ECLI:NL:RBALM:2008:BC7746

RECHTBANK ALMELO Sector Civiel zaaknummer: 73843 ha za 05-949 datum vonnis: 20 februari 2008 (vdv) Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: X, wonende te Almelo (O), eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verder te noemen: X, procureur: mr. E.H. Hoeksma, tegen de naamloze vennootschap DEXIA Bank Nederland N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, procureur: mr. T.J. van Drooge, advocaat: mr. H.C. Dyserinck te Amsterdam. Het procesverloop 1. Na het incidentele vonnis van 25 januari 2006 heeft X op 4 april 2007 een akte tot hervatting van de procedure genomen. Dexia heeft vervolgens een conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie genomen, X een conclusie van repliek in conventie en conclusie van antwoord in reconventie en akte vermeerdering van eis en Dexia een conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie tevens antwoord vermeerdering van eis. Na een conclusie van dupliek in reconventie en akte uitlating producties bij dupliek zijdens X hebben partijen vonnis verzocht. De verdere beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing 2. Nadat X via een collega van haar man was benaderd door Spaar Select, een cliëntenremisier van Bank Labouchère (rechtsvoorgangster van Dexia), heeft X bewilligd in een afspraak en een gesprek met medewerker Rudi Wolterink. Enige dagen later ondertekende X de overeenkomst “Allround Effect Vooruitbetaling” nummer 39790078 d.d. 9 januari 2001, (dagvaarding producties 1). 3. Het aankoopbedrag van het Labouchère AEX plus Certificaat bedroeg € 10.638,58, de totaal te betalen rente tijdens de looptijd van de overeenkomst € 16.589,42, zodat de totaal overeengekomen leasesom bedroeg € 27.228,00. 4. Verdere voorwaarden (voor zover van belang): 2. Deze lease-overeenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 240 maanden, te rekenen vanaf de dagtekening van deze overeenkomst. 3. Lessee kan deze lease-overeenkomst na 60 maanden dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten beëindigen, onder betaling of verrekening van de restant-hoofdsom. ...... 4. De lease-som bedraagt 240 gelijke maandtermijnen van € 113,45. 6. ….zodra hij al datgene aan de Bank heeft betaald wat hij haar krachtens deze lease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden. Aldus is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden geworden… 5. X heeft in totaal (40 termijnen) € 4.538,00 voldaan. 6. Bij brief van 16 juni 2004 (productie 2 dagvaarding) heeft X Dexia aansprakelijk gesteld, de Allround Effect buitengerechtelijk ontbonden en vernietigd en gesommeerd tot terugbetaling van haar inleg met toepassing van een door deze rechtbank in enige andere zaken gehanteerde billijkheidsformule. Het voorgaande baseert X onder meer op de bepalingen van de volgens hem ten deze toepasselijke Wet Consumenten Krediet respectievelijk het ontbreken van de benodigde vergunning ex artikel 9 dezer wet zulks in de zin van de aandelenleasejurisprudentie dezer rechtbank (Dexia-Cosar LJN AS 4746 e.v.). 7. Begin 2005 heeft Dexia de aandelen verkocht en X aangeslagen voor de restschuld van € 5.190,70 volgens eindafrekening d.d. 22 april 2005 (productie 4 dagvaarding). X is door Dexia wegens niet-voldoening van die restschuld bij het BKR te Tiel met een z.g. A-codering geregistreerd. 8. X vordert: I. Voor recht te verklaren dat de Allround Effect nietig is. II. Dexia te veroordelen aan X te voldoen tegen bewijs van kwijting: € 4.538,00 subsidiair € 1.942,65. III. Voornoemd bedragen vermeerderd met wettelijke rente primair vanaf de dag van de tekortkoming –i.e. het moment direct voorafgaand aan de totstandkoming van de aandelenleaseovereenkomst (9 januari 2001) althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der betaling. IV. Voor recht te verklaren dat de restschuld van X vervallen is. V. Dexia te bevelen op straffe ener dwangsom het BKR op te dragen de A-notering van X ongedaan te maken. VI. Dexia te veroordelen in de proceskosten. VII. Het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 9. Bij repliek vult X de grondslagen harer vordering aan met de stelling dat Dexia jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld vanwege het feit dat het optreden van Spaar Select als zodanig is te kwalificeren en Dexia in het verlengde daarvan eveneens, zulks in de zin van een viertal vergelijkbare uitspraken dezer rechtbank van 27 september 2006 en 4 oktober 2006 (punt 8 CvR). Het verweer 10. Dexia stelt dat de aandelenleaseovereenkomst Allround Effect is afgesloten via de assurantietussenpersoon Spaar Select B.V., die X ter zake heeft geïnformeerd en geadviseerd. Na getoonde interesse van X heeft Spaar Select haar een aanvraagformulier verschaft en de Bank heeft dat door X ondertekend retour ontvangen. Vervolgens heeft de Bank de overeenkomst aan Spaar Select verstuurd. Dexia stelt daarmede aan haar zorgplicht ten opzichte van X te hebben voldaan. 11. Voor dit contract wordt voorzien in aflossing van de aankoopsom en diende X uit hoofde van deze overeenkomst gedurende de looptijd een maandelijks bedrag, bestaande uit rente en aflossing over de aankoopsom van de portefeuille, aan de Bank te voldoen. Volledigheidshalve wijst de Bank erop, dat hierbij na het verstrijken van de looptijd van deze overeenkomst, geen zogenaamde restschuld kan ontstaan. Slechts in het geval deze tussentijds wordt beëindigd, hetgeen in casu het geval is geweest, bestaat de mogelijkheid dat X nog een bedrag verschuldigd is. 12. Dexia doet voor alles een beroep op het niet inachtnemen door X in de dagvaarding van de substantiëringsplicht ex artikel 111 lid 3 Rv. 13. Voorts betwist Dexia de toepasselijkheid ten deze van de Wet Consumenten Krediet, stelt dat wettelijke rente in voorkomend geval eerst verschuldigd is vanaf het moment dat er verzuim aan de orde is, verzet zich tegen kostenveroordeling en concludeert tot afwijzing van de vordering van X. 14. Ten aanzien van het optreden van Spaar Select als effectenbemiddelaar, zodanig dat die niet (meer) was vrijgesteld van de vergunningsplicht ex artikel 12 van de vrijstellings-regeling Wet Toezicht effectenverkeer 1995, zulks vanwege de omstandigheid dat Spaar Select niet enkel X als klant bij de Bank heeft aangebracht, maar zich ook heeft beziggehouden met advisering en/of aanbevelen van specifieke effectentransacties, stelt Dexia dat dit nog niet tot nietigheid van de overeenkomst leidt: niet de overeenkomst zelf is strijdig met een dwingendrechtelijke wetsbepaling, hoogstens het handelen van de tussenpersoon. 15. Het ontbreken van een vergunning op basis van de Wck acht Dexia geheeld vanwege het feit dat Dexia ingaande 1 januari 2006 beschikt over een vergunning ex artikel 10 van de Wet financiële Dienstverlening, die blijkens artikel 102 Wfd de Wck-vergunning vervangt en mitsdien ex artikel 32:58 BW het eerder ontbreken van een vergunning repareert. 16. Naar aanleiding van de door X nader gestelde grondslag van onrechtmatige daad stelt Dexia alleen al de tekst van de overeenkomst duidelijk maakt dat het hier niet om een spaarvorm gaat, maar over een geldlening, de door X ingeroepen bepalingen van NR 99 omtrent zorgplicht en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten van) deze overeenkomst niet van toepassing zijn en overigens wel degelijk onderzoek naar diens financiële positie middels de BKR-registratie heeft plaatsgevonden. 17. Betreffende de schade wijst Dexia erop dat het causaal verband tussen de gevorderde schade en het onrechtmatig handelen ontbreekt. Reconventie 18. Hoewel de restschuld voor X op grond van de Duisenbergregeling zou neerkomen op een vermindering van € 5.190,70 tot € 2.174,95, leidt het verwerpen door X van die regeling ertoe dat Dexia de volledige restschuld ad € 5.190,70 met contractuele althans wettelijke rente vordert. Het verweer van UzunIar beperkt zich tot de stelling dat die reconventionele vordering afstuit op het in conventie door haar gestelde en het bedrag der restschuld zich oplost in een toe te passen restitutieformule. Conventie en reconventie 19. De overeenkomst “Allround Effect Vooruitbetaling” nummer 39790078 d.d. 9 januari 2001 en daarmede gemoeide totale leasesom van € 27.228,00 staat tussen partijen vast, evenals het feit dat X daarop (40 termijnen) € 4.538,00 heeft voldaan, die overeenkomst inmiddels (tussentijds) door X is beëindigd en de restschuld ad € 5.190,70 voor haar is gebleven. AEX Plus Certificaat 20. Hoewel de overeenkomst “Allround Effect Vooruitbetaling”(productie 2 dagvaarding) de uitmonstering lijkt te hebben van een z.g. aandelenleaseovereenkomst, is zulks naar het oordeel van de rechtbank niet aan de orde. De overeenkomst bestaat immers uit (het lenen c.q. sparen ter waarde van) een AEX-certificaat, waarvan een gezien op einddatum gestegen AEX-koers een navenante meerwaarde wordt uitgekeerd (c.q. bij gedaalde AEX wordt verloren), terwijl vanwege het feit dat het hier een aflossingsproduct betreft, op de contractuele einddatum geen restschuld bestaat. De rechtbank kwalificeert dit als een kansovereenkomst gericht op mogelijke stijging van de AEX, waaraan geen zelfstandig beleggingskarakter is toe te kennen. Wet Consumenten krediet 21. De rechtbank handhaaft haar in eerdere uitspraken ingenomen standpunt dat de Wck op overeenkomsten van kredietverlening als deze in principe van toepassing is. Gezien echter het feit dat de totaal overeengekomen leasesom meer bedraagt dan het beschermingsplafond dezer wet (in januari 2001 ad € 22.652,--), dient de Wck in deze zaak buiten beschouwing te blijven. Zorgplicht/onrechtmatige daad/Spaar Select en/of Dexia 22. De rechtbank is voorts van oordeel dat de totale aan X gezonden informatie, waaronder de conceptovereenkomst, niet als ondeugdelijk en misleidend kan worden betiteld, met name is duidelijk dat sprake is van een geldlening, waarover een aanzienlijk bedrag aan rente (ruim 1 ½ x hoofdsom!) moet worden betaald. Beleggingsrisico’s, dus ook enige verplichting tot wijzen daarop, acht de rechtbank niet aanwezig, en de rechtbank ziet dan ook geen aanleiding tot enig verder onderzoek naar door X gestelde, maar niet met feiten onderbouwde onrechtmatige daad vanwege het niet inachtnemen van enige zorgplicht of het honoreren van enig bewijsaanbod van X omtrent feitelijkheden in dat kader. De rechtbank rechtdoende: In conventie: I. Wijst af de vorderingen van X tegen Dexia. II. Veroordeelt X in de proceskosten aan de zijde van Dexia gevallen en tot op deze uitspraak begroot op € 291,-- aan griffierechten en € 768,-- aan salaris voor de procureur. III. Verklaart het onderdeel II van het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. In reconventie: IV. Veroordeelt X om aan Dexia te voldoen een bedrag van € 2.174,95 (tweeduizendéénhonderdvierenzeventig EURO 95/100) met de wettelijke rente daarover vanaf 28 september 2005 tot aan de dag der voldoening. V. Compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de hare drage. VI. Verklaart het onderdeel IV. van dit dictum uitvoerbaar bij voorraad. VII. Wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. J.H. van der Veer en op 20 februari 2008 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier. 23. Niet is komen vast te staan dat Dexia onrechtmatig jegens X heeft gehandeld, terwijl als daarvoor vastgesteld de Wck ten deze niet van toepassing is, zodat de vorderingen in conventie van X dienen te worden afgewezen en X als in het ongelijk gestelde partij dienaangaande in de proceskosten zal worden veroordeeld. Reconventie 24. De rechtbank ziet aanleiding het door Dexia in reconventie gevorderde, gezien de wijze van stellen c.q. het (overigens in beperkte mate) daartegen gevoerde verweer, ambtshalve te matigen in de zin van de Duisenberg-regeling, waartoe de rechtbank –voor zoveel nodig- een verzoek leest, tot een bedrag van € 2.174,95 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 september 2005. In reconventie zullen om die reden de proceskosten worden gecompenseerd.