ECLI:NL:RBAMS:2014:2292

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/514257 / HA ZA 12-424 Vonnis van 16 april 2014 in de zaak van 1. de stichting STICHTING GEDUPEERDEN EASY LIFE, gevestigd te 's-Hertogenbosch, 2. [eiser 2] en [eiser 3], beiden wonende te [woonplaats], 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid STAMATRIX B.V., gevestigd te Best, 4. [eiser 5] en [eiser 6], beiden wonende te [woonplaats], e i s e r s, advocaat mr. R.H.J.M. Silvertand te Waalwijk, tegen 1. de naamloze vennootschap DE NEDERLANDSCHE BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, advocaat mr. D.F. Lunsingh Scheurleer te Amsterdam, 2. de stichting STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN, gevestigd te Amsterdam, advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam, 3. de publiekrechtelijke rechtspersoon DE STAAT DER NEDERLANDEN, MINISTERIE VAN VEILIGHEID EN JUSTITIE, zetelend te Den Haag, advocaat mr. C.M. Bitter te Den Haag, g e d a a g d e n. Partijen zullen hierna de Stichting c.s., DNB, AFM en de Staat genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de gelijkluidende dagvaardingen van 30 maart 2012, met producties; de conclusie van antwoord van DNB; de conclusie van antwoord van AFM; de conclusie van antwoord van de Staat; het tussenvonnis van 8 augustus 2012; de conclusie van repliek, met producties; de akte inbreng producties, met producties, van de Stichting c.s.; de conclusie van dupliek van DNB; de conclusie van dupliek van AFM; de conclusie van dupliek van de Staat; de op 3 december 2013 gehouden comparitie van partijen en het daarvan opgemaakte proces-verbaal met de daarin vermelde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. De Stichting c.s. 2.1.1. Stichting Gedupeerden Easy Life (hierna: de Stichting), eiseres sub 1, is op 24 september 2008 opgericht. Artikel 3 van haar statuten luidt, voor zover hier van belang, met ingang van 7 februari 2013 als volgt: 1. De stichting heeft ten doel: het behartigen van de belangen van hen die, al dan niet door tussenkomst van een tussenpersoon, een of meer overeenkomst(en) zijn aangegaan met (rechtsvoorganger(s) of rechtsopvolger(s) van) Easy LIFE Investments B.V. en/of (rechtsvoorganger(s) of rechtsopvolger(s) van) Easy LIFE C.V., althans met enige andere vennootschap(pen) die onder de (handels)naam Easy LIFE Investments of Easy LIFE of [bedrijf 3] heeft/hebben geopereerd en/of daaraan feitelijk of juridisch gelieerde (rechts-)personen, en als gevolg daarvan schade hebben geleden althans schade zullen lijden, althans die stellen als (direct of indirect) gevolg daarvan schade te hebben geleden of nog zullen lijden, dan wel op enigerlei wijze in hun belang zijn aangetast of dreigen te worden aangetast, meer in het bijzonder het behartigen van belangen van hen die stellen dat zij ten gevolge van het falend toezicht danwel taakverwaarlozing door de naamloze vennootschap De Nederlandsche Bank N.V., de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten en/of (organen) van de Staat der Nederlanden in enig belang zijn geschaad, en voorts al hetgeen met een en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords. (…) 3. De stichting tracht haar doel onder meer te verwezenlijken door informatie te vergaren en overzicht en inzicht te verkrijgen in de wijze waarop overeenkomsten met Easy LIFE Investments B.V. en/of Easy LIFE C.V., althans de vennootschappen die met deze naam aan het rechtsverkeer hebben deelgenomen, tot het verstrekken van obligatieleningen “Easy LIFE Invest 9” en/of “Easy LIFE Invest 10” tot stand zijn gekomen. Tevens tracht de stichting haar doel te verwezenlijken door informatie te vergaren, overzicht en inzicht te verkrijgen hoe de door of via Easy LIFE Investments B.V. en/of Easy LIFE C.V. via obligaties verkregen gelden door Easy LIFE Investments B.V. en/of Easy LIFE C.V., de aan haar gelieerde vennootschap(pen) of stichting(en), alsmede de in opdracht van Easy LIFE Investments B.V. of de aan haar gelieerde vennootschappen of stichtingen of ingeschakelde derden (natuurlijke of rechtspersonen) die bij de investering of het beheer van het door of via Easy LIFE Investments B.V. en/of Easy LIFE C.V. via obligatieleningen aangetrokken gelden betrokken zijn of zijn geweest, zijn beheerd. Daarnaast tracht de stichting haar doel te verwezenlijken door het plegen van overleg met voornoemde (rechts-)personen, consumentenorganisaties, toezichthouders, Easy LIFE Investments B.V. en/of Easy LIFE C.V., de aan hen gelieerde vennootschappen en de in haar opdracht werkzame derden, dan wel overleg met enige andere derden die bij de totstandkoming en/of uitvoering van de overeenkomst of uitvoering van de investering en/of het beheer van de door Easy LIFE Investments B.V. en/of Easy Life C.V. van obligatiehouders verkregen gelden betrokken zijn casu quo zijn geweest, het verstrekken van informatie aan degenen voor wie zij krachtens lid 1 opkomt, het instellen van rechtsvorderingen als bedoeld in artikel 305a van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 240 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek en andere rechtsvorderingen, het innen van vorderingen al dan niet krachtens volmacht op last van degene voor wie het belang door de stichting wordt behartigd en al hetgeen daarmee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords. 2.1.2. Eisers sub 2 tot en met 4 hebben ieder een overeenkomst gesloten als bedoeld in artikel 3 van de statuten van de Stichting. 2.2. DNB, AFM en de Staat 2.2.1. Artikel 6 lid 1 (oud) Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992) bepaalde dat het een in Nederland gevestigde onderneming of instelling verboden was het bedrijf van kredietinstelling uit te oefenen, behoudens voor zover zij daartoe van DNB een vergunning had verkregen. 2.2.2. Artikel 82 lid 1 (oud) Wtk 1992 bepaalde dat het een ieder verboden was bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden. De Vrijstellingsregeling Wet toezicht kredietwezen voorzag in bepaalde vrijstellingen. 2.2.3. Op grond van artikel 90c (oud) Wtk 1992 kon DNB een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van de artikelen 6 lid 1 en 82 lid 1 (oud) Wtk 1992. 2.2.4. Op grond van artikel 90n (oud) Wtk 1992 kon DNB, teneinde de naleving van de wet te bevorderen, (i) het feit dat een onderneming of instelling waarop naar haar oordeel het verbod, bedoeld in artikel 6 lid 1 (oud) Wtk 1992, van toepassing was, niet over een vergunning beschikte en (ii) het feit dat een onderneming of instelling handelde in strijd met artikel 82 lid 1 (oud) Wtk 1992, ter openbare kennis brengen. 2.2.5. Artikel 3 lid 1 jo lid 2 sub b (oud) Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) bepaalde, voor zover hier van belang, dat het in Nederland verboden was aangewezen effecten aan te bieden, tenzij ter zake van de aanbieding een door AFM goedgekeurd prospectus algemeen verkrijgbaar was. De Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 voorzag in bepaalde vrijstellingen. 2.2.6. Artikel 7 lid 1 (oud) Wte 1995 bepaalde, voor zover hier van belang, dat het verboden was zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. 2.2.7. Op grond van artikel 48c (oud) Wte 1995 in verbinding met het bepaalde in het Overdrachtsbesluit Wet toezicht effectenverkeer 1995 en de Regeling aanwijzing bevoegde autoriteiten Wet toezicht effectenverkeer 1995 kon AFM een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van de artikelen 3 lid 1 en lid 2 sub b en 7 lid 1 (oud) Wte 1995. 2.2.8. Op grond van artikel 48n (oud) Wte 1995 in verbinding met het bepaalde in het Overdrachtsbesluit Wet toezicht effectenverkeer 1995 en de Regeling aanwijzing bevoegde autoriteiten Wet toezicht effectenverkeer 1995 kon AFM, teneinde de naleving van de wet te bevorderen, (i) het feit dat degene die effecten aanbiedt en op wie naar haar oordeel het verbod, bedoeld in artikel 3 lid 1 (oud) Wte 1995, van toepassing was in strijd handelde met dat verbod en (ii) het feit dat een effecteninstelling waarop naar haar oordeel het verbod, bedoeld in artikel 7 lid 1 (oud) Wte 1995, van toepassing was niet over een vergunning beschikte, ter openbare kennis brengen. 2.2.9. Artikel 124 Wet op de rechterlijke organisatie bepaalt dat het Openbaar Ministerie (hierna: OM) is belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en met andere bij de wet vastgestelde taken. 2.2.10. Artikel 2:345 lid 2, eerste volzin, Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat de advocaat-generaal bij het ressortsparket om redenen van openbaar belang een verzoek kan doen tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in het eerste lid van dat artikel. De eerste volzin van dat lid bepaalt, voor zover hier van belang, dat de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam op schriftelijk verzoek van degenen die daartoe bevoegd zijn een of meer personen kan benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. Easy Life – de organisatie 2.3. Bij de Easy Life organisatie was een groot aantal personen betrokken. De voor deze zaak belangrijkste worden hier vermeld. 2.4. [bedrijf 1]([bedrijf 1]) 2.4.1. [bedrijf 1]is op 6 maart 2001 opgericht. 2.4.2. Enig aandeelhouder is vanaf 28 mei 2004 [bedrijf 2] 2.4.3. Enig statutair bestuurder is[naam] (hierna: [naam]). 2.4.4. [bedrijf 1], die handelde onder de naam [bedrijf 1], is op 14 oktober 2008 in staat van faillissement verklaard. 2.5. [bedrijf 2] 2.5.1. is op 28 mei 2004 opgericht. 2.5.2. Enig aandeelhouder was [naam]. 2.5.3. Enig statutair bestuurder was [naam]. 2.5.4. [bedrijf 2] is blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel ontbonden en met ingang van 26 juli 2011 opgehouden te bestaan. 2.6. Stichting Life 2.6.1. Stichting Life is op 15 april 2005 opgericht. 2.6.2. Stichting Life is blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel ontbonden en met ingang van 31 augustus 2006 opgehouden te bestaan. 2.7. [bedrijf 3] 2.7.1. is op 17 augustus 2005 opgericht. 2.7.2. Enig aandeelhouder is [naam 2] (hierna: [naam 2]). 2.7.3. Enig statutair bestuurder is [naam 2]. 2.7.4. [bedrijf 3] is op 2 december 2008 in staat van faillissement verklaard. 2.8. [bedrijf 4] 2.8.1. is op 21 september 2005 opgericht. 2.8.2. Enig aandeelhouder is vanaf 24 april 2006 [bedrijf 3] 2.8.3. Enig statutair bestuurder is [bedrijf 3] 2.8.4. [bedrijf 4] is op 2 december 2008 in staat van faillissement verklaard. 2.9. Weso LIFE Group B.V. (Easy LIFE Group B.V.) 2.9.1. Weso LIFE Group B.V. is op 2 november 2005 opgericht. Haar statutaire naam is met ingang van 1 september 2006 gewijzigd in Easy LIFE Group B.V. 2.9.2. Enig aandeelhouder was van 24 augustus 2006 tot 24 januari 2008 [bedrijf 4] Vanaf 24 januari 2008 was [naam] enig aandeelhouder. 2.9.3. Enig statutair bestuurder was tot 1 november 2006 [bedrijf 4] Van 1 november 2006 tot 15 januari 2008 was [naam 2] statutair bestuurder. Vanaf 15 januari 2008 was [naam] enig statutair bestuurder. 2.9.4. Met ingang van 26 juli 2008 is Easy LIFE Group B.V. door een juridische fusie met Easy LIFE Investments B.V. verdwenen. 2.10. Weso Life Investments B.V. (Easy LIFE Investments B.V.) 2.10.1. Weso Life Investments B.V. is op 7 november 2005 opgericht. Haar statutaire naam is met ingang van 1 september 2006 gewijzigd in Easy LIFE Investments B.V. 2.10.2. Enig aandeelhouder was tot 6 maart 2007 Weso LIFE Group B.V. (Easy LIFE Group B.V.). Van 24 april 2008 tot 9 augustus 2011 was [naam] enig aandeelhouder. 2.10.3. Enig statutair bestuurder was tot 6 maart 2007 Weso LIFE Group B.V. (Easy LIFE Group B.V.). Vanaf 6 maart 2007 is [naam] enig statutair bestuurder. Van 6 maart 2007 tot 18 januari 2008 was ook [naam 2] statutair bestuurder. 2.10.4. Easy LIFE Investments B.V. is op 14 oktober 2008 in staat van faillissement verklaard. Easy Life – de activiteiten 2.11. De Easy Life organisatie heeft meerdere activiteiten ontplooid. De voor deze zaak relevante worden hier vermeld. 2.12. Weso LIFE Investmentplan 2.12.1. Weso Life Investments B.V. ging investeringsovereenkomsten aan die, voor zover hier van belang, inhielden: - de deelnemer stelt gedurende zeven jaar een bepaald bedrag ter beschikking aan Weso Life Investments B.V.; - Weso Life Investments B.V. maakt dat bedrag over aan Stichting Life; - Stichting Life draagt er zorg voor dat een “tegenwaarde” wordt aangekocht (in de vorm van een polis van een Amerikaanse levensverzekering of Amerikaanse waardepapieren) die “ter dekking zal dienen voor” of “ter dekking zal staan van” het door de deelnemer ter beschikking gestelde bedrag; - de deelnemer ontvangt een rendement van acht procent per jaar. 2.12.2. De investeringsovereenkomsten met Weso Life Investments B.V. werden op enig moment vervangen door (deïnvesteringsovereenkomsten met Weso Life Investments B.V. en) investeringsovereenkomsten met [bedrijf 3] die, voor zover hier van belang, inhielden: - de deelnemer stelt gedurende zeven jaar een bepaald bedrag ter beschikking aan [bedrijf 3]; - de deelnemer ontvangt een rendement van acht procent per jaar. 2.13. Winvestment 2.13.1. Commanditaire vennootschappen, met als beherend vennoot Easy LIFE Group B.V., gingen leningovereenkomsten aan die, voor zover hier van belang, inhielden: - de deelnemer leent gedurende zeven jaar minimaal EUR 50.000 aan de commanditaire vennootschap; - de commanditaire vennootschap koopt van dat bedrag een Life Settlement Portfolio; - de deelnemer ontvangt een rendement van negen procent per jaar. 2.13.2. [bedrijf 1] ([bedrijf 1].; zie hiervoor onder 2.4) trad in dezen op als bemiddelaar. 2.14. Life Invest 2.14.1. Easy LIFE Investments B.V. ging overeenkomsten tot uitgifte van obligaties aan die, voor zover hier van belang, inhielden: - Easy LIFE Investments B.V. geeft obligaties uit met een nominale waarde van EUR 1.000 per stuk; - de investeerder leent tegen ontvangst van een corresponderend aantal obligaties gedurende een bepaalde tijd minimaal EUR 50.000 aan Easy LIFE Investments B.V.; - Easy LIFE Investments B.V. wendt dat bedrag aan voor financiering van een belegging in levenpolissen zoals beschreven in door haar uitgegeven prospectussen; - de investeerder ontvangt een bepaald rendement per jaar. 2.15. Easy Life en AFM 2.15.1. Bij brief van 18 januari 2006 heeft AFM Weso LIFE Group B.V. verzocht om informatie over onder meer de participanten die hebben ingelegd in het Weso LIFE Investmentplan, het aantal benaderde partijen en de modaliteiten van de aanbieding. 2.15.2. Bij brief van 25 januari 2006 heeft Weso Life Investments B.V., voor zover hier van belang, AFM geschreven dat zij op dat moment nog geen participanten had, dat zij het product aanbood met een minimale deelname van EUR 50.000 en dat zij van mening was dat geen sprake was van effecten in de zin van artikel 1 (oud) Wte 1995 “omdat de belegger niet direct aan één of meerdere polissen van levensverzekeringen wordt gekoppeld”. 2.15.3. Bij brief van 3 mei 2006 heeft AFM Weso Life Investments B.V. verzocht om nadere informatie. 2.15.4. Bij brief van 18 mei 2006 heeft Weso Life Investments B.V. AFM de volgende informatie verstrekt: - in 2006 zijn zes personen gaan deelnemen; - in één geval is EUR 40.000 ingelegd; - overboeking naar Stichting Life is uitgesteld in afwachting van het bereiken van de prijs van een package levensverzekeringspolissen. 2.15.5. In oktober 2006 heeft AFM aan de hand van informatie die banken op haar verzoek aan haar hebben verstrekt het volgende vastgesteld: - Weso Life Investments B.V. (Easy LIFE Investments B.V.) heeft EUR 1.368.646 aangetrokken van dertien participanten; - twee participanten hebben, op 14 maart 2006 respectievelijk 30 juni 2006, ieder EUR 40.000 ingelegd; - EUR 846.000 is doorgestort naar Stichting Life; - Stichting Life heeft EUR 845.000 doorgestort naar [bedrijf 3] - [bedrijf 3] heeft EUR 290.000 overgemaakt naar Acxes Holding B.V., die bij AFM bekend was als aanbieder van viaticals. 2.15.6. Medio september 2006 heeft AFM geconstateerd dat de door de Easy Life organisatie gebruikte websites voor het aanbieden van het product Weso LIFE Investment Plan off-line waren. 2.15.7. Op 5 oktober 2006 heeft AFM vastgesteld dat een commanditaire vennootschap uit de Easy Life organisatie het product Winvestment aanbood. 2.15.8. Bij brief van 30 oktober 2006 heeft AFM [bedrijf 1] in dit verband verzocht om informatie. 2.15.9. Bij brief van 1 november 2006 heeft [bedrijf 1] AFM geantwoord dat zij van mening is dat artikel 7 (oud) Wte 1995 niet wordt overtreden en dat nadere toelichting op de overige vragen van de AFM binnen de gestelde termijn zal volgen. 2.15.10. Bij brief van 6 november 2006 heeft Easy LIFE Group B.V., voor zover hier van belang, aan AFM geschreven: Naar aanleiding van uw brief d.d. 30 oktober 2006 berichten wij u het volgende. In uw schrijven hanteert u het begrip participanten. In tegenstelling tot hetgeen bij veel commanditaire vennootschappen (“CV”) wellicht gangbaar is, hanteren wij deze omschrijving niet als zodanig. Het product van Easy LIFE Group (Winvestment) kent slechts deelnemers welke fungeren als leningverstrekker. Deze leningsverstrekkers hebben geen participatie in de waarde van de activa van de betreffende CV. Om die reden zullen wij dan ook in dit schrijven de term “leningverstrekker” hanteren. De leningverstrekkers vormen gezamenlijk (ad euro 1,-) de stille vennoot in de CV. De CV heeft ten minste een beherend vennoot. De beherend vennoot brengt kennis en ervaring in. (…) Ten aanzien van [bedrijf 1] kunnen wij u mededelen dat [bedrijf 1], op verzoek van potentiële leningverstrekkers, bemiddeld tussen potentiële leningverstrekkers en de CV. 2.15.11. AFM en [bedrijf 1] hebben vervolgens nader met elkaar gecorrespondeerd. 2.15.12. Zo heeft [bedrijf 1] bij brief van 1 augustus 2007, voor zover hier van belang, aan AFM geschreven: Wij zijn van mening dat wij niet handelen en niet gehandeld hebben in strijd met (…) de Wet op het Financieel Toezicht. Alle dossiers van voor 22 december 2006 zijn afgehandeld en daarmee zullen wij geen enkele activiteit voor Easy LIFE CVI, Easy LIFE CVII en/of Easy Life Investments ontplooien. 2.15.13. Op 8 en 21 april 2008 heeft AFM een onderzoek ter plaatse ingesteld bij [bedrijf 1]. 2.15.14. Bij brief van 12 september 2008 heeft AFM, voor zover hier van belang, aan [bedrijf 1] geschreven: De AFM heeft besloten om aan [bedrijf 1]handelend onder de naam [bedrijf 1] (‘[bedrijf 1]’) een bestuurlijke boete op te leggen op grond van het bepaalde in artikel 7 Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht (‘I&A Wft’), wegens overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (‘Wte 1995’). Dit besluit is gebaseerd op het feit dat [bedrijf 1] in de periode van 15 september 2006 tot en met 22 december 2006 verschillende malen als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten heeft aangeboden of verricht, zonder te beschikken over de daartoe vereiste vergunning. [bedrijf 1] was voorts, behalve als cliëntenremisier, niet vrijgesteld van de vergunningplicht als bedoeld in artikel 7, eerste lid, Wte 1995 en viel niet onder een uitzondering op het verbod van artikel 7, eerste lid, Wte 1995. 2.16. Easy Life en DNB 2.16.1. Op 19 januari 2006 heeft DNB een melding ontvangen dat in Asten een nieuw bedrijf was gevestigd, genaamd Weso Life, dat hypotheken zou aanbieden en aanbood de overwaarde van hypotheken te investeren in een fonds genaamd Weso Life Investments, tegen uitkering van een vast rendement van 8%. 2.16.2. AFM en DNB hebben vervolgens telefonisch contact met elkaar gehad. AFM maakte daarin melding van haar hiervoor onder 2.15.1 vermelde brief aan Weso LIFE Group B.V. 2.17. AFM en DNB 2.17.1. Op 27 april 2006 heeft AFM een kopie van haar dossier betreffende Weso LIFE Group B.V. / Weso Life Investments B.V. naar DNB gestuurd. 2.17.2. Op 26 oktober 2006 heeft DNB nog nadere stukken van AFM ontvangen. 2.18. Easy Life en de Staat der Nederlanden 2.18.1. Bij brief van 27 februari 2007 heeft AFM, voor zover hier van belang, aan het Functioneel Parket te ’s-Gravenhage geschreven: Hierbij doet de Stichting Autoriteit Financiële Markten (“AFM”) aangifte van overtreding van artikel 3, eerste lid, Wet toezicht effectenverkeer (“Wte 1995”) door Easy LIFE Investments (“ELI”). De aangifte richt zich voorts tegen de heer [naam 2] (“de heer [naam 2]”), (…), als feitelijk leidinggevende in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht (“WvSr”) aan de verboden gedragingen van ELI (…). 1Inleiding Deze aangifte is als volgt opgebouwd. In paragraaf 2 zet de AFM de aanleiding van haar onderzoek uiteen, gevolgd in paragraaf 3 door informatie over de betrokken (rechts)personen. De bevindingen die voornoemd onderzoek hebben opgeleverd, worden in paragraaf 4 weergegeven. Vervolgens is in paragraaf 5 het wettelijke kader opgenomen. In paragraaf 6 wordt de beoordeling van de feiten door de AFM weergegeven. Deze aangifte wordt afgesloten met het verzoek, in paragraaf 7, van de AFM aan het Functioneel Parket om op de hoogte te worden gehouden van de ontwikkelingen en bevindingen ter zake van de onderhavige aangifte. 2Aanleiding onderzoek De AFM heeft meerdere meldingen ontvangen van beleggers die na het bekijken van de website van ELI, www.lifeiswhatyoumakeit.nl, zich afvroegen of ELI zich aan de bestaande wet- en regelgeving houdt. De eerste melding dateert van 5 december 2005. Via deze website heeft ELI aan het Nederlandse publiek het product Weso LIFE Investments (in het beginstadium ook Weso LIFE Investmentplan genoemd) aangeboden. Op de website wordt geen minimum bedrag van inleg genoemd. Op de website van ELI stond onder meer het navolgende vermeld: “Een door u gestorte inleg wordt gekoppeld aan de afkoop van een of meerdere verzekeringspolissen en levert hiermee een gegarandeerde opbrengst op van 8% per jaar al dan niet jaarlijks uit te keren. Uw inleg is te allen tijde gegarandeerd en wordt na 7 jaar onverkort weer aan u uitgekeerd.” ……….. “Investeren in Weso LIFE Investments is investeren zonder de gebruikelijke risico’s. Omdat wij volledige openheid van zaken willen geven aan onze klanten, stellen wij een overeenkomst op die volledig transparant is. U investeert dan ook niet direct in het Weso LIFE Investments, maar u geeft uw investering in beheer van een stichting die namens u de gelden beheert”. Naar aanleiding van de voornoemde informatie is de AFM op 3 januari 2006 een onderzoek gestart naar de activiteiten van ELI, wegens een mogelijke overtreding van artikel 3, eerste lid, Wte 1995. 3Betrokken (rechts)personen (...) 4Onderzoek en bevindingen Signalen ontvangen door de AFM inzake ELI De AFM heeft meerdere meldingen ontvangen van beleggers die na het bekijken van de website van ELI, www.lifeiswhatyoumakeit.nl, zich afvroegen of ELI zich aan de bestaande wet- en regelgeving houdt. De eerste melding dateert van 5 december 2005. Informatie op de website van ELI ELI heeft via haar website aan het Nederlandse publiek het product Weso LIFE Investments (in het beginstadium ook Weso LIFE Investmentplan genoemd) aangeboden. Op de website wordt geen minimum bedrag van inleg genoemd. Op de website van ELI stond onder meer het navolgende vermeld: “Een door u gestorte inleg wordt gekoppeld aan de afkoop van een of meerdere verzekeringspolissen en levert hiermee een gegarandeerde opbrengst op van 8% per jaar al dan niet jaarlijks uit te keren. Uw inleg is te allen tijde gegarandeerd en wordt na 7 jaar onverkort weer aan u uitgekeerd.” ……….. “Investeren in Weso LIFE Investments is investeren zonder de gebruikelijke risico’s. Omdat wij volledige openheid van zaken willen geven aan onze klanten, stellen wij een overeenkomst op die volledig transparant is. U investeert dan ook niet direct in het Weso LIFE Investments, maar u geeft uw investering in beheer van een stichting die namens u de gelden beheert”. Op 10 januari 2006 heeft de AFM een melding ontvangen van een klager. Deze klager gaf aan dat een kennis door ELI deelname aan het Weso LIFE Investmentplan is aangeboden. De klager was in het bezit van een kopie van de investeringsovereenkomst en heeft deze aan de AFM doen toekomen. In deze (geanonimiseerde) investeringsovereenkomst staat onder meer vermeld “De Stichting LIFE draagt er zorg voor dat het onder 1) (hier staat in het contract het totaal het door de participant ter beschikking gestelde bedrag) genoemde bedrag een tegenwaarde in de vorm van Amerikaanse waardepapieren wordt aangekocht die gedurende de looptijd van de overeenkomst als dekking zal dienen voor de gegarandeerde uitkering van de investering na het verstrijken van de looptijd van de overeenkomst”. Ook staat in de investeringsovereenkomst vermeld dat de deelnemer recht heeft op een jaarlijkse rendementuitkering ter hoogte van 8% van het ter beschikking gestelde bedrag en ontvangt de deelnemer na een periode van 84 maanden het ter beschikking gestelde bedrag in zijn geheel retour. Op 18 januari 2006 heeft de AFM een brief (…) naar Easy LIFE Group B.V. (“ELG”) (tot 1 november 2006 de enig aandeelhouder en bestuurder van ELI) gestuurd. In deze brief staat aangegeven dat bij de AFM het vermoeden is gerezen dat Weso LIFE Investments een aanbieding van effecten in de zin van artikel 3 Wte 1995 betreft. Aan ELG is gevraagd om schriftelijk en gedetailleerd informatie te verstrekken met betrekking tot Weso LIFE Investments. Hierbij is tevens om een (concept) overeenkomst, die door ELG aan de participanten wordt voorgelegd, gevraagd. Op 25 januari 2006 heeft de AFM een brief van ELI ontvangen. In deze brief geeft ELI onder meer aan dat zij nog geen investeringen hebben in Weso LIFE Investments. “Wel hebben wij momenteel twee investeringen ontvangen welke niet onderbouwd zijn met de aankoop van een polis. Deze gelden zijn in overleg met de investeerder aangewend om de structuur van onze onderneming te financieren.” Deze zou nog in ontwikkeling zijn. ELI is van mening dat er geen sprake is van een effect in de zin van artikel 1 Wte 1995, omdat “de belegger niet direct aan één of meerdere polissen van levensverzekering wordt gekoppeld”. Tevens geeft ELI aan dat “Voor zover er polissen, die ter dekking staan van de leningovereenkomst tussen deelnemer en Weso LIFE Investments B.V., worden aangekocht, zullen deze polissen worden beheerd (en in bewaring gegeven) door een onafhankelijke stichting. Op dit moment wordt het Weso LIFE concept aangeboden met een minimale deelname van € 50.000”. ELI heeft een exemplaar van haar imagomap bijgevoegd. De informatie die hierin staat komt overeen met de informatie op de website, alleen staat in de brochure in tegenstelling tot hetgeen op de website en de investeringsovereenkomst staat vermeld dat de “gestorte inleg wordt gekoppeld aan de afkoop van één of meerdere verzekeringspolis(sen)”. Op 31 januari 2006 heeft de AFM bij brief (…) aan de ABN AMRO Bank N.V. (“ABN AMRO”) de gegevens van bankrekeningnummer [rekeningnummer] ten name van ELI opgevraagd. Dit verzoek omvat mede een overzicht van alle mutaties vanaf 1 juli 2005 tot heden en ziet ook op de bankrekeningen van de overige (rechts)personen binnen de organisatiestructuur van ELI. Op 22 januari 2006 heeft de AFM telefonisch contact gezocht met [naam 3], een klager, naar aanleiding van een e-mail van deze klager aan Publieksvoorlichting. [naam 3] wenst verder anoniem te blijven. In deze e-mail heeft [naam 3] aangegeven onderzoek gedaan te hebben naar viaticals en dat hij veel informatie over deze markt heeft. In zijn e-mail wordt ELG ook genoemd. Tijdens het telefoongesprek geeft [naam 3] aan vernomen te hebben dat ELG geen enkele connectie heeft om in de Verenigde Staten in te kopen. [naam 3] beschikt niet over informatie waaruit zou blijken dat ELG/ELI onder de € 50.000 aanbieden. De AFM heeft op 22 januari 2006 de gevraagde informatie van de ABNAMRO ontvangen. Op de bankafschriften van ELI komen een viertal stortingen voor die doen vermoeden dat het gaat om investeringen in Weso LIFE Investments. Het gaat om de vier navolgende stortingen: (…) Op 28 januari 2006 is de AFM gebeld door [naam 3]. Tijdens dit telefoongesprek heeft [naam 3] onder meer aangegeven dat hij zelf onder de naam Acxes viaticals wil gaan aanbieden. Naar aanleiding van de eerder ontvangen informatie van de ABN AMRO heeft de AFM op 8 maart 2006 wederom een informatieverzoek (…) aan de ABN AMRO gestuurd. Dit informatieverzoek ziet op de overige (rechts)personen binnen de organisatiestructuur van ELI namelijk ELG, [bedrijf 4] (“WB”), [bedrijf 3] (“[bedrijf 3]”), de heer [naam 2], [bedrijf 5] (de eenmanszaak van de heer [naam 2]), [bedrijf 6] (indirect medebestuurder van ELI tot 24 april 2006). Van deze rekeningen zijn (mede) de mutaties vanaf 1 juli 2005 tot heden opgevraagd. Op 31 maart 2006 heeft de AFM de gevraagde informatie van de ABN AMRO ontvangen. (…) Op 27 april 2006 heeft de AFM een kopie van het onderzoeksdossier wegens een mogelijke overtreding van artikel 6 en 82 Wet toezicht kredietwezen (“Wtk 1992”) naar De Nederlandsche Bank (“DNB”) gestuurd. Op 2 mei 2006 heeft de AFM een aanvullend informatieverzoek (…) aan ELI gestuurd. In deze brief vraagt de AFM ELI om uitleg over onder meer de hiervoor vermelde transacties. Daarnaast dient ELI onder meer een lijst van participanten en overeenkomsten te verstrekken, aan te geven waarin de aangetrokken gelden zijn geïnvesteerd, aangezien de AFM geen (zoals in het contract staat vermeld) doorstortingen naar Stichting LIFE ziet plaatsvinden, en de discrepantie te verklaren tussen de informatie in de overeenkomst en op de website aan de ene kant en de informatie in de brochure aan de andere kant met betrekking tot het al dan niet koppelen van participanten aan verzekeringspolissen. Op 18 mei 2006 heeft ELI per fax gereageerd op het aanvullend informatieverzoek van de AFM. In haar brief geeft ELI aan dat er in januari 2006 “een eerste proeve van een investeringsovereenkomst” bestond. ELI was van mening dat dit exemplaar in haar reactie d.d. 25 januari 2006 nog niet aan de AFM gepresenteerd kon worden als een definitieve overeenkomst. De investeerders [naam 4] en [naam 5] hebben volgens ELI geïnvesteerd in de structuur van de onderneming. In totaal gaat het om een bedrag van € 225.000. ELI heeft aangegeven dat aan deze twee investeerders echter een voorloper van de latere investeringsovereenkomst is voorgelegd. ELI geeft aan dat zij nu deze overeenkomsten zullen beëindigen en aan [naam 4] en [naam 5] nieuwe overeenkomsten zullen voorleggen. Daarnaast geeft ELI aan zeven participanten te hebben in Weso LIFE Investments. Kopieën van de overeenkomsten zullen per post toegezonden worden. De eerste storting heeft op 13 maart 2006 plaatsgevonden. De totale inleg volgens ELI bedraagt € 605.000. ELI geeft aan dat één participant, te weten [naam 6], deelneemt voor een bedrag van € 40.000 (dit bedrag is op 30 juni 2006 op de rekening van ELI gestort). Volgens ELI zal dit niet meer voorkomen en tevens geeft ELI aan “Indien deze transactie zal leiden tot het door u niet van toepassing verklaren van de vrijstelling van artikel 3 Wte 1995, zullen wij deze transactie teniet doen”. ELI bevestigt dat er nog geen gelden naar Stichting LIFE zijn overgeboekt. ELI zal hier gelijk, onder aftrek van 10% voor provisie en kosten (dit is niet conform hetgeen in de overeenkomsten staat. Daar staat in dat het volledige bedrag geïnvesteerd zal worden), zorg voor dragen. Als reden voor dit nalaten voert ELI aan dat “de polisaankopen in de US per ‘package’ moeten worden afgenomen. Deze packages liggen meestal in de orde van grootte van € 1.000.000”. ELI geeft aan dat zij op korte termijn verwachten een eerste ‘package’ te kunnen kopen. Een kopie van de e-mailcorrespondentie over een aanbod zal worden opgestuurd. Volgens ELI is het “zonder meer mogelijk de overeenkomst over te dragen aan een derde zonder dat hier kosten aan zijn verbonden”. Tot slot geeft ELI aan dat de verzekeringspolissen niet aan participanten gekoppeld zullen worden. De fout in brochure zal hersteld worden. Op 23 mei 2006 heeft de AFM een rappel (…) aan ELI gestuurd. Hierin staat aangegeven dat de AFM de door ELI in haar fax d.d. 18 mei 2006 toegezegde bijlagen nog niet heeft ontvangen. ELI krijgt drie werkdagen de tijd om hier alsnog zorg voor te dragen. Bij brief van 28 mei 2006 heeft ELI een exemplaar van de investeringsovereenkomst die ELI op dat moment gebruikt, alle investeringsovereenkomsten, de aangepaste overeenkomsten van [naam 4] en [naam 5], een kopie van een bankafschrift waaruit de stortingen naar Stichting LIFE blijken en een afschrift van een e-mail waaruit zou blijken dat ELI bezig is met het aankopen van Life Settlements. De inhoud van de blanco investeringsovereenkomst is op de belangrijke punten gelijk aan de investeringsovereenkomst die de AFM op 10 januari 2006 van de klager heeft mogen ontvangen en welke ELI later naar eigen zeggen nog niet aan de AFM voor wilde leggen, omdat het zou gaan om “een eerste proeve van een investeringsovereenkomst”. Uit de overeenkomsten blijkt dat de navolgende personen zijn ingestapt: (…) Tevens heeft ELI een tweetal leenovereenkomsten, beide afgesloten op 23 mei 2006, bijgevoegd. Deze overeenkomsten staan op naam van [naam 4] en [naam 5]. In deze overeenkomsten staat dat zij geld aan ELI ter beschikking hebben gesteld. ELI zal het geleende geld gebruiken “om bestanddelen van haar ondernemingsvermogen te financieren”. In artikel 4 van de leenovereenkomst staat dat de leenovereenkomst een substitutie is van de investeringsovereenkomst. Uit de kopie van het bankafschrift van ELI blijkt dat ELI in totaal € 616.500 heeft overgemaakt naar Stichting LIFE. De eerste storting heeft plaatsgevonden op 18 mei 2006. De door ELI aan de AFM toegezonden e-mail is afkomstig van ene [naam 7] (nadere gegevens ontbreken) en dateert van 15 mei 2006. [naam 7] geeft in deze e-mail aan dat hij op het moment één portefeuille beschikbaar heeft, maar dat deze $ 1.200.000 kost. Op 24 juli 2006 heeft de AFM bij brief (…) bij de Rabobank Nederland de gegevens van bankrekeningnummer (…) ten name van Stichting LIFE opgevraagd. Dit verzoek omvatte mede een overzicht van alle mutaties vanaf 1 april 2005 tot heden. Op 26 juli 2006 heeft de AFM bij brief (…) bij de ABN AMRO de mutaties vanaf 1 februari 2006 op de bankrekeningen van ELI, ELG, WB, [bedrijf 3], [bedrijf 5] en de heer [naam 2] opgevraagd. Bij brief van 2 augustus 2006 heeft de AFM de gevraagde gegevens van de Rabobank Nederland ontvangen. Van de bankrekening van Stichting LIFE worden grote bedragen doorgeboekt naar de bankrekening van [naam 2] Beheer. Op 2 augustus 2006 heeft de AFM van de ABN AMRO de gevraagde gegevens van de bankrekening van ELI ontvangen. De gegevens van de overige bankrekeningen ontbreken. De AFM heeft daarom op 3 augustus 2006 een brief (…) naar de ABN AMRO gestuurd, om de ontbrekende gegevens op te vragen. Deze aanvullende gegevens heeft de AFM op 15 augustus 2006 ontvangen. Uit de bankafschriften blijkt dat op 30 juni 2006 een storting afkomstig van [naam 6] ter hoogte van € 40.000 voor een overeenkomst heeft plaatsgevonden. Tevens blijkt uit de bankafschriften van ELI dat op 13 februari 2006 een storting afkomstig van [bedrijf 7] ter hoogte van € 180.000 voor Weso LIFE Investments heeft plaatsgevonden. ELI heeft nagelaten deze storting te vermelden in haar brief van 28 mei 2006. (…) Op 9 augustus 2006 heeft de AFM geconstateerd dat de website van ELI (…) “vanwege onderhoudsswerkzaamheden tijdelijk niet bereikbaar” is. Op 19 september 2006 heeft de AFM bij brief (…) bij de ABN AMRO de mutaties vanaf 1 augustus 2006 op de bankrekening van ELI, ELG, WB, [bedrijf 3], [bedrijf 5] en de heer [naam 2] opgevraagd. Op 20 september 2006 heeft de AFM bij brief (…) bij de Rabobank Nederland de mutaties vanaf 27 juli 2006 op de bankrekeningen van Stichting LIFE opgevraagd. Tevens heeft de AFM op 20 september 2006 geconstateerd dat de website van ELI (…) off-line is. Bij brief van 26 september 2006 heeft de AFM de gevraagde gegevens van de Rabobank Nederland ontvangen. Wederom worden er grote bedragen van de rekening van Stichting LIFE overgeboekt naar de rekening van [bedrijf 3]. Op 27 september 2006 heeft de AFM de gevraagde gegevens van de ABN AMRO ontvangen. Op een bankafschrift van ELI staat een overboeking op 7 augustus 2006 naar Acxes Holding B.V. (“Acxes”) ter hoogte van € 40.000 en op een bankafschrift van [bedrijf 3] staat een overboeking op 31 juli 2006 ter hoogte van € 250.000 naar Acxes. Dit is het bedrijf dat klager [naam 3] genoemd heeft en waarmee hij zelf viaticals wil gaan aanbieden. De mogelijkheid bestaat dat ELI, op een wijze die niet conform de investeringsovereenkomsten is, toch een deel van de ingelegde gelden heeft geïnvesteerd. Op 5 oktober 2006 heeft de AFM naar aanleiding van een nieuwe klacht geconstateerd dat ELG een nieuw product, Winvestment, aanbiedt op haar website (…). Winvestment vertoont overeenkomsten met het product Weso LIFE Investments. Participanten gaan een leenovereenkomst aan met de C.V. Easy LIFE, waarbij voor het door de participanten ter beschikking gestelde bedrag levenpolissen zullen worden aangekocht. Het vaste rente percentage bedraagt 9% en de looptijd is 84 maanden. Winvestment wordt volgens ELG, zoals op de website vermeld staat, alleen vanaf € 50.000 aangeboden. Hierdoor is er geen goedgekeurd prospectus vereist. De AFM kan niet aantonen dat ELG (..) met betrekking tot Winvestment tot op heden onder de € 50.000 heeft aangeboden. Uit de bankafschriften van ELG blijkt dat mogelijk het door participanten ter beschikking gestelde bedrag ten minste gedeeltelijk geïnvesteerd wordt. Uit de bankafschriften van ELG blijkt echter ook dat een deel aangewend wordt voor de aankoop van een auto, betaling van management fees, rendementsuitkeringen en andere bedrijfsmatige doeleinden. Op 24 oktober 2006 heeft de AFM wederom contact opgenomen met [naam 3]. (…) Op 26 oktober 2006 heeft de AFM wederom een kopie van het onderzoeksdossier, naar de huidige stand van zaken, wegens een mogelijke overtreding van artikel 6 en 82 Wtk 1992 door ELI, naar DNB gestuurd. Op 30 oktober 2006 heeft de AFM een aanvullend informatieverzoek (…) aan ELG gestuurd. In deze brief wordt verwezen naar het schrijven van ELI van 18 mei 2006 waarin ELI aangeeft dat zij op korte termijn een ‘package’ zullen aankopen in de Verenigde Staten. De AFM heeft ELI verzocht om aan te geven of er inmiddels polissen voor de tegenwaarde van het door de participanten ingelegde geld zijn aangekocht. Tevens geeft de AFM aan op de bankafschriften gezien te hebben dat er geld is overgemaakt naar Acxes Holding B.V. (“Acxes”) en dat de AFM wil weten wat de relatie tussen ELI en Acxes is. Bij brief van 6 november 2006 reageert ELG op het schrijven van de AFM van 30 oktober 2006. De brief van ELG ziet voornamelijk (…) op het nieuwe product van ELG, Winvestment, aan het eerdere product Weso LIFE Investments wordt geen aandacht besteed. ELG geeft dan ook aan: “Op basis van het vreemd vermogen dat is aangetrokken van de leningverstrekkers, verstrekt de beherend vennoot van de CV opdaracht, in de huidige opzet, aan Axces Holding BV (…) om polissen aan te kopen. Deze laatste fungeert in deze als het inkoopkantoor voor de polissen”. Tevens heeft ELG kopieën van de, naar eigen zeggen, aangekochte polissen bijgevoegd. Deze polissen heeft de AFM bekeken. Het zijn gewoon op naam van de (Amerikaanse) verzekerden gestelde polissen. Op sommige polissen staat zelfs vermeld dat het een voorbeeld betreft en geen contract. Uit niets blijkt dat deze polissen door Acxes zijn afgekocht. Op 8 januari 2007 is geconstateerd dat de website (…) weer in de lucht is, maar nu met het nieuwe product. 2.18.2. Diverse personen uit de Easy Life organisatie zijn strafrechtelijk veroordeeld (niet ter zake van overtreding van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Wet op het financieel toezicht maar) ter zake van commune delicten die strafbaar zijn gesteld in het Wetboek van Strafrecht. 3.1. De Stichting c.s. vorderen dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. voor recht verklaart dat AFM en/of DNB en/of de Staat jegens alle contractanten van de rechtsvoorgangster van Easy LIFE Investments B.V. (Weso Life Investments B.V.) onrechtmatig hebben gehandeld en derhalve alle dientengevolge verschenen en nog te verschijnen schade dienen te vergoeden, voor zover het door hen gesloten contract betrekking had op “Weso Life Investment”; b. voor recht verklaart dat AFM en/of DNB en/of de Staat jegens alle contractanten van [bedrijf 3] onrechtmatig hebben gehandeld, indien en voor zover zij met [bedrijf 3] een overeenkomst hebben gesloten die zag op het ter beschikking stellen van geld aan [bedrijf 3]; c. voor recht verklaart dat AFM en/of DNB en/of de Staat jegens alle contractanten van C.V. Easy Life, C.V. Easy Life 2 en C.V. Easy Life 2.1 onrechtmatig hebben gehandeld, indien en voor zover zij een overeenkomst met die commanditaire vennootschappen hebben gesloten die blijkens het contract het verschaffen van een lening tot onderwerp had waarmee de commanditaire vennootschap zou beleggen in Amerikaanse levenspolissen; d. voor recht verklaart dat AFM en/of DNB en/of de Staat onrechtmatig hebben gehandeld jegens alle contractanten van Easy LIFE Investments B.V. die blijkens het met Easy LIFE Investments B.V. gesloten contract één of meer obligaties van Easy LIFE Investments B.V. afnamen; e. AFM en/of DNB en/of de Staat veroordeelt aan eisers sub 2 EUR 110.000,00 te betalen, althans enig ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2008, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening; f. AFM en/of DNB en/of de Staat veroordeelt aan eiseres sub 3 EUR 100.000,00 te betalen, althans enig ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 oktober 2006, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening; g. AFM en/of DNB en/of de Staat veroordeelt aan eisers sub 4 EUR 100.000,00 te betalen, althans enig ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2008, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening; h. enige andere in goede justitie te bepalen beslissing neemt; i. gedaagden veroordeelt in de kosten van het geding. 3.2. De Stichting c.s. leggen hieraan, kort samengevat, het volgende ten grondslag. Processuele positie eisers 3.2.1. De Stichting vordert op de voet van artikel 3:305a BW een verklaring voor recht dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens de personen voor wier belangen zij statutair opkomt. Eisers sub 2 tot en met 4 vorderen een verklaring voor recht dat gedaagden jegens hen individueel een onrechtmatige daad hebben gepleegd. Ten aanzien van alle gedaagden 3.2.2. De Stichting c.s. stellen dat alle gedaagden, met de wetenschap die zij hadden, althans hadden moeten hebben, over de Easy Life organisatie en de daarin ontplooide activiteiten, de hen ten dienste staande middelen adequater en effectiever hadden moeten inzetten. Daarmee zou, zo stellen de Stichting c.s., zijn voorkomen dat het publiek geld afhandig werd gemaakt door de criminelen die, naar later is gebleken, achter de Easy Life organisatie schuil gingen. Ten aanzien van DNB en AFM 3.2.3. De Stichting c.s. verwijten AFM en DNB in het bijzonder dat zij geen adequaat en effectief gebruik hebben gemaakt van het hen ten dienste staande wettelijke toezichts- en handhavingsinstrumentarium, waarschuwing van het publiek daaronder begrepen. Dit terwijl AFM en DNB al in een vroeg stadium wisten, althans behoorden te weten, van de diverse overtredingen van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 en de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de overige misstanden binnen de Easy Life organisatie. Die wetenschap, de ernst van de gemaakte overtredingen en de verstrekkende gevolgen daarvan voor argeloze deelnemers en investeerders hadden voor AFM en DNB aanleiding moeten zijn tot het treffen van meer en zwaardere maatregelen – zowel jegens de Easy Life organisatie als jegens het publiek – dan zij hebben gedaan, aldus de Stichting c.s. Ten aanzien van de Staat 3.2.4. De Stichting c.s. verwijten de Staat, meer in het bijzonder het OM en de advocaat-generaal bij het gerechtshof Amsterdam, dat hij geen gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid ex artikel 2:345 BW om een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam te starten. Volgens de Stichting c.s. had het OM direct na de aangifte door AFM op 27 februari 2007, althans zoveel eerder als het geïnformeerd was over de wanpraktijken van de Easy Life organisatie, gebruik moeten maken van zijn enquêterecht in het openbaar belang. De Ondernemingskamer had dan op de voet van artikel 2:345 BW een voorlopige voorziening kunnen treffen, zoals schorsing of ontslag van bestuurders dan wel een verbod om nieuwe verplichtingen aan te gaan tijdens het onderzoek. Daarmee zou een einde zou zijn gekomen aan de oplichting van het publiek, aldus de Stichting c.s. Verder verwijten de Stichting c.s. het OM dat het eerst in september 2008 strafrechtelijk heeft ingegrepen terwijl het reeds op 27 februari 2007 wist dat het publiek minimaal voor EUR 1 miljoen per maand werd opgelicht, althans dat de Easy Life (personen)vennootschappen de van het publiek verkregen gelden niet aanwendden voor de aankoop van Amerikaanse levenpolissen. Het OM kon in redelijkheid het belang bij strafrechtelijke vervolging niet laten prevaleren boven het belang van het publiek om gevrijwaard te worden van oplichting voor een bedrag van EUR 1 miljoen per maand, aldus de Stichting c.s. Het OM had haar handelen moeten laten leiden door algemene beginselen van behoorlijk bestuur en had moeten toetsen of het doel van het uitoefenen van haar strafrechtelijke bevoegdheden geen onevenredig nadeel zou opleveren voor een bepaalde groep belanghebbenden, in casu de gedupeerden. Tot slot verwijten de Stichting c.s. het OM dat het de aangifte van AFM een jaar lang heeft laten liggen en eerst in april 2008 gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid bankgegevens op te vragen van de Easy Life vennootschappen. Verweer 3.3.1. Gedaagden voeren verweer. 3.3.2. AFM voert onder meer aan dat zij niet op onrechtmatige wijze gebruik heeft gemaakt van de haar toekomende specifieke en algemene toezichtsbevoegdheden ten aanzien van Easy Life, terwijl zij ook niet op onrechtmatige wijze heeft nagelaten van deze bevoegdheden gebruik te maken. Van een aan haar toerekenbare onrechtmatige daad ter zake van het door haar gehouden toezicht op Easy Life kan volgens haar ook overigens niet gesproken worden. Voor zover er sprake is geweest van enige overtreding van de effectenwetgeving door Easy Life, heeft AFM gebruik gemaakt van de haar in dat verband toekomende algemene dan wel specifieke bevoegdheden. Meer in het bijzonder is ten aanzien van de twee overtredingen door Easy LIFE Investments B.V. van het bepaalde in artikel 3 lid 1 (oud) Wte 1995 aangifte gedaan. AFM heeft in de aangifte tevens feiten en omstandigheden genoemd die zouden kunnen wijzen op oplichting. Ten aanzien van de overtredingen door [bedrijf 1] van het bepaalde in artikel 7 lid 1 (oud) Wte 1995 heeft AFM een bestuurlijke boete opgelegd, terwijl AFM van dit feit bovendien openbare kennisgeving heeft gedaan. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat AFM – in aanmerking nemend de destijds bij haar beschikbare kennis en in aanmerking nemend de aard en de omvang van het toezicht waarmee zij was belast – niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het aldus aanwenden van de haar toekomende bevoegdheden. Evenmin bestaat er grond voor het oordeel dat AFM niet in redelijkheid heeft kunnen afzien van het gebruik van een of meer van deze bevoegdheden in een eerder stadium. Zulks geldt temeer nu ter beantwoording van de vraag of AFM jegens de (achterban van de) Stichting c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door aldus invulling te geven aan haar toezichthoudende taak door de rechter dient te worden onderzocht – niet of, achteraf oordelend, een andere beslissing of invulling beter ware geweest, maar – of in de gegeven omstandigheden, gelet op de mogelijkheden en bevoegdheden die AFM had, AFM in redelijkheid heeft kunnen beslissen en handelen zoals zij gedaan heeft. Daarbij komt dat de beleids- en beoordelingsvrijheid die in beginsel aan AFM toekomt bij de gebruikmaking van de aan haar toebedeelde bevoegdheden tot een terughoudende toetsing van de handelwijze van AFM nopen. AFM voert voorts aan dat het door de Stichting c.s. gewraakte handelen en/of nalaten van AFM “jegens” de (achterban c.s. van de) Stichting c.s. geen onrechtmatige daad oplevert (artikel 6:162 lid 1 BW), terwijl volgens haar bovendien niet is voldaan aan het in artikel 6:163 BW neergelegde vereiste dat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen schade zoals de benadeelden die hebben geleden. AFM voert tot slot aan dat tussen het beweerdelijk onrechtmatig falend toezicht van AFM op Easy Life c.s. en de gestelde schade niet het rechtens vereiste oorzakelijk verband bestaat. Er bestaat geen condicio-sine-qua-non verband tussen een en ander, terwijl de gestelde schade, mede gelet op de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de gestelde schade ook niet aan de AFM kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW. De Stichting c.s. miskennen op dit punt onder meer dat AFM niet bevoegd is om te waarschuwen tegen oplichting. Het is niet aannemelijk dat de overtredingen die AFM in beginsel wel had mogen publiceren voor derden aanleiding zouden zijn geweest om geen overeenkomsten met Easy Life aan te gaan, of om de eenmaal aangegane overeenkomsten daarom te ontbinden (voor zover al mogelijk), aldus AFM. 3.3.3. DNB voert aan dat zij, toen zij in de loop van 2006 op de hoogte raakte van het feit dat mogelijk sprake was van overtreding van de toenmalige Wtk 1992, een afweging heeft gemaakt. De uitkomst daarvan is geweest niet zelf handhavend op te treden. In die afweging heeft DNB het volgende betrokken: (a) er was in slechts twee gevallen beneden het bedrag van de coupurevrijstelling aangetrokken; voor zover de toezichtwetgeving werd overtreden, gebeurde dit in geringe mate ten aanzien van twee personen met een beperkt potentieel nadeel van niet meer dan EUR 80.000; (b) AFM was reeds bezig met onderzoek naar Weso Life/Easy Life en zou aan het OM voorstellen aangifte te doen en heeft ook aangifte gedaan; en (c) de instelling had in reactie op het onderzoek van AFM toegezegd zich te zullen houden aan de vereisten voor vrijstelling van de toezichtwetgeving. De wijze waarop vanaf 2007 het product in de markt werd gezet, was niet in strijd met de Wet op het financieel toezicht. DNB meent dat deze afweging en de uitkomst daarvan de toets der kritiek kan doorstaan. Zij voegt daaraan toe dat zij, gegeven de voorgaande omstandigheden enerzijds en de inherent beperkte capaciteit (in menskracht en middelen) die beschikbaar is voor toezicht en handhaving anderzijds, niet rechtens gehouden was eigenstandig in te grijpen. Het verwijt van falend toezicht gaat niet op, aldus DNB. 3.3.4. De Staat betwist dat het OM op 27 februari 2007 wist dat sprake was van oplichting door Easy Life in de door de Stichting c.s. gestelde omvang. Het OM heeft er dan ook terecht voor gekozen nader (strafrechtelijk) onderzoek te doen. De Staat voert aan dat de advocaat-generaal een discretionaire bevoegdheid heeft om al dan niet een enquête te verzoeken, zodat het het OM vrij stond te kiezen voor het strafrechtelijke traject (de kerntaak van het OM). Dit te meer nu de advocaat-generaal voorafgaand aan het indienen van een enquêteverzoek zijn bezwaren tegen het beleid kenbaar had moeten maken aan de onderneming, hetgeen een groot risico op frustratie van het strafrechtelijk onderzoek met zich meebracht. Verder was ten tijde van de aangifte door AFM geen sprake van het vereiste openbaar belang, nu alleen vaststond dat twee participanten onder de coupuregrens van EUR 50.000 hadden ingelegd. Ook betwist de Staat dat een enquêteverzoek zou hebben geleid tot een voorlopige voorziening die een einde zou hebben gemaakt aan de oplichting. De Staat betwist voorts dat het OM heeft gedraald met het starten van een strafrechtelijk onderzoek en dat dit onderzoek te lang heeft geduurd. Subsidair, voor het geval de rechtbank zou oordelen dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld, betwist hij dat er causaal verband bestaat tussen dat handelen en de schade van de (achterban van de) Stichting c.s. Verder voert hij aan dat de beweerdelijk geschonden norm niet strekt ter bescherming van de door de (achterban van de) Stichting c.s. geleden schade en doet hij een beroep op eigen schuld. Tot slot 3.4. Op de (nadere) stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, (nader) ingegaan. Algemeen 4.1. Voorop wordt gesteld dat de personen voor wier belangen de Stichting statutair opkomt alsmede eisers sub 2 tot en met 4 slachtoffer zijn geworden van oplichting. Zij hebben schade geleden doordat zij het geld dat zij hebben ingelegd in door Easy Life aangeboden producten hebben verloren en bovendien geen aanspraak meer kunnen maken op de in het vooruitzicht gestelde rendementen. Toezicht AFM 4.2. Op grond van de (tot 1 januari 2007 geldende) Wte 1995 was AFM bevoegd, voor zover hier relevant, tot het uitoefenen van toezicht, respectievelijk handhavend optreden, ten aanzien van (i) het verbod om zonder goedgekeurd prospectus effecten aan te bieden (artikel 3 lid 1 (oud)) en (ii) het verbod om zonder vergunning diensten te verrichten of aan te bieden als effectenbemiddelaar (artikel 7 (oud)). Ten aanzien van het in artikel 3 (oud) Wte 1995 opgenomen verbod is van belang dat op grond van artikel 1c (oud) Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 een vrijstelling gold voor de aanbieding van effecten aan het publiek indien de aangeboden effecten – kort gezegd – een (nominale) waarde hadden van ten minste EUR 50.000 (per effect). Onder de Wte 1995 was het toezicht van AFM beperkt tot de vraag of er een goedgekeurd prospectus was vereist. Daartoe moest AFM twee vragen beantwoorden: (i) of er sprake was van het aanbieden van effecten en, zo ja, (ii) of het aanbod viel onder de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995. Verder ging het toezicht van AFM niet. Als een partij effecten aanbood met een nominale waarde van ten minste EUR 50.000 was er voor AFM geen (toezichthoudende) rol weggelegd ten aanzien van deze instelling. Voor de vraag of een aanbieding van effecten onder de vrijstelling viel, waren de persoonlijke omstandigheden van de betreffende belegger (consument), anders dan de Stichting c.s. lijken te menen, niet relevant, zodat de AFM zich hierin niet hoefde te verdiepen. Ook overigens was er geen sprake van “doorlopend gedragstoezicht”. AFM was (in ieder geval destijds) niet belast met het (op voorhand) beoordelen van beleggingscontracten en evenmin met het houden van toezicht op de wijze waarop uitvoering werd gegeven aan tussen de aanbieder van de effecten en de belegger en/of derden gesloten overeenkomsten. Kortom, het behoorde niet tot de (toezichthoudende) taak van AFM om te controleren of met de door de (achterban van de) Stichting c.s. ingelegde gelden daadwerkelijk “een polis van een Amerikaanse levensverzekering / Amerikaanse waardepapieren” werd(en) aangekocht “ter dekking” van het ter beschikking gestelde bedrag (zie hiervoor onder 2.12.1, 2.13.1 en 2.14.1). AFM heeft geen toezichts- of handhavingsbevoegdheden ten aanzien van oplichting. 4.3. In het kader van haar toezichtsbevoegdheden kon (en kan) AFM gebruik maken van de bevoegdheden van artikel 5:15 (en verder) Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit betekent dat zij inlichtingen kon (en kan) vorderen en inzage kon (en kan) vorderen in zakelijke gegevens en bescheiden. Op grond van artikel 48n (oud)Wte 1995 was AFM in het kader van de handhaving bevoegd tot het doen van een openbare kennisgeving. Zij was bevoegd – ten einde de naleving van de Wte 1995 te bevorderen – het feit dat degene die effecten aanbiedt en op wie het verbod van artikel 3 (oud) (of dat van artikel 7 (oud)) van toepassing was, in strijd met dat verbod handelde, ter openbare kennis te brengen. Blijkens de parlementaire geschiedenis was dit een discretionaire bevoegdheid. Daarnaast kon AFM in geval van overtreding van voormelde verboden op grond van artikel 48c (oud) Wte 1995 een bestuurlijke boete opleggen en dit publiceren. 4.4. De Stichting c.s. stellen zich enerzijds op het standpunt dat AFM ten onrechte heeft aangenomen dat de door Weso Life Investments B.V. (Easy LIFE Investments B.V.) en anderen aangeboden producten moeten worden aangemerkt als “effecten”, terwijl zij AFM anderzijds falend toezicht verwijten. Dit is niet met elkaar te rijmen: immers, als geen sprake is van “effecten” komt aan AFM in het geheel geen toezichthoudende taak toe. Met AFM is de rechtbank van oordeel dat AFM redelijkerwijs heeft kunnen concluderen dat de aangeboden producten “effecten” waren in de zin van de Wte 1995. Immers, er werden producten aangeboden die de kenmerken hadden van een verhandelbare obligatie: er werd geld aangetrokken dat na afloop van de looptijd moest worden terugbetaald, waarbij gedurende de looptijd een rentevergoeding moest worden betaald. De omstandigheid dat, zoals de Stichting c.s. stellen, de aanbieder kennelijk niet van plan was om de inleg en/of de rentevergoeding (terug) te betalen, doet er niet aan af dat de producten zoals deze werden aangeboden de kenmerken en eigenschappen hadden van een effect. Dat Weso Life Investments B.V. (Easy LIFE Investments B.V.) zich tegenover AFM – kennelijk om aan toezicht door AFM te ontkomen – op het standpunt heeft gesteld dat geen / niet langer sprake was van uitgifte van effecten is in dit verband niet relevant. Bij de verdere beoordeling zal er dan ook vanuit worden gegaan dat AFM op goede gronden heeft aangenomen dat sprake was van uitgifte van effecten. 4.5. Voor de relevante periode was het beleid van AFM vastgelegd en bekend gemaakt in (onder meer) de “Nota inzake het handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële Markten, De Nederlandsche Bank en de Pensioen- & Verzekeringskamer” (hierna: de Nota). In deze Nota is, voor zover hier van belang, het volgende te lezen. De Nota ziet op handhaving: de maatregelen die de toezichthouder treft zodra overtredingen van de relevante regelgeving worden geconstateerd. Handhaving van de Wte 1995 kan op verschillende manieren plaatsvinden: via bestuurlijke afdoening door de toezichthouder of via strafrechtelijke afdoening na het doen van aangifte (door de toezichthouder) bij het OM of rechtstreeks via strafrechtelijke afdoening (waar geen bestuurlijke bevoegdheden bestaan). In de Nota is aangegeven dat de tweede manier aan de orde kan zijn indien sprake is van samenloop met een commuun delict. Blijkens de Nota is het uitgangspunt van het handhavingsbeleid dat optreden allereerst is gericht op het bereiken van normconform gedrag. Dit normconforme gedrag wordt bij voorkeur bereikt door een “stevig (normoverdragend) gesprek” met de overtreder. Als dit gesprek tot het gewenste doel leidt – namelijk normconform gedrag – wordt de inzet van repressieve wettelijke instrumenten niet meer nodig geacht. In de Nota is verder aangegeven dat de keuze voor de inzet van een bepaald instrument afhankelijk is van de aard van de overtreden norm en voorts onder meer: de mate waarin herstel van de normschending mogelijk is, de mate waarin de instelling aan normherstel werkt of bijdraagt, de historie van de instelling, de termijn van de normschending, preventieve werking, de complexiteit van het geval en recidivegedrag. In de Nota is ten slotte het uitgangspunt opgenomen dat indien AFM een redelijk vermoeden heeft dat commune strafbare feiten zijn of worden gepleegd, daarvan in beginsel aangifte wordt gedaan. Toezicht DNB 4.6. Op grond van de (tot 1 januari 2007 geldende) Wtk 1992 (zoals thans onder de Wet op het financieel toezicht) is het prudentieel toezicht van DNB gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en het bijdragen aan de stabiliteit van de financiële sector. Krachtens artikel 6 (oud) Wtk 1992 was het verboden het bedrijf van kredietinstelling (bank) uit te oefenen zonder vergunning en op grond van artikel 82 (oud) Wtk 1992 was het verboden opvorderbare gelden aan te trekken van het publiek of daarbij te bemiddelen (zonder vergunning). Ten aanzien van het in artikel 82 (oud) Wtk 1992 opgenomen verbod is van belang dat op grond van artikel 7 (oud) Vrijstellingsregeling Wet toezicht kredietwezen 1992 een vrijstelling gold indien opvorderbare gelden werden verkregen tegen uitgifte van effecten indien de uitgifte van de effecten plaatsvond in overeenstemming met het bij of krachtens de Wte 1995 bepaalde, dus ook als de aangeboden effecten – kort gezegd – een (nominale) waarde hadden van ten minste EUR 50.000 (per effect). Sinds 1 januari 2007 geldt onder de Wet op het financieel toezicht dat partijen die ten minste EUR 50.000 inleggen worden aangemerkt als “professionele marktpartij” en dat een instelling die uitsluitend geld aantrekt van professionele marktpartijen niet wordt aangemerkt als een “bank” (en dus geen vergunning nodig heeft). Partijen die niet beschikten (of beschikken) over een vergunning van DNB, vielen (en vallen) als zodanig niet onder het toezicht van DNB. Ook ten aanzien van DNB geldt dat zij niet was (en is) belast met het (op voorhand) beoordelen van contracten waarbij (opvorderbare gelden) worden aangetrokken en evenmin met het houden van toezicht op de wijze waarop uitvoering werd (en wordt) gegeven aan tussen de instelling die het geld aantrekt en de belegger en/of derden gesloten overeenkomsten. Kortom, het behoorde (ook) niet tot de (toezichthoudende) taak van DNB om te controleren of met de door de (achterban van de) Stichting c.s. ingelegde gelden daadwerkelijk “een polis van een Amerikaanse levensverzekering / Amerikaanse waardepapieren” werd(en) aangekocht “ter dekking” van “het ingelegde bedrag”(zie opnieuw hiervoor onder 2.12.1). DNB hoefde evenmin te toetsen of de betalingen van de participanten aan de commanditaire vennootschappen in de periode van 1 augustus tot en met december 2006 terecht als “leningen” werden aangemerkt of te controleren wat er met de op deze wijze aangetrokken gelden gebeurde (of daarmee Amerikaanse levensverzekeringen werden aangekocht). Ten slotte geldt dat ook DNB geen toezichts- of handhavingsbevoegdheden ten aanzien van oplichting had. 4.7. In het kader van haar toezichtsbevoegdheden kon (en kan) DNB – net als AFM – gebruik maken van de bevoegdheden van artikel 5:15 (en verder) Awb (zie hiervoor onder 4.3). Op grond van artikel 90n (oud) Wtk 1992 was DNB in het kader van de handhaving bevoegd tot het doen van een openbare kennisgeving. Zij was bevoegd – ten einde de naleving van de Wtk 1992 te bevorderen – het feit dat een instelling het bankbedrijf uitoefende (of opvorderbare gelden aantrok van het publiek) zonder vergunning, ter openbare kennis te brengen. Ook hier geldt dat DNB niet verplicht was tot het doen van een openbare kennisgeving als deze situatie zich voordeed, maar dat haar beleidsvrijheid toekwam bij het uitoefenen van het toezicht en het al dan niet gebruik maken van de haar toekomende bevoegdheden. Daarnaast kon DNB in geval van overtreding van een verbod in de Wtk 1992 op grond van artikel 90c (oud) Wtk 1992 een bestuurlijke boete opleggen en dit publiceren. 4.8. Voor zover de Stichting c.s. zich op het standpunt stellen dat DNB had moeten ingrijpen, waar AFM dat naliet, omdat geen sprake was van uitgifte van effecten, althans Weso Life Investments B.V. (Easy LIFE Investments B.V.) zich in ieder geval op dat standpunt stelde, wordt hieraan voorbij gegaan. Zoals hiervoor onder 4.4 is overwogen, heeft AFM terecht kunnen concluderen dat de aangeboden producten “effecten” waren in de zin van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 en heeft DNB zich bij deze conclusie mogen aansluiten. Ditzelfde geldt voor de “investeringsovereenkomsten” met [bedrijf 3] (zie hiervoor onder 4.4 en hierna onder 4.11). Overtredingen 4.9. Vaststaat dat sprake is geweest van de volgende overtredingen van de Wte 1995: (i) [bedrijf 1] heeft in de periode van 15 september 2006 tot en met 22 december 2006 in strijd met het verbod van artikel 7 (oud) Wte 1995 (zonder vergunning) 66 keer bemiddeld bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen beleggers en C.V. Easy Life II in verband met het product “Winvestment”; (ii) het product “Weso Life Investments” is in strijd met artikel 3 (oud) Wte 1995 twee keer (op 14 maart 2006 en 30 juni 2006) zonder goedgekeurd prospectus aangeboden met een nominale waarde van EUR 40.000. 4.10. Niet is gesteld (of gebleken) dat ook in andere gevallen door betrokkenen uit de Easy Life organisaties producten zijn aangeboden met een inleg onder het (krachtens de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995) toegestane bedrag van EUR 50.000. Niet in geschil is in ieder geval dat in de periode tussen september 2006 en december 2006 C.V. Easy Life II het product “Winvestment” heeft aangeboden met een nominale waarde van EUR 50.000 per effect, zodat van een overtreding van artikel 3 (oud) Wte 1995 geen sprake was. Evenmin is in geschil dat de producten die vanaf 2007 door Easy LIFE Investments B.V. werden aangeboden in overeenstemming van de effectenwetgeving werden aangeboden. 4.11. Ten aanzien van [bedrijf 3] en [naam 2] stellen de Stichting c.s. dat deze (rechts)personen hebben bemiddeld bij het tot stand komen van transacties in effecten, te weten de hiervoor onder 2.12.2 genoemde “deïnvesteringsovereenkomsten” met Weso LIFE Investments B.V. en “investeringsovereenkomsten” met [bedrijf 3] AFM heeft er echter terecht op gewezen dat uit de overgelegde overeenkomsten blijkt dat [bedrijf 3] en [naam 2] (kennelijk) zijn opgetreden als (bestuurder/vertegenwoordiger van een) partij bij deze overeenkomsten, zodat van “bemiddeling” (het verrichten van diensten ten behoeve van derden) geen sprake kan zijn geweest. Ook heeft AFM er terecht op gewezen dat het sluiten van de investeringsovereenkomsten (die op zich als een “effect” konden worden aangemerkt) met dertien participanten geen overtreding van het verbod van artikel 3 (oud) Wte 1995 opleverde, aangezien op grond van artikel 1c (oud) Vrijstellingsregeling Wte 1995 een vrijstelling gold voor het aanbieden van effecten aan minder dan 100 personen. 4.12. Dit alles betekent dat ook slechts in de hiervoor onder 4.9 genoemde gevallen sprake is geweest van overtredingen van artikel 82 (oud) Wtk 1992. Dat daarnaast aanleiding zou zijn geweest om aan te nemen dat (of te onderzoeken of) sprake was van overtreding van het verbod van artikel 6 (oud) Wtk 1992 om het bedrijf van kredietinstelling (bank) uit te oefenen zonder vergunning, is niet, althans onvoldoende, gesteld of gebleken. 4.13. Het voorgaande betekent dat de (achterban van de) Stichting c.s. (voor zover zij bedragen van EUR 50.000 of meer hebben ingelegd) in ieder geval geen beroep kunnen doen op de bescherming van de Wte 1995 en de Wtk 1992, omdat zij zodanige bedragen hebben ingelegd dat de toezichtswetgeving daarvoor niet geldt. Geconcludeerd zou dan ook kunnen worden dat de vorderingen van de Stichting c.s. (voor een belangrijk deel) reeds op het ontbreken van relativiteit moeten afstuiten. In zijn algemeenheid geldt ten aanzien van het handelen van de toezichthouders het volgende. Toetsingsmaatstaf 4.14. Zoals hiervoor onder 4.1 reeds is overwogen, zijn de (achterban van de) Stichting c.s. het slachtoffer geworden van oplichting. De verboden van artikel 3 (oud) en 7 (oud) Wte 1995 en artikel 6 (oud) en 82 (oud) Wtk 1992 zijn er niet – in ieder geval niet primair – op gericht om vermogensschade te voorkomen die het gevolg is van oplichting van beleggers door derden. Het enkele feit dat de (achterban van de) Stichting c.s. schade hebben geleden terwijl sprake was van (enkele) overtredingen van de verboden in de Wte 1995 (en de Wtk 1992) is derhalve onvoldoende om tot aansprakelijkheid van AFM of DNB te concluderen. Van aansprakelijkheid van AFM (of DNB) kan slechts sprake zijn indien AFM (of DNB), gelet op alle relevante feiten en omstandigheden van het geval, in redelijkheid niet heeft kunnen beslissen en handelen zoals zij heeft gedaan. Daarbij is onder meer van belang over welke mogelijkheden en bevoegdheden de toezichthouder beschikte. Indien de toezichthouder ten aanzien van een overtreding niet over enige bevoegdheid beschikte, bestaat voor het aannemen van enige aansprakelijkheid in beginsel geen aanleiding. Het gaat er niet om of – achteraf oordelend (“met de kennis van nu”) – een andere beslissing of andere gebruikmaking van haar bevoegdheden beter was geweest. Omdat sprake is van discretionaire bevoegdheden van de toezichthouder moet de rechter de beslissingen en het handelen van de toezichthouder met terughoudendheid toetsen. Handelen AFM 4.15. Naar het oordeel van de rechtbank kan het handelen van AFM deze toets doorstaan. Hiertoe wordt het volgende overwogen. AFM is niet verplicht om bij elke overtreding een openbare kennisgeving te doen. Ten aanzien van de twee overtredingen van artikel 3 (oud) Wte 1995 heeft AFM, gelet op het aantal overtredingen (slechts twee), de omvang van de overtredingen (EUR 40.000 in plaats van EUR 50.000 ingelegd) en het feit dat de overtredingen inmiddels waren gestaakt, in redelijkheid kunnen besluiten van haar bevoegdheid geen gebruik te maken. Dit geldt ook ten aanzien van de overtredingen van artikel 7 (oud) Wte 1995 door [bedrijf 1]. Hier was weliswaar sprake van een groter aantal overtredingen (66), maar ook hier geldt dat geen sprake was van een voortdurende overtreding en dat [bedrijf 1] uit eigen beweging de overtreding had gestaakt. Ten aanzien van oplichting had AFM geen andere keuze dan aangifte te doen bij het OM: zij heeft geen opsporingstaak ten aanzien van oplichting nu deze taak is voorbehouden aan het OM. Nog afgezien van de vraag of zij van haar bevoegdheid om een openbare kennisgeving te doen gebruik had mogen maken op het moment dat zij oplichting vermoedde (détournement de pouvoir), heeft AFM er terecht op gewezen dat aan een openbare kennisgeving in dat verband slechts beperkte betekenis toekwam, omdat zij in de kennisgeving slechts had kunnen vermelden dat sprake was geweest van twee (geringe) overtredingen van de Wte 1995 en zij tevens had moeten vermelden dat de overtredingen inmiddels waren beëindigd. In het licht hiervan heeft AFM in redelijkheid kunnen besluiten op dat moment niet alsnog een openbare kennisgeving te doen. Het handelen van AFM is ten slotte in lijn met het beleid dat zij in de Nota heeft vastgelegd en bekend gemaakt. De Stichting c.s. worden niet gevolgd waar zij stellen dat AFM al in januari 2006 vermoedde of zelfs wist dat sprake was van oplichting (ernstige carousselfraude). Hetgeen de Stichting c.s. aanvoeren, rechtvaardigt ook niet de conclusie dat AFM – na het door haar uitgevoerde onderzoek – in november 2006 wetenschap had van oplichting. Allereerst geldt dat AFM de documenten die zij van de betrokkenen in het kader van haar onderzoek (naar mogelijke overtredingen van de Wte 1995) had ontvangen niet hoefde te onderzoeken op mogelijke oplichting. Het behoort immers niet tot de taak van AFM te onderzoeken of de overeenkomsten met beleggers werden nageleefd en of – in dit geval – de ingelegde gelden wel werden aangewend om levensverzekeringen aan te schaffen. Voorts heeft AFM gedaan wat zij moest doen, toen zij oplichting vermoedde: zij heeft aangifte gedaan. Onduidelijk is wat AFM – in het kader van de aan haar toegekende taken en bevoegdheden – anders had moeten doen. Handelen DNB 4.16. Naar het oordeel van de rechtbank kan ook het handelen van DNB de toets zoals hiervoor weergegeven doorstaan. Voor zelfstandig optreden door DNB was geen aanleiding, waar AFM reeds optrad. Aangezien DNB, zoals hiervoor onder 4.8 is overwogen, met AFM tot uitgangspunt mocht nemen dat sprake was van uitgifte van effecten, bestond voor haar geen noodzaak het werk van AFM te dupliceren. De Stichting c.s. hebben niet, althans onvoldoende onderbouwd waarom DNB zelfstandig – andere – maatregelen (bijvoorbeeld het doen van een openbare kennisgeving) had moeten nemen dan AFM ten aanzien van dezelfde (geringe) overtredingen. De rechtbank: 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt de Stichting c.s. in de aan de zijde van DNB gevallen proceskosten, tot dit vonnis begroot op EUR 4.977,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na heden; 5.3. veroordeelt de Stichting c.s. in de aan de zijde van AFM gevallen proceskosten, tot dit vonnis begroot op EUR 4.977,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na heden; 5.4. veroordeelt de Stichting c.s. in de aan de zijde van de Staat gevallen proceskosten, tot dit vonnis begroot op EUR 4.977,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na heden; 5.5. verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, mr. R.A. Dudok van Heel en mr. M.E.M. James-Pater en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2014. 4.17. Anders dan de Stichting c.s. menen, hebben AFM en DNB er terecht voor gekozen om (via AFM) aangifte te doen bij het OM op 27 februari 2007. Het was niet aan AFM en DNB het publiek te waarschuwen tegen (de rechtsvoorgangster van) Easy LIFE Investments B.V. of anderszins ruchtbaarheid te geven aan de misstanden waarvan AFM en DNB vermoedden dat die bestonden (de oplichting waarvan aangifte is gedaan), zodat hieraan een halt werd toegeroepen. AFM en DNB hebben geen bevoegdheden ten aanzien van het commune delict oplichting en mogen de bevoegdheden die zij wel hebben daarvoor niet aanwenden. De stelling van de Stichting c.s. dat AFM en DNB al vanaf december 2006 wisten dat het publiek maandelijks voor ten minste EUR 1 miljoen werd opgelicht, vindt geen steun in de feiten en miskent bovendien wederom dat – voor zover oplichting van deze omvang al kenbaar was uit de in december 2006 beschikbare informatie en documenten – het toezicht van AFM en DNB (en dus hun onderzoek) niet was gericht op (het opsporen van) oplichting en zij deze informatie en documenten dus – terecht – met een andere bril hebben bekeken. Optreden Staat (OM) 4.18. De rechtbank begrijpt dat de Stichting c.s. aan hun vordering jegens de Staat allereerst ten grondslag leggen dat het nalaten om een enquête te verzoeken onrechtmatig jegens hen (casu quo hun achterban) is. 4.19. De rechtbank stelt in dit verband voorop dat de wet in artikel 2:345 BW een discretionaire bevoegdheid toekent aan de advocaat-generaal bij het hof Amsterdam om al dan niet een enquête te verzoeken. De Staat heeft onbetwist gesteld dat het doen van een enquêteverzoek, en daaraan voorafgaand het kenbaar maken van bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken aan het bestuur van de betrokken vennootschappen, de strafrechtelijke handhaving (de kerntaak van het OM) zou hebben belemmerd dan wel gefrustreerd. Voorts hebben de Stichting c.s., tegenover de gemotiveerde betwisting door de Staat, volstrekt onvoldoende onderbouwd dat het OM direct na 27 februari 2007 over voldoende gegevens beschikte om een enquêteverzoek te kunnen indienen dat ontvankelijk zou zijn geweest. Evenmin hebben de Stichting c.s. voldoende gesteld om te kunnen oordelen dat, indien een enquêteverzoek al ontvankelijk zou zijn geweest, dit zou hebben geleid tot een onderzoek of tot voorlopige voorzieningen, waardoor de oplichting zou zijn beëindigd en de schade van de (achterban van de) Stichting c.s. zou zijn beperkt of voorkomen. Tegen die achtergrond is de rechtbank van oordeel dat de keuze van het OM om geen gebruik te maken van haar enquêtebevoegdheid niet onrechtmatig is jegens de (achterban van de) Stichting c.s. 4.20. De Stichting c.s. verwijten de Staat verder dat hij onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld doordat het OM heeft gedraald met het starten van een strafrechtelijk onderzoek, althans bij dit onderzoek onvoldoende voortvarend te werk is gaan. 4.21. De rechtbank stelt in dit verband voorop dat krachtens het in de wet neergelegde opportuniteitsbeginsel het OM beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid toekomt bij de opsporing en vervolging van strafbare feiten. De rechter dient zich dan ook zeer terughoudend op te stellen bij de beoordeling van de wijze waarop het OM haar bevoegdheden uitoefent. De rechter zal slechts marginaal mogen toetsen of het OM in redelijkheid heeft kunnen komen tot de door haar genomen beslissingen. 4.22. De rechtbank is van oordeel dat de Stichting c.s. hun stelling dat het OM op 27 februari 2007 (of daarvoor) wist dat het publiek minimaal voor EUR 1 miljoen per maand werd opgelicht, althans dat de (personen)vennootschappen uit de Easy Life organisatie de van het publiek verkregen gelden niet aanwendden voor de aankoop van Amerikaanse levenspolissen, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Staat, onvoldoende hebben onderbouwd. De Stichting c.s. hebben ter onderbouwing van hun stelling enkel verwezen naar stukken uit het strafrechtelijk onderzoek van veel latere datum en hebben geen dan wel onvoldoende feiten gesteld waaruit die wetenschap zou volgen. Anders dan de Stichting c.s. lijken te betogen, kan uit eventuele wetenschap van AFM en DNB ook niet zonder meer wetenschap van het OM worden afgeleid. De Staat heeft aangevoerd dat de aangifte van AFM onvoldoende grond bood voor het starten van een strafrechtelijk onderzoek terzake oplichting. Weliswaar behelsde de aangifte een aanwijzing voor oplichting maar deze was niet concreet en ook niet gericht tegen concrete (rechts)personen. De Stichting c.s. hebben dat niet weersproken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het OM in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat op dat moment geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan oplichting. 4.23. Ook nadien heeft het OM naar het oordeel van de rechtbank geen kennelijk onredelijke beslissingen genomen. Als onbetwist staat vast dat de FIOD-ECD in de periode na de aangifte informatie heeft opgevraagd bij de belastingdienst en heeft geprobeerd aan de hand van openbare bronnen meer zicht op Easy Life te krijgen. Verder heeft de Staat aangevoerd dat er begin 2008 nog onvoldoende feiten en omstandigheden bekend waren voor verdenking van strafbare feiten jegens concrete verdachten, maar wel voor het inzetten van dwangmiddelen onder titel V van het Wetboek van Strafvordering, waaronder het vorderen van bankgegevens van verschillende betrokkenen. De Staat voert aan dat eerst in mei 2008, na afronding van de analyse van de eind maart 2008 verkregen bankgegevens, sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan verduistering/oplichting ten aanzien van concrete (rechts)personen, waarna dwangmiddelen tegen specifieke verdachten zijn ingezet. Uit telefoontaps bleek dat de organisatie zicht had op een nieuwe grote inleg die de mogelijkheid bood om het financiële gat te dichten. Het OM heeft derhalve op dat moment afgezien van ingrijpen omdat dat had kunnen leiden tot het faillissement van Easy Life, waardoor aan de rentebetalingen aan inleggers een einde zou zijn gekomen. Toen in augustus 2008 bleek dat er niet meer genoeg geld was om aan de verplichtingen te voldoen heeft het OM gecoördineerd grootscheeps opgetreden op verschillende plaatsen in Nederland, aldus de Staat. De Stichting c.s. hebben tegenover deze door de Staat geschetste gang van zaken geen concrete feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van hun stelling dat het OM in het kader van het strafrechtelijk onderzoek onrechtmatig jegens hen (casu quo hun achterban) heeft gehandeld. 4.24. De conclusie is dat ook van onrechtmatig handelen van de Staat (het OM) jegens de (achterban van) de Stichtings c.s. geen sprake is. 4.25. Al het voorgaande betekent dat de vorderingen zullen worden afgewezen. Proceskosten 4.26. De Stichting c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de aan de zijde van ieder der gedaagden gevallen proceskosten. Deze worden steeds begroot op EUR 3.621,00 (griffierecht) plus EUR 1.356,00 (salaris advocaat, drie punten, tarief II), in totaal EUR 4.977,00.