ECLI:NL:HR:2014:95

17 januari 2014 Eerste Kamer nr. 13/00251 EE/GB Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres],wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. P. Kuipers, t e g e n 1. [verweerster 1],gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [verweerder 2],wonende te [woonplaats], 3. [verweerster 3],wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder] (in mannelijk enkelvoud).

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 158284/HA ZA 09-803 van de rechtbank Haarlem van 28 oktober 2009 en 26 mei 2010; b. het arrest in de zaak 200.075.450/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 18 september 2012. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] is verstek verleend. De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 24 oktober 2013 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiseres] heeft in juni 2007 opdracht gegeven aan [verweerder] tot het vernieuwen van de dakbedekking van haar woning. [verweerder] is op 10 september 2007 met de werkzaamheden gestart. De inhoud van de overeenkomst is vastgelegd in een schriftelijke offerte van [verweerder] van 29 oktober 2007. (ii) Bij brieven van 27 maart 2008 en 7 april 2008 heeft [eiseres] bij [verweerder] onder meer erop aangedrongen de werkzaamheden spoedig af te ronden. (iii) [eiseres] heeft op facturen van [verweerder] op 20 september 2007 een bedrag van € 25.210,08 en op 17 april 2008 een bedrag van € 10.504,20 betaald. (iv) [verweerder] heeft de werkzaamheden aan het dak gestaakt op 16 april 2008. De werkzaamheden waren toen nog niet gereed. (v) [verweerder] heeft op 29 mei 2008 aan [eiseres] een factuur gezonden voor een bedrag van € 13.236,66. Op de factuur is vermeld: “Hierbij doen wij u de rekening toekomen van de werkzaamheden welke tot nu toe bij u zijn uitgevoerd.” (vi) Hierna heeft [eiseres] mr. H.A. Scholten van de Vereniging Eigen Huis ingeschakeld. Bij brief van 17 juni 2008 heeft deze (voor zover thans nog van belang) onder meer het volgende aan [verweerder] geschreven: “(…) Nog los van de wijze waarop uw onderneming volgens cliënte is omgegaan met de werkzaamheden (namelijk te lang en onzorgvuldig), schort heden nog steeds het een en ander aan de werkzaamheden die door u zijn uitgevoerd. Pas als u de nog openstaande onderdelen naar tevredenheid van cliënte hebt opgelost, kunt u de daar tegenover staande factuur in rekening brengen. Uw factuur van 29 mei jl. is derhalve prematuur en hoeft door cliënte niet voldaan te worden zolang niet alle werkzaamheden naar behoren zijn uitgevoerd. Al eerder heeft cliënte u hiervan op de hoogte gesteld, zoals uit de brieven blijkt die zij daarover aan u op 27 maart en 7 april jl. heeft verzonden. Desondanks bent u er niet in geslaagd om de daarin vermelde termijnen na te komen, met als gevolg dat u in verzuim bent komen te verkeren in de nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de met cliënte gesloten overeenkomst. Cliënte lijdt hierdoor schade, waarvoor ik uw onderneming aansprakelijk stel. (…) Cliënte heeft overigens door een deskundige de thans openstaande gebreken en tekortkomingen in kaart laten brengen, waarbij eveneens zal worden beoordeeld welke werkzaamheden alsnog uitgevoerd dienen te worden en welke onderdelen hersteld moeten worden, alsmede de kosten die daarmee gemoeid zijn. Ik sluit namelijk niet uit dat cliënte op grond van artikel 6:87 BW vervangende schadevergoeding zal vorderen. De rapportage van voornoemd onderzoek is binnenkort gereed. (…) Mede vanwege de in het voorgaande omschreven omstandigheden, wordt de betaling van uw factuur van 29 mei jl. opgeschort. Cliënte is pas bereid om de betreffende factuur (…) aan u te voldoen, zodra alle nog openstaande gebreken en tekortkomingen naar tevredenheid hersteld zijn en de oorspronkelijke pironnen zijn teruggeplaatst. Aangezien u als eerste dient te presteren, lijkt het mij redelijk om u voor te stellen om binnen een termijn van 10 dagen na heden de herstel- en nog openstaande werkzaamheden uit te voeren, alsmede naderhand de eventueel uit de rapportage van de hiervoor bedoelde deskundige voortvloeiende werkzaamheden. Mocht voornoemde termijn van 10 dagen na heden overigens te kort voor u zijn, dan verzoek ik u om binnen die termijn aan mij aan te gegeven binnen welke (redelijke!) termijn u wel in de gelegenheid bent om die werkzaamheden uit te voeren. Cliënte behoudt zich overigens het recht voor om deze werkzaamheden door derden te laten uitvoeren indien u deze niet tijdig of niet naar tevredenheid van cliënte oplost. In dat geval zal zij de kosten daarvan op u te verhalen. (…) Mocht ik binnen voornoemde termijn echter niet van u vernemen, of indien u afwijzend reageert, dan zal dit worden opgevat als een bevestiging van uw verzuim. (…)” (vii) [verweerder] heeft bij brief van zijn raadsman mr. Stokvis van 1 juli 2008 gereageerd. Hierbij heeft hij aangeboden (een deel van) de werkzaamheden alsnog uit te voeren, op voorwaarde dat [eiseres] een bedrag van € 10.000,-- zou betalen, zulks in mindering te brengen op de factuur van 29 mei 2008. (viii) Op 10 juli 2008 heeft [betrokkene 1] van [A] BV, op grond van een inspectie van het dak op 17 juni 2008, in opdracht van [eiseres] gerapporteerd over de uitvoering van de werkzaamheden. Hierbij is tot een aantal onvolkomenheden geconcludeerd. (ix) Bij brief van 11 augustus 2008 heeft mr. Stokvis [eiseres] gemaand tot betaling van het gehele openstaande bedrag van € 13.236,66 en haar in verzuim gesteld tegen 20 augustus 2008. (x) Bij brief van 27 augustus 2008 is het rapport van [betrokkene 1] door mr. Scholten toegezonden aan [verweerder]. In de brief is onder meer vermeld dat [verweerder] in verzuim is en dat [eiseres] om die reden haar betalingsverplichting opschort en niet akkoord is met het voorstel van [verweerder] van 11 augustus 2008. (xi) In reactie hierop heeft [verweerder] bij brief van 25 november 2008 laten weten dat hij bereid is een deel van de tekortkomingen te verhelpen, onder voorwaarde dat [eiseres] eerst het openstaande bedrag zal betalen, dan wel een bankgarantie zal afgeven. (xii) Bij brief van 11 februari 2009 heeft de toenmalige gemachtigde van [eiseres], mr. Koudstaal, aan [verweerder] bericht dat nu [verweerder] niet bereid is de herstelwerkzaamheden volledig, voor eigen rekening en naar behoren uit te voeren, hij toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [eiseres] en in verzuim is. Voorts is in deze brief de overeenkomst tussen [verweerder] en [eiseres] partieel ontbonden. 3.2 In dit geding vordert [eiseres] in conventie schadevergoeding van [verweerder] wegens het ondeugdelijk aanbrengen van de dakbedekking op haar woning, alsmede gedeeltelijke ontbinding van de tussen hen geldende overeenkomst. [verweerder] heeft in reconventie betaling van de factuur van 29 mei 2008 gevorderd. De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseres] in conventie afgewezen op grond van haar oordeel dat [verweerder] niet in verzuim is geraakt omdat de hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde brieven van [eiseres] van 27 maart 2008 en 7 april 2008 niet voldoen aan de eisen die aan een ingebrekestelling worden gesteld. De vordering van [verweerder] in reconventie werd eveneens afgewezen, op de grond dat het uitblijven van herstel door [verweerder] van de geconstateerde tekortkomingen in zijn werk rechtvaardigt dat [eiseres] de betaling van de factuur opschort. 3.3 [eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van haar vordering in conventie. [verweerder] heeft geen (incidenteel) appel ingesteld tegen de afwijzing van zijn vordering in reconventie. Het hof heeft het vonnis in conventie bekrachtigd. Het overwoog daartoe dat [verweerder] niet door de brieven van [eiseres] van 27 maart 2008 en 7 april 2008 in gebreke is gesteld en dat voor het intreden van verzuim zonder ingebrekestelling ook geen grond is gesteld of gebleken (rov. 3.5). Uit het feit dat [verweerder] het werk op 16 april 2008 heeft verlaten, mocht [eiseres] niet afleiden dat hij in de nakoming van de overeenkomst zou tekortschieten (rov. 3.7). Met betrekking tot de stelling van [eiseres] dat de brief van mr. Scholten van 17 juni 2008 (zie hiervoor in 3.1 onder (vi)) als een ingebrekestelling dient te worden aangemerkt, overwoog het hof als volgt. “3.9 (…) In deze brief wordt eerst geconstateerd dat het verzuim reeds is ingetreden vanwege de brieven van 27 maart 2008 en van 7 april 2008, op grond waarvan van de zijde van [eiseres] beroep wordt gedaan op opschorting van haar betalingsverplichting.

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 18 september 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 920,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 17 januari 2014.

Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, is dit uitgangspunt onjuist omdat in de eerdere brieven van 27 maart 2008 en 7 april 2008 geen geldige ingebrekestelling te lezen is, zodat van verzuim geen sprake was. Verderop in de brief wordt [verweerder] echter ook een nadere termijn voor nakoming gesteld van tien dagen, waarbij het niet nakomen binnen deze termijn als een ‘bevestiging’ van het verzuim heeft te gelden. Voorts wordt [verweerder] uitgenodigd binnen deze termijn te reageren, indien hij de termijn van tien dagen te kort acht. In reactie hierop heeft [verweerder] bij brief van 1 juli 2008 [eiseres] laten weten hiertoe bereid te zijn, maar dat hij als voorwaarde stelde dat [eiseres] hem eerst een bedrag van € 10.000,-- betaalde. [eiseres] heeft onvoldoende gemotiveerd aangevoerd dat dit voorstel, gelet op de omvang van de nog te verrichten werkzaamheden, onredelijk was. Het hof overweegt hierbij dat de deugdelijkheid van de reeds uitgevoerde werkzaamheden hierbij niet van belang was, omdat immers nog geen sprake was van oplevering. Dit zou wellicht anders kunnen zijn indien sprake was van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden die zich niet meer voor herstel leenden, maar zulks is niet gesteld of gebleken. Naar ‘s hofs oordeel was het daarom onredelijk van [eiseres] om niet op het voorstel van [verweerder] in te gaan, en hem aldus niet in de gelegenheid te stellen de werkzaamheden alsnog af te ronden en, waar nodig, te herstellen. Hierbij kan in het midden blijven of [verweerder] in de periode van 27 juni 2008 (tien dagen na 17 juni 2008) tot 1 juli 2008 wel in verzuim was, nu uit het vooroverwogene voortvloeit dat hij vanaf 1 juli 2008 niet in verzuim was, gelet op het redelijke voorstel dat hij toen heeft gedaan. 3.10 De conclusie is dat [de Hoge Raad leest:] [verweerder] niet in verzuim is geraakt. Hiermee falen de grieven.” 3.4 Het middel is gericht tegen de hiervoor geciteerde rov. 3.9 en 3.10. Onderdeel 1 klaagt onder meer dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, is voorbijgegaan aan het beroep van [eiseres] op haar opschortingsrecht en heeft geoordeeld dat het voorstel van [verweerder], dat noodzakelijkerwijze impliceert dat het opschortingsrecht van [eiseres] (grotendeels) moet worden prijsgegeven, redelijk zou zijn. Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft aangevoerd dat het voorstel van [verweerder], gelet op de omvang van de nog te verrichten werkzaamheden, onredelijk was. Volgens onderdeel 4 had het hof het rapport van [betrokkene 1], waarvan de inhoud erop neerkomt dat het werk van [verweerder] over moet, in de beoordeling van de redelijkheid van het voorstel van [verweerder] moeten betrekken, en heeft het hof ten onrechte in die beoordeling de deugdelijkheid van de reeds uitgevoerde werkzaamheden niet van belang geacht op de grond dat nog geen sprake was van oplevering en de gebreken zich voor herstel leenden. 3.5 Deze klachten treffen doel. [eiseres] heeft aan de opschorting van de betaling van de factuur van 29 mei 2008 ten grondslag gelegd dat de werkzaamheden van [verweerder] een groot aantal tekortkomingen vertonen, zoals gespecificeerd in het (hiervoor in 3.1 onder (viii) genoemde) rapport van [betrokkene 1]. Volgens [eiseres] dienen diverse herstelwerkzaamheden te worden verricht, waarmee een bedrag van ongeveer € 50.000,-- zou zijn gemoeid; nu [verweerder] in gebreke is gebleven de herstelwerkzaamheden te verrichten, vordert [eiseres] (onder meer) dat bedrag aan schadevergoeding. [verweerder] heeft een aantal tekortkomingen erkend en zich bereid verklaard die te herstellen, waarmee (volgens zijn verklaring ter comparitie van de rechtbank) een bedrag van € 4.000,-- tot € 5.000,-- zou zijn gemoeid. Hij heeft daaraan echter de voorwaarde verbonden dat [eiseres] eerst € 10.000,-- betaalt in mindering op de factuur van 29 mei 2008. Voor het overige heeft [verweerder] de door [eiseres] gestelde tekortkomingen betwist. Het hof heeft niet vastgesteld in hoeverre de klachten van [eiseres] over het werk van [verweerder] terecht zijn. In dat licht is zijn oordeel dat het onredelijk was van [eiseres] om niet op het voorstel van [verweerder] in te gaan, onvoldoende gemotiveerd. Het voorstel van [verweerder] kwam immers erop neer dat [eiseres] haar opschortingsrecht ter zake van de betaling van de factuur van 29 mei 2008 grotendeels zou moeten prijsgeven, voordat [verweerder] tot het uitvoeren van (door hem als verschuldigd erkende) herstelwerkzaamheden zou overgaan. Om tot zijn bestreden oordeel te kunnen komen had het hof echter moeten onderzoeken of de door [eiseres] gestelde tegenvordering, strekkende tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden, bestaat en of de omvang van die tegenvordering voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen (vgl. HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610, NJ 2009/50). Anders dan het hof oordeelde, staat aan het inroepen van het opschortingsrecht door [eiseres] op grond van de ondeugdelijkheid van de reeds uitgevoerde werkzaamheden (en aan het oordeel dat het voorstel van [verweerder] niet redelijk is) niet in de weg dat nog geen sprake was van oplevering van het werk door [verweerder] en dat de gebreken zich voor herstel leenden. Het opschortingsrecht strekt immers juist ertoe druk op [verweerder] uit te oefenen om de tegenvordering na te komen, en heeft, voor het geval [verweerder] daarmee in gebreke zou blijven, mede het karakter van zekerheid voor de voldoening (door middel van verrekening) van de uit zijn verzuim voortvloeiende schadevordering (vgl. het zojuist vermelde arrest van 21 september 2007). Voor zover het hof aan de (door [verweerder] betwiste) stellingen van [eiseres] is voorbijgegaan op de grond dat zij haar stellingen onvoldoende heeft gemotiveerd, is dat oordeel onbegrijpelijk in het licht van het uitgebreide rapport van [betrokkene 1], alsmede diens schriftelijke reactie van 9 maart 2009 (door [eiseres] overgelegd bij conclusie van antwoord in reconventie) op de betwisting van het rapport door [verweerder] bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie. 3.6 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.