ECLI:NL:RBALM:2007:BB4997

RECHTBANK ALMELO Sector Civiel zaaknummer: 84960 ha za 07-291 datum vonnis: 3 oktober 2007 (vdv) Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: Y, wonende te Oldenzaal (O), eiser, verder te noemen: Y, procureur: mr. E.H. Hoeksma, tegen de naamloze vennootschap DEXIA Bank Nederland N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, procureur: mr. J. Sleeswijk Visser, advocaat: mr. H. Post te Helmond. Het procesverloop 1. Y heeft gevorderd conform de inleidende dagvaarding. Dexia heeft een conclusie van antwoord genomen. Y heeft vervolgens een conclusie van repliek van antwoord tevens houdende akte vermeerdering van eis subsidiair vermindering van eis genomen en Dexia een conclusie van dupliek. Nadien hebben partijen vonnis verzocht. De vordering 2. Nadat Y in januari 2000 benaderd was door een kennis, die werkzaam was bij Spaar Select, een cliëntenremisier van Bank Labouchere (rechtsvoorgangster van Dexia), heeft Y op 21 januari 2000 een “AllRound Sparen”- overeenkomst onder nummer 39481107 gesloten (productie 2 dagvaarding). 3. Het aankoopbedrag van het achterliggende Labouchere AEX Certificaat (uitgegeven conform prospectus d.d. 25 maart 1999) bedroeg f 28.131,97 (€ 12.765,73), de totaal te betalen rente tijdens de looptijd van 240 maanden van de overeenkomst f 43.868,00 (€ 19.906,43), zodat de totaal overeengekomen leasesom bedroeg f 72.000,-- (€ 32.672,16). 4. Verdere voorwaarden (voorzover van belang): 2. Deze leaseovereenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 240 maanden, te rekenen vanaf de dagtekening van deze overeenkomst. 3. Lessee kan deze leaseovereenkomst na 60 maanden dagelijks met onmiddelijke ingang en zonder annuleringskosten beëindigen, onder betaling of verrekening van de restant-hoofdsom. (….) 4. De leasesom bedraagt het totaal van 240 gelijke termijnen van zegge € 136,13 / f 300,--: de eerste termijn dient voldaan te worden op of omstreeks de 1e van de maand volgend op de dagtekening van deze overeenkomst en daarna telkens op of omstreeks de 1e van de daaropvolgende maand (….) 6. Zodra lessee al datgene aan de Bank heeft betaald wat hij haar krachtens deze leaseovereenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden geworden. 5. Y heeft op deze overeenkomst 67 termijnen van € 136,13 = totaal € 9.120,71 betaald. 6. Bij brief van 13 februari 2007 heeft Y onder aansprakelijkstelling de overeenkomst doen beëindigen middels buitengerechtelijke ingeroepen ontbinding (productie 4 dagvaar-ding). Naar aanleiding daarvan heeft Dexia de waarde van het certificaat afgerekend op de alstoen geldende AEX-koers en een bedrag van € 1.619,37 aan Y gerestitueerd (productie 3 dagvaarding). 7. Bij brief van 13 februari 2007 waarbij Y Dexia aansprakelijk heeft gesteld, heeft hij niet alleen de overeenkomst AllRound Sparen buitengerechtelijk ontbonden en vernietigd maar ook gesommeerd tot terugbetaling van zijn inleg met toepassing van een door deze rechtbank in enige andere zaken gehanteerde billijkheidsformule (productie 4 dagvaarding). Het voorgaande baseert Y op de bepalingen van de volgens hem ten deze toepasselijke Wet Consumenten Krediet respectievelijk het ontbreken van de benodigde vergunning ex artikel 9 dezer wet zulks in de zin van de aandelenleasejurisprudentie dezer rechtbank (Dexia-Cosar LJN AS 4746 e.v.). 8. Y vordert: I. Voor recht te verklaren dat de overeenkomst AllRound Sparen nietig is. II. Dexia te veroordelen aan Y te voldoen tegen bewijs van kwijting: € 7.501,34. III. Voornoemd bedrag vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagen dat de onderscheiden deelbetalingen zijn verricht althans de dag dat Dexia in verzuim verkeert (1 maart 2007) tot aan de dag der betaling. IV. Dexia te veroordelen in de proceskosten. V. Het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 9. Bij repliek vult Y de grondslagen zijner vordering aan met de stelling dat Dexia jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld vanwege het feit dat het optreden van Spaar Select als zodanig is te kwalificeren en Dexia in het verlengde daarvan eveneens, zulks in de zin van een viertal vergelijkbare uitspraken dezer rechtbank van 27 september en 4 oktober 2006 (punt 6 CvR). Tevens vermindert Y subsidiair het bedrag zijnen vordering tot € 3.750,67. Het verweer 10. Dexia stelt dat de aandelenleaseovereenkomst AllRound Sparen is afgesloten via de assurantietussenpersoon Spaar Select B.V. die Y terzake heeft geïnformeerd en geadviseerd. Na getoonde interesse van Y heeft Spaar Select hem een aanvraagformulier verschaft en de Bank heeft dat door Y ondertekend retour ontvangen. Vervolgens heeft de Bank de overeenkomst aan Spaar Select verstuurd. Dexia stelt daarmede aan haar zorgplicht ten opzichte van Y te hebben voldaan. 11. Voor dit contract wordt voorzien in aflossing van de aankoopsom en diende Y uit hoofde van deze overeenkomst gedurende de looptijd een maandelijks bedrag, bestaande uit rente en aflossing over de aankoopsom van de portefeuille, aan de Bank te voldoen. Volledigheidshalve wijst de Bank erop dat hierbij na het verstrijken van de looptijd van deze overeenkomst geen zogenaamde restschuld kan ontstaan. Slechts in het geval deze tussentijds wordt beëindigd, hetgeen in casu het geval is geweest, bestaat de mogelijkheid dat Y nog een bedrag verschuldigd is. 12. In dit geval is een bedrag van € 1.619,37 gerestitueerd. 13. Dexia doet voor alles een beroep op het niet inachtnemen door Y in de dagvaarding van de substantiëringsplicht ex artikel 111 lid 3 Rv. 14. Voorts betwist Dexia de toepasselijkheid ten deze van de Wet Consumenten Krediet, stelt dat wettelijke rente in voorkomend geval eerst verschuldigd is vanaf het moment dat er verzuim aan de orde is, verzet zich tegen kostenveroordeling en concludeert tot afwijzing van de vordering van Y. 15. Ten aanzien van het optreden van Spaar Select als effectenbemiddelaar, zodanig dat die niet (meer) was vrijgesteld van de vergunningsplicht ex artikel 12 van de vrijstellingsregeling Wet Toezicht effectenverkeer 1995 vanwege de omstandigheid dat Spaar Select niet enkel Y als klant bij de Bank heeft aangebracht maar zich ook heeft beziggehouden met advisering en /of aanbevelen van specifieke effectentransacties, stelt Dexia dat dit nog niet tot nietigheid van de overeenkomst leidt: niet de overeenkomst zelf is strijdig met een dwingendrechtelijke wetsbepaling, hoogstens het handelen van de tussenpersoon. 16. Het ontbreken van een vergunning op basis van de Wck acht Dexia geheeld vanwege het feit dat Dexia ingaande 1 januari 2006 beschikt over een vergunning ex artikel 10 van de Wet financiële Dienstverlening, die blijkens artikel 102 Wfd de Wck-vergunning vervangt en mitsdien ex artikel 32:58 BW het eerder ontbreken van een vergunning repareert. 17. Naar aanleiding van de door Y nader bij conclusie van repliek gestelde grondslag van onrechtmatige daad maakt Dexia allereerst bezwaar tegen deze wijze van procederen en stelt voorts dat alleen al de tekst van de overeenkomst duidelijk maakt dat het hier niet om een spaarvorm gaat maar over een geldlening, de door Y ingeroepen bepalingen van NR 99 omtrent zorgplicht en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten van) deze overeenkomst niet van toepassing zijn en overigens wel degelijk onderzoek naar diens financiële positie middels de BKR-registratie heeft plaatsgevonden. 18. Betreffende de schade wijst Dexia erop dat Y niet door hem genoten fiscale of andere voordelen verdisconteert in zijn vordering zomede het causaal verband tussen de gevorderde schade en het onrechtmatig handelen ontbreekt. 19. De overeenkomst “AllRound Sparen” staat tussen partijen vast evenals het feit dat Y daarop € 9.120,71 heeft voldaan respectievelijk € 1.619,37 aan restitutie heeft ontvangen, nadat die overeenkomst inmiddels (tussentijds) is beëindigd. Hoewel de overeenkomst de uitmonstering heeft/lijkt te hebben van een z.g. aandelen-leaseovereenkomst, is zulks naar het oordeel van de rechtbank niet aan de orde. De overeenkomst bestaat immers uit (het lenen c.q. sparen ter waarde van) een AEX-certificaat, waarvan een gezien op de einddatum gestegen AEX-koers, een navenante meerwaarde wordt uitgekeerd (c.q. bij gedaalde AEX wordt verloren), terwijl vanwege het feit dat het hier een aflossingsproduct betreft, op einddatum geen restschuld bestaat. De rechtbank kwalificeert dit als een kansovereenkomst gericht op (mogelijke) stijging van de AEX, waaraan geen zelfstandig beleggingskarakter is toe te kennen. Wet Consumenten krediet 20. De rechtbank acht de WCK ten deze niet van toepassing vanwege overschrijding van het op 21 januari 2000 geldende grensbedrag. Zorgplicht/onrechtmatige daad/Spaar Select 21. `Hoewel de eerst bij conclusie van repliek nader aangevoerde grond van onrechtmatige daad niet eerder is gesteld (ook niet als grond voor de buitengerechtelijke ingeroepen ontbinding) acht de rechtbank dit niet onverenigbaar met een goede procesorde mede gezien de op dat punt tot nu toe ontwikkelde jurisprudentie. 22. Met betrekking tot de gedragingen van Spaar Select en de aansprakelijkheid van Spaar Select voor de schade van Y overweegt de rechtbank het volgende: a. Spaar Select is een zogenaamde cliëntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte, maar is op grond van artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van de vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel genoemde instellingen. b. Dat Dexia een instelling als bedoeld in artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit is, staat niet ter discussie. Nagegaan moet derhalve slechts worden of Spaar Select zich beperkt heeft tot het aanbrengen van Y als klant bij Dexia of dat Spaar Select verdere, voor een cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft. Daarvoor is het nodig om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt verstaan. c. Een wettelijke definitie van het begrip aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop gegronde regelgeving bestaat niet. Wel wordt er op haar website (www.afm.nl) een uiteenzetting van het begrip gegeven door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Daar is, voor zover hier van belang, te lezen: Cliëntenremisiers mogen alleen cliënten aanbrengen bij effecteninstellingen die een vergunning hebben van de AFM. Cliëntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen vermogensbeheer verrichten, orders van cliënten doorgeven of geld van cliënten onder zich houden. Daarnaast mogen zij geen cliënten aanbrengen bij andere cliëntenremisiers. Cliëntenremisiers mogen wel cliënten uitleggen wat een aandeel of een obligatie is. Echter zij mogen niet een specifiek aandeel, obligatie, effectenleaseproduct etc. beroeps- of bedrijfsmatig adviseren. d. Uitgaande van deze uitleg -en de rechtbank gaat bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg dan deze uitleg, die zij ook onderschrijft, uit- was het aan Spaar Select toegestaan om Y te informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken van beleggingscategorieën en om hem door te verwijzen naar Dexia, maar niet om Y te adviseren. e. Een andere voorwaarde is dat de cliëntenremisier zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die voortvloeien uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan en uit de NR, in dit geval de NR 99. Dat zijn, voor zover in deze specifieke zaak van belang, dat hij handelt in het belang van de cliënt en de adequate functionering van de effectenmarkten, in het belang van de cliënt kennis neemt van diens financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstelling voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van zijn diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door hem aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben en een verbod op het zogenaamde “cold calling” i.e. een verbod om hen die nog geen cliënt zijn telefonisch of persoonlijk te benaderen anders dan in het geval de betrokkenen daar vooraf schriftelijk dan wel telefonisch mee heeft ingestemd dan wel in het contact slechts wordt aangeboden om schriftelijke of elektronische informatie te verschaffen. f. Op grond van de stellingen van Y kan niet worden aangenomen dat Spaar Select het cold calling verbod heeft overtreden. g. Het is niet althans onduidelijk in hoeverre zij zich verdiept heeft in de beleggingsdoelstellingen van Y, diens financiële positie, beleggingsdoelstelling(en) en beleggingservaring en aldus ook of zij in diens belang gehandeld heeft. h. Y stelt dat hem schriftelijke productinformatie heeft ontbroken, het hem niet duidelijk is geweest dat hij een lening aanging en gezien zijn statement bij repliek zelfs helemaal niet gelezen heeft hetgeen hij met zijn echtgenote heeft getekend. i. Deze onder h weergegeven stellingen van Y zijn weliswaar, naar uit de overgelegde producties en dan met name de overeenkomst AllRound Sparen moet worden afgeleid, niet juist maar niettemin kan er de conclusie uit getrokken worden dat Y kennelijk niet begrepen heeft wat hem is voorgehouden. Onjuist is immers dat er niet over leasen gesproken is want de door Y ondertekende overeenkomst is een lease-overeenkomst, evenals dat Y niet uit de overeenkomst had kunnen opmaken dat er sprake van een lening was, want er is immers sprake van een zeer aanzienlijk bedrag aan rente in de overeenkomst, evenmin over een maandbedrag niet gesproken is, want ook dat maandbedrag is duidelijk in de overeenkomst vermeld. Dat de voorlichting tekortgeschoten zou zijn, is niet op te maken uit stellingen van Y of door hem overgelegd bewijsstukken. Anders dan het feit dat hij kennelijk niet begrepen heeft dat hij (uitsluitend) inlegde op een hogere AEX-koers aan het einde van de looptijd van de overeenkomst en mitsdien niet belegde in aandelen, valt daaromtrent niets op te maken. j. Omdat in dit geval echter sprake is van een kansovereenkomst gericht op stijging van de AEX-koers is geen beleggingsovereenkomst in voorgaande zin aan de orde en kan evenmin van ongeoorloofde adviezen van Spaar Select in dat kader sprake zijn. De rechtbank ziet derhalve geen handelen in strijd met de Vrijstellingsregeling. k. De conclusie tot zover is dat Spaar Select op die grond in haar relatie tot Y niet onrechtmatig gehandeld heeft. In hoeverre zij zich ook niet gedragen heeft als een goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7 :7 BW, immers niet gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam vakgenoot dient te handelen, hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook als onrechtmatig handelen is aan te merken en Spaar Select daarmee aansprakelijk voor de door Y als gevolg van haar onrechtmatig handelen opgekomen schade zou worden, is door Y in onvoldoende mate gesteld, niet geadstrueerd en niet te bewijzen aangeboden, zodat die grond voor een vordering van Y wordt afgewezen. 23. Daarmee komt de rechtbank dienvolgens niet toe aan aansprakelijkheid van Dexia. I. Wijst af de vorderingen van Y tegen Dexia. II. Veroordeelt Y in de proceskosten aan de zijde van Dexia gevallen en tot op het wijzen van dit vonnis begroot op € 300,-- aan griffierechten en € 768,-- aan salaris voor de procureur. III. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van der Veer en op 3 oktober 2007 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier. 24. De vorderingen van Y worden afgewezen en hij wordt als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Dexia veroordeeld.