ECLI:NL:HR:2014:652

18 maart 2014 Strafkamer nr. 12/04378 P Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 24 januari 2012, nummer 21/001485-11, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. F.A. ten Berge, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof, dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

2.1. Het Hof heeft aan de betrokkene de verplichting opgelegd aan de Staat een bedrag te betalen van € 207.195,78 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 2.2. De bestreden uitspraak houdt omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende in: "De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 24 januari 2012 (parketnummer 21-001474) terzake van het onder 1 primair bewezenverklaarde medeplegen van verduistering in dienstbetrekking, veroordeeld tot straf. Uit voormeld arrest in de strafzaak blijkt dat, voorzover in deze zaak van belang, bewezen is dat "hij op 12 maart 2010 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk de totale lading van een vrachtwagencombinatie, te weten een grote hoeveelheid digitale goederen (ter waarde van ongeveer 280.000 Euro excl. BTW), toebehorende aan het bedrijf [A] te Naarden, en welke goederen zijn mededader uit hoofde van zijn persoonlijke [dienstbetrekking] onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend." Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de pleitnotitie welke notitie door de raadsvrouw van veroordeelde ter zitting van dit hof van 10 januari 2012 is overgelegd alsmede van de door de advocaat-generaal op die zitting gedane vordering. Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Voor de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel volgt het hof de berekening van de rechtbank. Ook het hof gaat ervan uit dat de verduisterde mobiele telefoons van [A] een waarde hadden van ongeveer € 280.000,00, exclusief BTW. De omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, blijkt uit de volgende door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen, welke opsomming van bewijsmiddelen door het hof geheel wordt gevolgd en (voor de overzichtelijkheid) hier herhaald: - Het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1], waaruit blijkt dat namens [A] een lijst met IMEI-nummers van de op 12 maart 2010 weggenomen telefoons aan de politie ter beschikking is gesteld. Uit onderzoek is gebleken dat meerdere IMEI-nummers van de weggenomen toestellen actief waren in een telefoonnetwerk. Het betrof onder andere IMEI-nummers [001] en [002]. - Het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1], waaruit blijkt dat één van de weggenomen toestellen is voorzien van het IMEI-nummer [003]. Dit toestel is door [betrokkene 1] via Marktplaats gekocht van [betrokkene 2]. [betrokkene 2] had het toestel op zijn beurt bij [B] te Hoofddorp gekocht. Op de aankoopfactuur behorende bij het toestel stond een bedrag vermeld van € 229,00 exclusief BTW en verzendkosten vermeld. - Het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1], waaruit blijkt dat één van de weggenomen toestellen is voorzien van het IMEI-nummer [004]. Dit toestel is door [betrokkene 3], wonende te [woonplaats] via internet gekocht bij het [B]. Op de aankoopfactuur behorende bij het toestel stond een bedrag vermeld van € 229,00 exclusief BTW en verzendkosten vermeld. - Het proces-verbaal van verhoor van de getuige [getuige 1], waarin het verklaart dat hij een Blackberry Curve 8520 bij [B] te Hoofddorp heeft gekocht voor € 229,00. Het IMEI-nummer van deze telefoon is [005] en behoort toe aan één van de telefoons behorende bij de gestolen lading. Op de aankoopfactuur behorende bij het toestel stond een bedrag vermeld van € 229,00 inclusief BTW. - Het proces-verbaal van verhoor van de getuige [getuige 2], waarin zij verklaart dat een Blackberry Curve te hebben gekocht op de zwarte markt in Beverwijk. Hiervoor heeft zij € 210,00 betaald. Het IMEI-nummer van deze telefoon is [002] en behoort toe aan één van de telefoons behorende bij de gestolen lading. - Het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 2], waaruit blijkt dat [B] telefoons van het merk KPN Blackberry 8520 Black heeft ingekocht voor € 189,00. [C] kocht deze telefoons in voor een gemiddeld bedrag van €191,95. Ook kocht [C] telefoons in van het merk HTC Touch Pro II NLD voor een gemiddeld bedrag van € 330,54. - Het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1], waaruit blijkt dat één van de weggenomen toestellen is voorzien van het IMEI-nummer [006]. Dit toestel is in gebruik bij [betrokkene 4]. [betrokkene 4] gaf aan dat hij het toestel had gekocht bij [C] te Amstelveen. Uit de aankoopfactuur blijkt dat het toestel is aangekocht voor een bedrag van € 355,00, inclusief € 5,00 verzendkosten. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit bovengenoemde bewijsmiddelen blijkt dat de verduisterde mobiele telefoons grotendeels zijn verkocht via een zakelijke markt. Het hof schat, mede gelet op de hiervoor in de bewijsmiddelen vermelde bedragen, dat betrokkene en zijn medeplegers met de verkoop van de mobiele telefoons een wederrechtelijk voordeel hebben behaald dat 75% bedraagt van de totale waarde van € 280.261,04, zijnde € 210.195,78. Het hof rekent van het bedrag van € 210.195,78 een bedrag van € 3.000,00 toe aan medepleger [betrokkene 5], gelet op zijn verklaring dat hij € 3.000,00 heeft ontvangen voor zijn deelname aan voormeld strafbare feit. De resterende geschatte opbrengst bedraagt dan € 207.195,78. Het hof houdt geen rekening met de vordering van de benadeelde partij omdat het arrest in de strafzaak nog niet onherroepelijk is geworden. De betrokkene is veroordeeld ter zake van medeplegen van het verduisteren van mobiele telefoons. Hij heeft echter geen inzicht gegeven in de (onderlinge) verdeling van het behaalde voordeel, het precieze aantal van de daarbij betrokken personen en hun identiteit. Ook zijn daarover geen andere aanknopingspunten voorhanden. Het hof zal (gemakshalve en bij gebrek aan wetenschap) op de voet van artikel 36e, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht bepalen dat de veroordeelde hoofdelijk aansprakelijk is voor de gezamenlijke betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel waarbij voor zover de een aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, de ander daarvan zal zijn bevrijd. Het hof overweegt daarbij nog dat deze wetsbepaling (datum inwerkingtreding 1 juli 2011) niet valt onder artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht nu het geen materiële (extra) sanctie betreft maar louter een executiemodaliteit en derhalve direct toegepast kan worden. Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 207.195,78 (tweehonderdzevenduizendéénhonderdvijfennegentig euro en 78 eurocent)."

3.1. Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat de bestreden uitspraak in strijd met art. 511g, tweede lid, Sv niet de inhoud bevat van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend. 3.2. Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden (vgl. HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6251). De werkwijze die het Hof in de onderhavige zaak heeft gevolgd ten aanzien van de opgave van de bewijsmiddelen waaraan het de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend, komt hierop neer dat het Hof de redengevende feiten en omstandigheden waarop de schatting is gebaseerd, heeft opgenomen in een bewijsredenering waarbij het Hof heeft verwezen naar de wettige bewijsmiddelen waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend. Die verwijzing behoort zo nauwkeurig te zijn dat kan worden beoordeeld of de samenvatting geen ongeoorloofde conclusies inhoudt dan wel of de bewijsmiddelen niet zijn gedenatureerd. (Vgl. HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0424, NJ 2007/387) 3.3. De door het Hof gevolgde werkwijze voldoet aan de eisen die door de Hoge Raad zijn gesteld. Voor zover het middel klaagt dat de voor het bewijs gebezigde processen-verbaal enkel de conclusies bevatten van de verbalisanten die de desbetreffende rapportages hebben opgemaakt, maar niet de daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden, is het tevergeefs voorgesteld. 3.4. Het middel klaagt voorts dat de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende met redenen is omkleed. 3.5. De hiervoor in 2.2 weergegeven overwegingen houden in dat het Hof aan de bewezenverklaring in de strafzaak heeft ontleend dat de betrokkene tezamen en in vereniging met anderen zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering van digitale goederen met een totale waarde van ongeveer € 280.000,-, exclusief BTW. Uit de bewijsmiddelen - waarvan de inhoud in de overwegingen van het Hof is weergegeven - leidt het Hof af dat "de verduisterde mobiele telefoons" zijn verkocht via een zakelijke markt. Gezien de verwijzing naar het oordeel van de Rechtbank moet worden aangenomen dat, waar de Rechtbank overweegt dat "de verduisterde goederen" via een zakelijke markt zijn verkocht, de vermelding in 's Hofs overwegingen van "de verduisterde mobiele telefoons" een misslag is, die verbeterd moet worden gelezen en dat het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat uit de bewijsmiddelen wordt afgeleid dat de verduisterde goederen via de zakelijke markt zijn verkocht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is toereikend gemotiveerd. Ook in zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.

4.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft bepaald dat de betrokkene hoofdelijk aansprakelijk is voor de gezamenlijke betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, althans dat het Hof zijn beslissing dienaangaande niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. 4.2. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak het volgende beslist: "Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 207.195,78 (tweehonderdzevenduizend-éénhonderdvijfennegentig euro en 78 eurocent)." Het Hof heeft omtrent de op te leggen betalingsverplichting overwogen hetgeen hiervoor in 2.2 is weergegeven. 4.3. Art. 36e, zevende lid, Sr luidt als volgt: "Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting." 4.4. Het zevende lid van art. 36e Sr is bij de op 1 juli 2011 in werking getreden Wet van 31 maart 2011, Stb. 171 komen te luiden zoals in 4.3 weergegeven. Het daartoe strekkend, door de Tweede Kamerleden Van Haersma Buma en Teeven ingediend, amendement bij het Voorstel tot Wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming)(32 194) bevat de volgende toelichting: "(...) Voorgesteld wordt om aan art. 36e Sr een nieuw lid toe te voegen, dat de mogelijkheid creëert voor de rechter om de daders van een misdrijf ieder hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor het wederrechtelijk verkregen voordeel dat met het gezamenlijk plegen van een misdrijf is ontstaan. (...) Doel van de aanpassing is het vereenvoudigen van de tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel. Het gaat om zaken waarin meerdere daders een rol hebben gespeeld en niet of zeer moeilijk kan worden aangetoond welk deel van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel bij ieder van de daders terecht is gekomen. De voorgestelde wijziging brengt een aanzienlijke bewijsvereenvoudiging teweeg voor het openbaar ministerie en de rechter. Hoofdelijke aansprakelijkheid kan alleen aan de orde komen wanneer er sprake is van meerdere daders, die gezamenlijk een of meer aan te duiden strafbare feiten hebben gepleegd. Uit het strafbare feit kan zelf reeds het gezamenlijke plegen voortvloeien, zoals uit deelneming aan een criminele organisatie (artikel 140 Sr) of diefstal in vereniging (artikel 311 Sr). Daarnaast kan het ook gaan om deelnemingsvormen; in het bijzonder valt te denken aan medeplegen. Van belang is telkens dat de daders samen verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor het geheel van de misdrijven waarop de ontnemingsvordering is gebaseerd. Ontneming is slechts mogelijk wanneer de personen ieder tenminste voor één van de feiten die zij gezamenlijk hebben gepleegd zijn veroordeeld. De voorgestelde regeling van hoofdelijke aansprakelijkheid maakt hier geen uitzondering op. Door verwijzing (...) naar het eerste en tweede lid van artikel 36e Sr, geldt het vereiste van een veroordeling voor ieder van de aansprakelijk te stellen daders onverkort. De bevoegdheid tot toepassing van hoofdelijke aansprakelijkheid wordt neergelegd bij de rechter. Het betreft een facultatieve bevoegdheid, waarvan de rechter indien hij dit nodig acht gebruik kan maken bij het toerekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de daders. De hoofdelijke verplichting reikt maximaal tot het geldbedrag dat wordt opgelegd ter ontneming van het totale wederrechtelijke verkregen voordeel dat ontstaan is door de in vereniging gepleegde feiten. Hoewel de regeling dit niet tot doel heeft, zou het kunnen voorkomen dat toepassing van de hoofdelijke aansprakelijkheid tot gevolg heeft dat een van de daders voor een groter deel wordt aangeslagen, dan hij daadwerkelijk heeft genoten. In een dergelijk geval krijgt deze dader een civielrechtelijke vordering op zijn mededaders." (Kamerstukken II 2009/10, 32 194, nr. 9) De Kamerstukken houden omtrent de algemene beraadslaging in de Tweede Kamer over genoemd wetsvoorstel en amendement het volgende in: "Minister Hirsch Ballin: (...) Misdrijven die financieel gewin opleveren worden vaak door meer daders tezamen gepleegd. Het betreft dan de hoofdelijkheid. Die hoofdelijkheid is ook het onderwerp van een initiatiefvoorstel van de heren Van Haersma Buma en [de Hoge Raad begrijpt:] Teeven. De gedachte achter dat voorstel spreekt mij aan. De gedachte achter dat voorstel spreekt mij aan. Voorkomen moet worden dat bij gebrek aan informatie over de toevloeiing van vermogen aan verschillende daders, die samen een delict hebben gepleegd, de onderneming strandt. (...) Uitgangspunt bij de ontneming van wederechtelijk verkregen voordeel is het voordeel dat door de veroordeelde individueel is genoten. Van de veroordeelde kan worden afgenomen wat hij zelf daadwerkelijk heeft verkregen. De Hoge Raad verkiest dit uitgangspunt boven andere mogelijkheden. Bij mededaderschap kan zonder nadere motivering het gezamenlijke voordeel niet aan een van de mededaders worden toegerekend. Daarvoor in de plaats wordt het voordeel op basis van een ponds-pondsverdeling toegerekend. Ik heb dit in combinatie met de mogelijkheid voor aanvullend onderzoek beschouwd als een reële en sluitende oplossing voor het probleem dat met de hoofdelijkheid zal worden bestreden. Daarom heb ik zelf niet voorzien in een regeling voor de hoofdelijkheid. Het oordeel over de wenselijkheid daarvan laat ik graag aan de Kamer over. (...) De heer Van Haersma Buma (CDA): Ik heb een vraag naar aanleiding van de reactie van de minister op het amendement van college Teeven en mij. Hij zegt dat er via dit wetsvoorstel een ponds-pondsgewijze verdeling kan zijn. Het amendement ziet er juist op dat, wanneer maar één van de degenen bij wie verdeeld kan worden, geld heeft, daar het totaal kan worden uitgewonnen, zodat zeker is dat het geld terugkomt. Ik zie niet dat dit hetzelfde is. Minister Hirsch Ballin: Nee, het is niet hetzelfde. Anders had ik het amendement ontraden in plaats van te zeggen dat ik het oordeel aan de Kamer overlaat. Wij moten ons wel realiseren dat er in de toepassing van de bevoegdheid tot hoofdelijke aansprakelijkheid desalniettemin wellicht jurisprudentieel grenzen zullen worden gesteld en dat de twee mogelijkheden dan weer heel dicht bij elkaar komen." (TK 15 april 2010, 77-6585) 4.5. Bij het opleggen van een verplichting tot betaling aan de Staat van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e, eerste en tweede lid, Sr, kan de rechter ingevolge het zevende lid van dat artikel, indien het gaat om strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd en die personen voor die feiten zijn veroordeeld, bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting. Art. 36e, zevende lid, Sr houdt in zoverre een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht. In zo een geval dient door de rechter op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene gunstigste bepalingen te worden toegepast. 4.6. Het Hof heeft geoordeeld dat "deze wetsbepaling niet valt onder artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht nu het geen materiële (extra) sanctie betreft maar louter een executiemodaliteit en derhalve direct toegepast kan worden".

Het als 'voorwaardelijk ingesteld' aangeduide middel bevat niet een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen, zodat het onbesproken moet blijven.

Hetgeen hiervoor onder 4 is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zittingsplaats Arnhem opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 maart 2014.