ECLI:NL:RBAMS:2015:6008

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/579007 / HA ZA 15-10 Vonnis van 23 september 2015 in de zaak van [curator] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DITEL B.V., kantoorhoudende te [plaats] , eiser, advocaat: mr. P.J.F.M. de Kerf te Nijmegen, tegen de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat: mr. J.J. Gerritsma te Utrecht. Partijen zullen hierna Curator en ABN AMRO worden genoemd. De gefailleerde vennootschap zal hierna Ditel worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 4 maart 2015 waarbij een comparitie van partijen is gelast, het proces-verbaal van comparitie van 25 juni 2015. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [naam 1] is [functie] van de vennootschap Vincewoud B.V. (hierna: Vincewoud). 2.2. Vanaf (ten minste) 24 mei 2010 had Vincewoud krediet in rekening-courant bij ABN AMRO lopen. 2.3. Vincewoud is per 24 juni 2011 enig aandeelhouder en bestuurder van Ditel geworden. Ditel exploiteerde een call centre. 2.4. Bij brief van 14 september 2011 heeft ABN AMRO het volgende bericht aan Vincewoud, t.a.v. [naam 1] : (…) Onder verwijzing naar de met u op 08.09.2011 gevoerde bespreking, bevestigen wij u hierdoor hetgeen met u is besproken en het naar aanleiding hiervan door ons ingenomen standpunt met betrekking tot de kredietverlening aan u. De aanleiding voor de inschakeling van de afdeling Bijzonder Beheer is onze zorg met betrekking tot de continuïteit van uw onderneming en de inkomenspositie van [naam 1] . Deze zorg is onder meer gebaseerd op: -de negatieve vermogenspositie van de onderneming, -de liquiditeitskrapte; -de prive inkomens- en vermogenspositie van [naam 1] . Per eind juni 2011 is het loondienstverband van [naam 1] met de Direct Verenigde Bedrijven B.V. geeindigd. In [Ditel] bent u gestart met outbound telemarketing activiteiten. Deze moeten in het inkomen van Vincewoud B.V. en [naam 1] gaan voorzien. De activiteiten van deze B.V. zijn zeer recent gestart en verkeren nog in een opstartfase. Het rekening-courant krediet EUR 85.700, verstrekt aan Vincewoud B.V. is per 01.06.2011 komen te vervallen. U heeft ons verzocht een nieuw krediet te verstrekken. Gezien de opstartfase van [Ditel], tijdelijk, zonder aflossingen. De woning van [naam 1] staat al geruime tijd te koop. Wij hebben u verzocht de woning op korte termijn opnieuw te laten taxeren. Wij ontvangen het taxatierapport graag uiterlijk 15.10.2011. Wij spraken met u af dat u de vraagprijs (in neerwaartse zin) zult bijstellen in lijn met het taxatierapport, dit om de verkoop van de woning te bevorderen. In verband met bovenstaande zijn wij van mening dat - ten opzichte van de aanvang van de kredietverlening - het kredietrisico is toegenomen. Voorwaarde voor het gewijzigd opnieuw verstrekken van het rekening-courant krediet, gezien het hoge kredietrisico, is dat u ons aanvullende zekerheden gaat verstrekken. Wij verzoeken u hierbij overeenkomstig artikel 26 Algemene Bankvoorwaarden, onderdeel van de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V., artikel 20 van de eerdere Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V., artikel I.8 van de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO van november 2009 en artikel I.7 van de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO van juli 2006 de navolgende (aanvullende) zekerheden te verstrekken: -verpanding van de aandelen van [Ditel]. Het krediet in rekening courant zal worden bepaald op EUR 80.000, u zult zorgen voor het inlopen van de debetstand op Vincewoud B.V. tot onder de EUR 80.000. Met ingang van 01.01.2012 zal de kredietlimiet per maand worden verlaagt met EUR 1.350 tot de limiet geheel is afgelost. Aan de hand van de jaarrekeningen 2010 van Vincewoud B.V. en de jaarrekeningen 2011 van Vincewoud B.V. en [Ditel] en de prognoses voor 2012, zal worden bezien of de aflossing van het krediet kan worden versneld. Gedurende de periode dat de medebehandeÏing van het aan u verleende krediet door onze afdeling Bijzonder Beheer wordt gedaan zal voor het rekening courant krediet een extra renteopslag in rekening worden gebracht. Daarenboven worden behandelingskosten van EUR 350,- per kwartaal in rekening gebracht, voor het eerst per 01.10.2011. Separaat ontvangt u een nieuwe kredietovereenkomst waarin de aanpassingen zijn opgenomen. Wij verzoeken u de voor ons bestemde bescheiden voor akkoord getekend aan ons te retourneren. (…) Een kopie van deze brief zenden wij ter informatie aan [naam 1] in verband met de afgegeven hoofdelijke aansprakelijkheid. Ook deze brief ontvangen wij graag uiterlijk 01.10.2011 ondertekend retour. (…) 2.5. Op enig moment in de periode september-oktober 2011 is de tussen Vincewoud en ABN AMRO bestaande kredietovereenkomst gewijzigd conform de inhoud van de brief van 14 september 2011. Deze gewijzigde kredietovereenkomst hield derhalve in, voor zover hier van belang: een kredietlimiet van in beginsel € 80.000,00; totale debetrente van 8,45% per jaar; verlaging van de kredietlimiet met € 1.350,00 per maand vanaf 1 januari 2012, tot nihil; reeds bestaande zekerheden in de vorm van verschillende hypotheekrechten blijven gehandhaafd; vestiging van een een nieuw zekerheidsrecht in de vorm van een pandrecht op de aandelen Ditel. 2.6. Het eigen vermogen van Ditel bedroeg einde 2011 € 2.411,00 negatief. De liquiditeit van de onderneming was op dat moment positief (vlottende activa van € 39.865,00 en kortlopende schulden van € 31.033,00). 2.7. Bij brief van 29 maart 2012 heeft ABN AMRO het volgende aan Vincewoud, Ditel en [naam 1] bericht, onder medezending van een concept van een nieuwe kredietovereenkomst waarbij ook Ditel partij is en [naam 1] hoofdelijk aansprakelijk wordt. ABN AMRO schrijft in deze brief, voor zover hier van belang: (…) Naar aanleiding van de met u gevoerde bespreking, bieden wij u hierbij de financiering aan als beschreven in bijgaande Kredietovereenkomst. (…) Mede gelet op artikel 26 Algemene Bankvoorwaarden (deel I. Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V.), voor zover van toepassing, artikel 20 van de tot 1 november 2009/1juli 2006 gebruikte tekst van Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. en artikel I.8 van de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO van november 2009, bent u gehouden ons (aanvullende) zekerheden te verstrekken op ons eerste verzoek. Wij verzoeken u hierbij de volgende (aanvullende) zekerheden aan ons te verstrekken: Hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van [naam 1] . Combipandakte: verpanding vorderingen. Wij achten dit noodzakelijk vanwege het verhoogde risicoprofiel van de aan u verstrekte kredietfaciliteit en overige redenen. (…) 2.8. Op 1 april 2012 bedroeg de kredietlimiet € 75.950,00. 2.9. Op 11 april 2012 is een nieuwe kredietovereenkomst aangegaan, waarbij Ditel mede-kredietnemer werd en aanvullende zekerheden werden gesteld, conform de brief van 29 maart 2012.

3.1. Curator vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I verklaring van recht dat de kredietovereenkomst van 11 april 2012, de combi- pandakte van 11 april 2012, het blokkeren van de bankrekening van Ditel en alle rechtshandelingen die direct of indirect het gevolg zijn en/of worden van deze kredietovereenkomst en/of combi-pandakte, zijn vernietigd dan wel nietig zijn; II verklaring van recht dat ABN AMRO onrechtmatig heeft gehandeld door het blokkeren van de bankrekening van Ditel, als gevolg waarvan het faillissement van Ditel onnodig is uitgelokt; III verklaring van recht dat ABN AMRO is gehouden tot vergoeding van de schade als gevolg van de vernietigde handelingen en haar onrechtmatig handelen; IV veroordeling van ABN AMRO tot betaling van € 80.405,98, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 mei 2013 tot de dag der algehele voldoening; V veroordeling van ABN AMRO tot vergoeding van de overige schade van Ditel, op te maken bij staat; VI veroordeling van ABN AMRO in de kosten van het geding. 3.2. ABN AMRO voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De eis is gebaseerd op artikel 42 Fw. Dit artikel bepaalt voor zover hier van belang: 1. De curator kan ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Artikel 50, tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing. 2. Een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot een of meer bepaalde personen gericht, kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. (…) Onverplicht verrichte rechtshandeling 4.2. Het sluiten van de kredietovereenkomst van 11 april 2012 waarbij Ditel mede-kredietnemer is geworden, zich hoofdelijk voor de kredietschuld heeft verbonden en zich verplichtte tot het stellen van zekerheid, was een onverplicht verrichte rechtshandeling. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. 4.3. De verpanding van de handelsvorderingen van Ditel aan ABN AMRO was niet een onverplicht verrichte rechtshandeling nu Ditel zich tot de verpanding had verplicht bij de kredietovereenkomst van 11 april 2012; de rechtshandeling van verpanding valt op zichzelf beschouwd dus niet onder het bereik van artikel 42 Fw. Indirect kan de rechtshandeling van verpanding toch worden aangetast, namelijk door aantasting van de aan die verpanding ten grondslag liggende kredietovereenkomst van 11 april 2012 (vgl. Hoge Raad 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6234, gepubliceerd op rechtspraak.nl). Wetenschap van benadeling 4.4. Van ‘weten of behoren te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zal zijn’ zoals bedoeld in artikel 42 Fw is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Dit brengt mee dat de faillissementscurator die op de voet van artikel 42 Fw een rechtshandeling vernietigt in beginsel de bewijslast draagt van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (vgl.Hoge Raad 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, gepubliceerd op rechtspraak.nl). In geval van een rechtshandeling ‘om niet’ zal de faillissementscurator (geobjectiveerde) wetenschap aan de zijde van de schuldenaar dienen te bewijzen; in geval van een rechtshandeling ‘anders dan om niet’ zal de faillissementscurator de aanwezigheid van (geobjectiveerde) wetenschap óók dienen te bewijzen aan de zijde van degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte (artikel 42 lid 2 Fw). 4.5. Conform het zojuist geschetste juridisch kader draagt Curator de stelplicht en de bewijslast van feiten en omstandigheden die meebrengen dat ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomst van 11 april 2012 (waaronder: het aangaan van de verplichting tot verpanding van de handelsvorderingen) het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien – het wettelijk bewijsvermoeden van artikel 43 of 45 Fw is in deze zaak niet van toepassing, zo is niet in geschil. 4.6. Partijen twisten erover of het sluiten van de kredietovereenkomst van 11 april 2012 door Ditel een rechtshandeling ‘om niet’ of een rechtshandeling ‘anders dan om niet’ is geweest, en twisten daarmee over de vraag of voor een geslaagd beroep op artikel 42 Fw (geobjectiveerde) wetenschap van benadeling aan de zijde van ABN AMRO is vereist. De stelling van Curator in dit verband is dat van daadwerkelijke kredietverschaffing geen sprake is geweest, omdat het ABN AMRO slechts erom ging dat het krediet werd afgelost, terwijl de kredietlimietverhoging van € 75.950,00 naar € 80.000,00 niet meer dan een cosmetische aanpassing is geweest. Wat er ook van dit twistpunt zij, Curator zal in elk geval gemotiveerd dienen te stellen dat Ditel, als ‘schuldenaar’ in de zin van artikel 42 Fw, (geobjectiveerde) wetenschap van benadeling heeft gehad ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomst van 11 april 2012. Curator heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat aan de zijde van Ditel (geobjectiveerde) wetenschap van benadeling heeft bestaan. 4.7. Die (geobjectiveerde) wetenschap van benadeling is de rechtbank in dit geding ook niet gebleken. Wél is gebleken: dat Vincewoud en [naam 1] in financieel zwaar weer verkeerden; dat [naam 1] via Vincewoud vanaf juni 2011 een nieuwe onderneming startte middels Ditel; dat het de bedoeling was dat het krediet door de inkomsten uit de onderneming van Ditel geleidelijk aan zou worden afgelost (€ 1.350,00 per maand; zie ook r.o 2.4, de brief van 14 september 2011 waaruit blijkt dat de activiteiten van Ditel in het inkomen van Vincewoud en [naam 1] moeten gaan voorzien); dat dit scenario toen niet irreëel was, ondanks het feit dat Ditel een startende onderneming was (zie r.o. 2.6 en 2.10 over het eigen vermogen van Ditel einde 2011 en de winstprognose voor Ditel voor 2012); dat evenwel in mei 2013 bleek dat de onderneming van Ditel te klein was om winstgevend te kunnen worden terwijl doorgroeien geen reële mogelijkheid was (zie r.o. 2.11); dat de blokkering van de bankrekening van Ditel aanleiding voor de faillissementsaanvraag is geweest. Uit dit een en ander zou hooguit kunnen worden afgeleid dat Ditel bij het aangaan van de kredietovereenkomst van 11 april 2012 wist of behoorde te weten dat er een kans op benadeling bestond. Maar dit is onvoldoende voor een geslaagd beroep op artikel 42 Fw (vgl. Hoge Raad 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8357, gepubliceerd op rechtspraak.nl). Vereist is immers dat ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomst van 11 april 2012 het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. 4.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep op vernietiging van de kredietovereenkomst van 11 april 2012 niet slaagt, omdat de wetenschap van benadeling van crediteuren aan de zijde van Ditel niet is komen vast te staan. De rechtsgeldigheid van de verpanding blijft daarmee ook onaangetast. Blokkering van de bankrekening 4.9. Gegeven het oordeel dat de verpanding geldig is, is tussen partijen niet in geschil dat de blokkering van de bankrekening geldig en niet onrechtmatig was.

4.10. Het gevorderde zal worden afgewezen. Curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van ABN AMRO begroot op: € 1.892,00 aan griffierecht € 1.788,00 aan salaris advocaat (2 punten, tarief € 894,00) € 3.680,00 tot heden, terwijl de nakosten worden begroot op € 131,00 aan nasalaris advocaat, in geval van betekening nog te vermeerderen met € 68,00, een en ander uitvoerbaar bij voorraad te verklaren op de vordering daartoe van ABN AMRO.

De rechtbank 5.1. wijst het gevorderde af; 5.2. veroordeelt Curator in de kosten van het geding, aan de zijde van ABN AMRO tot heden begroot op € 3.680,00, voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met nasalaris begroot op een bedrag van € 131,00, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat Curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden; 5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2015. type: BvB coll: *

De nieuwe kredietovereenkomst kent de volgende wijzigingen: Ditel wordt mede-kredietnemer en hoofdelijk aansprakelijk, net als Vincewoud en [naam 1] ; de kredietlimiet wordt weer gesteld op: in beginsel € 80.000,00; totale debetrente van 8,45% per jaar; verlaging van de kredietlimiet met € 500,00 per maand vanaf 1 april 2012, en vervolgens vanaf 1 juli 2012 verdere verlaging met € 1.350,00 per maand, tot nihil; een pandrecht op de handelsvorderingen van Vincewoud en Ditel; betalingsverkeer van ook Ditel moet via ABN AMRO lopen; om de openstaande kredietruimte op enig moment te bepalen compenseert ABN AMRO de op dat moment geldende kredietlimiet met de gezamenlijke saldi van de door Ditel en Vincewoud bij ABN AMRO aangehouden rekeningen. 2.9.1. Ten gunste van ABN AMRO is vervolgens op de handelsvorderingen van Ditel en Vincewoud pandrecht gevestigd door registratie van een combi-pandakte en verpanding van vorderingen die ABN AMRO middels volmacht op dagelijkse basis uitvoert met een geregistreerde onderhandse akte. 2.9.2. Ditel heeft conform haar verplichting uit de kredietovereenkomst haar betalingsverkeer overgeheveld van Rabobank naar ABN AMRO. 2.10. In juli 2012 heeft [naam 1] aan ABN AMRO een overzicht verschaft van het in 2012 per maand verwachte bedrijfsresultaat. Blijkens dit overzicht wordt een jaaromzet 2012 van € 400.000,00 en een bedrijfsresultaat van € 30.272,00 geprognosticeerd; in deze cijfers is verdisconteerd een verwachte kostenpost van € 70.000,00 bestaande uit managementfee voor [naam 1] voor heel 2012. 2.11. Op 12 mei 2013 is namens Ditel het volgende aan ABN AMRO bericht: (…) Als aangekondigd door [naam 1] overleg ik graag het volgende met u. Ik ben sinds kort betrokken bij de onderneming en kom tot het volgende overzicht: 1. Ditel] is verlieslatend. De omvang van de onderneming maakt het naar de verwachting van de ondernemer niet mogelijk tot een acceptabel resultaat te komen terwijl het laten toenemen van de omvang in deze markt niet haalbaar is. 2 De vennootschap heeft een negatief eigen vermogen. De personal holding had ultimo 2011 een bescheiden positief eigen vermogen maar alle middelen zijn in rekening courant opgenomen door de ondernemer zodat er een omvangrijke latente belastingclaim is. 3 De liquiditeit is zeer nijpend waardoor ook noodzakelijke dingen als het laten vervaardigen van actuele jaarcijfers niet betaald, en daarmee niet uitgevoerd, kunnen worden. 4 De totale privé vermogenspositie is vermoedelijk enkele tonnen negatief. Recentelijk is [naam 1] benaderd door twee ondernemers die eveneens over call-centers beschikken. Ook deze call centers leiden verlies en hebben een negatief vermogen. De gedachte van hen is om de onderneming van [naam 1] over te nemen en samen tevoegen. Idee is dan dat de combinatie door een turn-around rendabel wordt. De omvang van het geheel alsmede de cliënt-base zijn dan toereikend en [naam 1] worden de management kwaliteiten toegedicht om de nodige efficiency in het geheel te brengen. De onderneming van [naam 1] zal middels een activa transactie worden overgenomen voor een zodanig laag bedrag dat er daarna nog steeds een negatief vermogen/tekort resteert. [naam 1] krijgt een bescheiden aanvang management-fee van € 5000,- per maand en wellicht een percentage van circa 10 % van de aandelen. Ook deze nieuwe situatie is niet direct zorgeloos maar biedt toch aanzienlijk meer perspectief dan de huidige situatie. Wat we nu proberen is dan ook direct de schuld positie te verlichten met behulp van wat te creeren cash vanuit deze transactie. Voor wat betreft de vordering van uw bank denken we dat er daarvoor een bedrag van circa € 20.000 beschikbaar komt voor een algehele kwijting. De vraag aan u is of u bereid bent om hieraan mee te werken. Graag neem ik hiertoe contact met u op, (…) 2.12. Op 17 mei 2013 heeft ABN AMRO de bankrekeningen van Vincewoud en van Ditel geblokkeerd voor uitgaande betalingen. De rekening van Ditel had op dat moment een positief saldo van ongeveer € 31.000,00. Dat saldo is nadien door betalende debiteuren opgelopen tot een bedrag van € 80.405,98 per 30 augustus 2013. 2.13. Op 23 mei 2013 is Ditel op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. De aangifte vermeldt dat Ditel door de blokkering van haar bankrekening niet meer in staat is om lonen, crediteuren en fiscale plichten na te komen en dat een faillissement daardoor onafwendbaar is geworden. 2.14. Bij brief van 24 juni 2013 aan ABN AMRO heeft Curator verklaard dat hij op grond van artikel 42 Faillissementswet (Fw) vernietigt: de kredietovereenkomst van 11 april 2012, de combi-pandakte van 11 april 2012 en alle rechtshandelingen die direct of indirect het gevolg zijn en/of voortvloeien uit die kredietovereenkomst en/of combi-pandakte. 2.15. ABN AMRO heeft niet berust in de ingeroepen vernietiging.