Rechtspraak Parket bij de Hoge Raad 2025-09-19

ECLI:NL:PHR:2025:1012

Civiel recht; Insolventierecht 54,784 tokens

Banken beschikken voorts bij uitstek over de deskundigheid, de informatie en de bevoegdheden om in dit verband een vinger aan de pols te houden, en zo nodig bij hun klanten in te grijpen. De banken zijn dus in het algemeen goed in staat om de beoordeling uit te voeren die de maatstaf van het arrest van hen vraagt. Rechtsvergelijking 3.38 Tot slot voert Rabobank aan dat in enkele buitenlandse rechtsstelsels – namelijk die van de Verenigde Staten, Duitsland en Frankrijk – verrekening van uitgaande betalingen met inkomende betalingen na het peilmoment wel zou zijn toegestaan, althans onder omstandigheden. Ook dat zou voor haar standpunt pleiten. 3.39 Het is echter de vraag of de rechtsstelsels die Rabobank noemt, voldoende vergelijkbaar zijn met het Nederlandse rechtsstelsel om daaraan te ontlenen wat Rabobank daaraan ontlenen wil. Wil rechtsvergelijking betekenis toekomen, dan moet vaststaan dat ook de overige regels voldoende vergelijkbaar zijn. Rabobank erkent dat ook, maar meent dat met een zogeheten ‘functionele vergelijking’ zou kunnen worden volstaan, waarmee alleen naar de functies van wetgeving en rechtspraak wordt gekeken. Daarmee lijkt zij echter te miskennen dat als niet vaststaat dat de context vergelijkbaar is, ook geen behoorlijke vergelijking kan plaatsvinden. Hiervoor in voetnoot 14 kwam al ter sprake dat art. 53 Fw een zeer ruime mogelijkheid van verrekening geeft aan schuldeisers. Die mogelijkheid is niet alleen veel ruimer ten opzichte van het oude recht, maar ook ten opzichte van hetgeen in het algemeen geldt in het buitenlandse recht. In het buitenland is verrekening in verband met de gelijkheid van de schuldeisers vaak juist niet toegestaan. Daarnaast verschilt ook per land hoe de periode wordt bepaald waarin geen vorderingen en schulden meer kunnen worden overgenomen en in verrekening kunnen worden gebracht. In Nederland geldt hier als gezegd de in beginsel open norm van de goede trouw, in andere landen wordt soms gewerkt met een vaste periode vóór het uitspreken van het faillissement. Dat verrekening van inkomende en uitgaande betalingen de bank in het buitenland soms is toegestaan, komt dus voor Nederland niet zonder meer betekenis toe. Daarbij komt dat als een echt eerlijke vergelijking wil worden gemaakt, de totale positie van de banken en de andere schuldeisers in ogenschouw moet worden genomen. Dan springt onmiddellijk in het oog dat in Nederland voor de banken zeer ruime mogelijkheden bestaan om zekerheidsrechten te vestigen, met name door (stille en bezitloze) pandrechten en door de in 2004 ingevoerde stille cessie, waaraan recent nog maar weer is toegevoegd dat een schuldenaar niet meer de mogelijkheid heeft om de vordering op hem onoverdraagbaar en niet vatbaar voor een zekerheidsrecht te doen zijn. In dit verband kan erop worden gewezen dat het insolventierecht een samenhangende regeling vormt die berust op een afweging van alle betrokken belangen, die alle naar behoren tot hun recht moeten komen in die regeling. De regeling van al die belangen zal dus bij een vergelijking moeten worden betrokken. Uit hetgeen door Rabobank wordt vermeld, blijkt niet dat zij met genoemde (mogelijke) verschillen in context en regeling rekening heeft gehouden, althans laat zich dat niet goed vaststellen, laat staan behoorlijk controleren. Aan de door haar uitgevoerde rechtsvergelijking valt daarom niet veel waarde toe te kennen. Ik bespreek hier daarom slechts een paar details. 3.40 In Duitsland wordt de aanvaardbaarheid van verrekening behandeld over de band van de pauliana, door § 96 lid 1 onder 3 in samenhang met § 130-131 InsO, dus niet door een afzonderlijke regeling zoals in Nederland de art. 53-55 Fw. Afhankelijk van de opeisbaarheid van de door verrekening voldane tegenvordering van de bank, wordt de creditering beschouwd als een verplichte of onverplichte voldoening of zekerheidsstelling ten gunste van de bank. Daarbij maakt verschil of het rekening-courantkrediet reeds was opgeëist. Is dat het geval dan is een verrekening voor faillissement aantastbaar ex § 130 InsO als zij plaatsvindt drie maanden voor de opening van de insolventieprocedure en de bank wist dat de schuldenaar insolvent was. In het geval het krediet nog niet is opgeëist is de verrekening ex § 130 InsO aantastbaar als deze een maand voor de opening plaatsvindt; of indien deze in de tweede of derde maand plaatsvindt en de schuldenaar insolvent was; of deze in laatstgenoemde periode plaatsvond en de schuldeiser wist dat de verrekening benadelend was. Buiten het feit dat de toelaatbaarheid van verrekening hier via het pauliana-leerstuk wordt benaderd, valt op dat het Duitse recht bij een lopend rekening-courantkrediet dus ook een meer rigide peilmoment kent, dat zich niet goed leent voor een vergelijking met het systeem naar Nederlands recht. In zijn rechtspraak heeft het BGH een uitzondering aanvaard op de mogelijkheid van aantasting van de verrekening voor het geval dat de bank de schuldenaar heeft laten beschikken over het bijgeschreven saldo, omdat het zou gaan om een handeling die is verricht tegen een onmiddellijke en gelijkwaardige tegenprestatie ten gunste van het vermogen van de schuldenaar, als bedoeld in § 142 InsO. Het BGH acht daarvoor onder meer van belang waartoe een andere visie, tegen het doel van die specifieke bepaling in, volgens hem zou leiden: “Bei keinem Kreditinstitut kann die Bereitschaft unterstellt werden, trotz nicht voll ausgeschöpfter Kreditlinie weitere Verfügungen des Schuldners über sein Konto zuzulassen, wenn es damit das Risiko eingeht, Überweisungen des Schuldners an Dritte später aus eigenen Mitteln an die Insolvenzmasse erstatten zu müssen. Mit Kenntnis auch nur der Gefahr einer wirtschaftlichen Krise des Schuldners wird es dann erfahrungsgemäß sofort den diesem zuvor eingeräumten Kredit fristlos kündigen (vgl. Zuleger, ZInsO 2002, 49 [52]). Damit würde dem Schuldner im Ergebnis schon die Chance genommen, in einer zwar riskanten, aber noch nicht aussichtslosen Lage planmäßig weiteren Kredit in Anspruch zu nehmen, sogar wenn eingehende Gutschriften wieder einen gewissen Spielraum bis zur Kreditobergrenze eröffneten.” Ook hier is de context dus weer een wezenlijk andere dan in het Nederlandse recht, doordat het Duitse recht geen evenknie kent van de goede trouw-maatstaf van art. 54 lid 1 Fw en het daaruit voortvloeiende verbod op verrekening. Bovendien gaat de aangehaalde, door het BGH gebruikte redengeving naar Nederlands recht niet op, te weten dat, als de verrekening aantastbaar is, de financier het krediet meteen zal opzeggen en dit de schuldenaar de mogelijkheid zou ontnemen om in een riskante maar nog niet uitzichtloze situatie nog krediet op te nemen. Op grond van het arrest ING/Van den Bergh q.q. wordt naar Nederlands recht immers met die mogelijkheid rekening gehouden bij de invulling van de goede trouw-maatstaf. Wordt de drempel van de goede trouw van art. 54 lid 1 Fw niet gehaald, dan ligt het niet voor de hand dat dezelfde redenering nogmaals wordt gebruikt om de verrekening van uitgaande betalingen alsnog toe te staan. 3.41 Voor wat betreft het Franse recht wordt door Rabobank verwezen naar art. L.632-2 Code de commerce. Zoals blijkt uit hetgeen Rabobank weergeeft omtrent die bepaling, kent het Franse recht een geheel andere regeling van de bankrekening dan het Nederlandse recht. Daar gaat het met de vergelijking met het Nederlandse recht dus al mis. Bespreking oordeel hof 3.42 Als gezegd heeft het hof het standpunt van Rabobank gevolgd. Zoals uit het voorgaande volgt, is dat standpunt en dus het oordeel van het hof niet juist. Met name heeft het hof ten onrechte in rov. 5.8 relevant geacht of de bank zich door verrekening van inkomende betalingen bevoordeelt ten opzichte van de andere schuldeisers. Bevoordeling is niet vereist voor het van toepassing zijn van art.

Volledig

Die bepaling strekt er onder meer toe om te voorkomen dat een bank in een herstructureringstraject geneigd is te weigeren om betalingen ten laste van een kredietfaciliteit uit te voeren, omdat zij bij een onverhoopt faillissement de binnenkomende betalingen niet in mindering mag brengen op het uitstaande (en dus oplopende) negatieve saldo. Peilmoment niet werkbaar ? 3.36 Rabobank klaagt desalniettemin dat het arrest ING/Van den Bergh q.q. tot onzekerheid over het peilmoment leidt bij de bank. Zij heeft ervoor gekozen om in deze beide zaken haar niet te goeder trouw zijn in de zin van art. 54 lid 1 Fw uitgangspunt te doen zijn, opdat de hiervoor in 1.1 genoemde vraag centraal staat. De klacht van Rabobank lijkt me gelet op het voorgaande niet terecht. De bank behoeft als gezegd in het geheel geen zekerheid te hebben dat een faillissement valt te voorkomen. Als zij de financiering voortzet, bijvoorbeeld door uitgaande betalingen te blijven verrichten, volstaat al dat zij gegronde redenen heeft om een reële kans van slagen aan te nemen en dat zij zich daarvan rekenschap geeft. Als al gezegd: uitsluitend als zij geen behoorlijke redenen meer heeft om aan te nemen dat de onderneming het bij voortgezette of aanvullende financiering nog zal redden en zij toch krediet blijft verstrekken, is zij niet te goeder trouw. Dat zij in dat geval niet (meer) te goeder trouw is, is een open deur. Anders dan Rabobank aanvoert, schept de maatstaf van het arrest dus niet veel onzekerheid, nu die maatstaf de bank juist duidelijk de ‘benefit of the doubt’ geeft bij haar beoordeling van de situatie. Terecht stelt die maatstaf wel als eis dat moet blijken dat de bank daadwerkelijk geloofde in de reële kans op succes door daadwerkelijk voort te gaan met de financiering of deze aan te vullen én dat de bank behoorlijke gronden had voor haar zienswijze. 3.37 Hiernaast kan er nog op worden gewezen dat de bank veelal goed in staat is om zich een goed beeld van de financiële situatie van de klant te vormen, gelet op de wijze waarop het bijzonder beheer van klanten in zwaar weer plaatsvindt. De bank pleegt steeds meer betrokken te raken bij het reilen en zeilen van de kredietnemer naar mate deze met financiële of bedrijfseconomische problemen kampt. Het kredietbewakingsproces zorgt daar ook voor. De bank krijgt daardoor vaak – gewild of ongewild – een (bij)rol bij het vaststellen van de strategie van de kredietnemer om de moeilijkheden de baas te worden en bij het nemen van belangrijke beslissingen. Banken beschikken voorts bij uitstek over de deskundigheid, de informatie en de bevoegdheden om in dit verband een vinger aan de pols te houden, en zo nodig bij hun klanten in te grijpen. De banken zijn dus in het algemeen goed in staat om de beoordeling uit te voeren die de maatstaf van het arrest van hen vraagt. Rechtsvergelijking 3.38 Tot slot voert Rabobank aan dat in enkele buitenlandse rechtsstelsels – namelijk die van de Verenigde Staten, Duitsland en Frankrijk – verrekening van uitgaande betalingen met inkomende betalingen na het peilmoment wel zou zijn toegestaan, althans onder omstandigheden. Ook dat zou voor haar standpunt pleiten. 3.39 Het is echter de vraag of de rechtsstelsels die Rabobank noemt, voldoende vergelijkbaar zijn met het Nederlandse rechtsstelsel om daaraan te ontlenen wat Rabobank daaraan ontlenen wil. Wil rechtsvergelijking betekenis toekomen, dan moet vaststaan dat ook de overige regels voldoende vergelijkbaar zijn. Rabobank erkent dat ook, maar meent dat met een zogeheten ‘functionele vergelijking’ zou kunnen worden volstaan, waarmee alleen naar de functies van wetgeving en rechtspraak wordt gekeken. Daarmee lijkt zij echter te miskennen dat als niet vaststaat dat de context vergelijkbaar is, ook geen behoorlijke vergelijking kan plaatsvinden. Hiervoor in voetnoot 14 kwam al ter sprake dat art. 53 Fw een zeer ruime mogelijkheid van verrekening geeft aan schuldeisers. Die mogelijkheid is niet alleen veel ruimer ten opzichte van het oude recht, maar ook ten opzichte van hetgeen in het algemeen geldt in het buitenlandse recht. In het buitenland is verrekening in verband met de gelijkheid van de schuldeisers vaak juist niet toegestaan. Daarnaast verschilt ook per land hoe de periode wordt bepaald waarin geen vorderingen en schulden meer kunnen worden overgenomen en in verrekening kunnen worden gebracht. In Nederland geldt hier als gezegd de in beginsel open norm van de goede trouw, in andere landen wordt soms gewerkt met een vaste periode vóór het uitspreken van het faillissement. Dat verrekening van inkomende en uitgaande betalingen de bank in het buitenland soms is toegestaan, komt dus voor Nederland niet zonder meer betekenis toe. Daarbij komt dat als een echt eerlijke vergelijking wil worden gemaakt, de totale positie van de banken en de andere schuldeisers in ogenschouw moet worden genomen. Dan springt onmiddellijk in het oog dat in Nederland voor de banken zeer ruime mogelijkheden bestaan om zekerheidsrechten te vestigen, met name door (stille en bezitloze) pandrechten en door de in 2004 ingevoerde stille cessie, waaraan recent nog maar weer is toegevoegd dat een schuldenaar niet meer de mogelijkheid heeft om de vordering op hem onoverdraagbaar en niet vatbaar voor een zekerheidsrecht te doen zijn. In dit verband kan erop worden gewezen dat het insolventierecht een samenhangende regeling vormt die berust op een afweging van alle betrokken belangen, die alle naar behoren tot hun recht moeten komen in die regeling. De regeling van al die belangen zal dus bij een vergelijking moeten worden betrokken. Uit hetgeen door Rabobank wordt vermeld, blijkt niet dat zij met genoemde (mogelijke) verschillen in context en regeling rekening heeft gehouden, althans laat zich dat niet goed vaststellen, laat staan behoorlijk controleren. Aan de door haar uitgevoerde rechtsvergelijking valt daarom niet veel waarde toe te kennen. Ik bespreek hier daarom slechts een paar details. 3.40 In Duitsland wordt de aanvaardbaarheid van verrekening behandeld over de band van de pauliana, door § 96 lid 1 onder 3 in samenhang met § 130-131 InsO, dus niet door een afzonderlijke regeling zoals in Nederland de art. 53-55 Fw. Afhankelijk van de opeisbaarheid van de door verrekening voldane tegenvordering van de bank, wordt de creditering beschouwd als een verplichte of onverplichte voldoening of zekerheidsstelling ten gunste van de bank. Daarbij maakt verschil of het rekening-courantkrediet reeds was opgeëist. Is dat het geval dan is een verrekening voor faillissement aantastbaar ex § 130 InsO als zij plaatsvindt drie maanden voor de opening van de insolventieprocedure en de bank wist dat de schuldenaar insolvent was. In het geval het krediet nog niet is opgeëist is de verrekening ex § 130 InsO aantastbaar als deze een maand voor de opening plaatsvindt; of indien deze in de tweede of derde maand plaatsvindt en de schuldenaar insolvent was; of deze in laatstgenoemde periode plaatsvond en de schuldeiser wist dat de verrekening benadelend was. Buiten het feit dat de toelaatbaarheid van verrekening hier via het pauliana-leerstuk wordt benaderd, valt op dat het Duitse recht bij een lopend rekening-courantkrediet dus ook een meer rigide peilmoment kent, dat zich niet goed leent voor een vergelijking met het systeem naar Nederlands recht. In zijn rechtspraak heeft het BGH een uitzondering aanvaard op de mogelijkheid van aantasting van de verrekening voor het geval dat de bank de schuldenaar heeft laten beschikken over het bijgeschreven saldo, omdat het zou gaan om een handeling die is verricht tegen een onmiddellijke en gelijkwaardige tegenprestatie ten gunste van het vermogen van de schuldenaar, als bedoeld in § 142 InsO. Het BGH acht daarvoor onder meer van belang waartoe een andere visie, tegen het doel van die specifieke bepaling in, volgens hem zou leiden: “Bei keinem Kreditinstitut kann die Bereitschaft unterstellt werden, trotz nicht voll ausgeschöpfter Kreditlinie weitere Verfügungen des Schuldners über sein Konto zuzulassen, wenn es damit das Risiko eingeht, Überweisungen des Schuldners an Dritte später aus eigenen Mitteln an die Insolvenzmasse erstatten zu müssen.