ECLI:NL:RBAMS:2013:9440

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 13/237 WIA uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen de naamloze vennootschap Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V. (KLM), gevestigd te Amstelveen, eiseres, gemachtigde mr. A.J.G. Tazelaar, en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), verweerder, gemachtigde R. Hopster.

Bij besluit van 13 augustus 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder aan de heer [betrokkene]werknemer bij eiseres, met ingang van 12 juli 2011 een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) toegekend en de hoogte van deze uitkering vastgesteld op € 0,00 bruto per maand, omdat eiseres een loondoorbetalingsverplichting heeft van 104 weken. Bij besluit van 4 december 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 juli 2013. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Namens eiseres waren voorts aanwezig[betrokkene 2] (HR-manager bij KLM),[betrokkene 3] (arbeidsjurist bij KLM) en [betrokkene 4] (bedrijfsarts bij KLM). Verweerder is vertegenwoordigd door bovengenoemde gemachtigde. Overwegingen

1.1. [betrokkene] was werkzaam als purser bij KLM voor 40 uur per week. Op 15 maart 2005 heeft hij zich ziek gemeld. Eiseres heeft vervolgens het loon van [betrokkene] gedurende 104 weken doorbetaald. Hij heeft zijn werk geleidelijk hervat en heeft aan verweerder gemeld dat hij zijn eigen werk met ingang van 1 mei 2007 voor 80% (32 uur per week) heeft uitgevoerd. De arbeidsdeskundige heeft op 7 augustus 2007 gerapporteerd dat [betrokkene] niet volledig geschikt is te maken voor de functie van purser, en dat de huidige 80% inzetbaarheid op de eigen functie maximaal lijkt. Op grond van een besluit van 15 augustus 2007 heeft [betrokkene] van 10 maart 2007 tot 10 maart 2010 een loongerelateerde WGA-uitkering op grond van de Wet WIA ontvangen. Op 12 juli 2011 heeft [betrokkene] zich wederom ziek gemeld. 1.2. Verweerder heeft bij besluit van 13 augustus 2012 vastgesteld dat [betrokkene] door dezelfde oorzaak arbeidsongeschikt is geworden en heeft aan hem met ingang van 12 juli 2011 een WIA-uitkering toegekend. Verweerder heeft de hoogte van deze uitkering vastgesteld op € 0,00 bruto per maand, omdat eiseres een loondoorbetalingsverplichting heeft van 104 weken. 1.3. Deze WIA-uitkering is bij besluit van 14 augustus 2012 met ingang van 1 augustus 2012 beëindigd, omdat [betrokkene] minder dan 35% arbeidsongeschikt wordt geacht. 1.4. Eiseres heeft bij haar bezwaarschrift zowel een kopie van het besluit van 13 augustus 2012 als een kopie van het besluit van 14 augustus 2012 gevoegd. 1.5. Verweerder heeft zijn primaire standpunt in het bestreden besluit gehandhaafd. Volgens verweerder is er sprake van een wijziging in de bedongen arbeid en is er daarom terecht vanuit gegaan dat op eiseres een nieuwe loondoorbetalingsverplichting rust. 1.6. Eiseres heeft in beroep – samengevat – aangevoerd dat het bezwaarschrift mede was gericht tegen het besluit van 14 augustus 2012 en dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte alleen is ingegaan op het besluit van 13 augustus 2012. De beslissing op bezwaar is daarom onzorgvuldig voorbereid en onvolledig gemotiveerd. Eiseres heeft daarnaast aangevoerd dat er geen sprake is van een wijziging van de bedongen arbeid en heeft voorts de vraag opgeworpen of de door verweerder aangehaalde civielrechtelijk ontwikkelde jurisprudentie mag worden toegepast op een situatie als deze. 1.7. Verweerder heeft in zijn verweerschrift gesteld dat het bezwaarschrift geen aanleiding gaf om een bezwaar tegen de beslissing van 14 augustus 2012 te veronderstellen. In het bezwaarschrift is slechts één beslissing met als (foutieve) datum 15 augustus 2012 vermeld en tijdens het telefoongesprek van 15 november 2012 is uitsluitend de beslissing van 13 augustus 2012 ter sprake gekomen. Gelet op het feit dat de arbeidsdeskundige een inzetbaarheid van 80% in het eigen werk maximaal leek en gezien het feit dat [betrokkene] al sinds 1 mei 2007 voor 80% werkt, is er sprake van een wijziging van de bedongen arbeid, aldus verweerder. 2. Wettelijk kader 2.1. Ingevolge artikel 23 van de Wet WIA geldt voordat de verzekerde aanspraak kan maken op een uitkering op grond van deze wet voor hem een wachttijd van 104 weken. 2.2. Op grond van artikel 7:629, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) – voor zover hier van belang – houdt een werknemer bij het niet verrichten van de bedongen arbeid omdat hij daartoe in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd was, in beginsel recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, voor een tijdvak van 104 weken.

3.1. Op deze zaak is, gelet op het overgangsrecht van deel C, artikel 1, van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht, het recht van toepassing zoals dat gold tot en met 31 december 2012. Het in beroep bestreden besluit is namelijk bekend gemaakt vóór 1 januari 2013. 3.2. Ten aanzien van de beroepsgrond van eiseres dat de beslissing op bezwaar onzorgvuldig is voorbereid en onvolledig is gemotiveerd, nu verweerder daarin geen beslissing heeft genomen op het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 14 augustus 2012, overweegt de rechtbank als volgt. 3.3. Uit de inhoud van het bezwaarschrift volgt niet expliciet dat het bezwaar mede is gericht tegen het besluit van 14 augustus 2012. De rechtbank stelt evenwel vast dat met het bezwaarschrift is meegestuurd zowel een kopie van het besluit van 13 augustus 2012 als een kopie van het besluit van 14 augustus 2012. In artikel 6:5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zijn de eisen opgenomen waaraan een bezwaarschrift ten minste dient te voldoen. In artikel 6:5, eerste lid, onder c van de Awb is bepaald dat het bezwaarschrift een omschrijving dient te bevatten van het besluit waartegen het bezwaar is gericht. Zoals ook in de toelichting bij dit artikel staat vermeld, kan aan dit vereiste eenvoudig worden voldaan door een afschrift van dat besluit mee te zenden (zie Tekst&Commentaar Algemene Wet Bestuursrecht, zevende druk, aantekening 2 onder c bij artikel 6:5 van de Awb). Gelet daarop, alsmede gelet op het feit dat het bezwaarschrift niet is ingediend door een professionele rechtsbijstandverlener, had verweerder bij eiseres moeten nagaan of haar bezwaar mede tegen het besluit van 14 augustus 2012 was gericht, en zo ja, eiseres overeenkomstig artikel 6:6 van de Awb in de gelegenheid moeten stellen om gronden tegen dat besluit aan te voeren. Nu verweerder dit heeft nagelaten is het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig voorbereid en ondeugdelijk gemotiveerd. Deze beroepsgrond van eiseres slaagt dan ook. 3.4. De rechtbank zal het beroep reeds hierom gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. 3.5. Ten aanzien van de beroepsgrond van eiseres dat verweerder ten onrechte een nieuwe wachttijd van 104 weken heeft gehanteerd, overweegt de rechtbank als volgt. 3.6. Gelet op artikel 7:629 van het BW kan een nieuwe loondoorbetalingsverplichting aan de orde zijn wanneer partijen (al dan niet stilzwijgend) een nieuwe arbeidsovereenkomst hebben gesloten en daarmee sprake is van een verandering van de bedongen arbeid. De werknemer die vervolgens uitvalt wegens ziekte, is dan immers verhinderd om die nieuwe, bedongen arbeid te verrichten. 3.7. Volgens vaste rechtspraak kan bij het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst tot wijziging van de arbeidsovereenkomst, ook op grond van feiten en omstandigheden worden aangenomen dat bij een werknemer het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de passende arbeid tot bedongen arbeid is verworden. Daarvan kan sprake zijn als tussen de werkgever en een werknemer geen discussie is geweest over de aard en de omvang van het werk en de werknemer het werk langere tijd heeft verricht. 3.8. Hoewel deze rechtspraak in het kader van civielrechtelijke procedures tussen werknemers en werkgevers is ontwikkeld (zie bijvoorbeeld een uitspraak van de Hoge Raad van 30 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8134), is deze rechtspraak, anders dan eiseres heeft betoogd, ook op onderhavige situatie van toepassing. Het Uwv is weliswaar geen partij bij de arbeidsovereenkomst tussen KLM en [betrokkene], maar voor het al dan niet bestaan van een nieuwe loondoorbetalingsverplichting is de (gewijzigde) arbeidsrechtelijke verhouding tussen de werkgever en de werknemer wel bepalend. De jurisprudentie die betrekking heeft op wijziging van die relatie, is daarom ook in onderhavig geschil van belang. De rechtbank ziet steun voor dat oordeel in een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 16 januari 2013 (ECLI:NL:CRVB:2013:BY8581), waarin de hoogste bestuursrechter het onder overweging 3.7. weergegeven criterium ook in een geschil tussen een werkgever en het Uwv heeft toegepast. De rechtbank ziet geen aanleiding om daarvan af te wijken. Voor zover eiseres heeft bedoeld te zeggen dat verweerder zich niet op de hiervoor in hoofdlijnen weergegeven rechtspraak had mogen baseren, slaagt dat beroep dus niet. 3.9. De rechtbank stelt vast dat niet is gesteld of gebleken dat er tussen KLM en [betrokkene] een nieuwe, schriftelijke arbeidsovereenkomst is gesloten. Evenmin is gesteld of gebleken dat zij op andere wijze uitdrukkelijk nieuwe afspraken zouden hebben gemaakt over de door [betrokkene] te verrichten arbeid. De rechtbank dient daarom aan de hand van de onder overweging 3.7. weergegeven maatstaf te beoordelen of er in onderhavige zaak sprake is van een stilzwijgende of impliciete wijziging van de bedongen arbeid. De te beantwoorden vraag is derhalve of er, op basis van alle relevante feiten en omstandigheden van het geval, een omslagpunt is aan te wijzen waarna [betrokkene] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de door hem verrichtte passende arbeid de bedongen arbeid is geworden. 3.10. [betrokkene] is eerst op 15 maart 2005 uitgevallen wegens ziekte. Hij heeft zijn eigen werk van purser daarna steeds (al dan niet gedeeltelijk) hervat, maar heeft zich ook regelmatig weer ziek moeten melden. Op 12 juli 2011 is hij door dezelfde ziekteoorzaak wederom volledig uitgevallen. 3.11. Tussen partijen is niet langer in geschil dat [betrokkene] niet met deeltijdpensioen is gegaan. [betrokkene] heeft voorts steeds zijn eigen werk als purser uitgevoerd. Ter zitting is gebleken dat [betrokkene] slechts bij uitzondering grondwerkzaamheden heeft verricht, namelijk wanneer hij door de bedrijfsarts ‘not fit to fly’ werd bevonden of wanneer hij vanwege zijn beperkte inzetbaarheid (onder meer wegens medicijngebruik) om bedrijfsorganisatorische redenen niet als purser kon worden ingeroosterd. Zijn werkzaamheden zijn dan ook niet (wezenlijk) veranderd. Verder is het (uur)loon van [betrokkene] ongewijzigd gebleven en is hij door KLM steeds voor een veertigurige werkweek uitbetaald. Verweerder is er op basis van mededelingen van [betrokkene] vanuit gegaan dat hij met ingang van 1 mei 2007 voor 80% is gaan werken. Uit de overgelegde stukken blijkt echter dat de inzetbaarheid van [betrokkene] sinds 2005 zeer wisselend is geweest, en dat hij regelmatig voor langere tijd is uitgevallen. Anders dan verweerder heeft betoogd, kan derhalve niet gezegd worden dat hij een dermate lange periode voor 80% heeft gewerkt, dat moet worden aangenomen dat [betrokkene] met KLM impliciet is overeengekomen dat hij voortaan 32 uur in plaats van 40 uur zou gaan werken. Verweerder heeft daarnaast aangevoerd dat de arbeidsdeskundige in zijn rapport van 7 augustus 2007 heeft verklaard dat een inzetbaarheid van 80% in de functie van purser hem maximaal leek. Dit betekent echter niet dat verder herstel of een toegenomen inzetbaarheid was uitgesloten. Voorts is niet met medische stukken onderbouwd dat [betrokkene] tussen 1 mei 2007 en 12 juli 2011 niet meer dan 80% zou kunnen werken. Dat hij sinds 1 mei 2007 uiteindelijk nimmer meer dan 80% inzetbaar is gebleken, doet daar niet aan af.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een beslissing te nemen op het bezwaar gericht tegen de besluiten van 13 augustus 2012 en 14 augustus 2012, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 310, - (zegge: driehonderd en tien euro) vergoedt; veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van € 944, -, te betalen aan eiseres. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.M. van der Linden-Kaajan, rechter, in aanwezigheid van mr. S. van Douwen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2013. de griffier de rechter De griffier is buiten staat de uitspraak te ondertekenen. Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Afschrift verzonden op: D: B SB