ECLI:NL:PHR:2025:1345

P.M. Frielink In de zaak [verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985, hierna: de verdachte 1Het cassatieberoep 1.1 De verdachte is bij arrest van 13 juli 2023 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (parketnummer 20-001820-21) voor het medeplegen van het beroeps-/bedrijfsmatig in voorraad hebben en te koop aanbieden van valse merkkleding veroordeeld tot een gevangenisstraf van 2 maanden. 1.2 Er bestaat samenhang met de zaak 23/02765. In die zaak concludeer ik vandaag ook. 1.3 Het cassatieberoep is op 17 juli 2023 ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld. In de middelen wordt geklaagd dat in het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank de inhoud van de redengevende bewijsmiddelen niet is vermeld (middel 1) en uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte beroeps- en/of bedrijfsmatig heeft gehandeld als bedoeld in art. 337 lid 3 Sr (middel 2). 1.4 De uitkomst van deze conclusie is dat beide middelen falen. 2Het eerste middel 2.1 In het eerste middel wordt geklaagd dat “het hof het vonnis “kaal” heeft bevestigd zonder dat daarin de inhoud van de redengevende bewijsmiddelen [is] weergegeven”. 2.2 Het arrest van het hof van 13 juli 2023 houdt het volgende in: “Vonnis waarvan beroep Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen, omdat hetgeen in hoger beroep in verband met de strafoplegging naar voren is gebracht het hof niet tot andere overwegingen brengt dan de rechtbank in haar vonnis heeft neergelegd.” 2.3 Het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank van 21 juli 2021 bevat de bewezenverklaring dat de verdachte “op 31 maart 2020 in de gemeente [...] , opzettelijk, tezamen en in vereniging met een ander a. valse, vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken, en/of b. waren, die zelf of op hun verpakking valselijk waren voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht had, en/of c. waren, die ter aanduiding van herkomst, valselijk van de naam van een bepaalde plaats, met bijvoeging van een verdichte handelsnaam, waren voorzien, en/of d. waren, waarop of op de verpakking waarvan een handelsnaam van een ander of een merk waarop een ander recht had, zij het dan ook met een geringe afwijking, was nagebootst, te weten: - 42 shirts, Stone Island en - 80 shirts, Moncler en - 4 trainingspakken, Stone Island en - 24 shirts, Kenzo en - 15 shirts, Gucci en - 26 shirts, Burberry en - 66 shirts, Givenchy en - 1 trui, Gucci en - 13 shirts Balenciaga en - 5 shirts, Prada en - 6 truien, Givenchy en - 1 jas, Moncler en - 1 jas/bodywarmer, Canada Goose. te koop aangeboden en in voorraad heeft gehad, terwijl verdachte van het plegen van dit misdrijf zijn beroep heeft gemaakt en/of het plegen van dit misdrijf als bedrijf heeft uitgeoefend;” 2.4 Het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank is een zogeheten Promis-vonnis. In dit vonnis heeft de rechtbank onder het kopje “De bewijsmiddelen en de beoordeling daarvan” het volgende overwogen (met weglating van voetnoten): “Het oordeel van de rechtbank Via een Facebookaccount dat de naam [verdachte] bevatte, werd op 27 maart 2020 kleding van Black Bananas aangeboden voor bedragen van € 45,- en € 49,99. Ze waren elke dag open tot 21.30 uur en bestellen was mogelijk tot 21.00 uur via telefoonnummer [telefoonnummer] . Op 30 maart 2020 ontving [betrokkene 1] , werkzaam bij een Nederlands Particulier Onderzoeksbureau dat werkt met een vergunning van het Ministerie van Veiligheid en Justitie (hierna: Interro), op enkele prepaid nummers bericht dat de verkoop van kleding met ingang van 31 maart 2020 vanaf een ander adres werd voortgezet. Op 31 maart 2020 zag [betrokkene 1] dat [verdachte] samen met zijn partner [betrokkene 2] in het pand gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] aanwezig was. [betrokkene 1] zag dat zodra er iemand aanbelde, de deur openging, het pand werd binnengelaten en vervolgens de deur meteen op slot werd gedaan. Toen verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] in uniform ter plaatse kwamen en op enig moment de deur van voornoemd pand werd geopend, snelden de verbalisanten naar de toegangsdeur die werd vervolgens direct hard dichtgetrokken en op slot gedaan door [betrokkene 2] . Op aankloppen werd niet gereageerd waarna de deur met licht geweld werd geforceerd. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat als men niets te verbergen heeft men de deur niet opent voor verbalisanten, te meer nu deze duidelijk herkenbaar waren aan hun uniform. Bij het betreden van het pand troffen de verbalisanten drie personen aan, te weten [verdachte] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . Ook zagen de verbalisanten enkele tafels staan met daarop kleding uitgestald. De verhuurder, [betrokkene 4] , verhuurde het pand sinds één dag voor € 250,- aan [verdachte] . Dat bedrag had [verdachte] cash aan [betrokkene 4] betaald. [betrokkene 3] verklaarde dat hij alleen op bezoek was bij [verdachte] en dat via Facebookadvertenties algemeen bekend was dat [verdachte] in de merkkleding ‘zat’. [betrokkene 2] en [verdachte] hebben samen twee kinderen. Uit de aangifte van [aangever] van [betrokkene 5] volgt dat een aantal van de producten die op 31 maart 2020 te [plaats] in beslag zijn genomen vervalsingen waren. Dit werd - onder meer - vastgesteld op grond van de inferieure kwaliteit van de gebruikte materialen, de onjuiste labels en de gebrekkige afwerking van de producten. Gelet op alle feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat [verdachte] samen met [betrokkene 2] op 31 maart 2020 te [plaats] opzettelijk valse merkkleding in voorraad heeft gehad en te koop heeft aangeboden. Voor de overige ten laste gelegde gedragingen, zoals door de officier van justitie aangevoerd, bevindt zich in het dossier onvoldoende bewijs. In zoverre spreekt de rechtbank verdachte vrij. Ook spreekt de rechtbank verdachte vrij van de, kortweg, vervalste merkkleding voor zover deze niet is terug te voeren op de voornoemde aangifte van [aangever] . Verder is de rechtbank van oordeel dat uit de bewijsmiddelen volgt dat er is gehandeld in de uitoefening van beroep of bedrijf. Er werd een pand gehuurd, kleding uitgestald op tafels, (professioneel) via Facebook geadverteerd en medegedeeld dat ze alle dagen open waren tot 21.30 uur en dat dagelijks besteld kon worden tot 21.00 uur. Ook werden potentiële klanten via WhatsApp benaderd.

3.6 Het middel faalt. 3.7 Ten overvloede merk ik nog op dat de verdachte geen belang heeft bij cassatie. De aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van twee maanden is immers significant lager dan de maximale gevangenisstraf van een jaar die is gesteld op art. 337 lid 1 Sr. Bovendien bevat de schriftuur geen toelichting over verdachtes belang bij cassatie.

4.1 De middelen falen en kunnen worden afgedaan met een op art. 81 lid 1 RO gebaseerde overweging. 4.2 Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak gaat doen meer dan 2 jaar nadat op 17 juli 2023 het cassatieberoep is ingesteld. Daarmee is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM overschreden. Deze termijnoverschrijding dient te leiden tot strafvermindering. Verder heb ik ambtshalve heb ik geen andere grond voor vernietiging aangetroffen. 4.3 Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G De kwalificatie in het bevestigde vonnis luidt: “medeplegen van opzettelijk valse, vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken te koop aanbieden en in voorraad hebben, terwijl de schuldige van dit misdrijf zijn beroep maakt en/of het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent”. HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0424, NJ 2007/387, m.nt. Y. Buruma, rov. 5.5.2. HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3862, rov. 2.3. HR 19 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:450, NJ 2024/124, rov. 3.4. Naast het feit dat art. 326a Sr in dezelfde titel is opgenomen als art. 337 Sr is er nog een reden om bij de uitleg van art. 337 lid 3 Sr aansluiting te zoeken bij de uitleg van de term “een beroep” maken in de zin van art. 326a Sr. Hiervoor is in randnr. 3.3 vermeld dat de Hoge Raad voor de uitleg van de strafverzwarende omstandigheid van art. 337 lid 3 Sr aansluiting heeft gezocht bij art. 11 lid 3 Opiumwet. In de nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 1997/98, 25325, nr. 6, p. 2) bij de wet tot wijziging van de Opiumwet in verband met de invoering van een verhoogde strafmaat voor beroeps- of bedrijfsmatige hennepteelt wordt voor de uitleg van het bestanddeel “uitoefening van een beroep of bedrijf” aansluiting gezocht bij onder meer art. 137g Sr. In de memorie van toelichting van art. 137g Sr (Kamerstukken II 2000/01, 27792, nr. 3, p. 6) is vervolgens weer aansluiting gezocht bij art. 326a Sr. Daarmee is de cirkel rond. HR 13 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1199, NJ 2022/385, m.nt. N. Jörg, rov. 4.2.4. Dit volgt uit het onderzoeksdossier van Interro Recherchediensten, opgemaakt en ondertekend door [betrokkene 1] d.d. 30 maart 2020, p. 30, naar welk dossier in voetnoot 2 van het Promis-vonnis is verwezen. HR 26 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:492, rov. 3.4.

De verweren van de verdediging worden weerlegd door de bewijsmiddelen en hetgeen hiervoor is overwogen.” 2.5 Ik begrijp het middel, mede in het licht van de daarop gegeven toelichting, zo dat in de kern wordt geklaagd dat het vonnis van de rechtbank niet de inhoud van de redengevende bewijsmiddelen bevat en dat het hof een dergelijk vonnis niet kan bevestigen, “zonder dat het hof, in geval een rechtsmiddel wordt aangewend, het arrest aanvult met de inhoud van de redengevende bewijsmiddelen”. 2.6 Als ik het goed zie, berust de klacht op een onjuiste lezing van het arrest en in het bijzonder op een onjuiste lezing van het in het arrest bevestigde vonnis. Uit de schriftuur blijkt niet dat de stellers van het middel hebben onderkend dat de rechtbank in de onderhavige zaak de zogenoemde Promis-werkwijze heeft gevolgd. Bij deze werkwijze bevat het vonnis een bewijsredenering waarbij in voetnoten wordt verwezen naar de wettige bewijsmiddelen waaraan de in het vonnis voor de bewezenverklaring redengevend geachte feiten en omstandigheden zijn ontleend. Deze werkwijze is – in beginsel – niet in strijd met art. 359 lid 3 Sv. Het staat een hof vrij om een dergelijk Promis-vonnis van de rechtbank op grond van art. 423 lid 1 Sv ‘kaal’ te bevestigen. Het bevestigde vonnis bevat immers de vindplaatsen en de inhoud van de redengevende feiten en omstandigheden aan de hand waarvan in cassatie zo nodig de begrijpelijkheid van de bewezenverklaring kan worden gecontroleerd. Een aanvulling als bedoeld in art. 365a lid 2 Sv is in een dergelijk geval dan ook niet vereist. Mocht het hof in zijn bevestigende arrest nog een bewijsmiddel willen toevoegen, dan staat hem dat vrij. In het onderhavige geval bestond die behoefte kennelijk niet. Dat verbaast niet nu uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de verdachte daar uiteindelijk “alle feiten zoals de rechtbank die bewezen heeft verklaard” heeft bekend en zijn raadsman geen vrijspraak heeft bepleit. Wanneer er sprake zou zijn geweest van een verkort arrest, zou het hof dus hebben kunnen volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359 lid 3 Sv. Zo beschouwd heeft de verdachte in het onderhavige geval, dankzij de beslissing van het hof om het Promis-vonnis van de rechtbank te bevestigen, een meer gedetailleerd inzicht gekregen in de bewijsvoering. 2.7 Het middel faalt. 3Het tweede middel 3.1 Het tweede middel bevat de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet, althans niet zonder meer kan volgen dat de verdachte van het misdrijf van art. 337 lid 1 Sr zijn beroep heeft gemaakt of het plegen van dit misdrijf als bedrijf heeft uitgeoefend (als bedoeld in art. 337 lid 3 Sr). 3.2 In de toelichting op het middel wordt in dit verband aangevoerd dat de verdachte slechts op één datum kleding te koop heeft aangeboden en in voorraad heeft gehad in een – één dag vóór de pleegdatum – gehuurd pand. Volgens de stellers van het middel is dit onvoldoende voor een bewezenverklaring van bedrijfs- en/of beroepsmatig handelen, ook als wordt meegenomen dat de dagen ervoor kleding werd aangeboden via Facebook. 3.3 Art. 337 lid 3 Sr biedt de mogelijkheid om degene die van het misdrijf beschreven in art. 337 lid 1 Sr zijn beroep maakt of het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent zwaarder te bestraffen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 maart 2024, met verwijzing naar zijn eerdere rechtspraak over de vraag of sprake is van ‘in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ overtreden van de verbodsbepalingen van de Opiumwet (als bedoeld in art. 11 lid 3 OW), het volgende overwogen: “Vooropgesteld moet worden dat de rechter bij de vraag of de verdachte van het plegen van het misdrijf ‘zijn beroep maakt of het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent’ in de zin van artikel 337 lid 3 Sr — naast andere omstandigheden die kunnen duiden op grootschalig en professioneel handelen — mede kan betrekken of het opzettelijk invoeren, doorvoeren of uitvoeren en/of verkopen en/of te koop aanbieden en/of afleveren en/of uitdelen en/of in voorraad hebben meermalen heeft plaatsgevonden [A-G: cursivering telkens door mij].” 3.4 Uit de gecursiveerde bewoordingen leid ik af dat de omstandigheid dat het in voorraad hebben of verkopen van – in de onderhavige zaak – de valse merkkleding meermalen heeft plaatsgevonden weliswaar kan meewegen bij het oordeel dat sprake is van beroeps- en/of bedrijfsmatig handelen in de zin van art. 337 lid 3 Sr, maar ook dat dit geen vereiste is. Dit sluit aan bij de rechtspraak over het in dezelfde titel (XXV Bedrog) van het Wetboek van Strafrecht (in art. 326a) strafbaar gestelde ‘een beroep of een gewoonte maken’ van het kopen van goederen zonder te betalen (flessentrekkerij). Ten aanzien van dat strafbare feit heeft de Hoge Raad overwogen dat anders dan voor de bewezenverklaring van het maken van een ‘gewoonte’, voor het maken van een ‘beroep’ niet is vereist dat sprake is van een meervoud van de in art. 326a Sr bedoelde gedragingen. Wel zal voor het maken van een ‘beroep’ moeten vaststaan dat het handelen van de verdachte erop was gericht met het herhaaldelijk kopen zonder te betalen zich een bron van inkomsten te verschaffen en zich daarbij te presenteren als een professioneel deelnemer aan het economisch verkeer. 3.5