ECLI:NL:RBAMS:2015:5862

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/566004 / HA ZA 14-550 Vonnis van 9 september 2015 in de zaak van de naamloze vennootschap NGEN PHARMACEUTICALS N.V., gevestigd te Willemstad, Curaçao, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. D.J. Lok te Amsterdam, tegen de naamloze vennootschap [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. H. de Coninck-Smolders te Amsterdam. Partijen zullen hierna NGen en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 24 september 2014, waarbij een comparitie van partijen is bepaald; het proces-verbaal van comparitie van 28 mei 2015 met de daarin genoemde stukken; de brief van mr. De Coninck-Smolders van 9 juni 2015 met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal; de brief van mr. Lok van 11 juni 2015, met dien verstande dat de rechtbank uitsluitend kennis heeft genomen van de onder 5 van deze brief vermelde correctie, alsmede van de bij deze brief in het geding gebrachte toevoeging aan productie 26; de brief van mr. De Coninck-Smolders van 15 juni 2015; de brief van mr. Lok van 19 juni 2015. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. NGen en haar groepsmaatschappijen richten zich op de (klinische) ontwikkeling en het commercialiseren van hun geoctrooieerde producten voor diverse medische, waaronder dentale en dermatologische, toepassingen. Een van de geoctrooieerde producten van NGen is Ardox-X dat is gepatenteerd tot februari 2016. NGen heeft onderzoek gedaan naar de mogelijkheid van een nieuwe (medicinale) toepassing van Ardox-X. Zij streefde ernaar het basispatent te verlengen tot 2022. Bestuurder van NGen is United International Trust N.V., gevestigd te Curaçao. [naam 1] is [functie] (hierna: [naam 1] ). 2.2. Het onderzoek van NGen naar een nieuwe toepassing van Ardox-X is sinds eind 2007, begin 2008 mede gefinancierd door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , een investeringsmaatschappij van [naam 2] (hierna: [naam 2] ). [naam 2] is [functie] van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . 2.3. [Naam bedrijf 1] (een bureau gespecialiseerd in de waardebepaling van farmaceutische technologie en ondernemingen) heeft in haar ‘Valuation Report’ van maart 2008 aan NGen (toen nog [naam entiteit] genaamd), althans de Ardox-X technologie (en producten), een (ondernemings)waarde toegekend van tussen de € 85,5 en € 123 miljoen. 2.4. Bij overeenkomst van 17 mei 2010 heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een (additionele) kredietfaciliteit (hierna: de leningovereenkomst) aan NGen verstrekt. De relevante bepalingen uit de leningovereenkomst luiden: “ Whereas: A. until the date hereof, the Company [NGen, rb.] owes a principal amount of EUR 2,606,659 to [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] [ [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , rb] (the “Existing Loan Facility”) (…); [naam 3] . in addition to the Existing Loan Facility, [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] wishes to grant and the Company wishes to receive an additional loan facility up to a maximum principal amount of EUR 2,000,000 (…) (the “Additional Loan Facility”) in order to enable the Company to reach the Milestones (as defined below); C. in addition to the granting of the Additional Loan Facility, Parties hereby wish to amend and restate the terms and conditions of the Existing Loan Facility. The aggregate amount from time to time outstanding under the Additional Loan Facility and the Existing Loan Facility, including without limitation interest owed by the Company to [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , shall hereinafter collectively be referred to as the “Loan”; Hereby agree as follows Article 1 – Existing Loan Facility 1.1 Parties herewith agree that the outstanding principal amount under the Existing Loan Facility as per the date hereof is equal to EUR 2,606,659. 1.2 As of the date hereof, the Existing Loan Facility shall be governed by the terms and conditions of this Loan. Article 2 – Additional Loan Facility 2.1 (…) [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] shall grant to the Company the Additional Loan Facility in the principal amount of EUR 2,000,000 (…), of which EUR 100,000 (…) has been made available to the Company (…) and EUR 1,900,000 (…) shall be made available to the Company subject to the terms and conditions as set out in this Agreement. 2.2 On the signing date of this Agreement [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] will transfer the first tranche of the Additional Loan Facility – in the amount of EUR 500,000 (…). 2.3 Further tranches of Additional Loan Facility can be drawn by the Company by written notice to [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . 2.4 The Company shall use the Additional Loan Facility to finance its current group business activities in accordance with the budgets as determined by Parties in the 2010 Roadmap for NGen Pharmaceuticals, specifically aimed at (i) a mechanism of action study, (ii) registration of medical devices including efficacy study, (iii) drafting of clinical development plan with subsequent clinical tests and (iv) expanding the existing cash-flow. Article 3 – Amended and Restated Terms of the Loan 3.1 The Loan shall be repaid by the Company in full ultimately on 1 June 2014. 3.2 The principal amount outstanding under the Loan shall bear an interest rate of 6.0% (…) per annum compounded annually, and shall accrue from day to day as from and including the date of receipt of payment thereof by NGen. (…) 3.4 Except in the situation as defined in Article 4, [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] shall not have the right to claim repayment of the Loan before 1 June 2014, provided that the Loan shall become immediately due and payable to [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] without the requirement of any legal action if and when: a. the Company fails to comply with any terms and/or conditions provided in this Agreement within a period of 30 (thirty) days after notice of such non-compliance is delivered to the Company by registered letter by [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ; (…). (…) Article 5 – Financing Stop 5.1 In case: a. (…) it becomes unequivocally clear that (i) a mechanism of action study, (ii) registration of medical devices including efficacy study, (iii) drafting of clinical development plan with subsequent clinical tests can not be achieved (e.g. conclusive scientific proof, would show that the Ardox-X technology does not work); or [naam 3] . an event of default as set out in Article 3.4 occurs; [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] shall have the right to stop further financing under this Agreement and cancel the uncalled part of the Additional Loan Facility, subject to conclusive scientific counterproof delivered by the Company. 5.2 Upon the occurrence of a financing stop pursuant to Article 5.1, [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] will send the Company a written notice thereof by registered letter, accompanied by the supporting foundation of such decision. (…) Article 8 – Entire Agreement 8.1 This Agreement constitutes the entire agreement between and understanding of the Parties in respect of the subject matters contained herein and any preceding or concurring oral or written agreements, arrangements or understandings between the Parties in relation to such subject matters, are hereby superseded, including without limitation the Existing Loan Facility. (…)”. De ‘Milestones’ waaraan considerans [naam 3] refereert zijn in de leningovereenkomst niet gedefinieerd. Wel zijn ‘Milestones’ opgenomen in de ‘2010 Roadmap’ als bedoeld in artikel 2.4 leningovereenkomst. De inleiding van de ‘2010 Roadmap’ vermeldt onder meer: “(…) For the purposes of discussion, this Roadmap lays out the estimated costs for research and operations for Q1-Q4 2010. These figures will be revised on an ongoing basis and particularly upon completion of the Clinical Plan, which is a 60-day undertaking.

in conventie 3.1. NGen vordert – samengevat en na wijziging van eis – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 1a. een verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] onrechtmatig heeft gehandeld jegens NGen, haar dochtermaatschappijen en/of haar enig aandeelhouder, door: (i) ten onrechte de leningovereenkomst op te zeggen, althans een financing stop in te roepen, althans iedere financiering van de NGen groep te staken of op te schorten, en wel gedeeltelijk vanaf maart 2011 en vanaf augustus 2011 geheel; (ii) de in de dagvaarding omschreven garantie, de brugfinanciering en/of co-financiering niet te voldoen, althans op te schorten; (iii) misbruik van recht te maken door NGen via de betalingsstop trachten te dwingen tot acceptatie van een constructie op grond waarvan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar belang in en de zeggenschap over NGen zou vergroten, althans voorstellen daartoe te doen; (iv) ten dele niet te voldoen aan het arrest en op onjuiste gronden een (paulianeus) beroep op cessie en verrekening te doen; (v) NGen groep de toegezegde (co-)financiering te ontzeggen of redelijke aanpassing van de leningsvoorwaarden te ontzeggen; (vi) de financiering van NGen door derden te frustreren; (vii) de tijdige oplevering van het [Naam bedrijf 2] -rapport te verhinderen; (viii) de financiering van het businessplan te frustreren; 1b. een verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, althans in strijd met artikel 6:248 BW heeft gehandeld jegens NGen, haar dochtermaatschappijen en/of haar enig aandeelhouder door: (i) ten onrechte de leningovereenkomst op te zeggen, althans een financing stop in te roepen, althans iedere financiering van de NGen groep te staken of op te schorten, en wel gedeeltelijk vanaf maart 2011 en vanaf augustus 2011 geheel; (ii) de garantie, de brugfinanciering en/of de co-financiering niet te voldoen, althans op te schorten; (iii) NGen groep verdere financiering of redelijke aanpassing van de leningsvoorwaarden te ontzeggen; (iv) de financiering van NGen door derden te frustreren; (v) de tijdige oplevering van het [Naam bedrijf 2] -rapport te verhinderen; (vi) de financiering van het businessplan te frustreren; 2. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat; 3. een verklaring voor recht dat NGen geen contractuele rente is verschuldigd; 4. een verklaring voor recht dat NGen een beroep op verrekening, althans opschorting toekomt zolang [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de schade niet aan NGen heeft vergoed; 5. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te veroordelen tot betaling van € 4.126,50 aan buitengerechtelijke incassokosten; 6. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten en de wettelijke rente over alle kosten, vanaf 14 dagen na het wijzen van het vonnis tot de dag van algehele betaling. 3.2. Blijkens uitlatingen ter comparitie door mr. Lok moeten de onder 1a en 1b vermelde vorderingen zo mogelijk als nevengeschikt worden beschouwd. 3.3. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voert verweer. 3.4. De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, bij de beoordeling van de vorderingen besproken. in reconventie 3.5. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vordert – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: primair ( a) veroordeling van NGen tot betaling van € 4.606.659,-, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 2 juni 2014 tot aan de dag van gehele voldoening; ( b ) veroordeling van NGen tot betaling van € 1.478.169,95, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 2 juni 2014 tot aan de dag van gehele voldoening; ( c) een verklaring voor recht dat het ten laste van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] door NGen gelegde eigenbeslag nietig is; ( d) dat NGen wordt verboden om opnieuw conservatoir eigenbeslag te doen leggen voor vorderingen die verband houden met geschillen die onderwerp zijn van de onderhavige procedure, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat NGen hiermee in gebreke blijft; subsidiair ( e) het ten laste van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gelegde eigenbeslag op te heffen; meer subsidiair ( f) NGen te veroordelen tot opheffing van dit beslag op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat NGen hiermee in gebreke blijft. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vordert voorts dat NGen zal worden veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie, waaronder begrepen de nakosten. 3.6. NGen voert verweer. 3.7. De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, bij de beoordeling van de vorderingen besproken.

in conventie 4.1. De rechtbank stelt voorop dat in deze procedure alleen NGen en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] partij zijn. De vorderingen die zien op een verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] jegens andere entiteiten dan NGen onrechtmatig of in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou hebben gehandeld of zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, zullen dan ook worden afgewezen. De vorderingen onder 1a(i) en 1b(i) 4.2. NGen vordert onder 1b(i) een verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar verplichtingen onder de leningovereenkomst niet is nagekomen door deze op te zeggen, althans door een ‘financing stop’ in te roepen of in ieder geval iedere verdere financiering te staken of op te schorten, zulks met ingang van maart 2011 (gedeeltelijk) en met ingang van augustus 2011 (geheel). NGen stelt daartoe dat een trekking onder de leningovereenkomst blijkens het bepaalde in artikel 2.3 van deze overeenkomst niet gebonden was aan voorwaarden. 4.3. Voor zover de vordering van NGen steunt op de stelling dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de leningovereenkomst heeft opgezegd, wordt deze verworpen. Opzegging van het krediet zou niet alleen tot gevolg hebben gehad dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geen nader krediet had verschaft, maar ook dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] het reeds verstrekte krediet voortijdig had opgeëist. Van dit laatste is geen sprake. 4.4. Het voorgaande laat onverlet dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vanaf de zomer van 2011 geen verzoeken tot trekkingen onder de leningovereenkomst heeft gehonoreerd. Dit blijkt onder meer uit de e-mail van 17 juli 2011 waarin [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een aankondiging van deze strekking heeft gedaan (zie hiervoor onder 2.14), alsmede uit de e-mail van 12 augustus 2011 waarin [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] negatief heeft geantwoord op een verzoek van NGen (zie hiervoor onder 2.17). [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voert aan dat zij hiertoe gerechtigd was, omdat – in de eerste plaats – de totale kredietfaciliteit inmiddels was overschreden. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] betoogt in dat verband dat de rente die NGen uit hoofde van de leningovereenkomst is verschuldigd bij de hoofdsom dient te worden opgeteld en wijst er daarbij op dat considerans C van de leningovereenkomst het begrip Loan omschrijft als “[t]he aggregate amount from time to time outstanding under the Additional Loan Facility and the Existing Loan Facility, including without limitation interest owed by the Company to [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]”. 4.4.1. Dit verweer faalt op grond van het navolgende. Het begrip Loan in de leningovereenkomst bestaat blijkens considerans C uit drie componenten: de Additional Loan Facility, de Existing Loan Facility en de opgebouwde rente. De Existing Loan Facility heeft blijkens het bepaalde in artikel 1.1 van de leningovereenkomst betrekking op de ten tijde van het aangaan van de leningovereenkomst reeds ter leen verstrekte hoofdsom (‘outstanding principal amount’). De leningovereenkomst dient blijkens de tekst daarvan aldus te worden uitgelegd dat de opgebouwde rente geen deel uitmaakt van de Existing Loan Facility, maar wel van het begrip Loan (als onderdeel van de component opgebouwde rente). Hetzelfde geldt voor de Additional Loan Facility die eveneens slechts betrekking heeft op ‘the principal amount’ van, in dit geval, € 2 miljoen. De opgebouwde rente wordt kortom wel tot de Loan gerekend, maar niet in mindering gebracht op de Existing Loan Facility en de Additional Loan Facility. Deze uitleg strookt ook met artikel 2.1, aanhef en onder c, van de optieovereenkomst. Daarin is bepaald dat een optie kan worden uitgeoefend voor het in hoofdsom uitgeleende bedrag, vermeerderd met uitstaande rente. De door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voorgestane uitleg wijkt af van de tekst van de leningovereenkomst en strookt niet met de hiermee nauw samenhangende optieovereenkomst. Nu [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die de door haar voorgestane uitleg ondersteunen en op grond waarvan kan worden aangenomen dat die afwijkende bedoeling bij beide partijen aanwezig was, wordt aan deze uitleg voorbij gegaan. 4.5. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] betoogt verder dat zij een ‘financing stop’ als bedoeld in artikel 5 van de leningovereenkomst kon inroepen. Zij stelt dat NGen in verzuim verkeert (‘an event of default as set out in Article 3.4 occurs’) en doet daartoe een beroep op het bepaalde in artikel 3.4, aanhef en onder a, van de leningovereenkomst. Daarin is bepaald dat van een event of default sprake is, indien NGen niet binnen 30 dagen na een ingebrekestelling voldoet aan haar verplichtingen uit de leningovereenkomst. Volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is sprake van een event of default, omdat NGen de overeengekomen ‘milestones’ niet heeft behaald en niet heeft voldaan aan haar informatieverplichtingen. Dit blijkt onder meer uit de bevindingen van [naam 5] die de gang van zaken bij NGen heeft onderzocht, aldus [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . 4.5.1. Ook dit verweer slaagt niet. Het behalen van bepaalde ‘milestones’ is geen voorwaarde voor het doen van trekkingen onder de leningovereenkomst. Uit artikel 2.3 van de leningovereenkomst blijkt immers dat een schriftelijk trekkingsverzoek volstaat. Evenmin doet zich een event of default voor indien een bepaalde ‘milestone’ niet wordt gehaald. Weliswaar dienen op grond van artikel 2.4 geleende gelden te worden aangewend in overeenstemming met de budgetten die zijn vastgelegd in de ‘2010 Roadmap’, en zijn in die ‘roadmap’ bepaalde ‘milestones’ opgenomen, maar het behalen van deze ‘milestones’ is geen verplichting die als zodanig is opgenomen in de leningovereenkomst en geen voorwaarde waaraan moet zijn voldaan, voordat een trekking kan worden gedaan. Uit de ‘2010 Roadmap’ blijkt bovendien dat dit document een ‘living document’ was, dat de daarin vermelde ‘milestones’ waren gebaseerd op schattingen en dat deze konden worden bijgesteld. Voor zover de bevindingen van [naam 5] zijn gebaseerd op mate waarin NGen de ‘milestones’ heeft behaald, gaat de rechtbank hieraan op dezelfde grond voorbij. Ook overigens kan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geen steun ontlenen aan hetgeen [naam 5] heeft gerapporteerd. Zoals het hof in het arrest heeft overwogen, is de rapportage van [naam 5] onvoldoende feitelijk toegelicht en met concreet feitenmateriaal gestaafd. Daar komt bij dat enkele bevindingen van [naam 5] – die overigens werd betaald door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] – inmiddels door latere onderzoeken zijn achterhaald (zie hiervoor onder 2.25 en 2.26). 4.5.2. Voor zover het verweer van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] berust op de stelling dat NGen haar informatieverplichting niet is nagekomen, faalt het eveneens. De leningovereenkomst bevat geen expliciete grondslag voor een dergelijke verplichting. Weliswaar bepaalt artikel 2.4 dat de geleende gelden dienen te worden gebruikt in overeenstemming met het budget dat is neergelegd in de ‘2010 Roadmap’, maar hieruit valt geen informatieverplichting af te leiden van een omvang als door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gesteld. 4.5.3. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] betoogt voorts dat een informatieplicht voortvloeit uit artikel 6:2 lid 1 en artikel 6:248 lid 1 BW.

4.23. Uit al het voorgaande volgt dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] (i) met ingang van 17 juli 2011 toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de leningovereenkomst, en tevens (ii) toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de garantie. De rechtbank zal [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] veroordelen tot vergoeding van alle schade die NGen als gevolg daarvan heeft geleden of zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Buitengerechtelijke incassokosten 4.24. NGen vordert vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten, begroot op € 4.612,50. NGen heeft gesteld buitengerechtelijke kosten te hebben gemaakt en heeft vergoeding daarvan gevorderd. Zij heeft onder andere op 17 augustus 2011 een uitvoerige aanmaningsbrief doen schrijven, terwijl op 27 september 2011 een bespreking met [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft plaatsgevonden. Voldaan dient te worden aan het vereiste dat alleen redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt kunnen worden toegewezen. In dit geval is voldoende gebleken dat aan dit vereiste is voldaan, zodat de rechtbank de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal toewijzen. Op basis van de tarieven in het rapport Voor-werk II (dat in dit geval van toepassing is, nu het verzuim is ingetreden voor de inwerkingtreding van de Wet normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte op 1 juli 2012) bedraagt het tarief € 904,-. Proceskosten 4.25. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld Deze worden aan de zijde van NGen begroot op: - kosten dagvaarding € 96,11 - overige explootkosten 11,00 - griffierecht 1.892,00 - salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,-) totaal € 2.903,11. 4.26. De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als in het dictum vermeld. in reconventie 4.27. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] legt aan haar primaire vordering onder (a) ten grondslag dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een lening van € 4.606.659,- aan NGen heeft verstrekt en dat dit bedrag door NGen terugbetaald dient te worden. Onder ( b ) stelt zij dat NGen voorts een bedrag van € 1.478.169,95 aan contractuele rente is verschuldigd. Ter comparitie heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ter toelichting op haar rentevordering gesteld dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] steeds is uitgegaan van de data waarop NGen gelden onder de lening heeft getrokken. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt dat deze lening vanaf 1 juni 2014 opeisbaar is en dat NGen in verzuim verkeert. 4.27.1. NGen betwist niet dat zij op zich gehouden is de lening (vermeerderd met de contractuele rente) aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] terug te betalen. Zij bestrijdt evenwel op verschillende gronden dat zij (thans) gehouden is het gevorderde bedrag (volledig) aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te voldoen. 4.27.2. Onder verwijzing naar hetgeen in conventie onder 4.21.1 is overwogen verwerpt de rechtbank het verweer van NGen dat de vordering door verrekening is teniet gegaan. 4.27.3. NGen doet tevens een beroep op haar opschortingsrecht. Onder 4.22.2 heeft de rechtbank overwogen dat een door NGen gevorderde verklaring voor recht dat haar een opschortingsrecht toekomt niet kan worden toegewezen. Daaruit volgt echter niet dat NGen zich niet met een beroep op haar opschortingsrecht tegen de vordering van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] kan verweren. Bij de beoordeling van dat verweer heeft te gelden dat, indien de omvang van een vordering van de schuldenaar pas in een schadestaatprocedure zal worden vastgesteld, een beroep op een opschortingsrecht kan worden gerechtvaardigd op basis van een voorshands oordeel van de rechter omtrent (de omvang van) de tegenvordering van de schuldenaar (zie het hiervoor onder 4.22.2 genoemde arrest van de Hoge Raad van 21 september 2007). 4.27.4. Zoals in conventie is overwogen acht de rechtbank voorshands aannemelijk dat NGen schade heeft geleden als gevolg van de tekortkomingen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . De hoogte van de schade valt op dit moment in het geheel niet, ook niet bij wege van voorshands oordeel, vast te stellen, met dien verstande dat niet valt uit te sluiten dat deze schade aanzienlijk is. Weliswaar kan thans niet (voorshands) worden beoordeeld of de schade even groot is als de vordering van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , gelet op de mogelijkheid op aanzienlijke schade aan de zijde van NGen en de omstandigheid dat het opschortingsrecht mede ertoe strekt om pressie uit te oefenen, acht de rechtbank het beroep op een opschortingsrecht, in ieder geval op dit moment, gerechtvaardigd. 4.27.5. De rechtbank tekent hierbij wel aan dat een gerechtvaardigde opschorting onder omstandigheden door tijdsverloop in strijd kan komen met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Indien NGen haar schadevordering in de schadestaatprocedure niet voortvarend ter hand zou nemen of anderszins zou talmen bij de afwikkeling van dit geschil, zou dit tot gevolg kunnen hebben dat haar niet langer een beroep op haar opschortingsrecht toekomt. Bovendien brengt het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2007 mee dat mogelijkerwijs achteraf kan worden geoordeeld dat het beroep van NGen op een opschortingsrecht ongegrond is gebleken en dat NGen terstond zonder ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren. 4.27.6. Zo lang NGen een beroep op een opschortingsrecht toekomt, zijn haar verplichtingen uit hoofde van de leningovereenkomst niet opeisbaar (vgl. impliciet HR 2 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB8146, NJ 1990/23). Dit brengt mee dat de primaire vordering onder (a) en ( b ) zal worden afgewezen. 4.27.7. Naar aanleiding van het verweer van NGen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] bij de renteberekening ten onrechte ervan is uitgegaan dat dat NGen niet alleen rente over de geleende hoofdsom, maar ook over de opgebouwde rente verschuldigd is, overweegt de rechtbank nog het volgende. Blijkens overweging C van de leningovereenkomst moet onder Loan worden begrepen het bedrag dat op enig moment uitstaat onder (i) de Additional Loan Facility, (ii) de Existing Loan Facility en (iii) de tussentijds opgebouwde renteverplichtingen van NGen jegens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . Artikel 3.2 van de leningovereenkomst bepaalt dat NGen rente is verschuldigd over‘[t]he principal amount outstanding under the Loan’. Indien partijen zouden hebben beoogd dat NGen ook rente over de opgebouwde rente verschuldigd zou zijn, dan hadden partijen kunnen volstaan met een bepaling dat NGen rente verschuldigd was over “the amount outstanding under the Loan”, zonder toevoeging van het woord principal. Nu partijen het woord principal hebben toegevoegd, voert een taalkundige uitleg van de leningovereenkomst tot het oordeel dat NGen slechts rente verschuldigd is over de hoofdsom en niet mede over de tussentijds opgebouwde rente.

De rechtbank in conventie 5.1. verklaart voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] met ingang van 17 juli 2011 jegens NGen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de op 17 mei 2010 met NGen overeengekomen Additional, Amended and Restated Loan Agreement, 5.2. verklaart voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is jegens NGen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de op 15 maart 2011 met NGen overeengekomen garantie, 5.3. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tot vergoeding van de schade die NGen als gevolg van deze tekortkomingen heeft geleden en zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 5.4. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, aan de zijde van NGen begroot op € 904,-, 5.5. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van NGen tot op heden begroot op € 2.903,11, 5.6. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,-, aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, alsmede met de wettelijke rente over deze bedragen, 5.7. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 5.9. wijst het gevorderde af, 5.10. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van NGen tot op heden begroot op € 3.211,-. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. C. Kraak en mr. J.M. de Jongh en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2015.

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/566004 / HA ZA 14-550 Vonnis van 9 september 2015 in de zaak van de naamloze vennootschap NGEN PHARMACEUTICALS N.V., gevestigd te Willemstad, Curaçao, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. D.J. Lok te Amsterdam, tegen de naamloze vennootschap [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. H. de Coninck-Smolders te Amsterdam. Partijen zullen hierna NGen en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 24 september 2014, waarbij een comparitie van partijen is bepaald; het proces-verbaal van comparitie van 28 mei 2015 met de daarin genoemde stukken; de brief van mr. De Coninck-Smolders van 9 juni 2015 met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal; de brief van mr. Lok van 11 juni 2015, met dien verstande dat de rechtbank uitsluitend kennis heeft genomen van de onder 5 van deze brief vermelde correctie, alsmede van de bij deze brief in het geding gebrachte toevoeging aan productie 26; de brief van mr. De Coninck-Smolders van 15 juni 2015; de brief van mr. Lok van 19 juni 2015. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. NGen en haar groepsmaatschappijen richten zich op de (klinische) ontwikkeling en het commercialiseren van hun geoctrooieerde producten voor diverse medische, waaronder dentale en dermatologische, toepassingen. Een van de geoctrooieerde producten van NGen is Ardox-X dat is gepatenteerd tot februari 2016. NGen heeft onderzoek gedaan naar de mogelijkheid van een nieuwe (medicinale) toepassing van Ardox-X. Zij streefde ernaar het basispatent te verlengen tot 2022. Bestuurder van NGen is United International Trust N.V., gevestigd te Curaçao. [naam 1] is [functie] (hierna: [naam 1] ). 2.2. Het onderzoek van NGen naar een nieuwe toepassing van Ardox-X is sinds eind 2007, begin 2008 mede gefinancierd door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , een investeringsmaatschappij van [naam 2] (hierna: [naam 2] ). [naam 2] is [functie] van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . 2.3. [Naam bedrijf 1] (een bureau gespecialiseerd in de waardebepaling van farmaceutische technologie en ondernemingen) heeft in haar ‘Valuation Report’ van maart 2008 aan NGen (toen nog [naam entiteit] genaamd), althans de Ardox-X technologie (en producten), een (ondernemings)waarde toegekend van tussen de € 85,5 en € 123 miljoen. 2.4. Bij overeenkomst van 17 mei 2010 heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een (additionele) kredietfaciliteit (hierna: de leningovereenkomst) aan NGen verstrekt. De relevante bepalingen uit de leningovereenkomst luiden: “ Whereas: A. until the date hereof, the Company [NGen, rb.] owes a principal amount of EUR 2,606,659 to [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] [ [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , rb] (the “Existing Loan Facility”) (…); [naam 3] . in addition to the Existing Loan Facility, [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] wishes to grant and the Company wishes to receive an additional loan facility up to a maximum principal amount of EUR 2,000,000 (…) (the “Additional Loan Facility”) in order to enable the Company to reach the Milestones (as defined below); C. in addition to the granting of the Additional Loan Facility, Parties hereby wish to amend and restate the terms and conditions of the Existing Loan Facility. The aggregate amount from time to time outstanding under the Additional Loan Facility and the Existing Loan Facility, including without limitation interest owed by the Company to [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , shall hereinafter collectively be referred to as the “Loan”; Hereby agree as follows Article 1 – Existing Loan Facility 1.1 Parties herewith agree that the outstanding principal amount under the Existing Loan Facility as per the date hereof is equal to EUR 2,606,659. 1.2 As of the date hereof, the Existing Loan Facility shall be governed by the terms and conditions of this Loan. Article 2 – Additional Loan Facility 2.1 (…) [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] shall grant to the Company the Additional Loan Facility in the principal amount of EUR 2,000,000 (…), of which EUR 100,000 (…) has been made available to the Company (…) and EUR 1,900,000 (…) shall be made available to the Company subject to the terms and conditions as set out in this Agreement. 2.2 On the signing date of this Agreement [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] will transfer the first tranche of the Additional Loan Facility – in the amount of EUR 500,000 (…). 2.3 Further tranches of Additional Loan Facility can be drawn by the Company by written notice to [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . 2.4 The Company shall use the Additional Loan Facility to finance its current group business activities in accordance with the budgets as determined by Parties in the 2010 Roadmap for NGen Pharmaceuticals, specifically aimed at (i) a mechanism of action study, (ii) registration of medical devices including efficacy study, (iii) drafting of clinical development plan with subsequent clinical tests and (iv) expanding the existing cash-flow. Article 3 – Amended and Restated Terms of the Loan 3.1 The Loan shall be repaid by the Company in full ultimately on 1 June 2014. 3.2 The principal amount outstanding under the Loan shall bear an interest rate of 6.0% (…) per annum compounded annually, and shall accrue from day to day as from and including the date of receipt of payment thereof by NGen. (…) 3.4 Except in the situation as defined in Article 4, [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] shall not have the right to claim repayment of the Loan before 1 June 2014, provided that the Loan shall become immediately due and payable to [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] without the requirement of any legal action if and when: a. the Company fails to comply with any terms and/or conditions provided in this Agreement within a period of 30 (thirty) days after notice of such non-compliance is delivered to the Company by registered letter by [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ; (…). (…) Article 5 – Financing Stop 5.1 In case: a. (…) it becomes unequivocally clear that (i) a mechanism of action study, (ii) registration of medical devices including efficacy study, (iii) drafting of clinical development plan with subsequent clinical tests can not be achieved (e.g. conclusive scientific proof, would show that the Ardox-X technology does not work); or [naam 3] . an event of default as set out in Article 3.4 occurs; [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] shall have the right to stop further financing under this Agreement and cancel the uncalled part of the Additional Loan Facility, subject to conclusive scientific counterproof delivered by the Company. 5.2 Upon the occurrence of a financing stop pursuant to Article 5.1, [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] will send the Company a written notice thereof by registered letter, accompanied by the supporting foundation of such decision. (…) Article 8 – Entire Agreement 8.1 This Agreement constitutes the entire agreement between and understanding of the Parties in respect of the subject matters contained herein and any preceding or concurring oral or written agreements, arrangements or understandings between the Parties in relation to such subject matters, are hereby superseded, including without limitation the Existing Loan Facility. (…)”. De ‘Milestones’ waaraan considerans [naam 3] refereert zijn in de leningovereenkomst niet gedefinieerd. Wel zijn ‘Milestones’ opgenomen in de ‘2010 Roadmap’ als bedoeld in artikel 2.4 leningovereenkomst. De inleiding van de ‘2010 Roadmap’ vermeldt onder meer: “(…) For the purposes of discussion, this Roadmap lays out the estimated costs for research and operations for Q1-Q4 2010. These figures will be revised on an ongoing basis and particularly upon completion of the Clinical Plan, which is a 60-day undertaking.

in conventie 3.1. NGen vordert – samengevat en na wijziging van eis – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 1a. een verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] onrechtmatig heeft gehandeld jegens NGen, haar dochtermaatschappijen en/of haar enig aandeelhouder, door: (i) ten onrechte de leningovereenkomst op te zeggen, althans een financing stop in te roepen, althans iedere financiering van de NGen groep te staken of op te schorten, en wel gedeeltelijk vanaf maart 2011 en vanaf augustus 2011 geheel; (ii) de in de dagvaarding omschreven garantie, de brugfinanciering en/of co-financiering niet te voldoen, althans op te schorten; (iii) misbruik van recht te maken door NGen via de betalingsstop trachten te dwingen tot acceptatie van een constructie op grond waarvan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar belang in en de zeggenschap over NGen zou vergroten, althans voorstellen daartoe te doen; (iv) ten dele niet te voldoen aan het arrest en op onjuiste gronden een (paulianeus) beroep op cessie en verrekening te doen; (v) NGen groep de toegezegde (co-)financiering te ontzeggen of redelijke aanpassing van de leningsvoorwaarden te ontzeggen; (vi) de financiering van NGen door derden te frustreren; (vii) de tijdige oplevering van het [Naam bedrijf 2] -rapport te verhinderen; (viii) de financiering van het businessplan te frustreren; 1b. een verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, althans in strijd met artikel 6:248 BW heeft gehandeld jegens NGen, haar dochtermaatschappijen en/of haar enig aandeelhouder door: (i) ten onrechte de leningovereenkomst op te zeggen, althans een financing stop in te roepen, althans iedere financiering van de NGen groep te staken of op te schorten, en wel gedeeltelijk vanaf maart 2011 en vanaf augustus 2011 geheel; (ii) de garantie, de brugfinanciering en/of de co-financiering niet te voldoen, althans op te schorten; (iii) NGen groep verdere financiering of redelijke aanpassing van de leningsvoorwaarden te ontzeggen; (iv) de financiering van NGen door derden te frustreren; (v) de tijdige oplevering van het [Naam bedrijf 2] -rapport te verhinderen; (vi) de financiering van het businessplan te frustreren; 2. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat; 3. een verklaring voor recht dat NGen geen contractuele rente is verschuldigd; 4. een verklaring voor recht dat NGen een beroep op verrekening, althans opschorting toekomt zolang [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de schade niet aan NGen heeft vergoed; 5. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te veroordelen tot betaling van € 4.126,50 aan buitengerechtelijke incassokosten; 6. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten en de wettelijke rente over alle kosten, vanaf 14 dagen na het wijzen van het vonnis tot de dag van algehele betaling. 3.2. Blijkens uitlatingen ter comparitie door mr. Lok moeten de onder 1a en 1b vermelde vorderingen zo mogelijk als nevengeschikt worden beschouwd. 3.3. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voert verweer. 3.4. De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, bij de beoordeling van de vorderingen besproken. in reconventie 3.5. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vordert – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: primair ( a) veroordeling van NGen tot betaling van € 4.606.659,-, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 2 juni 2014 tot aan de dag van gehele voldoening; ( b ) veroordeling van NGen tot betaling van € 1.478.169,95, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 2 juni 2014 tot aan de dag van gehele voldoening; ( c) een verklaring voor recht dat het ten laste van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] door NGen gelegde eigenbeslag nietig is; ( d) dat NGen wordt verboden om opnieuw conservatoir eigenbeslag te doen leggen voor vorderingen die verband houden met geschillen die onderwerp zijn van de onderhavige procedure, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat NGen hiermee in gebreke blijft; subsidiair ( e) het ten laste van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gelegde eigenbeslag op te heffen; meer subsidiair ( f) NGen te veroordelen tot opheffing van dit beslag op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat NGen hiermee in gebreke blijft. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vordert voorts dat NGen zal worden veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie, waaronder begrepen de nakosten. 3.6. NGen voert verweer. 3.7. De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, bij de beoordeling van de vorderingen besproken.

in conventie 4.1. De rechtbank stelt voorop dat in deze procedure alleen NGen en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] partij zijn. De vorderingen die zien op een verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] jegens andere entiteiten dan NGen onrechtmatig of in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou hebben gehandeld of zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, zullen dan ook worden afgewezen. De vorderingen onder 1a(i) en 1b(i) 4.2. NGen vordert onder 1b(i) een verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar verplichtingen onder de leningovereenkomst niet is nagekomen door deze op te zeggen, althans door een ‘financing stop’ in te roepen of in ieder geval iedere verdere financiering te staken of op te schorten, zulks met ingang van maart 2011 (gedeeltelijk) en met ingang van augustus 2011 (geheel). NGen stelt daartoe dat een trekking onder de leningovereenkomst blijkens het bepaalde in artikel 2.3 van deze overeenkomst niet gebonden was aan voorwaarden. 4.3. Voor zover de vordering van NGen steunt op de stelling dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de leningovereenkomst heeft opgezegd, wordt deze verworpen. Opzegging van het krediet zou niet alleen tot gevolg hebben gehad dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geen nader krediet had verschaft, maar ook dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] het reeds verstrekte krediet voortijdig had opgeëist. Van dit laatste is geen sprake. 4.4. Het voorgaande laat onverlet dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vanaf de zomer van 2011 geen verzoeken tot trekkingen onder de leningovereenkomst heeft gehonoreerd. Dit blijkt onder meer uit de e-mail van 17 juli 2011 waarin [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een aankondiging van deze strekking heeft gedaan (zie hiervoor onder 2.14), alsmede uit de e-mail van 12 augustus 2011 waarin [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] negatief heeft geantwoord op een verzoek van NGen (zie hiervoor onder 2.17). [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voert aan dat zij hiertoe gerechtigd was, omdat – in de eerste plaats – de totale kredietfaciliteit inmiddels was overschreden. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] betoogt in dat verband dat de rente die NGen uit hoofde van de leningovereenkomst is verschuldigd bij de hoofdsom dient te worden opgeteld en wijst er daarbij op dat considerans C van de leningovereenkomst het begrip Loan omschrijft als “[t]he aggregate amount from time to time outstanding under the Additional Loan Facility and the Existing Loan Facility, including without limitation interest owed by the Company to [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]”. 4.4.1. Dit verweer faalt op grond van het navolgende. Het begrip Loan in de leningovereenkomst bestaat blijkens considerans C uit drie componenten: de Additional Loan Facility, de Existing Loan Facility en de opgebouwde rente. De Existing Loan Facility heeft blijkens het bepaalde in artikel 1.1 van de leningovereenkomst betrekking op de ten tijde van het aangaan van de leningovereenkomst reeds ter leen verstrekte hoofdsom (‘outstanding principal amount’). De leningovereenkomst dient blijkens de tekst daarvan aldus te worden uitgelegd dat de opgebouwde rente geen deel uitmaakt van de Existing Loan Facility, maar wel van het begrip Loan (als onderdeel van de component opgebouwde rente). Hetzelfde geldt voor de Additional Loan Facility die eveneens slechts betrekking heeft op ‘the principal amount’ van, in dit geval, € 2 miljoen. De opgebouwde rente wordt kortom wel tot de Loan gerekend, maar niet in mindering gebracht op de Existing Loan Facility en de Additional Loan Facility. Deze uitleg strookt ook met artikel 2.1, aanhef en onder c, van de optieovereenkomst. Daarin is bepaald dat een optie kan worden uitgeoefend voor het in hoofdsom uitgeleende bedrag, vermeerderd met uitstaande rente. De door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voorgestane uitleg wijkt af van de tekst van de leningovereenkomst en strookt niet met de hiermee nauw samenhangende optieovereenkomst. Nu [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die de door haar voorgestane uitleg ondersteunen en op grond waarvan kan worden aangenomen dat die afwijkende bedoeling bij beide partijen aanwezig was, wordt aan deze uitleg voorbij gegaan. 4.5. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] betoogt verder dat zij een ‘financing stop’ als bedoeld in artikel 5 van de leningovereenkomst kon inroepen. Zij stelt dat NGen in verzuim verkeert (‘an event of default as set out in Article 3.4 occurs’) en doet daartoe een beroep op het bepaalde in artikel 3.4, aanhef en onder a, van de leningovereenkomst. Daarin is bepaald dat van een event of default sprake is, indien NGen niet binnen 30 dagen na een ingebrekestelling voldoet aan haar verplichtingen uit de leningovereenkomst. Volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is sprake van een event of default, omdat NGen de overeengekomen ‘milestones’ niet heeft behaald en niet heeft voldaan aan haar informatieverplichtingen. Dit blijkt onder meer uit de bevindingen van [naam 5] die de gang van zaken bij NGen heeft onderzocht, aldus [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . 4.5.1. Ook dit verweer slaagt niet. Het behalen van bepaalde ‘milestones’ is geen voorwaarde voor het doen van trekkingen onder de leningovereenkomst. Uit artikel 2.3 van de leningovereenkomst blijkt immers dat een schriftelijk trekkingsverzoek volstaat. Evenmin doet zich een event of default voor indien een bepaalde ‘milestone’ niet wordt gehaald. Weliswaar dienen op grond van artikel 2.4 geleende gelden te worden aangewend in overeenstemming met de budgetten die zijn vastgelegd in de ‘2010 Roadmap’, en zijn in die ‘roadmap’ bepaalde ‘milestones’ opgenomen, maar het behalen van deze ‘milestones’ is geen verplichting die als zodanig is opgenomen in de leningovereenkomst en geen voorwaarde waaraan moet zijn voldaan, voordat een trekking kan worden gedaan. Uit de ‘2010 Roadmap’ blijkt bovendien dat dit document een ‘living document’ was, dat de daarin vermelde ‘milestones’ waren gebaseerd op schattingen en dat deze konden worden bijgesteld. Voor zover de bevindingen van [naam 5] zijn gebaseerd op mate waarin NGen de ‘milestones’ heeft behaald, gaat de rechtbank hieraan op dezelfde grond voorbij. Ook overigens kan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geen steun ontlenen aan hetgeen [naam 5] heeft gerapporteerd. Zoals het hof in het arrest heeft overwogen, is de rapportage van [naam 5] onvoldoende feitelijk toegelicht en met concreet feitenmateriaal gestaafd. Daar komt bij dat enkele bevindingen van [naam 5] – die overigens werd betaald door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] – inmiddels door latere onderzoeken zijn achterhaald (zie hiervoor onder 2.25 en 2.26). 4.5.2. Voor zover het verweer van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] berust op de stelling dat NGen haar informatieverplichting niet is nagekomen, faalt het eveneens. De leningovereenkomst bevat geen expliciete grondslag voor een dergelijke verplichting. Weliswaar bepaalt artikel 2.4 dat de geleende gelden dienen te worden gebruikt in overeenstemming met het budget dat is neergelegd in de ‘2010 Roadmap’, maar hieruit valt geen informatieverplichting af te leiden van een omvang als door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gesteld. 4.5.3. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] betoogt voorts dat een informatieplicht voortvloeit uit artikel 6:2 lid 1 en artikel 6:248 lid 1 BW.

4.23. Uit al het voorgaande volgt dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] (i) met ingang van 17 juli 2011 toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de leningovereenkomst, en tevens (ii) toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de garantie. De rechtbank zal [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] veroordelen tot vergoeding van alle schade die NGen als gevolg daarvan heeft geleden of zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Buitengerechtelijke incassokosten 4.24. NGen vordert vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten, begroot op € 4.612,50. NGen heeft gesteld buitengerechtelijke kosten te hebben gemaakt en heeft vergoeding daarvan gevorderd. Zij heeft onder andere op 17 augustus 2011 een uitvoerige aanmaningsbrief doen schrijven, terwijl op 27 september 2011 een bespreking met [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft plaatsgevonden. Voldaan dient te worden aan het vereiste dat alleen redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt kunnen worden toegewezen. In dit geval is voldoende gebleken dat aan dit vereiste is voldaan, zodat de rechtbank de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal toewijzen. Op basis van de tarieven in het rapport Voor-werk II (dat in dit geval van toepassing is, nu het verzuim is ingetreden voor de inwerkingtreding van de Wet normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte op 1 juli 2012) bedraagt het tarief € 904,-. Proceskosten 4.25. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld Deze worden aan de zijde van NGen begroot op: - kosten dagvaarding € 96,11 - overige explootkosten 11,00 - griffierecht 1.892,00 - salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,-) totaal € 2.903,11. 4.26. De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als in het dictum vermeld. in reconventie 4.27. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] legt aan haar primaire vordering onder (a) ten grondslag dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een lening van € 4.606.659,- aan NGen heeft verstrekt en dat dit bedrag door NGen terugbetaald dient te worden. Onder ( b ) stelt zij dat NGen voorts een bedrag van € 1.478.169,95 aan contractuele rente is verschuldigd. Ter comparitie heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ter toelichting op haar rentevordering gesteld dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] steeds is uitgegaan van de data waarop NGen gelden onder de lening heeft getrokken. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt dat deze lening vanaf 1 juni 2014 opeisbaar is en dat NGen in verzuim verkeert. 4.27.1. NGen betwist niet dat zij op zich gehouden is de lening (vermeerderd met de contractuele rente) aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] terug te betalen. Zij bestrijdt evenwel op verschillende gronden dat zij (thans) gehouden is het gevorderde bedrag (volledig) aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te voldoen. 4.27.2. Onder verwijzing naar hetgeen in conventie onder 4.21.1 is overwogen verwerpt de rechtbank het verweer van NGen dat de vordering door verrekening is teniet gegaan. 4.27.3. NGen doet tevens een beroep op haar opschortingsrecht. Onder 4.22.2 heeft de rechtbank overwogen dat een door NGen gevorderde verklaring voor recht dat haar een opschortingsrecht toekomt niet kan worden toegewezen. Daaruit volgt echter niet dat NGen zich niet met een beroep op haar opschortingsrecht tegen de vordering van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] kan verweren. Bij de beoordeling van dat verweer heeft te gelden dat, indien de omvang van een vordering van de schuldenaar pas in een schadestaatprocedure zal worden vastgesteld, een beroep op een opschortingsrecht kan worden gerechtvaardigd op basis van een voorshands oordeel van de rechter omtrent (de omvang van) de tegenvordering van de schuldenaar (zie het hiervoor onder 4.22.2 genoemde arrest van de Hoge Raad van 21 september 2007). 4.27.4. Zoals in conventie is overwogen acht de rechtbank voorshands aannemelijk dat NGen schade heeft geleden als gevolg van de tekortkomingen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . De hoogte van de schade valt op dit moment in het geheel niet, ook niet bij wege van voorshands oordeel, vast te stellen, met dien verstande dat niet valt uit te sluiten dat deze schade aanzienlijk is. Weliswaar kan thans niet (voorshands) worden beoordeeld of de schade even groot is als de vordering van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , gelet op de mogelijkheid op aanzienlijke schade aan de zijde van NGen en de omstandigheid dat het opschortingsrecht mede ertoe strekt om pressie uit te oefenen, acht de rechtbank het beroep op een opschortingsrecht, in ieder geval op dit moment, gerechtvaardigd. 4.27.5. De rechtbank tekent hierbij wel aan dat een gerechtvaardigde opschorting onder omstandigheden door tijdsverloop in strijd kan komen met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Indien NGen haar schadevordering in de schadestaatprocedure niet voortvarend ter hand zou nemen of anderszins zou talmen bij de afwikkeling van dit geschil, zou dit tot gevolg kunnen hebben dat haar niet langer een beroep op haar opschortingsrecht toekomt. Bovendien brengt het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2007 mee dat mogelijkerwijs achteraf kan worden geoordeeld dat het beroep van NGen op een opschortingsrecht ongegrond is gebleken en dat NGen terstond zonder ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren. 4.27.6. Zo lang NGen een beroep op een opschortingsrecht toekomt, zijn haar verplichtingen uit hoofde van de leningovereenkomst niet opeisbaar (vgl. impliciet HR 2 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB8146, NJ 1990/23). Dit brengt mee dat de primaire vordering onder (a) en ( b ) zal worden afgewezen. 4.27.7. Naar aanleiding van het verweer van NGen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] bij de renteberekening ten onrechte ervan is uitgegaan dat dat NGen niet alleen rente over de geleende hoofdsom, maar ook over de opgebouwde rente verschuldigd is, overweegt de rechtbank nog het volgende. Blijkens overweging C van de leningovereenkomst moet onder Loan worden begrepen het bedrag dat op enig moment uitstaat onder (i) de Additional Loan Facility, (ii) de Existing Loan Facility en (iii) de tussentijds opgebouwde renteverplichtingen van NGen jegens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . Artikel 3.2 van de leningovereenkomst bepaalt dat NGen rente is verschuldigd over‘[t]he principal amount outstanding under the Loan’. Indien partijen zouden hebben beoogd dat NGen ook rente over de opgebouwde rente verschuldigd zou zijn, dan hadden partijen kunnen volstaan met een bepaling dat NGen rente verschuldigd was over “the amount outstanding under the Loan”, zonder toevoeging van het woord principal. Nu partijen het woord principal hebben toegevoegd, voert een taalkundige uitleg van de leningovereenkomst tot het oordeel dat NGen slechts rente verschuldigd is over de hoofdsom en niet mede over de tussentijds opgebouwde rente.

De rechtbank in conventie 5.1. verklaart voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] met ingang van 17 juli 2011 jegens NGen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de op 17 mei 2010 met NGen overeengekomen Additional, Amended and Restated Loan Agreement, 5.2. verklaart voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is jegens NGen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de op 15 maart 2011 met NGen overeengekomen garantie, 5.3. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tot vergoeding van de schade die NGen als gevolg van deze tekortkomingen heeft geleden en zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 5.4. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, aan de zijde van NGen begroot op € 904,-, 5.5. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van NGen tot op heden begroot op € 2.903,11, 5.6. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,-, aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, alsmede met de wettelijke rente over deze bedragen, 5.7. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 5.9. wijst het gevorderde af, 5.10. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van NGen tot op heden begroot op € 3.211,-. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. C. Kraak en mr. J.M. de Jongh en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2015.

It is important to re-iterate that his Roadmap is a living document as these cost details and associated timelines are estimates based on meetings and initial documentation as of today. This Roadmap will be updated with more detailed costs mainly in Q1 2010. While this document was initially intended to exclusively provide estimated costs, we have expanded its scope to include specific research, product development & sales, and business development milestones that will be tied directly to funding. The following sections outline the 2010 milestones, estimated costs, and timeline in the following three areas for 2010: research, product development & sales, and business development. (…)”. 2.5. Aan de leningovereenkomst is een optieovereenkomst van dezelfde datum gekoppeld op grond waarvan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , kort gezegd, haar vordering op NGen uit de leningovereenkomst kan omzetten in certificaten NGen. Deze optieovereenkomst luidt, voor zover van belang: “ [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] has, will have or may have certain receivables on NGen pursuant to a restated and supplemental loan agreement dated 17 May 2010 (the “Loan Agreement”) [de leningovereenkomst; rb.] with a principal amount of EUR 4,606,659 (…), of which amount EUR 2,000,000 consists of a supplemental facility loan (the “Facility”) and EUR 2,606,659 (…) consists of existing Loans (the “Existing Loans”) granted to NGen (…); the outstanding amounts under the Loan Agreement from time to time including accumulated interest shall be referred to as the “Loan Receivables”; (…) 2.1 Until the date falling 12 (…) months after the Loan Receivables have been repaid in full (…), [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] shall have the irrevocable right (…) to acquire newly issued depositary receipts of shares in NGen (…) for a maximum total amount (…) equal to the sum of: a. the Existing Loans (being EUR 2,606,659 (…); and [naam 3] . the amounts actually drawn by NGen under the terms of the Facility; and c. the total amount of interest that has been accumulated under the Loan Agreement at any given time, with a maximum of EUR 1,000,000 (…)”. 2.6. In 2010 bevond het onderzoek van NGen naar een nieuwe toepassing van Ardox-X zich nog in de (pre-klinische en klinische) ontwikkelingsfase, de in het business plan van NGen (dat zij in april 2009 aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ter beschikking heeft gesteld) genoemde ‘lead discovery fase’. 2.7. Eind 2010 of begin 2011 is [naam 3] (hierna: [naam 3] ) aangetreden als [functie] van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . 2.8. In januari 2011 heeft NGen aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar jaarrekening over het boekjaar 2010 gezonden. Hieruit blijkt dat NGen per ultimo 2010 een negatief eigen vermogen had van ongeveer € 3 miljoen, dat zij per die datum een schuldenpositie had van ongeveer € 7,5 miljoen en dat zij over 2010 een verlies heeft geleden van ongeveer € 2 miljoen. 2.9. In opdracht van NGen heeft [Naam bedrijf 2] (hierna: [Naam bedrijf 2] ) met ingang van januari 2011 onderzoek gedaan naar Ardox-X. Ngen en [Naam bedrijf 2] hebben hiertoe een overeenkomst (genaamd Investigator-Initiated Trial (IIT) agreement) met elkaar gesloten. Blijkens Annex 3 van deze overeenkomst bedragen de kosten van [Naam bedrijf 2] verband houdende met het onderzoek € 67.250,- per kwartaal. 2.10. Teneinde NGen in staat te stellen om de kosten van [Naam bedrijf 2] van het vijfde onderzoekskwartaal (het eerste kwartaal van 2012) te dekken, hebben partijen gesproken over een door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan NGen te verstrekken garantie (hierna: de garantie). Dit heeft geresulteerd in de volgende brief van 15 maart 2011, verzonden namens NGen aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , ter attentie van [naam 3] : “Dear [naam 3] , Hereby I confirm the agreement we have reached for the provision of a payment guarantee by [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] to the benefit of NGEN of the amount of 67.500,- Euros for the financing of Quarter 5 of the Radboud / [Naam bedrijf 2] Ardox-X research project 2011/2012, as known to parties. We have agreed that - in case NGEN does not have sufficient funds to finance the fifth quarter of the said research project, [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] will take over the payment obligation of this cost, - the funds in height of 67.500,- Euros will be entirely used for payment of the said research project, - NGEN will pay a standby fee to [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in height of 9% of the guaranteed amount, being: 9% x 67.500,- = 6.075,- Euros to be invoiced by [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] to NGEN, - The facility will have to be called before the 30th day of May 2012 (depending of the invoicing cycle of Radboud and [Naam bedrijf 2] ) - (…) Please return one signed copy of this letter to us. (…)”. De brief is op 15 maart 2011 tevens namens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] (voor akkoord) ondertekend. 2.11. Bij overeenkomst (hierna: de financieringsovereenkomst), ondertekend op 27 mei, 6 juni en 10 juni 2011, zijn [Naam bedrijf 3] (hierna: [Naam bedrijf 3] ), [Naam bedrijf 4] (hierna: [Naam bedrijf 4] ) en NGen onder meer het volgende overeengekomen: “ Overwegende dat: A. [Naam bedrijf 3] een [relatie] is van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] [naam 3] . [Naam bedrijf 4] een [relatie] is van NGen. (…) Komen hierbij overeen als volgt 1. Financieringsfaciliteit 1.1 [Naam bedrijf 3] stelt aan [Naam bedrijf 4] een financieringsfaciliteit ter beschikking door, indien [Naam bedrijf 4] haar wens daartoe kenbaar maakt, Voorraden en/of Vorderingen van haar te verwerven. 1.2 De verplichting van [Naam bedrijf 3] om Voorraden en/of Vorderingen van [Naam bedrijf 4] te kopen beperkt zich tot een bedrag van maximaal EUR 100.000,-- (…) exclusief BTW in totaal. 1.3 Indien [Naam bedrijf 4] van deze faciliteit gebruik maakt, is NGen hoofdelijk verbonden en aansprakelijk jegens [Naam bedrijf 3] , als ware het een eigen verplichting, voor de nakoming van de verplichting van [Naam bedrijf 4] jegens [Naam bedrijf 3] op grond van deze overeenkomst. (…) 2. Overdracht voorraden (…) 2.6 [Naam bedrijf 3] heeft het recht (…) Voorraden terug te verkopen aan [Naam bedrijf 4] (…) tegen dezelfde prijzen als waarvoor [Naam bedrijf 3] de Voorraden heeft gekocht.

Zij voert daartoe aan dat NGen in het verleden [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] van informatie heeft voorzien. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft echter niet gesteld welke informatie NGen op welk moment aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op grond van artikel 6:2 of 6:248 BW had moeten verstrekken en zij heeft evenmin uiteengezet dat en waarom de eisen van redelijkheid en billijkheid een dergelijke informatieplicht met zich brengen. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft haar verweer daarom onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd. Ook het feit dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een optierecht op certificaten van aandelen heeft gekregen brengt niet mee dat op NGen een informatieplicht rustte als door haar gesteld. 4.5.4. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft ter comparitie nog verwezen naar de als productie 39 overgelegde compilatie van stellingen uit de kortgedingprocedure. Hetgeen daarin wordt aangevoerd kan evenmin het oordeel dragen dat, in weerwil van de tekst van de leningovereenkomst en de daarin opgenomen entire agreement clause, uit correspondentie tussen partijen blijkt dat toch een informatieverplichting zou zijn overeengekomen. 4.5.5. Voor zover in het door NGen als productie 39 overgelegde stuk een beroep wordt gedaan op de in artikel 5.1, aanhef en onder a, van de leningovereenkomst bedoelde grond voor het inroepen van een financing stop, slaagt dit evenmin. Een geslaagd beroep op die bepaling vereist, kort gezegd, dat op grond van wetenschappelijk onderzoek komt vast te staan dat de Ardox-X technologie niet werkt. Daarvan was nog niet gebleken op het moment waarop [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar betalingen heeft opgeschort. Uit later onderzoek (zie de hiervoor onder 2.25 weergegeven samenvatting van het onderzoeksrapport van [Naam bedrijf 2] en de hiervoor onder 2.26 genoemde publicatie van [naam 6] e.a.) volgt evenmin dat is komen vast te staan dat de technologie niet werkt. 4.5.6. Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet gerechtigd was om de ‘financing stop’ in te roepen. 4.6. Nu niet is gebleken dat NGen op dat moment haar verplichtingen niet was nagekomen, kan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ook niet met succes een beroep op doen op een wettelijk opschortingsrecht. 4.7. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] beroept zich ook op de onzekerheidsexceptie. Zij betoogt dat NGen kampte met operationele problemen en gebrekkige medische expertise, terwijl NGen in financiële problemen verkeerde. 4.7.1. Een beroep op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 BW komt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] toe indien komt vast te staan dat na het sluiten van de leningovereenkomst omstandigheden te harer kennis zijn gekomen die [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] goede grond geven te vrezen dat NGen haar daartegenover staande verplichtingen niet zal nakomen. 4.7.2. De rechtbank zal hierna onder 4.12-4.12.3 oordelen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op 15 maart 2015 heeft toegezegd een garantie aan NGen te geven betreffende de betaling van het vijfde onderzoekskwartaal van de [Naam bedrijf 2] . Kennelijk bestonden er in de visie van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op 15 maart 2015 derhalve geen bezwaren om het risico dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] liep in verband met de financiering van NGen te vergroten. Dit brengt mee dat omstandigheden die vóór 15 maart 2015 ter kennis van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zijn gekomen niet kunnen leiden tot een geslaagd beroep op de onzekerheidsexceptie. Het betreft in het bijzonder de kennis van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] over de financiële situatie van NGen zoals deze blijkt uit de jaarrekening over het boekjaar 2010, die reeds in januari 2011 aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] was verzonden. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] na het afgeven van de garantie bekend is geworden met een verdere verslechtering van de financiële situatie van NGen die een beroep op de onzekerheidsexceptie rechtvaardigde. Ook de stelling dat het aan medische expertise ontbrak rechtvaardigt geen beroep op de onzekerheidsexceptie omdat deze omstandigheid eveneens reeds bekend was bij [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ten tijde van het afgeven van de garantie. Hetzelfde geldt voor de stelling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat het onderzoek sterk achterliep. Gesteld noch gebleken is dat de achterstand na 15 maart 2015 is ontstaan. Aangezien – zoals hiervoor reeds is overwogen – de leningovereenkomst bovendien niet vereist dat milestones zouden worden behaald en geen verplichting bevat tot het verstrekken van informatie die zover strekt als door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gesteld, kan ook deze grond niet dienen voor het inroepen van de onzekerheidsexceptie. Het beroep op de onzekerheidsexceptie wordt daarom verworpen. 4.8. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voert voorts aan dat de redelijkheid en billijkheid en de afweging van de wederzijdse belangen van partijen aan een betalingsverplichting in de weg stonden. Dit verweer rust op dezelfde gronden zoals hiervoor besproken en in zoverre faalt dit verweer eveneens. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voert verder als grond van dit verweer aan dat het aannemelijk was dat NGen de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geleende gelden niet zou kunnen terugbetalen. 4.8.1. De rechtbank verwerpt ook deze grond. In de leningovereenkomst heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] toegezegd geld te zullen lenen aan NGen ten behoeve van een zeer risicovol project. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] wordt geacht bekend te zijn geweest met dit grote risico op het moment dat zij de leningovereenkomst aanging. Dit impliceert dat een reële kans bestond dat NGen de lening niet zou kunnen terugbetalen. Tegenover dit aanzienlijke risico stond de mogelijkheid dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zou profiteren van een eventueel succes. Daartoe heeft zij immers een optie-overeenkomst gesloten, op grond waarvan haar vordering uit hoofde van de leningovereenkomst kon worden omgezet in certificaten NGen. Tegen deze achtergrond kan niet worden geoordeeld dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zich op grond van de redelijkheid en billijkheid en de afweging van de wederzijdse belangen kan onttrekken aan haar verplichtingen uit de leningovereenkomst. 4.9. Het vorenstaande brengt mee dat alle verweren van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] falen. Doordat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op 11 augustus 2011 weigerde te voldoen aan een verzoek tot een trekking onder de leningovereenkomst is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst. NGen heeft bovendien de e-mail van 17 juli 2011 mogen begrijpen als een mededeling dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zou tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen als bedoeld in artikel 6:80 lid 1, aanhef en onder b , BW. Dit betekent dat de gevolgen van het verzuim zijn ingetreden met ingang van 17 juli 2011. De rechtbank zal het gevorderde onder 1b(i) in zoverre toewijzen.

[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan artikel 3.2 anders moet worden uitgelegd, zodat NGen dit verweer terecht heeft voorgedragen. 4.28. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vordert onder (c) dat de rechtbank voor recht verklaart dat het ten laste van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] door NGen gelegde eigenbeslag nietig is. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voert aan dat het exploot is betekend aan de [adres 1] te [plaats] , terwijl [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in het voorjaar van 2012 kantoor hield aan de [adres 2] te [plaats] . [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is pas op 23 juli 2014 op de hoogte geraakt van dit beslag toen een medewerker een periodiek bezoek bracht aan het kantoorpand om poststukken op te halen. NGen stelt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ten onrechte ervan uitgaat dat Nederlands recht van toepassing is op het eigenbeslag. Zij betoogt, kort gezegd, dat het aan de procureur-generaal is om ervoor zorg te dragen dat het stuk de belanghebbenden bereikt. NGen zegt hierop geen invloed te hebben, maar constateert dat de exploten [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op 23 juli 2014 hebben bereikt, zodat het beslag geldig is. 4.28.1. Nu het beslag is gelegd onder het recht van Curaçao, dient deze vordering ook te worden beoordeeld naar het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van het Land Curaçao (hierna ook: Rv (Curaçao)). 4.28.2. Op grond van het bepaalde in artikel 724 in verbinding met artikel 479h Rv (Curaçao) kan een schuldeiser onder zichzelf conservatoir beslag leggen op de vorderingen die zijn schuldenaar op hem heeft. Tenzij de wet anders bepaalt, wordt een conservatoir beslag gelegd met overeenkomstige toepassing van de voorschriften die gelden voor het leggen van executoriaal eigenbeslagbeslag, zo volgt uit artikel 702 Rv (Curaçao). Het beslag wordt gelegd bij exploot dat op straffe van nietigheid onder meer de woonplaats van de beslagene dient te bevatten (artikel 479i lid 1, aanhef en onder a, Rv (Curaçao). Krachtens artikel 5, aanhef en onder 8ᵒ, Rv (Curaçao) wordt een exploot ten aanzien van degenen die niet op Curaçao wonen en daar evenmin een bekend verblijf hebben, doch wier woonplaats of werkelijk verblijf in het buitenland bekend is, gedaan aan de ambtenaar van het openbaar ministerie bij de rechter voor wie de vordering is aangebracht. Deze ambtenaar doet het afschrift van het exploot ten behoeve van de belanghebbenden aan de procureur-generaal toekomen; de procureur-generaal draagt er zoveel mogelijk zorg voor dat het stuk de belanghebbenden ten spoedigste bereikt. 4.28.3. Vastgesteld wordt dat de exploten onjuist zijn geadresseerd en (dus) ook onjuist zijn betekend. De vraag rijst welke gevolgen hieraan moeten worden verbonden voor het eigenbeslag. 4.28.4. Naar Nederlandse recht geldt op grond van het bepaalde in artikel 66 Rv dat de niet-naleving van vormvoorschriften betreffende exploten slechts nietigheid meebrengt voor zover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld. Een gebrek in een exploot dat nietigheid meebrengt, kan in beginsel bij exploot worden hersteld. In het arrest van de Hoge Raad van 4 oktober 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA3771, JOR 2013/353) is geoordeeld dat het in deze bepaling gaat om een algemeen beginsel en dat deze daarom van overeenkomstige toepassing is met betrekking tot beslagexploten. Ook de niet-naleving van die voorschriften leidt slechts tot nietigheid ingeval degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld in een belang dat door de geschonden norm wordt beschermd. 4.28.5. Naar het recht van Curaçao geldt een met artikel 66 Rv vergelijkbare bepaling. Artikel 93 Rv (Curaçao) bepaalt dat indien de gedaagde op de oproeping verschijnt en de nietigheid van het exploot inroept, de rechter bevoegd is om die exceptie te verwerpen, indien het verzuim of de overtreding van dien aard wordt bevonden, dat de gedaagde daardoor in zijn verdediging niet is benadeeld, en om die reden geen belang heeft zich op de nietigheid te beroepen. 4.28.6. Gelet op het in artikel 39 lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden neergelegde concordantiebeginsel ziet de rechtbank aanleiding om artikel 93 Rv (Curaçao) uit te leggen in het licht van het hiervoor onder 4.27.4. genoemde arrest van de Hoge Raad van 4 oktober 2013. Dit betekent dat niet-naleving van vormvoorschriften betreffende de inhoud en betekening van het exploot slechts tot nietigheid leiden, ingeval [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] door het gebrek onredelijk is benadeeld in een belang dat door de geschonden norm wordt beschermd. 4.28.7. Nu [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zelf op de hoogte is geraakt van het beslagexploot, kan niet worden geoordeeld dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is benadeeld in een belang dat door de geschonden norm wordt beschermd. Er bestaat daarom geen aanleiding om de nietigheid van het beslag uit te spreken of om te gelasten dat op de voet van artikel 93 lid 2 Rv (Curaçao) een herstelexploot wordt uitgebracht. 4.28.8. De primaire vordering onder (c) wordt daarom afgewezen. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft daarom geen belang meer bij de primaire vordering onder (d) die eveneens zal worden afgewezen. 4.29. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vordert subsidiair opheffing van het eigenbeslag, en, meer subsidiair de veroordeling van NGen tot opheffing van dit beslag op straffe van verbeurte van een dwangsom. NGen betwist dat de Nederlandse rechter bevoegd is om de opheffing te gelasten. Zij betoogt verder er geen grond tot opheffing bestaat, nu de schade de vordering van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] overtreft. 4.29.1. In het midden kan blijven of de rechtbank bevoegd is om het beslag op te heffen. Gelet op hetgeen in conventie is overwogen, is niet summierlijk gebleken van de ondeugdelijkheid van het door NGen ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, zodat de vordering reeds op die grond wordt afgewezen. Op dezelfde grond bestaat ook geen grond om NGen te gelasten het beslag op te heffen. Ook het onder (e) en (f) zal daarom worden afgewezen. 4.30. Het vorenstaande voert de rechtbank tot de slotsom dat het gevorderde zal worden afgewezen. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van NGen begroot op € 3.211,- (tarief VIII) x 2 x 0,5 punten). 5

It is important to re-iterate that his Roadmap is a living document as these cost details and associated timelines are estimates based on meetings and initial documentation as of today. This Roadmap will be updated with more detailed costs mainly in Q1 2010. While this document was initially intended to exclusively provide estimated costs, we have expanded its scope to include specific research, product development & sales, and business development milestones that will be tied directly to funding. The following sections outline the 2010 milestones, estimated costs, and timeline in the following three areas for 2010: research, product development & sales, and business development. (…)”. 2.5. Aan de leningovereenkomst is een optieovereenkomst van dezelfde datum gekoppeld op grond waarvan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , kort gezegd, haar vordering op NGen uit de leningovereenkomst kan omzetten in certificaten NGen. Deze optieovereenkomst luidt, voor zover van belang: “ [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] has, will have or may have certain receivables on NGen pursuant to a restated and supplemental loan agreement dated 17 May 2010 (the “Loan Agreement”) [de leningovereenkomst; rb.] with a principal amount of EUR 4,606,659 (…), of which amount EUR 2,000,000 consists of a supplemental facility loan (the “Facility”) and EUR 2,606,659 (…) consists of existing Loans (the “Existing Loans”) granted to NGen (…); the outstanding amounts under the Loan Agreement from time to time including accumulated interest shall be referred to as the “Loan Receivables”; (…) 2.1 Until the date falling 12 (…) months after the Loan Receivables have been repaid in full (…), [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] shall have the irrevocable right (…) to acquire newly issued depositary receipts of shares in NGen (…) for a maximum total amount (…) equal to the sum of: a. the Existing Loans (being EUR 2,606,659 (…); and [naam 3] . the amounts actually drawn by NGen under the terms of the Facility; and c. the total amount of interest that has been accumulated under the Loan Agreement at any given time, with a maximum of EUR 1,000,000 (…)”. 2.6. In 2010 bevond het onderzoek van NGen naar een nieuwe toepassing van Ardox-X zich nog in de (pre-klinische en klinische) ontwikkelingsfase, de in het business plan van NGen (dat zij in april 2009 aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ter beschikking heeft gesteld) genoemde ‘lead discovery fase’. 2.7. Eind 2010 of begin 2011 is [naam 3] (hierna: [naam 3] ) aangetreden als [functie] van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . 2.8. In januari 2011 heeft NGen aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar jaarrekening over het boekjaar 2010 gezonden. Hieruit blijkt dat NGen per ultimo 2010 een negatief eigen vermogen had van ongeveer € 3 miljoen, dat zij per die datum een schuldenpositie had van ongeveer € 7,5 miljoen en dat zij over 2010 een verlies heeft geleden van ongeveer € 2 miljoen. 2.9. In opdracht van NGen heeft [Naam bedrijf 2] (hierna: [Naam bedrijf 2] ) met ingang van januari 2011 onderzoek gedaan naar Ardox-X. Ngen en [Naam bedrijf 2] hebben hiertoe een overeenkomst (genaamd Investigator-Initiated Trial (IIT) agreement) met elkaar gesloten. Blijkens Annex 3 van deze overeenkomst bedragen de kosten van [Naam bedrijf 2] verband houdende met het onderzoek € 67.250,- per kwartaal. 2.10. Teneinde NGen in staat te stellen om de kosten van [Naam bedrijf 2] van het vijfde onderzoekskwartaal (het eerste kwartaal van 2012) te dekken, hebben partijen gesproken over een door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan NGen te verstrekken garantie (hierna: de garantie). Dit heeft geresulteerd in de volgende brief van 15 maart 2011, verzonden namens NGen aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , ter attentie van [naam 3] : “Dear [naam 3] , Hereby I confirm the agreement we have reached for the provision of a payment guarantee by [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] to the benefit of NGEN of the amount of 67.500,- Euros for the financing of Quarter 5 of the Radboud / [Naam bedrijf 2] Ardox-X research project 2011/2012, as known to parties. We have agreed that - in case NGEN does not have sufficient funds to finance the fifth quarter of the said research project, [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] will take over the payment obligation of this cost, - the funds in height of 67.500,- Euros will be entirely used for payment of the said research project, - NGEN will pay a standby fee to [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in height of 9% of the guaranteed amount, being: 9% x 67.500,- = 6.075,- Euros to be invoiced by [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] to NGEN, - The facility will have to be called before the 30th day of May 2012 (depending of the invoicing cycle of Radboud and [Naam bedrijf 2] ) - (…) Please return one signed copy of this letter to us. (…)”. De brief is op 15 maart 2011 tevens namens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] (voor akkoord) ondertekend. 2.11. Bij overeenkomst (hierna: de financieringsovereenkomst), ondertekend op 27 mei, 6 juni en 10 juni 2011, zijn [Naam bedrijf 3] (hierna: [Naam bedrijf 3] ), [Naam bedrijf 4] (hierna: [Naam bedrijf 4] ) en NGen onder meer het volgende overeengekomen: “ Overwegende dat: A. [Naam bedrijf 3] een [relatie] is van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] [naam 3] . [Naam bedrijf 4] een [relatie] is van NGen. (…) Komen hierbij overeen als volgt 1. Financieringsfaciliteit 1.1 [Naam bedrijf 3] stelt aan [Naam bedrijf 4] een financieringsfaciliteit ter beschikking door, indien [Naam bedrijf 4] haar wens daartoe kenbaar maakt, Voorraden en/of Vorderingen van haar te verwerven. 1.2 De verplichting van [Naam bedrijf 3] om Voorraden en/of Vorderingen van [Naam bedrijf 4] te kopen beperkt zich tot een bedrag van maximaal EUR 100.000,-- (…) exclusief BTW in totaal. 1.3 Indien [Naam bedrijf 4] van deze faciliteit gebruik maakt, is NGen hoofdelijk verbonden en aansprakelijk jegens [Naam bedrijf 3] , als ware het een eigen verplichting, voor de nakoming van de verplichting van [Naam bedrijf 4] jegens [Naam bedrijf 3] op grond van deze overeenkomst. (…) 2. Overdracht voorraden (…) 2.6 [Naam bedrijf 3] heeft het recht (…) Voorraden terug te verkopen aan [Naam bedrijf 4] (…) tegen dezelfde prijzen als waarvoor [Naam bedrijf 3] de Voorraden heeft gekocht.

Zij voert daartoe aan dat NGen in het verleden [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] van informatie heeft voorzien. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft echter niet gesteld welke informatie NGen op welk moment aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op grond van artikel 6:2 of 6:248 BW had moeten verstrekken en zij heeft evenmin uiteengezet dat en waarom de eisen van redelijkheid en billijkheid een dergelijke informatieplicht met zich brengen. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft haar verweer daarom onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd. Ook het feit dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een optierecht op certificaten van aandelen heeft gekregen brengt niet mee dat op NGen een informatieplicht rustte als door haar gesteld. 4.5.4. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft ter comparitie nog verwezen naar de als productie 39 overgelegde compilatie van stellingen uit de kortgedingprocedure. Hetgeen daarin wordt aangevoerd kan evenmin het oordeel dragen dat, in weerwil van de tekst van de leningovereenkomst en de daarin opgenomen entire agreement clause, uit correspondentie tussen partijen blijkt dat toch een informatieverplichting zou zijn overeengekomen. 4.5.5. Voor zover in het door NGen als productie 39 overgelegde stuk een beroep wordt gedaan op de in artikel 5.1, aanhef en onder a, van de leningovereenkomst bedoelde grond voor het inroepen van een financing stop, slaagt dit evenmin. Een geslaagd beroep op die bepaling vereist, kort gezegd, dat op grond van wetenschappelijk onderzoek komt vast te staan dat de Ardox-X technologie niet werkt. Daarvan was nog niet gebleken op het moment waarop [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar betalingen heeft opgeschort. Uit later onderzoek (zie de hiervoor onder 2.25 weergegeven samenvatting van het onderzoeksrapport van [Naam bedrijf 2] en de hiervoor onder 2.26 genoemde publicatie van [naam 6] e.a.) volgt evenmin dat is komen vast te staan dat de technologie niet werkt. 4.5.6. Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet gerechtigd was om de ‘financing stop’ in te roepen. 4.6. Nu niet is gebleken dat NGen op dat moment haar verplichtingen niet was nagekomen, kan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ook niet met succes een beroep op doen op een wettelijk opschortingsrecht. 4.7. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] beroept zich ook op de onzekerheidsexceptie. Zij betoogt dat NGen kampte met operationele problemen en gebrekkige medische expertise, terwijl NGen in financiële problemen verkeerde. 4.7.1. Een beroep op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 BW komt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] toe indien komt vast te staan dat na het sluiten van de leningovereenkomst omstandigheden te harer kennis zijn gekomen die [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] goede grond geven te vrezen dat NGen haar daartegenover staande verplichtingen niet zal nakomen. 4.7.2. De rechtbank zal hierna onder 4.12-4.12.3 oordelen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op 15 maart 2015 heeft toegezegd een garantie aan NGen te geven betreffende de betaling van het vijfde onderzoekskwartaal van de [Naam bedrijf 2] . Kennelijk bestonden er in de visie van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op 15 maart 2015 derhalve geen bezwaren om het risico dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] liep in verband met de financiering van NGen te vergroten. Dit brengt mee dat omstandigheden die vóór 15 maart 2015 ter kennis van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zijn gekomen niet kunnen leiden tot een geslaagd beroep op de onzekerheidsexceptie. Het betreft in het bijzonder de kennis van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] over de financiële situatie van NGen zoals deze blijkt uit de jaarrekening over het boekjaar 2010, die reeds in januari 2011 aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] was verzonden. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] na het afgeven van de garantie bekend is geworden met een verdere verslechtering van de financiële situatie van NGen die een beroep op de onzekerheidsexceptie rechtvaardigde. Ook de stelling dat het aan medische expertise ontbrak rechtvaardigt geen beroep op de onzekerheidsexceptie omdat deze omstandigheid eveneens reeds bekend was bij [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ten tijde van het afgeven van de garantie. Hetzelfde geldt voor de stelling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat het onderzoek sterk achterliep. Gesteld noch gebleken is dat de achterstand na 15 maart 2015 is ontstaan. Aangezien – zoals hiervoor reeds is overwogen – de leningovereenkomst bovendien niet vereist dat milestones zouden worden behaald en geen verplichting bevat tot het verstrekken van informatie die zover strekt als door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gesteld, kan ook deze grond niet dienen voor het inroepen van de onzekerheidsexceptie. Het beroep op de onzekerheidsexceptie wordt daarom verworpen. 4.8. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voert voorts aan dat de redelijkheid en billijkheid en de afweging van de wederzijdse belangen van partijen aan een betalingsverplichting in de weg stonden. Dit verweer rust op dezelfde gronden zoals hiervoor besproken en in zoverre faalt dit verweer eveneens. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voert verder als grond van dit verweer aan dat het aannemelijk was dat NGen de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geleende gelden niet zou kunnen terugbetalen. 4.8.1. De rechtbank verwerpt ook deze grond. In de leningovereenkomst heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] toegezegd geld te zullen lenen aan NGen ten behoeve van een zeer risicovol project. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] wordt geacht bekend te zijn geweest met dit grote risico op het moment dat zij de leningovereenkomst aanging. Dit impliceert dat een reële kans bestond dat NGen de lening niet zou kunnen terugbetalen. Tegenover dit aanzienlijke risico stond de mogelijkheid dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zou profiteren van een eventueel succes. Daartoe heeft zij immers een optie-overeenkomst gesloten, op grond waarvan haar vordering uit hoofde van de leningovereenkomst kon worden omgezet in certificaten NGen. Tegen deze achtergrond kan niet worden geoordeeld dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zich op grond van de redelijkheid en billijkheid en de afweging van de wederzijdse belangen kan onttrekken aan haar verplichtingen uit de leningovereenkomst. 4.9. Het vorenstaande brengt mee dat alle verweren van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] falen. Doordat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op 11 augustus 2011 weigerde te voldoen aan een verzoek tot een trekking onder de leningovereenkomst is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst. NGen heeft bovendien de e-mail van 17 juli 2011 mogen begrijpen als een mededeling dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zou tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen als bedoeld in artikel 6:80 lid 1, aanhef en onder b , BW. Dit betekent dat de gevolgen van het verzuim zijn ingetreden met ingang van 17 juli 2011. De rechtbank zal het gevorderde onder 1b(i) in zoverre toewijzen.

[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan artikel 3.2 anders moet worden uitgelegd, zodat NGen dit verweer terecht heeft voorgedragen. 4.28. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vordert onder (c) dat de rechtbank voor recht verklaart dat het ten laste van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] door NGen gelegde eigenbeslag nietig is. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voert aan dat het exploot is betekend aan de [adres 1] te [plaats] , terwijl [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in het voorjaar van 2012 kantoor hield aan de [adres 2] te [plaats] . [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is pas op 23 juli 2014 op de hoogte geraakt van dit beslag toen een medewerker een periodiek bezoek bracht aan het kantoorpand om poststukken op te halen. NGen stelt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ten onrechte ervan uitgaat dat Nederlands recht van toepassing is op het eigenbeslag. Zij betoogt, kort gezegd, dat het aan de procureur-generaal is om ervoor zorg te dragen dat het stuk de belanghebbenden bereikt. NGen zegt hierop geen invloed te hebben, maar constateert dat de exploten [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op 23 juli 2014 hebben bereikt, zodat het beslag geldig is. 4.28.1. Nu het beslag is gelegd onder het recht van Curaçao, dient deze vordering ook te worden beoordeeld naar het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van het Land Curaçao (hierna ook: Rv (Curaçao)). 4.28.2. Op grond van het bepaalde in artikel 724 in verbinding met artikel 479h Rv (Curaçao) kan een schuldeiser onder zichzelf conservatoir beslag leggen op de vorderingen die zijn schuldenaar op hem heeft. Tenzij de wet anders bepaalt, wordt een conservatoir beslag gelegd met overeenkomstige toepassing van de voorschriften die gelden voor het leggen van executoriaal eigenbeslagbeslag, zo volgt uit artikel 702 Rv (Curaçao). Het beslag wordt gelegd bij exploot dat op straffe van nietigheid onder meer de woonplaats van de beslagene dient te bevatten (artikel 479i lid 1, aanhef en onder a, Rv (Curaçao). Krachtens artikel 5, aanhef en onder 8ᵒ, Rv (Curaçao) wordt een exploot ten aanzien van degenen die niet op Curaçao wonen en daar evenmin een bekend verblijf hebben, doch wier woonplaats of werkelijk verblijf in het buitenland bekend is, gedaan aan de ambtenaar van het openbaar ministerie bij de rechter voor wie de vordering is aangebracht. Deze ambtenaar doet het afschrift van het exploot ten behoeve van de belanghebbenden aan de procureur-generaal toekomen; de procureur-generaal draagt er zoveel mogelijk zorg voor dat het stuk de belanghebbenden ten spoedigste bereikt. 4.28.3. Vastgesteld wordt dat de exploten onjuist zijn geadresseerd en (dus) ook onjuist zijn betekend. De vraag rijst welke gevolgen hieraan moeten worden verbonden voor het eigenbeslag. 4.28.4. Naar Nederlandse recht geldt op grond van het bepaalde in artikel 66 Rv dat de niet-naleving van vormvoorschriften betreffende exploten slechts nietigheid meebrengt voor zover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld. Een gebrek in een exploot dat nietigheid meebrengt, kan in beginsel bij exploot worden hersteld. In het arrest van de Hoge Raad van 4 oktober 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA3771, JOR 2013/353) is geoordeeld dat het in deze bepaling gaat om een algemeen beginsel en dat deze daarom van overeenkomstige toepassing is met betrekking tot beslagexploten. Ook de niet-naleving van die voorschriften leidt slechts tot nietigheid ingeval degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld in een belang dat door de geschonden norm wordt beschermd. 4.28.5. Naar het recht van Curaçao geldt een met artikel 66 Rv vergelijkbare bepaling. Artikel 93 Rv (Curaçao) bepaalt dat indien de gedaagde op de oproeping verschijnt en de nietigheid van het exploot inroept, de rechter bevoegd is om die exceptie te verwerpen, indien het verzuim of de overtreding van dien aard wordt bevonden, dat de gedaagde daardoor in zijn verdediging niet is benadeeld, en om die reden geen belang heeft zich op de nietigheid te beroepen. 4.28.6. Gelet op het in artikel 39 lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden neergelegde concordantiebeginsel ziet de rechtbank aanleiding om artikel 93 Rv (Curaçao) uit te leggen in het licht van het hiervoor onder 4.27.4. genoemde arrest van de Hoge Raad van 4 oktober 2013. Dit betekent dat niet-naleving van vormvoorschriften betreffende de inhoud en betekening van het exploot slechts tot nietigheid leiden, ingeval [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] door het gebrek onredelijk is benadeeld in een belang dat door de geschonden norm wordt beschermd. 4.28.7. Nu [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zelf op de hoogte is geraakt van het beslagexploot, kan niet worden geoordeeld dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is benadeeld in een belang dat door de geschonden norm wordt beschermd. Er bestaat daarom geen aanleiding om de nietigheid van het beslag uit te spreken of om te gelasten dat op de voet van artikel 93 lid 2 Rv (Curaçao) een herstelexploot wordt uitgebracht. 4.28.8. De primaire vordering onder (c) wordt daarom afgewezen. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft daarom geen belang meer bij de primaire vordering onder (d) die eveneens zal worden afgewezen. 4.29. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vordert subsidiair opheffing van het eigenbeslag, en, meer subsidiair de veroordeling van NGen tot opheffing van dit beslag op straffe van verbeurte van een dwangsom. NGen betwist dat de Nederlandse rechter bevoegd is om de opheffing te gelasten. Zij betoogt verder er geen grond tot opheffing bestaat, nu de schade de vordering van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] overtreft. 4.29.1. In het midden kan blijven of de rechtbank bevoegd is om het beslag op te heffen. Gelet op hetgeen in conventie is overwogen, is niet summierlijk gebleken van de ondeugdelijkheid van het door NGen ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, zodat de vordering reeds op die grond wordt afgewezen. Op dezelfde grond bestaat ook geen grond om NGen te gelasten het beslag op te heffen. Ook het onder (e) en (f) zal daarom worden afgewezen. 4.30. Het vorenstaande voert de rechtbank tot de slotsom dat het gevorderde zal worden afgewezen. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van NGen begroot op € 3.211,- (tarief VIII) x 2 x 0,5 punten). 5

[Naam bedrijf 4] is in dat geval gehouden de Voorraden van [Naam bedrijf 3] terug te kopen. (…) 3. Overdracht vorderingen 3.1 [Naam bedrijf 3] zal bestaande Vorderingen van [Naam bedrijf 4] binnen de faciliteitsmarge van artikel 1.2 kopen tegen het gefactureerde bedrag van de Vorderingen. (…) 4. Faciliteitsvergoeding en vertragingsrente 4.1 [Naam bedrijf 4] is aan [Naam bedrijf 3] een vergoeding verschuldigd over de bedragen die [Naam bedrijf 3] aan haar betaalt voor de Voorraden en/of Vorderingen van 12% (…) op jaarbasis (…). (…) 6. Looptijd en einde overeenkomst 6.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de periode lopende van 1 april 2011 en zal van rechtswege – zonder dat opzegging vereist is – eindigen op 31 maart 2012. (…) 6.3 Op de datum waarop deze overeenkomst eindigt is [Naam bedrijf 3] gerechtigd (…) alle resterende Voorraden en Vorderingen die zij dan nog in eigendom heeft, aan [Naam bedrijf 4] terug over te dragen, en zal [Naam bedrijf 4] alsdan deze overdrachten aanvaarden, tegen de prijs als in artikel 2.6 respectievelijk 3.1 van deze overeenkomst is bepaald. (…) 8 Zekerheid 8.1 NGen verbindt zich hierbij jegens [Naam bedrijf 3] tot hoofdelijke schuldenaar voor alle verplichtingen van [Naam bedrijf 4] uit hoofde van deze overeenkomst als ware het NGen’s eigen persoonlijke verplichtingen. (…)”. 2.12. Bij e-mail van 8 april 2011 heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ( [naam 3] ) een groot aantal vragen aan NGen ( [naam 1] ) gesteld naar aanleiding van de NGen-jaarrekening 2010. Zo gaf bladzijde 7 van de jaarrekening aanleiding tot de volgende vragen: “loan to group entities [naam entiteit] , duration and interest level on the loan? Are research and development cost treated differently ? Is there a movement schedule available? Is it possible to get an overview of the research and development cost for 2010 in detail Pls explain why two foundations are included in the group companies amounts due from group entities: is there an current account agreement with each entity and what the interest rate used current account due from third parties: why have these entities qualified as third party , and is there an agreement and what is the dureation and interest rate”. 2.13. [naam 1] heeft hierop bij e-mail 15 april 2011 geantwoord. Op 8 mei 2011 heeft [naam 3] aan [naam 1] per e-mail verzocht om de nog openstaande vragen te beantwoorden. [naam 1] heeft vervolgens bij e-mail van 5 juni 2011 aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aanvullende informatie gegeven en onder meer geschreven: “Begin april 2011 is de communicatie met [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] [ [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , rb.] als donderslag bij heldere hemel 180 graden omgedraaid, en [naam 3] , rb.] claimde verontwaardigd dat ik toch niet dacht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zou bridgen toen wij dit additionele budget van 500.000 Euro voor September bespraken. Direct daarna kondigde [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan (behoudens externe researchkosten) geen funding aan NGen meer ter beschikking te stellen, ondanks haar contractuele verplichtingen daartoe. (…) Er is zeer regelmatig gerapporteerd en voorafgaand aan iedere drawdown is een gespecificeerd bestedingsoverzicht overgelegd. (…) Begin april heeft [naam 3] een hele reeks gedetailleerde financiële vragen gesteld, waarvan een aantal uiterst technisch en niet relevant zoals “de opsplitsing van research en development kosten” e.d. Bij gebrek aan een dedicated financieel directeur (en een managementteam in het algemeen, ik heb dit werk gedaan als een extern consultant ad interim) kunnen wij niet zomaar op dit detailniveau rapporteren. Ik heb [naam 3] gemeld dat dit wel mogelijk is maar dan dienen er extern krachten te worden ingehuurd. Op 28 april jl. hadden wij een meeting op het lab in den Bosch, waarbij ik dit weer aan de orde heb gebracht. [naam 3] heeft daar persoonlijk beloofd de kosten van de Trust (die de meeste werkzaamheden daarvoor moet verrichten) te zullen betalen ‘omdat zij de resultaten wilde hebben’. Deze kosten zijn opgelopen tot 19.800 Euro vanaf begin dit jaar. Inmiddels zijn we weken verder en deze essentiële facturen zijn niet door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] betaald, ik krijg zelfs geen enkele reactie van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] na diverse herinneringen de afgelopen weken, zowel per email als mondeling. De trust heeft de werkzaamheden inmiddels neergelegd zodat de gevraagde rapportage niet kan plaatsvinden (…)”. 2.14. Op 17 juli 2011 heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] deze e-mail bij monde van [naam 4] (hierna: [naam 4] ) onder meer als volgt beantwoord: “(…) De boekhoud- en administratieplicht is een plicht en verantwoordelijkheid van het bestuur van NGen. Onafhankelijk van hoe het management van NGen is georganiseerd, is de boekhouding en administratie van NGen een taak en verantwoordelijkheid van het management van NGen. De rekeningen van de Trust vallen niet onder de scope van de Kredietovereenkomst. (...)”. In deze e-mail heeft [naam 4] verder geschreven: “(…) [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt zich uitdrukkelijk op het standpunt dat zij niet gehouden is tot betalingen of het verder beschikbaar stellen van middelen onder de [leningovereenkomst]. Naar het oordeel van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] schiet [NGen] tekort in de nakoming van de [leningovereenkomst]. De doeleinden waarvoor [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] middelen aan NGen beschikbaar heeft gesteld, zijn niet gerealiseerd en het is niet te verwachten dat deze met de resterende middelen gerealiseerd kunnen worden. De middelen onder de [leningovereenkomst] waren specifiek geoormerkt voor het genereren van bepaald wetenschappelijk bewijs. NGen heeft zich verbonden haar operationele kosten te dekken door het verhogen van de omzet zodat het budget, exclusief de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te financieren onderzoeken, zouden worden gedekt door de operationele activiteiten.

4.10. Dit brengt mee dat de onder 1a(i) en 1b(i) gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] onrechtmatig, althans in strijd met artikel 6:248 BW heeft gehandeld, geen verdere behandeling behoeft wat betreft de periode vanaf 17 juli 2011. De rechtbank tekent hierbij aan dat de positie van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in het maatschappelijk verkeer onvoldoende vergelijkbaar is met die van een bank om te concluderen dat op haar een met banken eenzelfde bijzondere zorgplicht rust. Ook de door NGen aangehaalde arresten waarin een bijzondere zorgplicht voor aandeelhouders in een concern is aangenomen zagen op andere gevallen en kunnen evenmin leiden tot toewijzing van het gevorderde. 4.11. Voor zover NGen heeft gesteld dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vóór 17 juli 2011 is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de leningovereenkomst, heeft zij haar stelling onvoldoende onderbouwd. Hetzelfde geldt ten aanzien van de (op dezelfde gronden) gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] jegens NGen onrechtmatig of in strijd met artikel 6:248 BW heeft gehandeld. De verklaringen voor recht, gevorderd onder 1a(i) en 1b(i) zullen dan ook worden afgewezen voor zover zij betrekking hebben op de periode vóór 17 juli 2011. Vorderingen onder 1a (ii) en 1b (ii) 4.12. NGen vordert onder 1b(ii) onder meer een verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting uit hoofde van de op 15 maart 2011 verstrekte garantie. 4.12.1. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voert tot haar verweer aan dat zij – totdat overeenstemming bestaat over de structurering en voorwaarden van de financiering – niet gehouden is tot betaling van de factuur van [Naam bedrijf 2] . Gelet op de toelichting ter comparitie door [naam 2] , begrijpt de rechtbank het verweer aldus, dat de garantie in de visie van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] moet worden beschouwd als een toezegging onder nader (op een later moment) overeen te komen voorwaarden. 4.12.2. Dit verweer wordt verworpen. Blijkens de inhoud van de door beide partijen ondertekende brief van 15 maart 2011 heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan NGen gegarandeerd dat de factuur voor het vijfde onderzoekskwartaal voor een bedrag van € 67.500,- zou worden betaald. Voorwaarde was dat NGen onvoldoende financiële middelen had om de factuur te betalen, dat de garantie uitsluitend zou worden aangewend voor dat onderzoeksproject, dat NGen een standby-fee van 9% betaalde en dat de garantie uiterlijk 30 mei 2012 (afhankelijk van de facturering) zou kunnen worden ingeroepen. Dat partijen ook uitvoering aan deze door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] toegezegde garantie hebben willen gegeven blijkt uit het feit dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de standby-fee heeft bijgeschreven op het krediet onder de leningovereenkomst. De omstandigheid dat het hier niet gaat om een schuldoverneming, zoals [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt, doet er niet aan af dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan NGen heeft gegarandeerd dat de factuur zou worden betaald. 4.12.3. NGen heeft onweersproken gesteld dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geen betalingen uit hoofde van de garantie heeft gedaan ondanks verzoeken van NGen daartoe. Nu [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geen andere weren heeft opgeworpen, moet worden geconcludeerd dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de garantie. De onder 1b(ii) gevorderde verklaring voor recht is in zoverre toewijsbaar. 4.13. De vraag of [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] (tevens) op dezelfde gronden onrechtmatig of in strijd met artikel 6:248 BW heeft gehandeld, behoeft geen verdere behandeling. 4.14. Onder 1b(ii) vordert NGen verder allereerst een verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet heeft voldaan aan haar verplichtingen op grond van de ‘brugfinanciering’. Zij doelt daarmee op een toezegging die [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] volgens NGen in januari 2011 bij monde van [naam 3] aan [naam 1] heeft gedaan om per september 2011 een brugfinanciering van € 500.000,- aan NGen ter beschikking te stellen tot de afronding van het [Naam bedrijf 2] -onderzoek (voorzien in maart 2012). Gelet op de jarenlange vertrouwensrelatie zijn deze afspraken niet op schrift gesteld, aldus NGen. Ter onderbouwing van haar betoog verwijst NGen naar door haar in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van [naam 7] (van [Naam bedrijf 5] , een van de certificaathouders en financiers van NGen), van [naam 8] (een adviseur van NGen) en van [naam 1] . 4.14.1. Onder verwijzing naar een door haar in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van [naam 3] en de e-mail van [naam 4] van 17 juli 2011 betwist [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] deze toezeggingen te hebben gedaan. Volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ging zij toezeggingen uitsluitend schriftelijk aan. 4.14.2. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Volgens de schriftelijke verklaring van [naam 1] heeft [naam 3] in januari 2011 namens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] toegezegd dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] het in september 2011 benodigde bedrag van € 500.000,- “wel even zou bridgen”. Volgens de verklaring van [naam 1] heeft [naam 3] een ondubbelzinnig aanbod tot het verstrekken van een overbruggingskrediet gedaan en heeft [naam 1] dit aanbod namens NGen aanvaard. Partijen zouden volgens de verklaring van [naam 1] zijn overeengekomen dat het krediet van € 500.000,- worden ondergebracht in de bestaande (rekening courant-) leningsfaciliteit. [naam 3] heeft verklaard dat zij weliswaar met [naam 1] heeft gesproken over de behoefte van NGen aan een additionele financiering, maar zij ontkent namens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de toezegging te hebben gedaan dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] die financiering zou verstrekken. Zij verwijst verder naar de e-mail van [naam 4] waarin hij op 17 juli 2011 eveneens heeft geschreven dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] nimmer heeft toegezegd te participeren in een aanvullende financiering en dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] uitsluitend schriftelijk financieringsverplichtingen aangaat. 4.14.3. Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of NGen de mondelinge mededelingen van [naam 3] redelijkerwijze mocht begrijpen als een onvoorwaardelijk aanbod namens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat door aanvaarding namens NGen zou leiden tot een overeenkomst. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt. Partijen stonden tot elkaar in een zakelijke relatie, waarbij [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] NGen in belangrijke mate (met vreemd vermogen) had gefinancierd. De mededelingen werden gedaan door een functionaris van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] die pas kort tevoren was aangetreden, zodat de omstandigheid dat partijen in een langjarige relatie tot elkaar stonden niet kon bijdragen aan het vertrouwen dat [naam 1] aan de mededelingen mocht ontlenen.

[Naam bedrijf 4] is in dat geval gehouden de Voorraden van [Naam bedrijf 3] terug te kopen. (…) 3. Overdracht vorderingen 3.1 [Naam bedrijf 3] zal bestaande Vorderingen van [Naam bedrijf 4] binnen de faciliteitsmarge van artikel 1.2 kopen tegen het gefactureerde bedrag van de Vorderingen. (…) 4. Faciliteitsvergoeding en vertragingsrente 4.1 [Naam bedrijf 4] is aan [Naam bedrijf 3] een vergoeding verschuldigd over de bedragen die [Naam bedrijf 3] aan haar betaalt voor de Voorraden en/of Vorderingen van 12% (…) op jaarbasis (…). (…) 6. Looptijd en einde overeenkomst 6.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de periode lopende van 1 april 2011 en zal van rechtswege – zonder dat opzegging vereist is – eindigen op 31 maart 2012. (…) 6.3 Op de datum waarop deze overeenkomst eindigt is [Naam bedrijf 3] gerechtigd (…) alle resterende Voorraden en Vorderingen die zij dan nog in eigendom heeft, aan [Naam bedrijf 4] terug over te dragen, en zal [Naam bedrijf 4] alsdan deze overdrachten aanvaarden, tegen de prijs als in artikel 2.6 respectievelijk 3.1 van deze overeenkomst is bepaald. (…) 8 Zekerheid 8.1 NGen verbindt zich hierbij jegens [Naam bedrijf 3] tot hoofdelijke schuldenaar voor alle verplichtingen van [Naam bedrijf 4] uit hoofde van deze overeenkomst als ware het NGen’s eigen persoonlijke verplichtingen. (…)”. 2.12. Bij e-mail van 8 april 2011 heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ( [naam 3] ) een groot aantal vragen aan NGen ( [naam 1] ) gesteld naar aanleiding van de NGen-jaarrekening 2010. Zo gaf bladzijde 7 van de jaarrekening aanleiding tot de volgende vragen: “loan to group entities [naam entiteit] , duration and interest level on the loan? Are research and development cost treated differently ? Is there a movement schedule available? Is it possible to get an overview of the research and development cost for 2010 in detail Pls explain why two foundations are included in the group companies amounts due from group entities: is there an current account agreement with each entity and what the interest rate used current account due from third parties: why have these entities qualified as third party , and is there an agreement and what is the dureation and interest rate”. 2.13. [naam 1] heeft hierop bij e-mail 15 april 2011 geantwoord. Op 8 mei 2011 heeft [naam 3] aan [naam 1] per e-mail verzocht om de nog openstaande vragen te beantwoorden. [naam 1] heeft vervolgens bij e-mail van 5 juni 2011 aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aanvullende informatie gegeven en onder meer geschreven: “Begin april 2011 is de communicatie met [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] [ [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , rb.] als donderslag bij heldere hemel 180 graden omgedraaid, en [naam 3] , rb.] claimde verontwaardigd dat ik toch niet dacht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zou bridgen toen wij dit additionele budget van 500.000 Euro voor September bespraken. Direct daarna kondigde [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan (behoudens externe researchkosten) geen funding aan NGen meer ter beschikking te stellen, ondanks haar contractuele verplichtingen daartoe. (…) Er is zeer regelmatig gerapporteerd en voorafgaand aan iedere drawdown is een gespecificeerd bestedingsoverzicht overgelegd. (…) Begin april heeft [naam 3] een hele reeks gedetailleerde financiële vragen gesteld, waarvan een aantal uiterst technisch en niet relevant zoals “de opsplitsing van research en development kosten” e.d. Bij gebrek aan een dedicated financieel directeur (en een managementteam in het algemeen, ik heb dit werk gedaan als een extern consultant ad interim) kunnen wij niet zomaar op dit detailniveau rapporteren. Ik heb [naam 3] gemeld dat dit wel mogelijk is maar dan dienen er extern krachten te worden ingehuurd. Op 28 april jl. hadden wij een meeting op het lab in den Bosch, waarbij ik dit weer aan de orde heb gebracht. [naam 3] heeft daar persoonlijk beloofd de kosten van de Trust (die de meeste werkzaamheden daarvoor moet verrichten) te zullen betalen ‘omdat zij de resultaten wilde hebben’. Deze kosten zijn opgelopen tot 19.800 Euro vanaf begin dit jaar. Inmiddels zijn we weken verder en deze essentiële facturen zijn niet door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] betaald, ik krijg zelfs geen enkele reactie van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] na diverse herinneringen de afgelopen weken, zowel per email als mondeling. De trust heeft de werkzaamheden inmiddels neergelegd zodat de gevraagde rapportage niet kan plaatsvinden (…)”. 2.14. Op 17 juli 2011 heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] deze e-mail bij monde van [naam 4] (hierna: [naam 4] ) onder meer als volgt beantwoord: “(…) De boekhoud- en administratieplicht is een plicht en verantwoordelijkheid van het bestuur van NGen. Onafhankelijk van hoe het management van NGen is georganiseerd, is de boekhouding en administratie van NGen een taak en verantwoordelijkheid van het management van NGen. De rekeningen van de Trust vallen niet onder de scope van de Kredietovereenkomst. (...)”. In deze e-mail heeft [naam 4] verder geschreven: “(…) [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt zich uitdrukkelijk op het standpunt dat zij niet gehouden is tot betalingen of het verder beschikbaar stellen van middelen onder de [leningovereenkomst]. Naar het oordeel van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] schiet [NGen] tekort in de nakoming van de [leningovereenkomst]. De doeleinden waarvoor [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] middelen aan NGen beschikbaar heeft gesteld, zijn niet gerealiseerd en het is niet te verwachten dat deze met de resterende middelen gerealiseerd kunnen worden. De middelen onder de [leningovereenkomst] waren specifiek geoormerkt voor het genereren van bepaald wetenschappelijk bewijs. NGen heeft zich verbonden haar operationele kosten te dekken door het verhogen van de omzet zodat het budget, exclusief de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te financieren onderzoeken, zouden worden gedekt door de operationele activiteiten.

4.10. Dit brengt mee dat de onder 1a(i) en 1b(i) gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] onrechtmatig, althans in strijd met artikel 6:248 BW heeft gehandeld, geen verdere behandeling behoeft wat betreft de periode vanaf 17 juli 2011. De rechtbank tekent hierbij aan dat de positie van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in het maatschappelijk verkeer onvoldoende vergelijkbaar is met die van een bank om te concluderen dat op haar een met banken eenzelfde bijzondere zorgplicht rust. Ook de door NGen aangehaalde arresten waarin een bijzondere zorgplicht voor aandeelhouders in een concern is aangenomen zagen op andere gevallen en kunnen evenmin leiden tot toewijzing van het gevorderde. 4.11. Voor zover NGen heeft gesteld dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vóór 17 juli 2011 is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de leningovereenkomst, heeft zij haar stelling onvoldoende onderbouwd. Hetzelfde geldt ten aanzien van de (op dezelfde gronden) gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] jegens NGen onrechtmatig of in strijd met artikel 6:248 BW heeft gehandeld. De verklaringen voor recht, gevorderd onder 1a(i) en 1b(i) zullen dan ook worden afgewezen voor zover zij betrekking hebben op de periode vóór 17 juli 2011. Vorderingen onder 1a (ii) en 1b (ii) 4.12. NGen vordert onder 1b(ii) onder meer een verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting uit hoofde van de op 15 maart 2011 verstrekte garantie. 4.12.1. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voert tot haar verweer aan dat zij – totdat overeenstemming bestaat over de structurering en voorwaarden van de financiering – niet gehouden is tot betaling van de factuur van [Naam bedrijf 2] . Gelet op de toelichting ter comparitie door [naam 2] , begrijpt de rechtbank het verweer aldus, dat de garantie in de visie van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] moet worden beschouwd als een toezegging onder nader (op een later moment) overeen te komen voorwaarden. 4.12.2. Dit verweer wordt verworpen. Blijkens de inhoud van de door beide partijen ondertekende brief van 15 maart 2011 heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan NGen gegarandeerd dat de factuur voor het vijfde onderzoekskwartaal voor een bedrag van € 67.500,- zou worden betaald. Voorwaarde was dat NGen onvoldoende financiële middelen had om de factuur te betalen, dat de garantie uitsluitend zou worden aangewend voor dat onderzoeksproject, dat NGen een standby-fee van 9% betaalde en dat de garantie uiterlijk 30 mei 2012 (afhankelijk van de facturering) zou kunnen worden ingeroepen. Dat partijen ook uitvoering aan deze door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] toegezegde garantie hebben willen gegeven blijkt uit het feit dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de standby-fee heeft bijgeschreven op het krediet onder de leningovereenkomst. De omstandigheid dat het hier niet gaat om een schuldoverneming, zoals [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt, doet er niet aan af dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan NGen heeft gegarandeerd dat de factuur zou worden betaald. 4.12.3. NGen heeft onweersproken gesteld dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geen betalingen uit hoofde van de garantie heeft gedaan ondanks verzoeken van NGen daartoe. Nu [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geen andere weren heeft opgeworpen, moet worden geconcludeerd dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de garantie. De onder 1b(ii) gevorderde verklaring voor recht is in zoverre toewijsbaar. 4.13. De vraag of [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] (tevens) op dezelfde gronden onrechtmatig of in strijd met artikel 6:248 BW heeft gehandeld, behoeft geen verdere behandeling. 4.14. Onder 1b(ii) vordert NGen verder allereerst een verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet heeft voldaan aan haar verplichtingen op grond van de ‘brugfinanciering’. Zij doelt daarmee op een toezegging die [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] volgens NGen in januari 2011 bij monde van [naam 3] aan [naam 1] heeft gedaan om per september 2011 een brugfinanciering van € 500.000,- aan NGen ter beschikking te stellen tot de afronding van het [Naam bedrijf 2] -onderzoek (voorzien in maart 2012). Gelet op de jarenlange vertrouwensrelatie zijn deze afspraken niet op schrift gesteld, aldus NGen. Ter onderbouwing van haar betoog verwijst NGen naar door haar in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van [naam 7] (van [Naam bedrijf 5] , een van de certificaathouders en financiers van NGen), van [naam 8] (een adviseur van NGen) en van [naam 1] . 4.14.1. Onder verwijzing naar een door haar in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van [naam 3] en de e-mail van [naam 4] van 17 juli 2011 betwist [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] deze toezeggingen te hebben gedaan. Volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ging zij toezeggingen uitsluitend schriftelijk aan. 4.14.2. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Volgens de schriftelijke verklaring van [naam 1] heeft [naam 3] in januari 2011 namens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] toegezegd dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] het in september 2011 benodigde bedrag van € 500.000,- “wel even zou bridgen”. Volgens de verklaring van [naam 1] heeft [naam 3] een ondubbelzinnig aanbod tot het verstrekken van een overbruggingskrediet gedaan en heeft [naam 1] dit aanbod namens NGen aanvaard. Partijen zouden volgens de verklaring van [naam 1] zijn overeengekomen dat het krediet van € 500.000,- worden ondergebracht in de bestaande (rekening courant-) leningsfaciliteit. [naam 3] heeft verklaard dat zij weliswaar met [naam 1] heeft gesproken over de behoefte van NGen aan een additionele financiering, maar zij ontkent namens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de toezegging te hebben gedaan dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] die financiering zou verstrekken. Zij verwijst verder naar de e-mail van [naam 4] waarin hij op 17 juli 2011 eveneens heeft geschreven dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] nimmer heeft toegezegd te participeren in een aanvullende financiering en dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] uitsluitend schriftelijk financieringsverplichtingen aangaat. 4.14.3. Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of NGen de mondelinge mededelingen van [naam 3] redelijkerwijze mocht begrijpen als een onvoorwaardelijk aanbod namens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat door aanvaarding namens NGen zou leiden tot een overeenkomst. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt. Partijen stonden tot elkaar in een zakelijke relatie, waarbij [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] NGen in belangrijke mate (met vreemd vermogen) had gefinancierd. De mededelingen werden gedaan door een functionaris van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] die pas kort tevoren was aangetreden, zodat de omstandigheid dat partijen in een langjarige relatie tot elkaar stonden niet kon bijdragen aan het vertrouwen dat [naam 1] aan de mededelingen mocht ontlenen.

Deze resultaten zijn niet geboekt. Los daarvan bestaat er onzekerheid of NGen haar terugbetalingsverplichting jegens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] kan nakomen (…) Redenen waarom [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet gehouden is tot het verder beschikbaar stellen van middelen, althans schort zij deze op totdat NGen diens tekortkomingen heeft opgeheven – voorzover nakoming door NGen niet blijvend onmogelijk is en er geen enkele onzekerheid meer is over de terugbetalingsverplichting van NGen jegens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . Uitsluitend na het in vervulling gaan van onder meer de volgende opschortende voorwaarden zal [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] overwegen de resterende middelen onder de [leningovereenkomst] beschikbaar te stellen: (…). (…) [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft nimmer toegezegd ten behoeve van NGen te participeren in enige additionele financieringsarrangement. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft geen financieringsverplichtingen die hier door het bestuur van NGen geïmpliceerd worden.” 2.15. In de eerste helft van augustus 2011 heeft NGen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verzocht om uitbetaling van een bedrag van € 41.954,- onder de leningovereenkomst. 2.16. Op 8 augustus 2011 heeft [naam 3] aan [naam 1] onder meer gemaild: “Onze lening is inmiddels volledig benut. Wij maken ons gerede zorgen over de capaciteit van NGen en om onze lening (inclusief rente) ooit terug te gaan betalen. Kan jij ons inzicht verschaffen in welke vorm en met welke financiering NGen gaat voortbestaan de komende jaren? Dit lijkt mij een belangrijke taak en verantwoordelijkheid van het bestuur van NGen.” 2.17. Op 12 augustus 2011 heeft [naam 4] ( [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ) aan [naam 1] (NGen) per e-mail onder meer het volgende bericht: “(…) Onder verwijzing naar jouw e-mails (…) van 9 en 10 augustus jl. met daarin het verzoek aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] om een bedrag van EUR 41.954 aan NGen over te maken, bericht ik je dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan het verzoek geen gehoor zal geven. De redenen daarvoor zijn divers. (…) Van belang is (…) dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ondanks daartoe strekkende verzoeken nog steeds geen inzicht heeft in de besteding van de door haar verstrekte financiering. Als financier heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] recht op deze informatie, temeer nu de leningovereenkomst expliciet bepaalt waarvoor de financiering dient te worden aangewend. (…) Zolang geen duidelijkheid bestaat omtrent (…) de aanwending van de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verstrekte middelen (en derhalve of de middelen in overeenstemming met de bepalingen van de leningovereenkomst zijn besteed), zal [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de “loan call” niet beantwoorden (…)”. 2.18. Bij aangetekende brief van 17 augustus 2011 heeft (de advocaat van) NGen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] onder verwijzing naar de leningovereenkomst gesommeerd over te gaan tot betaling van een bedrag van € 196.454,-. Dit betreft het eerder verzochte bedrag van € 41.954,-, alsmede geld dat NGen nodig heeft om twee facturen van [Naam bedrijf 2] ten bedrage van € 42.250,- respectievelijk € 67.250,- te voldoen en om in haar kapitaalbehoefte voor september 2011 te voorzien, die NGen op dat moment begroot op € 45.000,-. Voorts heeft de advocaat in zijn brief verzocht om een schriftelijke bevestiging van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat zij gehoor zal geven aan toekomstige verzoeken van NGen tot uitbetaling op grond van artikel 2.3 van de leningovereenkomst. In deze brief staat, voor zover van belang, verder het volgende vermeld: “(…) Vanaf 2007 tot aan het begin van dit jaar verliep de samenwerking tussen partijen goed. Er werd frequent, uitvoerig en in harmonie overleg gevoerd over de strategie en marsroute. Bij die gelegenheden heeft cliënte steeds naar tevredenheid van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] [ [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , rb.] gerapporteerd over de voortgang van de onderneming. Op verzoek en tot genoegen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] werden reeds in januari van ieder jaar de jaarstukken van cliënte van het voorafgaande boekjaar met gerede spoed opgemaakt, vast gesteld en aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ter hand gesteld. (…) Tot begin 2011 werden de financieringen door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op de overeengekomen wijze verstrekt. Met de komst van [naam 3] (…) is daar plotseling verandering in gekomen. Cliënte stelt vast dat zij namens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vanaf maart 2011 in strijd met de Overeenkomst verregaande en voor de organisatie van cliënte bijzonder belastende verzoeken tot informatie heeft gedaan, alvorens zij een verzoek tot storting onder de Overeenkomst in behandeling wenste te nemen. (…) (…) Daarnaast heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] er nog begin dit jaar op aangedrongen dat cliënte niet bij andere kleinere informele partijen financiering zou trachten aan te trekken, maar dat juist [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] deze additionele financiering zou verschaffen. Ik licht dit kort toe: (…) E. [naam 3] heeft namens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] herhaaldelijk tijdens besprekingen aan de [naam 1] te kennen gegeven dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet wenst dat cliënte zich zou gaan bezighouden met het benaderen van kleine investeerders, omdat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] één, maximaal twee (2) grote deskundige farma investeerders als aandeelhouders aan boord wenste te halen, waardoor een exit bespoedigd zou worden. F. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zegde, bij monde van [naam 3] , herhaaldelijk toe de brugfinanciering ter beschikking te stellen. (…) G. Bij de daarop volgende besprekingen en ondermeer bij het gezamenlijk bezoek aan de firma Pharma Fokus AG in Volketswil op 6 april 2011 heeft [naam 3] steeds bevestigd dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de brugfinanciering zal verstrekken aan cliënte. Cliënte mocht daarop mede gezien de nauwe en lange relatie met [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ook gerechtvaardigd vertrouwen. (…)”. 2.19. Bij aangetekende brief van 5 september 2011 heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] NGen in gebreke gesteld en gemaand om binnen dertig dagen de in de brief genoemde tekortkomingen te helen. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] schrijft onder meer: “(…) De gronden voor deze ingebrekestelling zijn (…) gelegen in onder meer: (i) het feit dat geen enkele van de in de Kredietovereenkomst overeengekomen doelstellingen door NGen (…) zijn gerealiseerd, terwijl ook het vooruitzicht ontbreekt dat deze milestones ooit behaald zullen gaan worden. (…) (ii) de omstandigheid dat, ondanks diverse schriftelijke verzoeken daartoe, [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] N.V. geen informatie van NGen (…) heeft ontvangen waaruit blijkt op welke wijze de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] (…) aan NGen (…) ter beschikking gestelde middelen zijn aangewend.

Partijen spraken in januari 2011 bovendien over een financiering die pas meer dan een half jaar later actueel zou worden, zodat er in januari 2011 nog geen directe aanleiding bestond om definitieve overeenstemming over de voorwaarden van de lening te bereiken. Daar komt bij dat tot die tijd alle financiële verplichtingen tussen partijen op schrift waren gesteld. Korte tijd later – op 11 maart 2011 – heeft NGen zelf het initiatief genomen om de voorwaarden voor de garantie schriftelijk vast te leggen, ondanks het feit dat partijen al per e-mail hadden gecommuniceerd over de voorwaarden van deze garantie. En dit terwijl met de garantie een veel lager bedrag gemoeid was dan met de gestelde brugfinanciering. Leningen in de orde van grootte van de brugfinanciering plegen in het zakelijke verkeer op schrift te worden gesteld. Uit de verklaring van [naam 1] blijkt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] reeds in mei 2011 ontkende dat toezeggingen waren gedaan over toekomstige financiering van NGen. Bovendien heeft [naam 4] in zijn e-mail van 17 juli 2011 expliciet betwist dat de door NGen gestelde toezegging zou zijn gedaan. Nadien heeft (de advocaat van) NGen alleen nog in de brief van 17 augustus 2011 gerefereerd aan de gemaakte afspraken (zie hiervoor onder 2.18), maar NGen heeft – tot aan deze procedure – hieraan geen consequenties verbonden en nakoming van deze toezegging geëist, hetgeen – indien zij daadwerkelijk meende dat harde toezeggingen waren gedaan voor een financiering die voor de voortgang van het onderzoek naar Ardox-X en (dus) het voortbestaan van haar onderneming noodzakelijk waren – wel voor de hand had gelegen. Deze omstandigheden, in onderling verband bezien, brengen mee dat NGen een mondelinge mededeling namens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] betreffende een financiering van € 500.000,- (welke mededeling overigens door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] wordt betwist) niet heeft mogen opvatten als een onvoorwaardelijk aanbod dat door de enkele (mondelinge) aanvaarding zou leiden tot de verplichting voor [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] om een aanvullend krediet van € 500.000,- te verstrekken. Dat wordt niet anders indien in aanmerking wordt genomen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in het verleden een krediet van € 256.000,- heeft verstrekt dat pas naderhand op schrift is gesteld. Daargelaten dat het in het geval van de brugfinanciering ging om een veel hoger bedrag, mocht NGen uit die omstandigheid niet redelijkerwijze het vertrouwen ontlenen dat een mondelinge toezegging opnieuw zou volstaan. Dat zich verder bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan op grond waarvan NGen de mondelinge uitlatingen in dit specifieke geval redelijkerwijs heeft mogen begrijpen als een onvoorwaardelijk aanbod, is gesteld noch gebleken. 4.14.4. De rechtbank zal daarom aan het bewijsaanbod van NGen dat ziet op nadere bewijslevering van wat [naam 3] in januari 2011 heeft (toe)gezegd voorbij gaan. Dit betekent dat de gevorderde verklaringen voor recht onder 1a(ii) en 1b(ii) zullen worden afgewezen voor zover deze betrekking hebben op de brugfinanciering. 4.15. NGen vordert voorts een verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet heeft voldaan aan haar verplichtingen op grond van de ‘co-financiering’. NGen legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft toegezegd om 50% van de voor (verdere) uitvoering van het ‘business plan’ benodigde financiering ter beschikking te stellen (de ‘co-financiering’). Volgens NGen gaat het om een bedrag van in totaal € 13,8 miljoen. De rechtbank verwerpt deze stelling die door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is betwist. NGen heeft onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zich nog voordat het onderzoek van de [Naam bedrijf 2] gereed was heeft verplicht tot de ‘co-financiering’. Hier geldt bovendien – a fortiori – hetgeen ten aanzien van de brugfinanciering is overwogen: NGen mocht er niet op vertrouwen dat een mondelinge toezegging voor een financiering van vele miljoenen zou volstaan. Het gevorderde onder 1a(ii) en onder 1b(ii) zal derhalve ook in zoverre worden afgewezen. Voor zover de verklaring voor recht onder 1a(v) betrekking heeft op de ‘co-financiering’ zal de rechtbank deze eveneens afwijzen. Vordering onder 1a (iii) 4.16. NGen vordert onder 1a(iii) een verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar recht misbruikt door NGen door middel van de betalingsstop te trachten te dwingen te accepteren dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar financiële belang en haar zeggenschap in NGen zou uitbreiden. Voorts verwijt NGen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat zij voorstellen van die strekking heeft gedaan ten tijde van het staken van de betaling. Wat er zij van de merites van deze stelling, zij mist belang, nu vaststaat dat NGen de voorstellen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet heeft geaccepteerd. Haar stelling dat sprake zou zijn geweest van (ongeoorloofde) dwang heeft NGen gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] onvoldoende onderbouwd, zodat aan deze stelling voorbij wordt gegaan. Deze verklaring voor recht zal dan ook worden afgewezen. Vordering onder 1a (iv) 4.17. NGen vordert onder 1a(iv) een verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door niet te voldoen aan het arrest, althans door ten onrechte een beroep op cessie en verrekening te doen. NGen betwist dat de vordering waarmee [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar betalingsverplichting op grond van het arrest verrekent, opeisbaar was. Verder stelt zij dat de cessie ertoe zou leiden dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in de eerste plaats een vordering heeft op [Naam bedrijf 4] en niet op [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . Pas als [Naam bedrijf 4] niet aan haar verplichtingen zou voldoen, zou NGen kunnen worden aangesproken, aldus NGen. 4.17.1. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voert het volgende tot haar verweer aan. Het beroep op paulianeus handelen is onvoldoende onderbouwd. [Naam bedrijf 4] was jegens [Naam bedrijf 3] gehouden om aan haar een bedrag van € 128.504,98 te voldoen en NGen was jegens [Naam bedrijf 3] hoofdelijk aansprakelijk voor deze verplichting. De vordering was bovendien opeisbaar: [Naam bedrijf 4] en NGen zijn door [Naam bedrijf 3] (reeds) op 30 november 2011 in gebreke gesteld. [Naam bedrijf 3] heeft de vordering op (onder meer) NGen aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gecedeerd ( [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verwijst hiertoe naar een door haar in het geding gebrachte cessie-overeenkomst). Vervolgens kon deze vordering worden verrekend met hetgeen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan NGen moest betalen uit hoofde van het arrest, aldus steeds [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . 4.17.2. Op grond van artikel 6:127 lid 2 BW heeft een schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling. Uit de financieringsovereenkomst en de akte van cessie blijkt dat [Naam bedrijf 3] haar vordering op [Naam bedrijf 4] – waarvoor NGen zich hoofdelijk heeft verbonden – heeft gecedeerd aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] .

Deze resultaten zijn niet geboekt. Los daarvan bestaat er onzekerheid of NGen haar terugbetalingsverplichting jegens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] kan nakomen (…) Redenen waarom [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet gehouden is tot het verder beschikbaar stellen van middelen, althans schort zij deze op totdat NGen diens tekortkomingen heeft opgeheven – voorzover nakoming door NGen niet blijvend onmogelijk is en er geen enkele onzekerheid meer is over de terugbetalingsverplichting van NGen jegens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . Uitsluitend na het in vervulling gaan van onder meer de volgende opschortende voorwaarden zal [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] overwegen de resterende middelen onder de [leningovereenkomst] beschikbaar te stellen: (…). (…) [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft nimmer toegezegd ten behoeve van NGen te participeren in enige additionele financieringsarrangement. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft geen financieringsverplichtingen die hier door het bestuur van NGen geïmpliceerd worden.” 2.15. In de eerste helft van augustus 2011 heeft NGen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verzocht om uitbetaling van een bedrag van € 41.954,- onder de leningovereenkomst. 2.16. Op 8 augustus 2011 heeft [naam 3] aan [naam 1] onder meer gemaild: “Onze lening is inmiddels volledig benut. Wij maken ons gerede zorgen over de capaciteit van NGen en om onze lening (inclusief rente) ooit terug te gaan betalen. Kan jij ons inzicht verschaffen in welke vorm en met welke financiering NGen gaat voortbestaan de komende jaren? Dit lijkt mij een belangrijke taak en verantwoordelijkheid van het bestuur van NGen.” 2.17. Op 12 augustus 2011 heeft [naam 4] ( [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ) aan [naam 1] (NGen) per e-mail onder meer het volgende bericht: “(…) Onder verwijzing naar jouw e-mails (…) van 9 en 10 augustus jl. met daarin het verzoek aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] om een bedrag van EUR 41.954 aan NGen over te maken, bericht ik je dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan het verzoek geen gehoor zal geven. De redenen daarvoor zijn divers. (…) Van belang is (…) dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ondanks daartoe strekkende verzoeken nog steeds geen inzicht heeft in de besteding van de door haar verstrekte financiering. Als financier heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] recht op deze informatie, temeer nu de leningovereenkomst expliciet bepaalt waarvoor de financiering dient te worden aangewend. (…) Zolang geen duidelijkheid bestaat omtrent (…) de aanwending van de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verstrekte middelen (en derhalve of de middelen in overeenstemming met de bepalingen van de leningovereenkomst zijn besteed), zal [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de “loan call” niet beantwoorden (…)”. 2.18. Bij aangetekende brief van 17 augustus 2011 heeft (de advocaat van) NGen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] onder verwijzing naar de leningovereenkomst gesommeerd over te gaan tot betaling van een bedrag van € 196.454,-. Dit betreft het eerder verzochte bedrag van € 41.954,-, alsmede geld dat NGen nodig heeft om twee facturen van [Naam bedrijf 2] ten bedrage van € 42.250,- respectievelijk € 67.250,- te voldoen en om in haar kapitaalbehoefte voor september 2011 te voorzien, die NGen op dat moment begroot op € 45.000,-. Voorts heeft de advocaat in zijn brief verzocht om een schriftelijke bevestiging van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat zij gehoor zal geven aan toekomstige verzoeken van NGen tot uitbetaling op grond van artikel 2.3 van de leningovereenkomst. In deze brief staat, voor zover van belang, verder het volgende vermeld: “(…) Vanaf 2007 tot aan het begin van dit jaar verliep de samenwerking tussen partijen goed. Er werd frequent, uitvoerig en in harmonie overleg gevoerd over de strategie en marsroute. Bij die gelegenheden heeft cliënte steeds naar tevredenheid van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] [ [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , rb.] gerapporteerd over de voortgang van de onderneming. Op verzoek en tot genoegen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] werden reeds in januari van ieder jaar de jaarstukken van cliënte van het voorafgaande boekjaar met gerede spoed opgemaakt, vast gesteld en aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ter hand gesteld. (…) Tot begin 2011 werden de financieringen door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op de overeengekomen wijze verstrekt. Met de komst van [naam 3] (…) is daar plotseling verandering in gekomen. Cliënte stelt vast dat zij namens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vanaf maart 2011 in strijd met de Overeenkomst verregaande en voor de organisatie van cliënte bijzonder belastende verzoeken tot informatie heeft gedaan, alvorens zij een verzoek tot storting onder de Overeenkomst in behandeling wenste te nemen. (…) (…) Daarnaast heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] er nog begin dit jaar op aangedrongen dat cliënte niet bij andere kleinere informele partijen financiering zou trachten aan te trekken, maar dat juist [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] deze additionele financiering zou verschaffen. Ik licht dit kort toe: (…) E. [naam 3] heeft namens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] herhaaldelijk tijdens besprekingen aan de [naam 1] te kennen gegeven dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet wenst dat cliënte zich zou gaan bezighouden met het benaderen van kleine investeerders, omdat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] één, maximaal twee (2) grote deskundige farma investeerders als aandeelhouders aan boord wenste te halen, waardoor een exit bespoedigd zou worden. F. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zegde, bij monde van [naam 3] , herhaaldelijk toe de brugfinanciering ter beschikking te stellen. (…) G. Bij de daarop volgende besprekingen en ondermeer bij het gezamenlijk bezoek aan de firma Pharma Fokus AG in Volketswil op 6 april 2011 heeft [naam 3] steeds bevestigd dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de brugfinanciering zal verstrekken aan cliënte. Cliënte mocht daarop mede gezien de nauwe en lange relatie met [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ook gerechtvaardigd vertrouwen. (…)”. 2.19. Bij aangetekende brief van 5 september 2011 heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] NGen in gebreke gesteld en gemaand om binnen dertig dagen de in de brief genoemde tekortkomingen te helen. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] schrijft onder meer: “(…) De gronden voor deze ingebrekestelling zijn (…) gelegen in onder meer: (i) het feit dat geen enkele van de in de Kredietovereenkomst overeengekomen doelstellingen door NGen (…) zijn gerealiseerd, terwijl ook het vooruitzicht ontbreekt dat deze milestones ooit behaald zullen gaan worden. (…) (ii) de omstandigheid dat, ondanks diverse schriftelijke verzoeken daartoe, [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] N.V. geen informatie van NGen (…) heeft ontvangen waaruit blijkt op welke wijze de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] (…) aan NGen (…) ter beschikking gestelde middelen zijn aangewend.

Partijen spraken in januari 2011 bovendien over een financiering die pas meer dan een half jaar later actueel zou worden, zodat er in januari 2011 nog geen directe aanleiding bestond om definitieve overeenstemming over de voorwaarden van de lening te bereiken. Daar komt bij dat tot die tijd alle financiële verplichtingen tussen partijen op schrift waren gesteld. Korte tijd later – op 11 maart 2011 – heeft NGen zelf het initiatief genomen om de voorwaarden voor de garantie schriftelijk vast te leggen, ondanks het feit dat partijen al per e-mail hadden gecommuniceerd over de voorwaarden van deze garantie. En dit terwijl met de garantie een veel lager bedrag gemoeid was dan met de gestelde brugfinanciering. Leningen in de orde van grootte van de brugfinanciering plegen in het zakelijke verkeer op schrift te worden gesteld. Uit de verklaring van [naam 1] blijkt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] reeds in mei 2011 ontkende dat toezeggingen waren gedaan over toekomstige financiering van NGen. Bovendien heeft [naam 4] in zijn e-mail van 17 juli 2011 expliciet betwist dat de door NGen gestelde toezegging zou zijn gedaan. Nadien heeft (de advocaat van) NGen alleen nog in de brief van 17 augustus 2011 gerefereerd aan de gemaakte afspraken (zie hiervoor onder 2.18), maar NGen heeft – tot aan deze procedure – hieraan geen consequenties verbonden en nakoming van deze toezegging geëist, hetgeen – indien zij daadwerkelijk meende dat harde toezeggingen waren gedaan voor een financiering die voor de voortgang van het onderzoek naar Ardox-X en (dus) het voortbestaan van haar onderneming noodzakelijk waren – wel voor de hand had gelegen. Deze omstandigheden, in onderling verband bezien, brengen mee dat NGen een mondelinge mededeling namens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] betreffende een financiering van € 500.000,- (welke mededeling overigens door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] wordt betwist) niet heeft mogen opvatten als een onvoorwaardelijk aanbod dat door de enkele (mondelinge) aanvaarding zou leiden tot de verplichting voor [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] om een aanvullend krediet van € 500.000,- te verstrekken. Dat wordt niet anders indien in aanmerking wordt genomen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in het verleden een krediet van € 256.000,- heeft verstrekt dat pas naderhand op schrift is gesteld. Daargelaten dat het in het geval van de brugfinanciering ging om een veel hoger bedrag, mocht NGen uit die omstandigheid niet redelijkerwijze het vertrouwen ontlenen dat een mondelinge toezegging opnieuw zou volstaan. Dat zich verder bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan op grond waarvan NGen de mondelinge uitlatingen in dit specifieke geval redelijkerwijs heeft mogen begrijpen als een onvoorwaardelijk aanbod, is gesteld noch gebleken. 4.14.4. De rechtbank zal daarom aan het bewijsaanbod van NGen dat ziet op nadere bewijslevering van wat [naam 3] in januari 2011 heeft (toe)gezegd voorbij gaan. Dit betekent dat de gevorderde verklaringen voor recht onder 1a(ii) en 1b(ii) zullen worden afgewezen voor zover deze betrekking hebben op de brugfinanciering. 4.15. NGen vordert voorts een verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet heeft voldaan aan haar verplichtingen op grond van de ‘co-financiering’. NGen legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft toegezegd om 50% van de voor (verdere) uitvoering van het ‘business plan’ benodigde financiering ter beschikking te stellen (de ‘co-financiering’). Volgens NGen gaat het om een bedrag van in totaal € 13,8 miljoen. De rechtbank verwerpt deze stelling die door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is betwist. NGen heeft onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zich nog voordat het onderzoek van de [Naam bedrijf 2] gereed was heeft verplicht tot de ‘co-financiering’. Hier geldt bovendien – a fortiori – hetgeen ten aanzien van de brugfinanciering is overwogen: NGen mocht er niet op vertrouwen dat een mondelinge toezegging voor een financiering van vele miljoenen zou volstaan. Het gevorderde onder 1a(ii) en onder 1b(ii) zal derhalve ook in zoverre worden afgewezen. Voor zover de verklaring voor recht onder 1a(v) betrekking heeft op de ‘co-financiering’ zal de rechtbank deze eveneens afwijzen. Vordering onder 1a (iii) 4.16. NGen vordert onder 1a(iii) een verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar recht misbruikt door NGen door middel van de betalingsstop te trachten te dwingen te accepteren dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar financiële belang en haar zeggenschap in NGen zou uitbreiden. Voorts verwijt NGen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat zij voorstellen van die strekking heeft gedaan ten tijde van het staken van de betaling. Wat er zij van de merites van deze stelling, zij mist belang, nu vaststaat dat NGen de voorstellen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet heeft geaccepteerd. Haar stelling dat sprake zou zijn geweest van (ongeoorloofde) dwang heeft NGen gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] onvoldoende onderbouwd, zodat aan deze stelling voorbij wordt gegaan. Deze verklaring voor recht zal dan ook worden afgewezen. Vordering onder 1a (iv) 4.17. NGen vordert onder 1a(iv) een verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door niet te voldoen aan het arrest, althans door ten onrechte een beroep op cessie en verrekening te doen. NGen betwist dat de vordering waarmee [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar betalingsverplichting op grond van het arrest verrekent, opeisbaar was. Verder stelt zij dat de cessie ertoe zou leiden dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in de eerste plaats een vordering heeft op [Naam bedrijf 4] en niet op [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . Pas als [Naam bedrijf 4] niet aan haar verplichtingen zou voldoen, zou NGen kunnen worden aangesproken, aldus NGen. 4.17.1. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voert het volgende tot haar verweer aan. Het beroep op paulianeus handelen is onvoldoende onderbouwd. [Naam bedrijf 4] was jegens [Naam bedrijf 3] gehouden om aan haar een bedrag van € 128.504,98 te voldoen en NGen was jegens [Naam bedrijf 3] hoofdelijk aansprakelijk voor deze verplichting. De vordering was bovendien opeisbaar: [Naam bedrijf 4] en NGen zijn door [Naam bedrijf 3] (reeds) op 30 november 2011 in gebreke gesteld. [Naam bedrijf 3] heeft de vordering op (onder meer) NGen aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gecedeerd ( [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verwijst hiertoe naar een door haar in het geding gebrachte cessie-overeenkomst). Vervolgens kon deze vordering worden verrekend met hetgeen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan NGen moest betalen uit hoofde van het arrest, aldus steeds [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . 4.17.2. Op grond van artikel 6:127 lid 2 BW heeft een schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling. Uit de financieringsovereenkomst en de akte van cessie blijkt dat [Naam bedrijf 3] haar vordering op [Naam bedrijf 4] – waarvoor NGen zich hoofdelijk heeft verbonden – heeft gecedeerd aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] .

[ [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ] is van mening dat met name nakoming van de prestatie als hierboven bedoeld onder (i) blijvend onmogelijk is geworden doordat [NGen] niet heeft voorzien in vervolgfinanciering. Om deze reden behoudt [ [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ] zich het recht voor om de Kredietovereenkomst terstond te ontbinden en al haar vorderingen op [NGen] op te eisen. Niettemin gunt [ [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ] u een termijn van 30 dagen waarbinnen u gemaand wordt om de bovenstaande tekortkomingen te helen, bij gebreke waarvan [ [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ] de Kredietovereenkomst kan opzeggen. (…)”. 2.20. [naam 5] (hierna: [naam 5] ), adviseur van bedrijven en investeringsfondsen op het gebied van geneesmiddelenontwikkeling heeft in opdracht van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vanaf mei tot en met augustus 2011 onderzocht hoe NGen ervoor staat. Op 5 september heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een verslag opgesteld op basis van gesprekken met [naam 5] . Dit verslag luidt, voor zover van belang: “ Milestone 1 . Werkingsmechanisme . De ‘mechanism of action’ studie heeft zij niet gezien. [naam 1] heeft gezegd dat deze is afgerond, edoch zij heeft het rapport tot op heden niet ontvangen. Zij kan daarvan dus niet zeggen wat de kwaliteit is van het onderzoek of de uitkomst(en) daarvan. Milestone 2 . Effectiviteit . De effectiviteitsstudies die door NGen zijn gedaan heeft zij bestudeerd. Deze hebben betrekking op een beperkt aantal claims op het gebied van tandvleesproblemen. Er zijn 8 onderzoeken geweest. De onderzoeksopzet is niet goed. Het duurt te lang en kost teveel geld. (…) Het feit dat [Naam bedrijf 2] het op deze wijze heeft opgezet geeft aan dat er vanuit NGen te weinig kennis is ingebracht om de belangen van NGen goed naar voren te laten komen. De reeds uitgevoerde studies zijn anekdotisch van aard. (…) Claims als dat het middel beter zou zijn dan ‘de gouden standaard’ zijn prematuur, niet objectief en niet wetenschappelijk bewezen. (…) Milestone 3 . Klinische ontwikkelingsplan. Het klinische ontwikkelingsplan in haar huidige vorm is niet goed. (…) Het lijkt alsof het huidige plan meer stuurt op marketing dan op farmaceutische onderbouwing. (…) De tijd en het geld dat aan deze studie wordt besteed is onnodig. (…) Milestone 4 . Cash flow uit producten . Het vergroten van inkomsten uit huidige producten wordt niet juist aangepakt. (…)”. 2.21. [naam 5] heeft haar aanvullende bevindingen neergelegd in een opinie van 7 september 2011. Deze luidt, voor zover van belang, als volgt: “(…) Werkingsmechanisme: (…) Het is niet duidelijk of de werking voor de diverse producten in de praktijk is aangetoond en hoe deze is aangetoond. Ook wordt gesproken over een hoeveelheid vrije radicalen (die zeer ongewenst zijn) die verwaarloosbaar is. Alhoewel van essentieel belang is onduidelijk hoe dit wordt gemeten. (…) Patenten: Zorgwekkend is dat een aantal oud-medewerkers inmiddels met eigen initiatieven zijn begonnen en zich blijkbaar geen zorgen maken over de eigendomsrechten. (…) Contract research Op dit moment zijn klinische studies gepland in Amsterdam ( [Naam bedrijf 2] ) en Engeland (…). (…) Een en ander zou efficiënter kunnen (…). (…) Dit zou kostenbesparend werken. Voor wat betreft de studie in Engeland is er de zorg dat deze niet op de voor dit product optimale manier zijn opgezet. [naam 1] Ik signaleer dat [naam 1] in een aantal opzichten niet met beide benen op de grond staat en zich laat leiden door positieve signalen, die hij opvangt in gesprekken met experts. (…) een heel voorzichtig positief signaal wordt verward met relevante werkzaamheid (die absoluut niet is aangetoond). Claims als dat het middel beter zou zijn dan ‘de gouden standaard’ (…) zijn prematuur, niet objectief en niet wetenschappelijk bewezen. Tegelijkertijd worden negatieve of kritische opmerkingen niet gehoord (…) Ook zijn ideeën over benaderingen van de markt zijn niet realistisch. (…) (…) Marketing Een aantal producten staan al ‘in het schap’ in binnen en buitenland of zijn verkrijgbaar via internet. Zonder goede marketing mag weinig verwacht worden van deze activiteiten. Ook voor de aanbeveling van deze producten zijn goede onderzoeksresultaten onontbeerlijk. Exit Verkoop van het bedrijf, een beursgang, of een andere ‘deal’ kan niet worden verwacht voordat er duidelijke onderzoeksresultaten zijn, die de toets der kritiek kunnen doorstaan. (…)”. 2.22. Bij arrest in kort geding van 28 februari 2012 (hierna: het arrest) heeft het gerechtshof Amsterdam [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] veroordeeld tot betaling aan NGen van een bedrag van maximaal € 450.000,- uit hoofde van de leningovereenkomst. Het dictum luidt, voor zover van belang, als volgt: “veroordeelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tot integrale betaling aan NGen van de bedragen vermeld in de door NGen vanaf heden aan haar bij aangetekende post toe te zenden facturen, binnen acht werkdagen na de dag van toezending, op voorwaarde dat de bevoegdheid tot aanwending van het krediet voor de betaling van de desbetreffende kosten volgt uit het bepaalde in de tussen partijen gesloten overeenkomst ([de leningovereenkomst]), zulks tot een maximum van € 450.000,- (…)”. 2.23. Op 5 maart 2012 heeft [Naam bedrijf 3] haar vorderingen op [Naam bedrijf 4] en NGen uit de financieringsovereenkomst ten bedrage van € 128.504,98 gecedeerd aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . 2.24. Ter voldoening van het arrest heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan NGen een bedrag van € 321.495,21 voldaan. 2.25. In 2013 heeft [Naam bedrijf 2] het onder 2.9 bedoelde onderzoek naar Ardox-X afgerond (hierna: het [Naam bedrijf 2] -onderzoek). Het rapport van [Naam bedrijf 2] is in oktober 2013 verschenen. In de samenvatting van het rapport staat onder meer het volgende vermeld: “(…) We have observed that Ardox-X, in the laboratory model and in the clinical use, has an unprecedented effect on (shifting) the oral microbial ecology. Ardox-X, in the laboratory, has a similar power as CHX, this is mainly exerted towards (strict) anaerobic bacteria, to which the gum-infecting bacteria belong. In the clinic the ecological effect coincides with plaque and gum control. In conclusion When Ardox-X Technology, in the two suggested clinical trials, performs as expected, we will have support for:  an Ardox-X mouth rinse as treatment for gingivitis.  an Ardox-X mouth rinse as treatment for peri-implant murcositis.  an Ardox-X mouth rinse for plaque control (prevention) and possibly.  an Ardox-X mouth rinse for gum control (prevention). (…)”. 2.26. In 2014 hebben is een artikel verschenen van [naam 6] e.a. over de werking van Ardox-X.

Gelet op deze hoofdelijke verbondenheid is [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gerechtigd voldoening van de vordering af te dwingen jegens NGen, hetgeen zij in november 2011 ook al had gedaan. Aangezien [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voorts bevoegd is tot betaling van de schuld uit hoofde van het arrest van het gerechtshof jegens NGen, is daarmee voldaan aan de vereisten van artikel 6:127 lid 2 BW. Dat het beroep op verrekening op onjuiste gronden of paulianeus zou zijn gedaan, heeft NGen onvoldoende onderbouwd en is ook overigens niet gebleken. De gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen. 4.17.3. De stelling van NGen dat het hof in het arrest heeft bepaald dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet mocht verrekenen, maar door NGen ingediende facturen tot een bedrag van € 450.000,- “aanstonds” (en – naar de rechtbank begrijpt – derhalve daadwerkelijk) moest betalen, berust op een verkeerde lezing van het arrest, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Vorderingen onder 1a(v) en 1b (iii) 4.18. NGen vordert onder 1a(v) dat de rechtbank voor recht verklaart dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] onrechtmatig heeft gehandeld door NGen redelijke aanpassing van de voorwaarden van de leningovereenkomst of andere (financiële) steun te ontzeggen. Onder 1b(iii) vordert zij hetzelfde, met dien verstande dat deze vordering is gegrond op wanprestatie en artikel 6:248 BW. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] betwist dat zij was gehouden tot verdere financiering of aanpassing van de financieringsvoorwaarden. 4.18.1. Hier geldt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] weliswaar was gehouden om haar contractuele verplichtingen na te leven, maar deze hielden niet in dat zij was gehouden om meer eigen of vreemd vermogen te verstrekken. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, valt ook niet in te zien dat zij (op grond van artikel 6:248, 6:162, 3:13 of 2:8 BW of anderszins) gehouden was meer te doen dan waartoe zij zich bij overeenkomst had verplicht. Deze vorderingen onder 1a(v) en 1b(iii) zullen ook in zoverre worden afgewezen. Vorderingen onder 1a(vi), 1a(viii), 1b(iv), 1b(v) en 1b(vi) 4.19. De onder 1a(vi), 1a(vii), 1a(viii), 1b(iv), 1b(v) en 1b(vi) gevorderde verklaringen missen zelfstandige betekenis en komen bij gebreke van een gesteld of gebleken belang van NGen niet voor toewijzing in aanmerking. De rechtbank heeft reeds overwogen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet gerechtigd was de overeengekomen financiering stop te zetten en dat zij de overeengekomen garantie had moeten nakomen. De vraag of de reguliere financiering, het [Naam bedrijf 2] -onderzoek en de financiering van het businessplan zijn belemmerd door de betalingsstop en het niet-nakomen van de garantie kan aan de orde komen bij de vaststelling van de (omvang van de) schade. Vordering onder 2 4.20. Onder 2 vordert NGen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zal worden veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] betwist dat NGen schade heeft geleden. 4.20.1. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is (slechts) vereist dat dat het bestaan of de mogelijkheid van schade als gevolg van het vastgestelde tekortschieten van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aannemelijk is. De rechtbank acht de mogelijkheid van schade aan de zijde van NGen als gevolg van de tekortkomingen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aannemelijk. Het is voorshands aannemelijk dat deze tekortkomingen onder meer ertoe hebben geleid dat NGen niet meer in staat was om [Naam bedrijf 2] tijdig te betalen, als gevolg waarvan het onderzoeksrapport met 18 maanden vertraging gereed kwam. Gelet op de reeds krappe financiering en het krappe tijdschema is voorts voorshands aannemelijk dat NGen hierdoor schade heeft geleden. Dit geldt te meer nu het basispatent in februari 2016 zou verlopen en omdat, zoals NGen onbetwist heeft toegelicht, tijdige afronding van het [Naam bedrijf 2] -onderzoek van groot belang was, niet alleen om het basispatent te verlengen, maar ook om financiering te verkrijgen voor de volgende fase. De tekortkomingen door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] doorkruisten het onderzoek naar Ardox-X, terwijl aldus niet kan worden uitgesloten dat NGen als gevolg hiervan het patent niet heeft kunnen verlengen. Bovendien acht de rechtbank voorshands aannemelijk dat NGen als gevolg van deze vertraging is belemmerd in het verkrijgen van aanvullende financiering. NGen moest, zoals zij terecht heeft aangevoerd, aan potentiële investeerders uitleggen dat zij in conflict was met haar grootste financier die met ingang van 1 juni 2014 een grote opeisbare lening had. Dit zal de bereidheid van financiers om in te leggen voor de volgende onderzoeksfase niet hebben vergroot. Het voorgaande brengt met zich dat de onder 2 gevorderde verwijzing naar de schadestaat zal worden toegewezen. 4.21. Volgens NGen is zij geen contractuele rente verschuldigd met ingang van het moment van tekortschieten door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . Zij vordert onder 3 dat de rechtbank een verklaring van recht van deze strekking zal uitspreken. Volgens NGen kan het niet zo zijn dat een partij als gevolg van haar eigen nalatigheid bewerkstelligt dat een onderneming niet meer kan functioneren, terwijl zij anderzijds wel aanspraak te maakt op contractuele rente. Met [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is de rechtbank van oordeel dat NGen 6% rente is verschuldigd over de van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geleende gelden. De mogelijkheid dat NGen schade heeft geleden als gevolg van tekortkomingen door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] doet niet af aan hetgeen partijen ten aanzien van de rente met elkaar zijn overeengekomen. Deze vordering zal worden afgewezen. Vordering onder 4 4.22. NGen vordert onder 4 een verklaring voor recht dat NGen bevoegd is geweest tot verrekening van de door haar geleden schade met haar betalingsverplichtingen jegens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , althans dat NGen haar betalingsverplichtingen heeft mogen opschorten. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] bestrijdt dat NGen een beroep op verrekening of op een opschortingsrecht toekomt. 4.22.1. Hoewel aannemelijk is dat NGen schade heeft geleden als gevolg van de tekortkomingen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , staat de hoogte van de schade nog niet vast. Evenmin staat vast of de schade van NGen gelijk is aan de vordering van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] of deze overtreft. De rechtbank zal daarom het beroep op verrekening passeren (vgl. artikel 6:136 BW). 4.22.2. Wat betreft de vraag of voor recht kan worden verklaard dat NGen een beroep op haar opschortingsrecht heeft mogen doen, wordt het volgende overwogen. In zijn arrest van 21 september 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BA9610, NJ 2009/50) heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat, indien de omvang van een vordering van de schuldenaar pas in een schadestaatprocedure zal worden vastgesteld, een beroep op een opschortingsrecht kan worden gerechtvaardigd op basis van een voorshands oordeel van de rechter omtrent (de omvang van) de tegenvordering van de schuldenaar.

[ [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ] is van mening dat met name nakoming van de prestatie als hierboven bedoeld onder (i) blijvend onmogelijk is geworden doordat [NGen] niet heeft voorzien in vervolgfinanciering. Om deze reden behoudt [ [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ] zich het recht voor om de Kredietovereenkomst terstond te ontbinden en al haar vorderingen op [NGen] op te eisen. Niettemin gunt [ [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ] u een termijn van 30 dagen waarbinnen u gemaand wordt om de bovenstaande tekortkomingen te helen, bij gebreke waarvan [ [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ] de Kredietovereenkomst kan opzeggen. (…)”. 2.20. [naam 5] (hierna: [naam 5] ), adviseur van bedrijven en investeringsfondsen op het gebied van geneesmiddelenontwikkeling heeft in opdracht van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vanaf mei tot en met augustus 2011 onderzocht hoe NGen ervoor staat. Op 5 september heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een verslag opgesteld op basis van gesprekken met [naam 5] . Dit verslag luidt, voor zover van belang: “ Milestone 1 . Werkingsmechanisme . De ‘mechanism of action’ studie heeft zij niet gezien. [naam 1] heeft gezegd dat deze is afgerond, edoch zij heeft het rapport tot op heden niet ontvangen. Zij kan daarvan dus niet zeggen wat de kwaliteit is van het onderzoek of de uitkomst(en) daarvan. Milestone 2 . Effectiviteit . De effectiviteitsstudies die door NGen zijn gedaan heeft zij bestudeerd. Deze hebben betrekking op een beperkt aantal claims op het gebied van tandvleesproblemen. Er zijn 8 onderzoeken geweest. De onderzoeksopzet is niet goed. Het duurt te lang en kost teveel geld. (…) Het feit dat [Naam bedrijf 2] het op deze wijze heeft opgezet geeft aan dat er vanuit NGen te weinig kennis is ingebracht om de belangen van NGen goed naar voren te laten komen. De reeds uitgevoerde studies zijn anekdotisch van aard. (…) Claims als dat het middel beter zou zijn dan ‘de gouden standaard’ zijn prematuur, niet objectief en niet wetenschappelijk bewezen. (…) Milestone 3 . Klinische ontwikkelingsplan. Het klinische ontwikkelingsplan in haar huidige vorm is niet goed. (…) Het lijkt alsof het huidige plan meer stuurt op marketing dan op farmaceutische onderbouwing. (…) De tijd en het geld dat aan deze studie wordt besteed is onnodig. (…) Milestone 4 . Cash flow uit producten . Het vergroten van inkomsten uit huidige producten wordt niet juist aangepakt. (…)”. 2.21. [naam 5] heeft haar aanvullende bevindingen neergelegd in een opinie van 7 september 2011. Deze luidt, voor zover van belang, als volgt: “(…) Werkingsmechanisme: (…) Het is niet duidelijk of de werking voor de diverse producten in de praktijk is aangetoond en hoe deze is aangetoond. Ook wordt gesproken over een hoeveelheid vrije radicalen (die zeer ongewenst zijn) die verwaarloosbaar is. Alhoewel van essentieel belang is onduidelijk hoe dit wordt gemeten. (…) Patenten: Zorgwekkend is dat een aantal oud-medewerkers inmiddels met eigen initiatieven zijn begonnen en zich blijkbaar geen zorgen maken over de eigendomsrechten. (…) Contract research Op dit moment zijn klinische studies gepland in Amsterdam ( [Naam bedrijf 2] ) en Engeland (…). (…) Een en ander zou efficiënter kunnen (…). (…) Dit zou kostenbesparend werken. Voor wat betreft de studie in Engeland is er de zorg dat deze niet op de voor dit product optimale manier zijn opgezet. [naam 1] Ik signaleer dat [naam 1] in een aantal opzichten niet met beide benen op de grond staat en zich laat leiden door positieve signalen, die hij opvangt in gesprekken met experts. (…) een heel voorzichtig positief signaal wordt verward met relevante werkzaamheid (die absoluut niet is aangetoond). Claims als dat het middel beter zou zijn dan ‘de gouden standaard’ (…) zijn prematuur, niet objectief en niet wetenschappelijk bewezen. Tegelijkertijd worden negatieve of kritische opmerkingen niet gehoord (…) Ook zijn ideeën over benaderingen van de markt zijn niet realistisch. (…) (…) Marketing Een aantal producten staan al ‘in het schap’ in binnen en buitenland of zijn verkrijgbaar via internet. Zonder goede marketing mag weinig verwacht worden van deze activiteiten. Ook voor de aanbeveling van deze producten zijn goede onderzoeksresultaten onontbeerlijk. Exit Verkoop van het bedrijf, een beursgang, of een andere ‘deal’ kan niet worden verwacht voordat er duidelijke onderzoeksresultaten zijn, die de toets der kritiek kunnen doorstaan. (…)”. 2.22. Bij arrest in kort geding van 28 februari 2012 (hierna: het arrest) heeft het gerechtshof Amsterdam [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] veroordeeld tot betaling aan NGen van een bedrag van maximaal € 450.000,- uit hoofde van de leningovereenkomst. Het dictum luidt, voor zover van belang, als volgt: “veroordeelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tot integrale betaling aan NGen van de bedragen vermeld in de door NGen vanaf heden aan haar bij aangetekende post toe te zenden facturen, binnen acht werkdagen na de dag van toezending, op voorwaarde dat de bevoegdheid tot aanwending van het krediet voor de betaling van de desbetreffende kosten volgt uit het bepaalde in de tussen partijen gesloten overeenkomst ([de leningovereenkomst]), zulks tot een maximum van € 450.000,- (…)”. 2.23. Op 5 maart 2012 heeft [Naam bedrijf 3] haar vorderingen op [Naam bedrijf 4] en NGen uit de financieringsovereenkomst ten bedrage van € 128.504,98 gecedeerd aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . 2.24. Ter voldoening van het arrest heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan NGen een bedrag van € 321.495,21 voldaan. 2.25. In 2013 heeft [Naam bedrijf 2] het onder 2.9 bedoelde onderzoek naar Ardox-X afgerond (hierna: het [Naam bedrijf 2] -onderzoek). Het rapport van [Naam bedrijf 2] is in oktober 2013 verschenen. In de samenvatting van het rapport staat onder meer het volgende vermeld: “(…) We have observed that Ardox-X, in the laboratory model and in the clinical use, has an unprecedented effect on (shifting) the oral microbial ecology. Ardox-X, in the laboratory, has a similar power as CHX, this is mainly exerted towards (strict) anaerobic bacteria, to which the gum-infecting bacteria belong. In the clinic the ecological effect coincides with plaque and gum control. In conclusion When Ardox-X Technology, in the two suggested clinical trials, performs as expected, we will have support for:  an Ardox-X mouth rinse as treatment for gingivitis.  an Ardox-X mouth rinse as treatment for peri-implant murcositis.  an Ardox-X mouth rinse for plaque control (prevention) and possibly.  an Ardox-X mouth rinse for gum control (prevention). (…)”. 2.26. In 2014 hebben is een artikel verschenen van [naam 6] e.a. over de werking van Ardox-X.

Gelet op deze hoofdelijke verbondenheid is [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gerechtigd voldoening van de vordering af te dwingen jegens NGen, hetgeen zij in november 2011 ook al had gedaan. Aangezien [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voorts bevoegd is tot betaling van de schuld uit hoofde van het arrest van het gerechtshof jegens NGen, is daarmee voldaan aan de vereisten van artikel 6:127 lid 2 BW. Dat het beroep op verrekening op onjuiste gronden of paulianeus zou zijn gedaan, heeft NGen onvoldoende onderbouwd en is ook overigens niet gebleken. De gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen. 4.17.3. De stelling van NGen dat het hof in het arrest heeft bepaald dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet mocht verrekenen, maar door NGen ingediende facturen tot een bedrag van € 450.000,- “aanstonds” (en – naar de rechtbank begrijpt – derhalve daadwerkelijk) moest betalen, berust op een verkeerde lezing van het arrest, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Vorderingen onder 1a(v) en 1b (iii) 4.18. NGen vordert onder 1a(v) dat de rechtbank voor recht verklaart dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] onrechtmatig heeft gehandeld door NGen redelijke aanpassing van de voorwaarden van de leningovereenkomst of andere (financiële) steun te ontzeggen. Onder 1b(iii) vordert zij hetzelfde, met dien verstande dat deze vordering is gegrond op wanprestatie en artikel 6:248 BW. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] betwist dat zij was gehouden tot verdere financiering of aanpassing van de financieringsvoorwaarden. 4.18.1. Hier geldt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] weliswaar was gehouden om haar contractuele verplichtingen na te leven, maar deze hielden niet in dat zij was gehouden om meer eigen of vreemd vermogen te verstrekken. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, valt ook niet in te zien dat zij (op grond van artikel 6:248, 6:162, 3:13 of 2:8 BW of anderszins) gehouden was meer te doen dan waartoe zij zich bij overeenkomst had verplicht. Deze vorderingen onder 1a(v) en 1b(iii) zullen ook in zoverre worden afgewezen. Vorderingen onder 1a(vi), 1a(viii), 1b(iv), 1b(v) en 1b(vi) 4.19. De onder 1a(vi), 1a(vii), 1a(viii), 1b(iv), 1b(v) en 1b(vi) gevorderde verklaringen missen zelfstandige betekenis en komen bij gebreke van een gesteld of gebleken belang van NGen niet voor toewijzing in aanmerking. De rechtbank heeft reeds overwogen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet gerechtigd was de overeengekomen financiering stop te zetten en dat zij de overeengekomen garantie had moeten nakomen. De vraag of de reguliere financiering, het [Naam bedrijf 2] -onderzoek en de financiering van het businessplan zijn belemmerd door de betalingsstop en het niet-nakomen van de garantie kan aan de orde komen bij de vaststelling van de (omvang van de) schade. Vordering onder 2 4.20. Onder 2 vordert NGen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zal worden veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] betwist dat NGen schade heeft geleden. 4.20.1. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is (slechts) vereist dat dat het bestaan of de mogelijkheid van schade als gevolg van het vastgestelde tekortschieten van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aannemelijk is. De rechtbank acht de mogelijkheid van schade aan de zijde van NGen als gevolg van de tekortkomingen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aannemelijk. Het is voorshands aannemelijk dat deze tekortkomingen onder meer ertoe hebben geleid dat NGen niet meer in staat was om [Naam bedrijf 2] tijdig te betalen, als gevolg waarvan het onderzoeksrapport met 18 maanden vertraging gereed kwam. Gelet op de reeds krappe financiering en het krappe tijdschema is voorts voorshands aannemelijk dat NGen hierdoor schade heeft geleden. Dit geldt te meer nu het basispatent in februari 2016 zou verlopen en omdat, zoals NGen onbetwist heeft toegelicht, tijdige afronding van het [Naam bedrijf 2] -onderzoek van groot belang was, niet alleen om het basispatent te verlengen, maar ook om financiering te verkrijgen voor de volgende fase. De tekortkomingen door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] doorkruisten het onderzoek naar Ardox-X, terwijl aldus niet kan worden uitgesloten dat NGen als gevolg hiervan het patent niet heeft kunnen verlengen. Bovendien acht de rechtbank voorshands aannemelijk dat NGen als gevolg van deze vertraging is belemmerd in het verkrijgen van aanvullende financiering. NGen moest, zoals zij terecht heeft aangevoerd, aan potentiële investeerders uitleggen dat zij in conflict was met haar grootste financier die met ingang van 1 juni 2014 een grote opeisbare lening had. Dit zal de bereidheid van financiers om in te leggen voor de volgende onderzoeksfase niet hebben vergroot. Het voorgaande brengt met zich dat de onder 2 gevorderde verwijzing naar de schadestaat zal worden toegewezen. 4.21. Volgens NGen is zij geen contractuele rente verschuldigd met ingang van het moment van tekortschieten door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . Zij vordert onder 3 dat de rechtbank een verklaring van recht van deze strekking zal uitspreken. Volgens NGen kan het niet zo zijn dat een partij als gevolg van haar eigen nalatigheid bewerkstelligt dat een onderneming niet meer kan functioneren, terwijl zij anderzijds wel aanspraak te maakt op contractuele rente. Met [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is de rechtbank van oordeel dat NGen 6% rente is verschuldigd over de van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geleende gelden. De mogelijkheid dat NGen schade heeft geleden als gevolg van tekortkomingen door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] doet niet af aan hetgeen partijen ten aanzien van de rente met elkaar zijn overeengekomen. Deze vordering zal worden afgewezen. Vordering onder 4 4.22. NGen vordert onder 4 een verklaring voor recht dat NGen bevoegd is geweest tot verrekening van de door haar geleden schade met haar betalingsverplichtingen jegens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , althans dat NGen haar betalingsverplichtingen heeft mogen opschorten. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] bestrijdt dat NGen een beroep op verrekening of op een opschortingsrecht toekomt. 4.22.1. Hoewel aannemelijk is dat NGen schade heeft geleden als gevolg van de tekortkomingen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , staat de hoogte van de schade nog niet vast. Evenmin staat vast of de schade van NGen gelijk is aan de vordering van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] of deze overtreft. De rechtbank zal daarom het beroep op verrekening passeren (vgl. artikel 6:136 BW). 4.22.2. Wat betreft de vraag of voor recht kan worden verklaard dat NGen een beroep op haar opschortingsrecht heeft mogen doen, wordt het volgende overwogen. In zijn arrest van 21 september 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BA9610, NJ 2009/50) heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat, indien de omvang van een vordering van de schuldenaar pas in een schadestaatprocedure zal worden vastgesteld, een beroep op een opschortingsrecht kan worden gerechtvaardigd op basis van een voorshands oordeel van de rechter omtrent (de omvang van) de tegenvordering van de schuldenaar.