ECLI:NL:RBALM:2008:BC3710

RECHTBANK ALMELO Sector Civiel zaaknummer: 77309 ha za 06-356 datum vonnis: 23 januari 2008 (mlj) Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: X, wonende te Enschede, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verder te noemen: X, procureur: mr. E.H. Hoeksma, tegen de naamloze vennootschap DEXIA Bank Nederland N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, verder te noemen: Dexia, procureur: mr. J. Vestering, advocaat: mr. H. Post. Het procesverloop In conventie en in reconventie: 1. X heeft bij inleidende dagvaarding van 6 maart 2006 gedagvaard. Na een akte van schorsing zijdens Dexia is de procedure middels een akte tot hervatting voortgezet en heeft Dexia een conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie genomen. X heeft vervolgens een conclusie van repliek in conventie tevens houdende akte tot vermeerdering van eis en conclusie van antwoord in reconventie genomen en Dexia een conclusie van dupliek in conventie tevens houdende antwoordakte vermeerdering van eis en conclusie van repliek in reconventie. Na een conclusie van dupliek in reconventie zijdens X (tevens akte uitlating nieuw feit en akte uitlating producties) hebben partijen vonnis verzocht. Waarvan kan worden uitgegaan In conventie en in reconventie: 2. X - thans inmiddels bijna 80 jaren oud - heeft op 5 oktober 1999 bij (Ingrid Engels werkzaam bij) Verzekerd Spaarplan Nederland (hierna: VSN), een toenmalige cliëntenremisier van (de rechtsvoorganger van) Dexia, een vijftal “Bank Labouchere-producten” afgenomen. Het betreft hier steeds aandelenleaseproducten, en wel de volgende: - Overeenkomsten 1 tot en met 5: vijf op 5 oktober 1999 voor een periode van 240 maanden afgesloten (gelijkluidende) overeenkomsten Profit Effect met de nummers 21404892, 21404893, 21404894, 21404895 en 21404896. De vijf overeengekomen leasesommen bedragen steeds € 27.323,28. Deze overeenkomsten voorzagen er steeds in dat Dexia voor een aankoopsom van € 10.675,80 aan X aandelen ABN AMRO, Ahold, Fortis (NL) en ING heeft geleased. De totaal te betalen rente tijdens de looptijd bedraagt steeds € 16.647,48. Conform deze vijf afspraken heeft X 5 maal € 5.464,80 (steeds de termijnen 1 – 60) vooruit betaald. Vervolgens diende X maandelijkse betalingen te doen, steeds bestaande uit rente en aflossing over de aankoopsom van de aandelen, waarna uiteindelijk geen restschuld resteert. 3. De overeenkomst met nummer 21404892 is op verzoek van X reeds op 13 november 2000 beëindigd, waarop door Dexia aan X is voldaan € 6.236,57 (zie bijlage 12 bij de conclusie van antwoord in conventie). 4. De andere vier overeenkomsten zijn tussentijds door Dexia beëindigd (wegens stopzetting van de betalingen door X) met als resultaat de eindafrekeningen (zie bijlagen 13 tot en met 16 bij conclusie van antwoord in conventie) inhoudende dat X in totaal verschuldigd is geworden aan Dexia € 11.339,36. X heeft geen betalingen gedaan op deze restschuld. 5. Bij brief van 1 februari 2006 heeft X Dexia aansprakelijk gesteld, de resterende vier Capital Effect’s buitengerechtelijk ontbonden en vernietigd en gesommeerd tot terugbetaling van steeds de inleg met toepassing van een door deze rechtbank in enige andere zaken gehanteerde billijkheidsformule (bijlage 8 bij conclusie van eis). Het voorgaande baseert X onder meer op de bepalingen van de volgens hem ten deze toepasselijke Wet Consumenten Krediet respectievelijk het ontbreken van de benodigde vergunning ex artikel 9 dezer wet zulks in de zin van de aandelenleasejurisprudentie dezer rechtbank (Dexia-Cosar LJN AS 4746 e.v.). 6. X heeft een verklaring afgelegd zoals is bedoeld in artikel 7:908 BW en heeft daarmee te kennen gegeven dat zij niet aan de Duisenberg-regeling gebonden wil zijn. De standpunten van partijen In conventie: 7. X vordert (na wijziging/vermeerdering van eis bij conclusie van repliek): I. Voor recht te verklaren: - dat de vier resterende overeenkomsten nietig zijn; of; - dat Dexia onrechtmatig jegens X heeft gehandeld en daarom schadeplichtig is; II. Dexia te veroordelen aan X te voldoen tegen bewijs van kwijting: € 16.189,52; III. Voornoemd bedrag vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagen dat de onderscheiden deelbetalingen zijn verricht althans vanaf de datum van verzuim (1 maart 2006) althans vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der betaling. IV. Voor recht te verklaren dat restschulden zijn vervallenverklaard c.q. deze vervallen te verklaren; V. Dexia op straffe van een dwangsom te bevelen het BKR op te dragen de A-notering op naam van X ongedaan te maken. VI. Dexia te veroordelen in de proceskosten, VII. Het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 8. Dexia stelt dat de vijf aandelenleaseovereenkomsten Capital Effect zijn afgesloten via de assurantietussenpersoon VSN die X ter zake heeft geïnformeerd en geadviseerd. Na getoonde interesse van X heeft VSN haar vijf daartoe van te voren ingevulde aanvraagformulieren (bijlagen 7 t/m 11 bij de conclusie van antwoord in conventie) verschaft en de Bank heeft die door (of namens) X ondertekend retour ontvangen. Vervolgens heeft de Bank de overeenkomsten aan VSN verstuurd. Dexia stelt daarmede aan zijn zorgplicht ten opzichte van X te hebben voldaan. 9. Voor deze contracten wordt voorzien in aflossing van de aankoopsom en diende X uit hoofde van deze overeenkomsten gedurende de looptijd een maandelijks bedrag, bestaande uit rente en aflossing over de aankoopsom van de portefeuille, aan de Bank te voldoen. Volledigheidshalve wijst de Bank erop dat hierbij na het verstrijken van de looptijd van deze overeenkomsten geen zogenaamde restschuld kan ontstaan. Slechts in het geval deze tussentijds worden beëindigd, hetgeen in casu het geval is geweest, bestaat de mogelijkheid dat X nog een bedrag verschuldigd is. 10. Dexia betwist hier de toepasselijkheid van de Wet Consumenten Krediet, stelt dat wettelijke rente in voorkomend geval eerst verschuldigd is vanaf het moment dat er verzuim aan de orde is, verzet zich tegen kostenveroordeling en concludeert tot afwijzing van de vordering van X. 11. Ten aanzien van het optreden van VSN als effectenbemiddelaar zodanig dat die niet (meer) was vrijgesteld van de vergunningsplicht ex artikel 12 van de vrijstellingsregeling Wet Toezicht effectenverkeer 1995 zulks vanwege de omstandigheid dat VSN niet enkel X als klant bij de Bank heeft aangebracht, maar zich ook heeft beziggehouden met advisering en/of aanbevelen van specifieke effectentransacties, stelt Dexia dat dit nog niet tot nietigheid van de overeenkomsten leidt: niet de overeenkomsten zelf zijn strijdig met een dwingendrechtelijke wetsbepaling, hoogstens het handelen van de tussenpersoon. 12. Het ontbreken van een vergunning op basis van de Wck acht Dexia geheeld vanwege het feit dat Dexia ingaande 1 januari 2006 beschikt over een vergunning ex artikel 10 van de Wet financiële Dienstverlening, die blijkens artikel 102 Wfd de Wck-vergunning vervangt en mitsdien ex artikel 32:58 BW het eerder ontbreken van een vergunning repareert. 13. In conventie: Wet Consumenten krediet 18. De rechtbank handhaaft zijn standpunt dat de Wet op het Consumentenkrediet (hierna: WCK) op aandelenleaseovereenkomsten als deze van toepassing is. De rechtbank oordeelt de WCK op deze vijf tegelijk afgesloten overeenkomsten Capital Effect echter niet van toepassing nu sprake is van overschrijding (totaal van de leasesommen: € 136.616,40) van het hier voor de toepassing van de WCK geldende “beschermingsplafond” van € 22.652,-. X kan hier dus geen bescherming ontlenen aan de WCK en het desbetreffende verweer van Dexia slaagt. Zorgplicht/onrechtmatige daad 19. De rechtbank heeft vervolgens de nader gestelde onrechtmatige daad als grondslag voor de vordering van X te beoordelen. 20. Met betrekking tot de gestelde gedragingen van het VSN en de aansprakelijkheid van VSN voor de schade van X overweegt de rechtbank eerst het volgende. a. VSN is een zogenaamde cliëntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte, maar is op grond van artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van de vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel genoemde instellingen. b. Dat Dexia een instelling als bedoeld in artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit is, staat niet ter discussie. Nagegaan moet derhalve slechts worden of VSN zich beperkt heeft tot het aanbrengen van X als klant bij Dexia of dat VSN verdere, voor een cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft. Daarvoor is het nodig om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt verstaan. c. Een wettelijke definitie van het begrip aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop gegronde regelgeving bestaat niet. Wel wordt er op zijn website (www.afm.nl) een uiteenzetting van het begrip gegeven door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Daar is, voor zover hier van belang, te lezen: Cliëntenremisiers mogen alleen cliënten aanbrengen bij effecteninstellingen die een vergunning hebben van de AFM. Cliëntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen vermogensbeheer verrichten, orders van cliënten doorgeven of geld van cliënten onder zich houden. Daarnaast mogen zij geen cliënten aanbrengen bij andere cliëntenremisiers. Cliëntenremisiers mogen wel cliënten uitleggen wat een aandeel of een obligatie is. Echter zij mogen niet een specifiek aandeel, obligatie, effectenleaseproduct etc. beroeps- of bedrijfsmatig adviseren. d. Uitgaande van deze uitleg - en de rechtbank gaat bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze uitleg, die zij ook onderschrijft, uit - was het aan VSN toegestaan om X te informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken van beleggingscategoriën en om haar door te verwijzen naar Dexia, maar niet om X te adviseren. e. Een andere voorwaarde is dat de cliëntenremisier zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die voortvloeien uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan en uit de NR, in dit geval de NR 99. Dat zijn, voor zover in deze specifieke zaak van belang, dat zij handelt in het belang van de cliënt en de adequate functionering van de effectenmarkten, in het belang van de cliënt kennis neemt van diens financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstelling voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van zijn diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door hem aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben en een verbod op het zogenaamde “cold calling” i.e. een verbod om hen die nog geen cliënt zijn telefonisch of persoonlijk te benaderen anders dan in het geval de betrokkenen daar vooraf schriftelijk dan wel telefonisch mee heeft ingestemd dan wel in het contact slechts wordt aangeboden om schriftelijke of elektronische informatie te verschaffen. 21. Op basis van de thans voorhanden zijnde informatie is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende duidelijk of en in hoeverre VSN in strijd heeft gehandeld met hetgeen hiervoor is uiteengezet. 22. Naar zeggen van X heeft “het familielid” zonder dat zij het wist contact opgenomen met VSN, waarna VSN in de persoon van Mevr. Engels zonder dat zij – X – daarom had gevraagd, een of meer gesprekken met X heeft gehad. Onduidelijk is en blijft voor de rechtbank of en in hoeverre X bij dat/die gesprek(ken) of voorafgaand aan die gesprekken is bijgestaan door dat familielid, waarvan door X de naam niet wordt genoemd. 23. Voorts is de rechtbank opgevallen dat de betreffende vijf aanvraagformulieren kennelijk niet door X, maar door iemand anders zijn ondertekend. De vijf gelijkluidende handtekeningen laten zich niet tot nauwelijks lezen, maar duidelijk is wel dat de ondertekenaar blijkens de aanduiding “p.o.” kennelijk steeds in opdracht van X heeft ondertekend. Onduidelijk is en blijft wie deze persoon is geweest en wat diens rol is geweest bij de gesprekken van X met VSN en bij het aangaan van deze vijf overeenkomsten. Onduidelijk blijft ook of “het familielid” dezelfde persoon is als de persoon die de aanvraagformulieren heeft ondertekend. Duidelijk is wel dat het uiteindelijk X is geweest die de vijf overeenkomsten zelf heeft ondertekend. De rechtbank behoeft over een en ander meer informatie en zal om die reden een comparitie van partijen gelasten. 24. De comparitie van partijen zal tevens worden benut om in samenspraak met partijen vast te stellen hoeveel dividend aan X is uitbetaald op basis van de hier relevante vier overeenkomsten. Naar zeggen van Dexia is dat € 5.910,64. Naar zeggen van X betreft het echter niet meer dan “enkele tientjes”. 25. Er dient dan ook eerst als volgt te worden beslist. In conventie en in reconventie: I. Draagt partijen op om, in persoon en vertegenwoordigd door iemand die volledig van de zaak op de hoogte is en bovendien gemachtigd is om rechtshandelingen te verrichten, op een nader te bepalen dag te verschijnen in het gerechtsgebouw te Almelo voor mr. M.L.J. Koopmans om voormelde inlichtingen te verstrekken en ook om een vereniging te beproeven. II. Verwijst de zaak naar de civiele rolzitting van woensdag 6 februari 2008 voor dagbepaling comparitie en draagt X op om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie is ontvangen betreffende de verhinderdata van beide partijen. III. Houdt daartoe elke verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.L.J. Koopmans en op 23 januari 2008 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.