ECLI:NL:GHARL:2017:7276

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.160.760/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel 2725359 CV EXPL 14-614) arrest van 22 augustus 2017 in de zaak van Steller Holding BV, gevestigd te Kampen, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Steller Holding, advocaat: mr. W. Vahl, kantoorhoudend te Barneveld, tegen [geïntimeerde] qq, wonende te [A] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser; hierna: [geïntimeerde] qq, advocaat: mr. W. van der Kolk, kantoorhoudend te Kampen. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 27 januari 2015 hier over. 1.2 In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie is gehouden op 18 februari 2015; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken. 1.3 Het verdere verloop blijkt uit: - de memorie van grieven d.d. 8 september 2015; - de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep (met productie) d.d. 29 december 2015; - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep d.d. 3 mei 2016. 1.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 1.5 Steller Holding vordert in het (principaal) hoger beroep - kort samengevat - dat het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt en alsnog de vordering van de curator geheel of gedeeltelijk afwijst, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure. 1.6 De curator vordert in het incidenteel hoger beroep - kort samengevat - dat het hof op evenals de kantonrechter de vordering van de curator toewijst doch op een andere grondslag. 2De vaststaande feiten 2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het (bestreden) vonnis van 16 september 2014, die het hof hierna herhaald, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden. 2.2 Simij B.V. is bij vonnis van 24 april 2012 van de toenmalige rechtbank Zwolle-Lelystad - op tegenspraak - in staat van faillissement verklaard met aanstelling van een rechter-commissaris en van de curator als zodanig. 2.3 Het verzoek tot faillietverklaring van Simij B.V. is op 29 maart 2012 ingediend door drie werknemers in verband met het uitblijven van betaling van loon. Simij B.V. is bij brieven van 5 april 2012 - zowel per aangetekende als per gewone post verzonden - door de griffier opgeroepen om op de zitting van 24 april 2012 te verschijnen. De griffier heeft zowel een brief aan het adres van Simij B.V. aan de [a-straat] 21 te [A] als aan het postbusadres van Simij B.V. (postbus 57 te [A] ) verzonden. 2.4 Steller Holding was enig aandeelhouder van Simij B.V. en vanaf de oprichting van Simij tevens enig bestuurder. [B] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Steller Holding. 2.5 [B] heeft het poststuk gericht aan de [a-straat] op 6 april 2012 persoonlijk in ontvangst genomen. Het poststuk gericht aan het postbusadres is door hem persoonlijk op 17 april 2012 in ontvangst genomen. 2.6 Simij B.V. heeft op 19 april 2012 een betaling van € 7.728,07 verricht aan Steller Holding onder vermelding van facturen met nummers 12.008 en 12.015. De facturen betroffen de management fee ten behoeve van Steller Holding. 2.7 Bij brief van 24 mei 2012 heeft de curator aan Steller Holding meegedeeld dat hij de hiervoor genoemde betaling met een beroep op artikel 47 Faillissementswet (Fw) buitengerechtelijk vernietigt. Daarbij heeft hij het door Steller Holding ontvangen bedrag teruggevorderd. Steller Holding heeft hieraan geen gevolg gegeven.

3.1 De curator heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd de betaling van € 7.728,09 te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 3.2 De kantonrechter heeft bij vonnis van 16 september 2014 geoordeeld dat vaststaat dat genoemd bedrag van € 7.728,09 betrekking heeft op een opeisbare schuld. De voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld kan op grond van artikel 47 Fw, voor zover van belang, alleen worden vernietigd wanneer wordt aangetoond dat hij die de betaling ontving wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd. 3.3 De kantonrechter heeft het verweer van Steller Holding verworpen dat [B] de brieven van de griffier weliswaar op eerdere data in ontvangst had genomen, doch niet eerder dan op 23 april 2012 - derhalve na 19 april 2012 - daadwerkelijk heeft gelezen zodat Steller Holding op 19 april 2012 geen wetenschap had van de faillissementsaanvraag. Volgens de kantonrechter is enige objectivering van het moment van het verkrijgen van wetenschap op haar plaats is. Dat betekent dat Steller Holding met het in ontvangst nemen op 6 april 2014 van de oproepingsbrief van de griffier geacht wordt op de hoogte te zijn van de faillissementsaanvraag. De beslissing van [B] om een aangetekende brief afkomstig van de rechtbank niet direct of na korte tijd te openen, dient voor rekening en risico van Steller Holding te blijven. 3.4 Ook het beroep van Steller Holding op verrekening met een boedelvordering is door de kantonrechter verworpen, zulks onder verwijzing naar HR 20 september 1994, NJ 1995, 626. 3.5 De kantonrechter heeft naast de hoofdsom ook de wettelijke rente vanaf 30 mei 2012 en de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad € 768, - toegewezen.

4.1 In deze procedure staat vast dat de betaling van Simij B.V. d.d. 19 april 2012 aan Steller Holding betrekking had op een opeisbare schuld. Artikel 47 Fw bepaalt dat de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld alleen dan kan worden vernietigd "wanneer wordt aangetoond, hetzij dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen". 4.2 Het hof ziet aanleiding om eerst grief I in het incidenteel appel aan de orde te stellen. In deze grief verwijt de curator de kantonrechter dat hij ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 47 Fw bepaalt dat de voldoening aan een opeisbare schuld alleen dan kan worden vernietigd, wanneer wordt aangetoond, dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was en daarmee heeft miskend dat artikel 47 Fw ook nog een tweede grond kent. Het hof oordeelt dat de grief in zoverre feitelijke grondslag ontbeert, omdat de kantonrechter zijn oordeel heeft vergezeld van het voorbehoud "voor zover in deze van belang", waarmee hij overduidelijk heeft bedoeld dat slechts op de eerste grond van artikel 47 Fw in eerste aanleg een beroep is gedaan. Dit laatste wordt door de curator ook met zoveel woorden erkend. In appel doet hij - uitdrukkelijk subsidiair - een beroep op de tweede vernietigingsgrond van artikel 47 Fw, zodat het hof eerst de grieven in principaal appel verder zal behandelen alvorens verder in te gaan op deze tweede vernietigingsgrond 4.3 Grief 1 in het principaal hoger beroep heeft betrekking op de objectivering van de wetenschap van de faillissementsaanvraag waarvan de kantonrechter uitgaat. Steller Holding betoogt, onder verwijzing naar HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6234 (NJ 2000, 578, Van Dooren q.q. - ABN AMRO) dat voor de eerste vernietigingsgrond van artikel 47 Fw noodzakelijk is dat de curator bewijst dat Steller Holding op 19 april 2012 - de datum van de betaling door Simij B.V. aan Steller Holding - daadwerkelijk wist dat het faillissement van Simij B.V. op dat moment al was aangevraagd. Tussen partijen staat niet ter discussie dat wetenschap van de middellijk bestuurder [B] gelijk gesteld kan worden met wetenschap van Steller Holding B.V. 4.4 [B] heeft op 6 april 2012 en op 17 april 2012 een gerechtelijk schrijven waarin hem mededeling werd gedaan van de faillissementsaanvraag en de datum van behandeling van die aanvraag in ontvangst genomen. Hij heeft bij de conclusie van antwoord (randnummer 4) gedetailleerd beschreven dat hij de brieven niet heeft gelezen en dat ze beland waren op de stapel nog te verwerken post en dat hij ze eerst op maandag 23 april 2012 daadwerkelijk heeft gelezen. In de conclusie van dupliek (nr. 7) wordt de lezing van Steller overigens iets minder stellig en geeft hij aan dat hij in het weekend voor 23 april 2012 met zijn advocaat en mevrouw [C] - die hem hielp met de administratie - heeft gebeld over een faillissementsaanvraag. Hij betwist dat hij op 19 april 2012 wist dat er een faillissementsaanvraag was ingediend. 4.5 Het hof is van oordeel dat de grief faalt. Het door Steller Holding aangehaalde arrest heeft betrekking op de vraag of onder wetenschap van aanvraag van het faillissement ook valt de situatie dat het faillissement spoedig zal worden aangevraagd. Die vraag is in dat arrest ontkennend beantwoord en zulks is in latere arresten herhaald. Wetenschap dat een faillissement onafwendbaar is, is geen wetenschap dat het faillissement is aangevraagd (zie ook HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2435, NJ 2001, 662). De Hoge Raad heeft zich in die arresten evenwel niet uitgelaten over de vraag wanneer er sprake is van wetenschap van de faillissementsaanvraag, behoudens dat de HR verwijst naar de eenvoudig toe te passen strakke regel die de wetgever in het belang van de zekerheid van het rechtsverkeer en het betalingsverkeer heeft geformuleerd. Juist die eisen van zekerheid in het rechtsverkeer en het betalingsverkeer brengen naar 's hofs oordeel met zich dat voor de wetenschap niet de eis van een geïnternaliseerd begrip bij de ontvanger van de betaling kan worden gesteld, maar dat enige objectivering geboden is. De door de Hoge Raad voorgestane restrictieve uitleg brengt naar 's hofs oordeel met zich dat een aantal gevallen van behoren te weten zoals het niet ophalen van aangetekend verzonden brieven of het niet bereiken van mededelingen omdat de ontvanger adresgegevens niet juist heeft doorgegeven niet tot wetenschap in de zin van de eerste vernietigingsgrond van artikel 47 FW leiden. Wanneer evenwel de aanvraag daadwerkelijk de ontvanger heeft bereikt maar deze er geen kennis van wil nemen, bijvoorbeeld omdat hij brieven direct verscheurt, niet opent, of bij mondelinge mededelingen zich bewust van de boodschapper afkeert, danwel zich erop beroept dat de boodschap mentaal niet is doorgedrongen, brengen de eisen van zekerheid van het rechtsverkeer en het betalingsverkeer met zich dat toch wetenschap van de faillissementsaanvraag moet worden aangenomen. 4.6 Nu in dit geval vaststaat dat de faillissementsaanvraag reeds op 6 april 2012 en nadien ook nog op 17 april 2012 door [B] in ontvangst is genomen, staat daarmee ook vast dat Steller Holding B.V. bij de overmaking van de management fee nota's op 19 april 2012 wetenschap had van de faillissementsaanvraag. 4.7 De tweede grief heeft betrekking op de afwijzing van het beroep op verrekening. Deze grief is geen ander lot beschoren dan de vorige grief. De kantonrechter heeft verwezen naar HR 30 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1465 (NJ 1995, 626). In dat arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat het in strijd zou zijn "met doel en strekking van art. 42 Fw, in verbinding met art. 51 Fw, indien betrokkene zich aan zijn uit art. 42 Fw voortvloeiende verplichting om het ontvangen bedrag in de boedel terug te brengen en aldus de ontstane ongelijkheid van crediteuren ongedaan te maken, zou kunnen onttrekken door dat bedrag aan een andere schuldeiser te verpanden en zich vervolgens, na uitwinning, te beroepen op verrekening met de door subrogatie verkregen vordering van die schuldeiser op de boedel." Deze overweging wordt in de literatuur en rechtspraak breed uitgelegd en heeft evenzeer betrekking op artikel 47 Fw. Het hof verwijst naar mr. R.J. de Weijs, GS Faillissementswet, artikel 51, aantekening 3.1 en de daar verder aangehaalde literatuur en rechtspraak. Of de vordering waarmee Steller Holding wenst te verrekenen concurrent, preferent of een al dan niet "super preferente" boedelvordering betreft, doet daarbij niet ter zake. De gevolgen van de nietige handeling ten opzichte van de boedel dienen zo veel mogelijk ongedaan gemaakt te worden en het vermogen in de oude toestand te worden hersteld. 4.8 Nu de grieven in het principaal appel geen doel treffen, behoeven de subsidiaire stellingen van het incidenteel appel geen verdere behandeling. De slotsom 4.9 Nu de grieven geen doel treffen, zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en Steller Holding als de in het principaal appel in het ongelijk te stellen partij in de daarop gevallen kosten veroordelen, voor wat het salaris van de curator (als diens eigen advocaat in deze procedure) betreft te begroten op 2 punten naar tarief I. Nu het incidenteel appel geen ander dictum beoogt dan in eerste aanleg is uitgesproken kan reeds daarom geen kostenveroordeling in het incidenteel appel plaatsvinden.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Zwolle van 16 september 2014; veroordeelt Steller Holding in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van de curator begroot op € 308, - voor verschotten en € 1.264, - aan salaris, veroordeelt Steller Holding in de nakosten, begroot op € 131, - met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68, - in geval Steller Holding niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; wijst af wat meer of anders is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. I. Tubben en mr. I. F. Clement en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 22 augustus 2017.