ECLI:NL:GHARL:2019:7111

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.239.716/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/203663 / HA ZA 17-297) arrest van 3 september 2019 in de zaak van mr. Gerben Mark Volkerink in de hoedanigheid van curator in het faillissement van Melkwinning Steenwijk B.V., wonende te Wezep, appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: de curator, advocaat: mr. G.M. Volkerink, kantoorhoudend te Zwolle, tegen Coöperatieve Rabobank U.A., gevestigd te Steenwijk, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Rabobank, advocaat: mr. D.J. Kramer, kantoorhoudend te Oosterbeek.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 4 oktober 2017 en 7 maart 2018 die de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 mei 2018; - de memorie van grieven (met producties); - de memorie van antwoord (met producties); - een akte van de curator (met producties) en een antwoordakte van Rabobank. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten 3.1 In rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.10) van het bestreden vonnis van 7 maart 2018 heeft de rechtbank een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hierover bestaat geen geschil. Het navolgende staat vast. 3.2 Op 29 december 1998 is Melkwinning Steenwijk B.V. opgericht (hierna: Melkwinning). De bedrijfsvoering van Melkwinning bestond uit de verkoop, installatie en onderhoud van melkwinningsapparatuur. Daarnaast adviseerde Melkwinning melkveehouders over de technische aspecten van melkwinning. 3.3 Op of omstreeks 14 juli 2009 is een kredietovereenkomst tot stand gekomen tussen Melkwinning als kredietnemer en Friesland Bank N.V. (hierna: Friesland Bank) als kredietgever. Krachtens deze kredietovereenkomst verstrekt Friesland Bank aan Melkwinning een krediet in rekening-courant met een limiet van € 150.000,-. Daarnaast verstrekt Friesland Bank een lening van € 50.000,-. Ter zake van het krediet in rekening-courant van € 150.000,- is geen aflossingsverplichting overeengekomen. Ter zake van de geldlening van € 50.000,- is een aflossing overeengekomen van 119 maandtermijnen elk groot € 150,- voor het eerst te voldoen op 1 januari 2010 met een slottermijn van € 32.150,-. De geldlening van € 50.000,- dient te zijn afgelost in juli 2019. 3.4 Rabobank is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Friesland Bank. 3.5 Bij pandakten d.d. 8 augustus 2008, 5 februari 2014 en 13 november 2014 heeft Melkwinning zekerheid gesteld voor de door Rabobank (oorspronkelijk Friesland Bank) verstrekte lening met leningnummer 3418.932.916 voor het bedrag van € 170.000,-. Melkwinning heeft bij voormelde pandakten zekerheid gesteld voor de betaling van al hetgeen Rabobank blijkens haar administratie van Melkwinning te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van onder meer verstrekte en/of te verstrekken geldleningen en verleende en/of te verlenen kredieten. 3.6 De pandrechten zijn blijkens de akten gevestigd op alle huidige en toekomstige inventaris en/of alle huidige en toekomstige voorraden en/of alle ten tijde van registratie van deze akten bestaande rechten/vorderingen van Melkwinning op derden met alle daaraan verbonden rechten en zekerheden en alle rechten/vorderingen die worden verkregen uit ten tijde van de registratie van deze akten bestaande rechtsverhoudingen tussen Melkwinning en derden, zoals deze onder meer blijken uit haar administratie, correspondentie of andere gegevens van Melkwinning. 3.7 In de loop van 2014 is de financiële situatie van Melkwinning zorgwekkend geworden. Op 29 september 2014 is Melkwinning onder toezicht komen te staan van de afdeling Bijzonder Beheer van Rabobank. 3.8 In de loop van 2015 heeft de heer [A] , enig aandeelhouder en bestuurder van Melkwinning, aan Rabobank (als pandhouder) meegedeeld dat het voornemen bestaat om de bedrijfsactiviteiten van Melkwinning over te dragen aan Kort Melktechniek B.V. (hierna te noemen Kort). Rabobank heeft laten weten dat zij akkoord kon gaan met de overdracht onder de voorwaarde dat Melkwinning een financieringsovereenkomst met Rabobank zou sluiten, op grond waarvan Melkwinning hetgeen zij verschuldigd is uit hoofde van de kredietovereenkomst d.d. 14 juli 2009 versneld aan Rabobank zou aflossen. 3.9 In de op 23 april 2015 gedateerde Principeovereenkomst zijn Kort en Melkwinning overeengekomen dat de bedrijfsactiviteiten per 1 september 2015 (zijnde de overnamedatum) zullen worden overgenomen en voortgezet door Kort. De Principeovereenkomst vermeldt onder meer: I) De totale overname som is dan € 7.000,- + € 5.000,- + € 95.106,- = € 107.106,- (excl. BTW) uitgaande van de voorraad per april 2015. Twee weken voor de overnamedatum zal verkoper voorraadlijsten met actuele aantallen en waarden aanleveren. Op basis van deze lijsten zal de definitieve koopsom worden bepaald (…). (J) Nadat alle bedragen definitief bekend zijn, zal verkoper een gespecificeerde factuur maken. Koper zal de BTW van deze factuur betalen binnen 14 dagen na factuurdatum evenals het netto-deel wat meer boven de € 90.000,- uit komt. De resterende € 90.000,- zal in 12 maandelijkse termijnen à € 7.500,- betaald worden. De 1e maandtermijn vervalt 1 maand na de overnamedatum. 3.10 Bij onderhandse akte van 18 augustus 2015 (hierna: de Financieringsovereenkomst) is de bestaande financiering van € 170.000,- (zijnde een krediet in rekening courant van € 130.000,- en een geldlening van € 39.800,-) geherstructureerd in een lineaire geldlening van € 170.000,-. Melkwinning dient krachtens deze Financieringsovereenkomst een bedrag van € 8.334,- per maand af te lossen aan Rabobank met een extra aflossing van € 11.666,- per 1 november 2015. De eerste aflossing dient plaats te vinden op 1 oktober 2015 en de laatste aflossing moet plaatsvinden in mei 2017. 3.11 Op 6 september 2016 is Melkwinning failliet verklaard met aanstelling van mr. Volkerink tot curator. 3.12 In de periode van 1 oktober 2015 tot datum faillissement heeft Melkwinning krachtens de Financieringsovereenkomst een bedrag van € 99.604,- afgelost aan Rabobank. 3.13 Bij brief van 13 januari 2017 van de curator aan de advocaat van Rabobank heeft de curator de Financieringsovereenkomst aangemerkt als paulianeus en vernietigd, alsmede Rabobank gesommeerd om hetgeen door de vernietigde Financieringsovereenkomst uit het vermogen van Melkwinning is gegaan aan de boedel terug te betalen. Rabobank heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.

4.1 De curator heeft Rabobank gedagvaard en gevorderd: primair: een verklaring voor recht dat de door de curator bij brief d.d. 13 januari 2017 ingeroepen vernietiging van de Financieringsovereenkomst op grond van de faillissementspauliana gegrond is; subsidiair: de Financieringsovereenkomst te vernietigen op grond van artikel 42 Fw in verbinding met artikel 3:51 BW; zowel primair als subsidiair: Rabobank te veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van het te wijzen vonnis over te gaan tot betaling van het bedrag van € 99.604,- en betaling aan de curator van de (na)kosten van het geding vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten. 4.2 Rabobank heeft verweer gevoerd. 4.3 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 7 maart 2018 de vorderingen van de curator afgewezen en hem veroordeeld in de kosten van het geding.

5.1 Het hoger beroep strekt tot vernietiging van het vonnis van 7 maart 2018 en het alsnog toewijzen van de vordering van de curator, met veroordeling van Rabobank in de kosten van beide instanties, vermeerderd met nakosten en rente. Daartoe heeft de curator één grief aangevoerd. 5.2 De curator legt aan zijn stelling dat de Financieringsovereenkomst op grond van artikel 42 Fw vernietigbaar is ten grondslag dat (i) sprake is van een meerzijdige onverplichte rechtshandeling omdat Melkwinning niet gehouden was om de Financieringsovereenkomst met een hogere aflossingsverplichting aan te gaan. (ii) sprake is van benadeling van schuldeisers omdat zij minder hebben ontvangen dan zonder de Financieringsovereenkomst het geval zou zijn geweest. Zonder de Financieringsovereenkomst zou de aflossing van € 99.604,- niet zijn betaald aan Rabobank en zou de verkoopopbrengst van de bedrijfsactiviteiten beschikbaar zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers. Het pandrecht van Rabobank op de activa is komen te vervallen ten gevolge van de door haar toegestane verkoop van de bedrijfsactiva en de betaling van de koopsom door Kort aan Melkwinning. Rabobank had geen pandrecht op de koopprijs. Rabobank had ter zake van de verkoopopbrengst van de bedrijfsactiva dan ook géén hogere rang dan de concurrente schuldeisers. (ii) Bij zowel Melkwinning als Rabobank was op het moment van het sluiten van de Financieringsovereenkomst de wetenschap van benadeling aanwezig. Rabobank was op de hoogte van de financiële positie van Melkwinning, waaronder de liquiditeitskrapte die als gevolg van de overname door Kort in combinatie met de Financieringsovereenkomst zou ontstaan, en daarmee tevens van de negatieve gevolgen voor de overige crediteuren. 5.3 De rechtbank heeft onder verwerping van het andersluidend verweer van Rabobank geoordeeld dat de Financieringsovereenkomst is aan te merken als een meerzijdige onverplichte rechtshandeling om baat. Het hof neemt dat oordeel (dat bij het slagen van de grief opnieuw bezien zou moeten worden, maar daar logischerwijs aan voorafgaat) en de motivering daarvoor over. 5.4 De rechtbank heeft verder geoordeeld dat geen sprake is van benadeling. Op grond daarvan heeft zij geconcludeerd dat het beroep op de Pauliana niet slaagt. Tegen dat oordeel is de grief gericht. 5.5 Uit de toelichting op de grief volgt dat deze zich - terecht - niet keert tegen de door de rechtbank toegepaste maatstaf in rov. 4.4: Benadeling van schuldeisers houdt in dat één of meer schuldeisers daadwerkelijk in hun verhaalsmogelijkheden is beperkt. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling van schuldeisers als bedoeld in artikel 42 Fw is volgens vaste jurisprudentie uitgangspunt dat die benadeling aanwezig moet zijn op het tijdstip waarop de curator zijn rechten doet gelden. Wordt in rechte gestreden over de vraag of de curator terecht een beroep doet op artikel 42 Fw, dan is nodig maar ook voldoende dat benadeling aanwezig is op het moment waarop over het beroep op die bepaling wordt beslist. De vraag of benadeling aanwezig is op het moment waarop in rechte over de vordering wordt beslist, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte handeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft (HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3645, NJ 2001, 654). 5.6 De grief keert zich tegen de wijze waarop de rechtbank deze maatstaf heeft toegepast op het onderhavige geval. De rechtbank heeft haar oordeel dat in dit geval geen sprake is van benadeling in de hiervoor bedoelde zin (rov. 4.7) als volgt gemotiveerd (rov. 4.6): Volgens de curator zou deze verkoopopbrengst zonder de gewraakte rechtshandeling beschikbaar zou zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden is bij voorgenomen verkoop van verpande goederen immers toestemming nodig van Rabobank als pandhouder en Rabobank heeft (onweersproken) aangevoerd dat zij zonder de herstructurering van de financiering niet zou hebben ingestemd met de verkoop van de verpande activa van Melkwinning aan Kort. Bovendien geldt dat indien Melkwinning haar activa zonder toestemming van Rabobank zou hebben verkocht, Rabobank haar pandrecht op de verkoopopbrengst openbaar had kunnen maken aan de koper en/of zelf over had kunnen gaan tot het executoriaal te gelde maken van de verpande activa. Dit betekent dat niet kan worden aangenomen dat de verkoopopbrengst van de verpande activa beschikbaar was geweest voor de gezamenlijke schuldeisers indien de Financieringsovereenkomst niet zou zijn gesloten. 5.7 Volgens de curator klopt deze redenering niet omdat in zijn visie uit het arrest ING/Gunning q.q. (HR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3137, NJ 2005, 199) volgt dat "hypothetische rechtshandelingen, door Faberaangeduid als 'gebeurtenissen die zich hadden kunnen voordoen, maar zich feitelijk niet hebben voorgedaan' volgens de Hoge Raad niet verdisconteert mogen worden" (MvG 13.7). Het hof begrijpt de curator aldus dat de rechtbank ten onrechte rekening heeft gehouden met wat de bank in de hypothetische situatie zonder de gewraakte rechtshandeling als pandhouder zou hebben gedaan. Rabobank heeft nu eenmaal, zo stelt de curator, haar pandrechten en positie als separatist vrijgegeven net zoals ING in bedoeld arrest afstand had gedaan van haar hypotheekrecht. Rabobank heeft zich vervolgens trachten te verhalen op de opbrengst van de bedrijfsactiva terwijl zij geen voorrang had. Met andere woorden: "De Financieringsovereenkomst heeft geleid tot benadeling van schuldeisers van Melkwinning Steenwijk." (MvG 13.6). 5.8 Rabobank betwist de gestelde benadeling. Rabobank wijst erop dat de rente krachtens de Financieringsovereenkomst lager is dan de rente op het oorspronkelijke krediet. Het totale bedrag van het krediet is niet gewijzigd. Ook de zekerheidspositie is niet veranderd omdat Rabobank reeds pandrechten had onder het oorspronkelijke krediet. Rabobank betwist niet dat bij de herstructurering de aflosverplichting aanzienlijk is verzwaard, maar zij stelt in lijn met wat de rechtbank heeft overwogen dat als Melkwinning niet had ingestemd met de herfinanciering, Rabobank geen toestemming had gegeven voor de verkoop van de activa en haar pandrecht op de activa niet had vrijgegeven. Zonder de herfinanciering hadden de schuldeisers zich dus ook niet op de opbrengst van de activa kunnen verhalen, aldus Rabobank. Overigens stelt Rabobank dat haar pandrecht zich wel mede uitstrekte tot de koopprijs, onder verwijzing naar de zogenoemde vangnetbepaling. 5.9 Het hof kan de curator in zijn betoog niet volgen. In de zaak ING/Gunning beriep de curator zich op artikel 54 Fw. Het stond ING op grond van dat artikel na afstand van haar hypotheekrecht niet vrij de opbrengst van de onroerende zaken (waarop zij geen pandrecht had) te verrekenen met het debetsaldo van haar rekeninghoudster, nu sprake was van een "overgenomen schuld" in de zin van genoemde bepaling (zoals uitgelegd in de rechtspraak) en ING wist of kon weten dat een faillissement te verwachten was. Voor het maken van een uitzondering op de (strenge) regel van artikel 54 Fw was volgens de Hoge Raad inderdaad niet van belang wat ING als hypotheekhoudster had kunnen doen als zij geen afstand zou hebben gedaan van haar hypotheekrecht (rov. 3.11). In de onderhavige zaak beroept de curator zich evenwel niet op artikel 54 Fw. maar op art. 42 Fw. Artikel 54 Fw is (ook volgens de curator, zie onder meer inleidende dagvaarding 7.1 en pleidooi in E.A.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van 7 maart 2018 van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, waarvan beroep; veroordeelt de curator in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Rabobank vastgesteld als volgt: € 1.978,- aan griffierechten en € 4.741,50 aan geliquideerd salaris van de advocaat, te vermeerderen met nakosten ten belope van € 157,- zonder betekening dan wel € 239,- in geval van betekening plus de kosten van eventuele exploten van betekening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskostenveroordeling; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. I. Tubben en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 september 2019. Het hof begrijpt: N.E.D. Faber in "Verrekening", 3.46

sub 23) niet aan de orde omdat de betalingen door Kort aan Melkwinning niet zijn verrekend met een debetsaldo op de (betaal)rekening van Melkwinning, maar door Melkwinning zijn aangewend om aflossingen te doen op de door Rabobank aan haar verstrekte (afzonderlijke) lening. De vraag of een uitzondering moet worden gemaakt op de strenge regel van art 54 Fw, zoals aan de orde was in ING/Gunning, is (hoewel een parallel niet valt te ontkennen) naar het oordeel van het hof uiteindelijk van andere orde dan de vraag of schuldeisers zijn benadeeld door een rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw. In het eerste geval is sprake van verrekening van een overgenomen schuld aan de failliet. Indien de verkrijger bij die overname niet te goeder trouw was, stelt de wettelijke bepaling dat verrekening niet is toegestaan. Dat wordt niet anders doordat de partij die verrekende een hypotheekrecht heeft prijsgegeven en in plaats daarvan ook anders had kunnen opereren, te weten door haar bevoegdheid als hypotheekhouder uit te oefenen. De verrekening is in een faillissementssituatie per definitie benadelend en is daarom door de wetgever niet toegestaan als sprake is van een overname van een schuld niet te goeder trouw. In het tweede, onderhavige, geval wordt de aangevallen rechtshandeling (de Financieringsovereenkomst) als zodanig niet getroffen door een wettelijk verbod en is die ook niet per definitie benadelend. Er dient door het maken van de vergelijking als bedoeld in rov. 5.5 te worden onderzocht of benadeling heeft plaatsgevonden (en vervolgens of daar wetenschap van bestond). Daarbij is van belang dat het prijsgeven van de pandrechten en de aanpassing van de kredietovereenkomst niet op zichzelf staande rechtshandelingen zijn maar deel uitmaken van een samenstel van (rechts)handelingen waartoe tevens behoort de instemming met de verkoop van de activa aan Kort. Zonder nadere onderbouwing, die door de curator buiten zijn verwijzing naar ING/Gunning niet is gegeven, valt niet zonder meer in te zien waarom bij het maken van de vergelijking bij de hypothetische situatie geen rekening zou moeten worden gehouden met de uitoefening van pandrechten die in de werkelijke situatie zijn prijsgegeven. Daarom zal het hof dat in navolging van de rechtbank wèl doen. 5.10 Tegen de wijze waarop de rechtbank vervolgens, rekening houdende met de bevoegdheden van Rabobank als pandhouder in de situatie zonder gewraakte rechtshandeling, de vergelijking heeft gemaakt, heeft de curator in de toelichting op de grief geen bezwaren aangevoerd. De rechtbank heeft overwogen dat (samengevat): (i) op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden bij voorgenomen verkoop van verpande goederen toestemming nodig is van Rabobank als pandhouder, (ii) Rabobank (onweersproken) heeft aangevoerd dat zij zonder de herstructurering van de financiering niet zou hebben ingestemd met de verkoop van de verpande activa van Melkwinning aan Kort, (iii) indien Melkwinning haar activa zonder toestemming van Rabobank zou hebben verkocht, Rabobank haar pandrecht op de verkoopopbrengst openbaar had kunnen maken aan de koper en/of zelf over had kunnen gaan tot het executoriaal te gelde maken van de verpande activa, (iv) en dit betekent dat niet kan worden aangenomen dat de verkoopopbrengst van de verpande activa beschikbaar was geweest voor de gezamenlijke schuldeisers indien de Financieringsovereenkomst niet zou zijn gesloten. Aangezien deze overwegingen niet inhoudelijk door de grief zijn bestreden, zal het hof van de juistheid daarvan uitgaan. Daaruit vloeit voort dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, na vergelijking van de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte handeling met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft, benadeling van de andere schuldeisers van Melkwinning in de zin van artikel 42 Fw niet is komen vast te staan. Daarom hoeft niet te worden onderzocht of aan de overige vereisten van artikel 42 Fw, met name de wetenschap van benadeling, is voldaan. Verder kan in het midden blijven de vraag of Rabobank niet ook een pandrecht op de koopprijs had, zoals zij stelt en de curator betwist. 5.11 De grief faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De curator zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Rabobank begroot op € 1.978,- aan griffierechten en € 4.741,50 (1,5 punt in tarief V) aan geliquideerd salaris advocaat. Verder zal de curator worden veroordeeld tot betaling van nakosten als gevorderd.