ECLI:NL:PHR:2018:1050

[eiser], eiser tot cassatie advocaat: mr. S.F. Sagel tegen mr. G.A. de Wit, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bogra B.V. verweerder in cassatie niet verschenen Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof terecht heeft geoordeeld dat de werknemer een door de werkgever voorgestelde wijziging van functie met een lager salaris heeft aanvaard.

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, grotendeels ontleend aan rov. 2.1-2.13 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 25 juli 2017. 1.1 Bogra is een producent en leverancier van uitvaartkisten, urnen en aanverwante artikelen. 1.2 [eiser], geboren op [geboortedatum] 1964, is met ingang van 18 juni 1984 in dienst getreden bij Bogra voor 38,75 uur per week, vanaf 6 september 1997 in de functie van assistent chef machinale (salarisgroep F3). Vanaf 2007 heeft [eiser] gedurende ongeveer 3 jaar gefunctioneerd als chef machinale, ter vervanging van zijn leidinggevende. [eiser] is vervolgens ingezet voor diverse werkzaamheden in het productieproces. [eiser] heeft van september 1997 tot 1 juli 2013 steeds het salaris voor de functie van assistent chef machinale verdiend. Het tot 1 juli 2013 verdiende salaris van [eiser] bedraagt € 3.101,72 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en andere emolumenten. 1.3 Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de Collectieve Arbeidsovereenkomst Meubelindustrie en Meubileringsbedrijven (verder: de CAO). De in de CAO opgenomen lonen zijn minimum lonen. 1.4 Artikel 18 van de CAO ziet op ‘indeling functies’. Op grond van artikel 18 lid 4 van de CAO kunnen geschillen over de functie-indeling uitsluitend worden voorgelegd aan een indelingscommissie van de Vakraad voor de Meubelindustrie en Meubileringsbedrijven (hierna: de Vakraad). 1.5 Artikel 18 lid 5 van de CAO bepaalt het volgende: “Indien een werknemer binnen een bedrijf een functie aanvaardt waaraan een lager loon is verbonden, kan het loon in vier termijnen van zes maanden met gelijke bedragen worden aangepast, zodat de werknemer na twee jaar het loon ontvangt dat behoort bij de nieuwe functie”. 1.6 Medio 2010 heeft bij Bogra een strategische heroriëntatie plaatsgevonden, met name omdat werd voorzien dat de productiecapaciteit ontoereikend zou zijn om aan de verwachte toenemende vraag naar uitvaartkisten te voldoen en om een kwaliteitsslag te maken. Bogra heeft het voornemen tot reorganisatie in een bijeenkomst op 31 mei 2010 aan het voltallige personeel meegedeeld. Na enige vertraging heeft de reorganisatie eind 2011 vorm gekregen. Een deel van het productieproces is uitbesteed omdat het geld ontbrak een vernieuwing van het machine park te doen plaatsvinden. Besloten is het accent te verleggen van een productiebedrijf naar een assemblagebedrijf, een aantal machines is verdwenen en er zijn in de nieuwe organisatiestructuur enkele functies komen te vervallen. Een en ander heeft ertoe geleid dat het personeelsbestand in de periode van begin 2012 tot begin 2013 is ingekrompen met 27 fte op een totaal van 78 fte. 1.7 Op 24 april 2013 heeft Bogra een memo ‘Loongebouw Bogra’ onder haar resterende werknemers verspreid. Daarin schrijft Bogra dat zij haar strategie heeft moeten bijstellen om een viertal redenen, waarbij - naast bovengenoemde ontoereikende productiecapaciteit en het maken van een kwaliteitsslag - worden genoemd dat Bogra zich wil indekken tegen het risico dat langlopende contracten met grote partijen niet worden verlengd en de omstandigheid dat het productieapparaat sterk verouderd is. Verder legt Bogra in deze memo een salaris-afbouwregeling voor aan medewerkers die door de reorganisatie vanuit een hogere naar een lagere functie zijn gegaan, en daarvoor nog het hogere salaris ontvangen. Deze regeling luidt als volgt: “Uitgangspunt is dat zij beloond worden met het maximale bedrag in de juiste schaal. Hierbij zal het verschil tussen de huidige beloning en de nieuwe beloning volgens een ruime afbouwregeling worden verrekend. Hiervoor trekken wij een periode van 2 jaar uit. Hierbij zal de beloning iedere maand met een vast gedeelte gereduceerd worden. Dit gaat in op 1 juli 2013. Er wordt een marge ingesteld van 200 euro. Dit betekent dat het gedeelte van het salaris dat boven het hoogste bedrag in de betreffende salarisgroep uitkomt wordt bevroren met een maximum van 200 euro. Dit betekent dat het salaris niet meer stijgt totdat het weer in de pas loopt met de salarisschaal.” 1.8 In een brief d.d. 15 mei 2013 deelt Bogra aan [eiser] mee dat haar loongebouw met ingang van 1 juli 2013 zal worden aangepast, en schrijft (onder meer) het volgende: “Jouw huidige salaris bedraagt € 3.101,72 bruto per maand. Binnen het nieuwe loongebouw krijg jij de functie van Algemeen productiemedewerker C (zie bijlage). De maximale beloning voor deze functie bedraagt € 2.290,38. Dit betekent dat jouw huidige salaris € 800,72 hoger ligt dan jouw nieuwe salaris. Hiervan wordt een bedrag van € 200,00 bevroren. Het bedrag dat hierboven ligt, wordt over een periode van 2 jaar afgebouwd. Dit betekent dat jouw basissalaris € 2.290,38 bedraagt en dat jij een persoonlijke toeslag ontvangt van 200 euro en dat de resterende € 600,72 euro wordt af gebouwd. Het salaris gaat steeds mee met de verhogingen volgens de CAO en jouw persoonlijke toeslag wordt dan afgebouwd met eenzelfde bedrag tot het moment dat de toeslag volledig is afgebouwd.” 1.9 Van de 26 werknemers aan wie Bogra een vergelijkbare brief als die van 15 mei 2013 heeft gestuurd, hebben er 20 met de aldaar beschreven regeling ingestemd. 1.10 Bij brief van 12 juni 2013 heeft [eiser] aan Bogra kenbaar gemaakt niet akkoord te gaan met deze wijziging van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden, bestaande uit het toekennen van een andere functie en verlaging van het loon. De gemachtigde van [eiser] die ook spreekt namens drie andere werknemers van Bogra, schrijft onder meer: “Voor cliënten zal dit er toe leiden dat een andere functie wordt toegekend met daarbij een aanpassing c.q. verlaging van het loon. Het bedrag waarmee het loon wordt verlaagd, tot een maximaal bedrag van € 200,-, wordt bevroren. (...) Het aanpassen van het loongebouw is een wijziging van overeengekomen arbeidsvoorwaarden. Cliënten kunnen niet instemmen met deze wijziging.” 1.11 Bogra heeft bij brief van 28 juni 2013 haar standpunt gehandhaafd en meegedeeld dat indien de wijzigingen niet worden geaccepteerd, deze eenzijdig doorgevoerd zullen worden. 1.12 Met ingang van februari 2014 is [eiser] in overleg met Bogra feitelijk de functie van meewerkend voorman afmontage (functiegroep E) gaan vervullen. 1.13 Naar aanleiding van een zitting bij de kantonrechter hebben partijen advies gevraagd aan de Vakraad om op grond van artikel 18 lid 4 van de CAO te beoordelen in welke functiegroep de thans door [eiser] vervulde functie volgens de CAO moet worden ingedeeld. 1.14 Op 3 december 2014 heeft de Vakraad hierover een bindend advies gegeven, en geoordeeld dat de werkzaamheden die [eiser] verricht, moeten worden ingeschaald in functiegroep E van de CAO. Het advies luidt, voor zover van belang: “Op grond van de cao kan een werknemer ouder dan 24 jaar in functiegroep E met ingang van 1 juni 2012 minimaal aanspraak maken op een loon van € 2.250,65 bruto per maand bij een volledig dienstverband. Met ingang van 1 oktober 2013 een bruto maandloon van € 2.273,13 en met ingang van 1 mei 2014 een bruto maandloon van € 2.290,18 bij een volledig dienstverband.” 1.15 Bij brief van 12 mei 2015 heeft Bogra aan [eiser] meegedeeld dat de indeling van zijn functie met terugwerkende kracht vanaf 1 juli 2013 zal worden aangepast naar functiegroep E en de verrekening in mei 2015 zal plaatsvinden. 1.16 Op 12 juli 2016 heeft het UWV op aanvraag van Bogra op grond van bedrijfseconomische redenen voor nog zes werknemers een ontslagvergunning verleend aan Bogra.

2.1 [eiser] heeft na eiswijziging, voor zover in cassatie van belang, gevorderd (i) te verklaren voor recht dat de splitsing van zijn salaris per 1 juli 2013 in een basisloon en een persoonlijke toeslag, nietig althans niet rechtsgeldig is en dat de feitelijke salarisverlaging vanaf 1 juli 2013 nietig dan wel niet rechtsgeldig is en dat hij onveranderd recht heeft op zijn maandsalaris ad € 3.101,72 bruto zoals vastgesteld en uitbetaald tot 1 juli 2013, te vermeerderen met de CAO loonsverhogingen en (ii) Bogra te veroordelen tot het aldus vastgestelde achterstallige salaris vanaf 1 juli 2013 tot 1 oktober 2015. 2.2 Bij eindvonnis van 30 december 2015 heeft de kantonrechter, voor zover in cassatie van belang, voor recht verklaard dat de salarisverlaging per 1 juli 2013 niet rechtsgeldig is en dat [eiser] onveranderd recht heeft op zijn salaris zoals vastgesteld en uitbetaald tot 1 juli 2013, vermeerderd met de CAO loonsverhogingen. Verder heeft de kantonrechter Bogra veroordeeld om aan [eiser] over de periode 1 juli 2013 tot 1 oktober 2015 aan achterstallig salaris € 8.411,38 bruto te betalen en vanaf oktober 2015 het verschuldigde loon van € 3.156,24 bruto per maand. 2.3 Aan deze oordelen heeft de kantonrechter ten grondslag gelegd dat artikel 18 lid 5 van de CAO geen grondslag vormt om het salaris van [eiser] met ingang van 1 juli 2013 te wijzigen, “omdat niet is komen vast te staan dat [eiser] met ingang van 1 juli 2013 een functie heeft aanvaard met een daaraan verbonden lager loon” (rov. 5.3). Niet is gesteld of gebleken dat Bogra voorafgaand aan de brief van 15 mei 2013, waartegen [eiser] bij brief van 12 juni 2013 heeft geprotesteerd, concreet heeft gecommuniceerd welke functie hij ten gevolge van de reorganisatie is gaan vervullen en welk loon daaraan verbonden zou zijn. Hoewel kan worden aangenomen dat [eiser] vanaf enig – door partijen niet geconcretiseerd – moment tussen 2010 en juli 2013 feitelijk niet meer als assistent chef machinale maar als algemeen productiemedewerker heeft gewerkt is dit onvoldoende om aan te nemen dat [eiser] reeds toen een andere functie met een daaraan verbonden lager loon heeft aanvaard in de zin van artikel 18 lid 5 van de CAO. Voor wat betreft het tweede beoordelingsmoment in 2014 overweegt de kantonrechter dat [eiser] deze functiewijziging weliswaar als zodanig heeft aanvaard, maar zich tegen het lagere salaris uitdrukkelijk heeft verzet, zodat ook dit niet tot een verlaging van het salaris op basis van artikel 18 lid 5 van de CAO kan leiden (rov. 5.3). Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat noch de CAO noch de individuele arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding bevatten in de zin van art. 7:613 BW (rov. 5.4). Ten slotte is de kantonrechter van oordeel dat het voorstel van Bogra niet voldoet aan de criteria van het arrest [B]/Mammoet, omdat Bogra als goed werkgever geen aanleiding heeft kunnen zien tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Voor wat betreft het eerste beoordelingsmoment geldt dat [eiser] thans werkzaamheden verricht die volgens het CAO indelingssysteem ingeschaald moeten worden in een lagere functiegroep dan bij zijn indiensttreding en Bogra er destijds voor heeft gekozen [eiser] te belonen boven het in de CAO vastgestelde minimumsalaris. Voor wat betreft het tweede beoordelingsmoment overweegt de kantonrechter dat het enkele feit dat [eiser] in 2014 in overleg met Bogra een andere functie is gaan verrichten, niet maakt dat het loon eenzijdig door Bogra naar beneden kan worden bijgesteld en Bogra niet heeft gesteld dat disfunctioneren de grondslag voor de doorgevoerde verlaging van het loon is geweest. Evenmin heeft Bogra de gestelde slechte bedrijfseconomische situatie met stukken onderbouwd en geconcretiseerd wat de financiële gevolgen zijn bij ongewijzigde voortzetting van de bestaande afspraken (stap 1) (rov. 5.5-5.9). Daardoor wordt niet toegekomen aan toetsing aan stap 2 en 3 uit het arrest (rov. 5.9). [eiser] heeft derhalve onveranderd recht op zijn salaris zoals vastgesteld en uitbetaald tot 1 juli 2013 (rov. 5.11). 2.4 Bogra heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 30 december 2015. De grieven van Bogra houden onder meer in dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat artikel 18 lid 5 van de CAO vereist dat de werknemer niet alleen een andere functie, maar ook afzonderlijk het daarbij behorende (lagere) loon aanvaardt, en dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser] de nieuwe functie niet heeft aanvaard (grief 1). De tweede grief richt zich tegen het oordeel dat [eiser] de functiewijziging van 2014 weliswaar als zodanig heeft aanvaard, maar zich tegen het lagere salaris uitdrukkelijk heeft verzet, zodat dit niet tot een verlaging van het salaris op grond van artikel 18 lid 5 CAO kan leiden. 2.5 Op 30 juni 2017 is Bogra in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. G.A. de Wit tot curator. 2.6 Bij eindarrest van 25 juli 2017 heeft het gerechtshof Amsterdam het bestreden vonnis vernietigd, de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen en [eiser] veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Bogra ter uitvoering van het vonnis aan [eiser] heeft voldaan. Het hof heeft daartoe in de eerste plaats overwogen dat voor de toepassing van artikel 18 lid 5 van de CAO voldoende is dat de werknemer heeft ingestemd met de andere functie en derhalve een aparte instemming met een lager salaris niet nodig is (rov. 3.5). Vervolgens heeft het hof overwogen, kort gezegd, dat [eiser] de gewijzigde functie van meewerkend voorman afmontage heeft aanvaard (rov. 3.6). Aldus is artikel 18 lid 5 van de CAO van toepassing en kunnen de vorderingen van [eiser] niet slagen. 2.7 [eiser] heeft op 24 oktober 2017 cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof. De curator is in cassatie niet verschenen. [eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht. 3Bespreking van het cassatiemiddel Inleiding 3.1 Het gaat in de onderhavige zaak om de vraag of Bogra gerechtigd was het salaris van [eiser] te verlagen van € 3.101,72 naar € 2.290,38. 3.2 Bij de beantwoording van de vraag of een werkgever gerechtigd is om het salaris van een werknemer te verlagen moet tot uitgangspunt worden genomen dat wijzigingen in de arbeidsovereenkomst, zoals een verlaging van het loon, in onderling overleg tussen werknemer en werkgever overeen kunnen worden gekomen. 3.3 Wanneer het gaat om een voor de werknemer nadelige wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden, mag een werkgever er slechts dan op vertrouwen dat een werknemer heeft ingestemd met deze wijziging, als de werknemer duidelijkheid is verschaft over de inhoud van die wijziging en op basis van verklaringen of gedragingen van die werknemer een welbewuste instemming van de werknemer mag worden aangenomen. Zie in deze zin het arrest [A]/CZ: “3.6 De onderhavige beëindiging van de pensioenregeling ter zake van de provisie-inkomsten is een wijziging van de arbeidsovereenkomst, waarvoor een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen de werkgever en de werknemer vereist is. In cassatie moet voorts ervan worden uitgegaan dat de wijziging van de arbeidsvoorwaarden een verslechtering daarvan voor de werknemer meebracht, nu dit door [A] c.s. is gesteld en niet is vastgesteld dat deze stelling onjuist is.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Gerechtshof Amsterdam 25 juli 2017, zaaknummer 200.186.623/01. Deze zaak is niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl. Nu ten tijde van het ontstaan van het voorliggende geschil van toepassing was de ‘Collectieve Arbeidsovereenkomst Meubelindustrie en Meubileringsbedrijven regelende de lonen en andere arbeidsvoorwaarden in de Meubelindustrie en Meubileringsbedrijven 1 juli 2012 - 31 december 2014’, kan er vanuit worden gegaan dat het om deze cao gaat. Deze cao is algemeen verbindend verklaard bij besluit van 1 oktober 2013 (Stcrt. 2013, nr. 24613). Vonnis rechtbank Noord-Holland, sector kanton, locatie Alkmaar, 30 december 2015, rov. 2.10. Blijkens de aanhef van het bestreden arrest onder 2 blijkt dat (ook) dit feit in hoger beroep niet in geschil is. Zie Akte tevens houdende wijziging van eis (processtuk 12), p. 4. Rechtbank Noord-Holland, sector Kanton-locatie Alkmaar 30 december 2015, zaaknummer 2976348/CV EXPL 14-1136 BL/WS. Deze uitspraak is niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl. De datum van het faillissement blijkt uit een uittreksel uit het handelsregister, dat is ingezonden door de cassatieadvocaat in de zaak met nummer 17/04510. Dit betekent dat Bogra failliet is gegaan vlak voordat het hof zijn arrest heeft gewezen, maar nadat de stukken aan het hof waren overgelegd. De regels over schorsing en overname van het geding door de curator waren derhalve niet van toepassing (art. 30 Fw). Het bedrijf heeft later een doorstart gemaakt, zie daarover hof Amsterdam 10 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2339, JAR 2018/216 m.nt. J.N. van der Pijl. Zie ook J.F. Fliek & F.M.J. Verstijlen, De eerste stappen na Estro. In: Tijdschrift voor insolventierecht 2018/7. Onder punt 11 van de inleidende dagvaarding is uitgewerkt hoe de salarisverlaging precies uitwerkt voor [eiser]. Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/65; A.F. Bungener, Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst in vermogensrechtelijk perspectief, Monografieën Sociaal recht, 2008, p. 69; H.J.W. Alt, Stelplicht en bewijslast in het nieuwe arbeidsrecht, Monografieën Sociaal recht, 2017, p. 101; E. Schop, Wijziging van arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder pensioen, Pensioen Monografieën, 2007, p. 12-13; A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018, p. 589. HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570, TRA 2010/50 m.nt. O. van der Kind, PJ 2010/69 m.nt. A.G. van Marwijk Kooy ([A]/CZ). In vergelijkbare zin reeds HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2921, NJ 1999/509 (Huijerjans/Kuypers). Vgl. voorts HR 9 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5616, JAR 2007/306 ([C/D]) en HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:305, JAR 2015/75 m.nt. E. Loesberg (X/FNV). Deze twee arresten zijn beide afgedaan met art. 81 RO. HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2921, NJ 1999/509 (Huijerjans/Kuypers). Vgl. A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018, p. 590. HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5262, PJ 2010/157 (Halliburton). Zie Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/65 en 2015/91; S.F.H. Jellinghaus & W.A. Zondag, Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 613 (Arbeidsrecht thematisch), C.4.1 (5 september 2017); B. Vaandrager, Wijziging van arbeidsvoorwaarden: ondubbelzinnige toestemming vereist? In: Bb 2010, 20; P.G. Vestering, Informed consent bij arbeid en pensioen. In: Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2013/7, p. 271; F.G. Laagland, Arbeidsovereenkomst, art. 7:611 BW, aant. 8.6. Asser/Lutjens 7-XI 2016/496 en 497; R.A.A. Duk, De Hoge Raad en rechtsvinding in het arbeidsrecht (diss), 2013, p. 65; O. van der Kind in de noot onder HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570 ([A]/CZ). In: TRA 2010/50; P.G. Vestering, Informed consent bij arbeid en pensioen. In: Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2013/7 en A-G Wissink in de conclusie (onder 3.4.4.) voor HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:305. L.G. Verburg (red.) e.a., Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Monografieën Sociaal Recht, 2015, p. 176; P.G. Vestering, Informed consent bij arbeid en pensioen. In: Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2013/7, p. 275. A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018, p. 592 en A-G Wissink in zijn conclusie (onder 3.6, 3.7.1, 3.7.2) voor HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:305. A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I. 2018, p. 592 en A-G Wissink in zijn conclusie (onder 3.6, 3.7.1, 3.7.2) voor HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:305. HR 9 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1438, NJ 1995/113 m.nt. P.A. Stein (Clark/Rentokil); Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/91. Zie hierover uitvoerig A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018, p. 593-601. Hoge Raad 11 juli 2008, ECLI:NL:2008:BD1847, NJ 2011/185 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss ([B]/Mammoet). Zie ook HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:AA5648, NJ 2000/565 m.nt. P.A. Stein (Guitoneau/Midnet Taks). Zie eerder HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2688, NJ 1998/767 (Van der Lely/Taxi Hofman). Zie over het arrest A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018, p. 605-611; S.F.H. Jellinghaus en W.A. Zondag, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, art. 7:613 BW, aant. C.6; F.G. Laagland, Arbeidsovereenkomst, art. 7:611 BW, aant. 8; J.P. Quist, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, art. 7:611 BW, aant. C.3.5; Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/70; Van der Grinten (bew. door Bouwens en Duk), Arbeidsovereenkomstenrecht, 2015/§ 3.3. Memorie van grieven onder 22. Dat het hof dat over het hoofd heeft gezien blijkt ook uit ’s hofs onvolledige samenvatting van de grieven in rov. 3.3. Grief I (onder 13) richt zich tegen de overweging van de kantonrechter in rov. 5.3 over de eerste functiewijziging per 1 juli 2013. Grief II (onder 19) richt zich tegen de tweede functiewijziging in 2014. Het hof maakt dit onderscheid niet.

Conclusie van repliek onder 5. Memorie van antwoord onder 6.5. HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570, TRA 2010/50 m.nt. O. van der Kind, PJ 2010/69 m.nt. A.G. van Marwijk Kooy ([A]/CZ). In vergelijkbare zin reeds HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2921, NJ 1999/509 (Huijerjans/Kuypers). Vgl. voorts HR 9 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5616, JAR 2007/306 ([C/D]) en HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:305, JAR 2015/75 m.nt. E. Loesberg (X/FNV). Deze twee arresten zijn beide afgedaan met art. 81 RO. Zie daarover A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018, par. 6.6; Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/121, 126. Zie bijvoorbeeld rechtbank Rotterdam 8 december 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:10373; rechtbank Limburg 12 mei 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:4387. Zie voorts E. Wies & M.A. Schneider, Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (‘e-grond’): de lijnen in de rechtspraak uitgekristalliseerd? In: ArbeidsRecht 2018/30. W.H.A.M.C. Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht 2015/§ 3.3.

De vraag of een overeenkomst als bedoeld is tot stand gekomen, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van de algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst, zij het dat, gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, de werkgever slechts erop mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die voor hem een verslechtering daarvan inhoudt, indien aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd.” Nu het moet gaan om ‘welbewuste instemming’, is duidelijk dat niet te makkelijk mag worden aangenomen dat een werknemer heeft ingestemd met een loonsverlaging. Het aannemen van stilzwijgende instemming van de werknemer ligt in het algemeen dan ook niet in de rede. Zo besliste de Hoge Raad in het arrest Halliburton dat - in de omstandigheden van dat geval - uit het feit dat de werknemer niet heeft gereageerd op een voorstel tot wijziging van arbeidsvoorwaarden van de werkgever, niet kan worden afgeleid dat de werknemer heeft ingestemd met het voorstel. De eis van ‘welbewuste instemming’ gaat echter ook weer niet zover dat altijd ‘ondubbelzinnige instemming’ met een voorstel tot wijziging van arbeidsvoorwaarden is vereist, zo overweegt het hof in rov. 3.7 van het arrest [A]/CZ. 3.4 In navolging van deze arresten wordt in de literatuur algemeen aangenomen dat ‘welbewust instemmen’ het uitgangspunt is bij toetsing van de vraag of een voor een werknemer nadelige wijziging tot stand is gekomen. Deze norm kan worden verhoogd tot ‘ondubbelzinnig instemmen’ wanneer de omstandigheden daartoe aanleiding geven, bijvoorbeeld omdat de werknemer niet goed is geïnformeerd over de beoogde wijziging en implicaties daarvan. Zo kan de werkgever gehouden zijn om duidelijk te maken wat de gevolgen van de wijziging voor het pensioen van de werknemer zijn. Bij het al dan niet aannemen van instemming van de werknemer met het werkgeversvoorstel kan verder van belang zijn op welke wijze het wijzigingsvoorstel aan de werknemer bekend is gemaakt: is de wijziging simpelweg opgelegd of is er ruimte geweest voor een dialoog? Ook kan relevant zijn of voldoende inzicht is verschaft in de beweegredenen voor de wijziging. 3.5 Als de werknemer gemotiveerd betwist dat hij heeft ingestemd met een loonsverlaging (of met een andere wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden), is de hoofdregel dat de bewijslast dat de werknemer heeft ingestemd bij de werkgever ligt. 3.6 Als géén sprake is van instemming van de werknemer met een loonsverlaging (of andere wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden), kan de werkgever onder omstandigheden de arbeidsvoorwaarden van de werknemer eenzijdig wijzigen. 3.7 Het eerste geval waarin een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden door de werkgever mogelijk is, is als in de arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen in de zin van art. 7:613 BW, en aan de in deze bepaling gestelde voorwaarden is voldaan. 3.8 Als de arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding bevat, is een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden slechts mogelijk – het tweede geval – indien is voldaan aan de in de rechtspraak ontwikkelde en op art. 7:611 BW gebaseerde ‘dubbele redelijkheidstoets.’ Deze dubbele redelijkheidstoets houdt in dat een werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, voor zover deze verband houden met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. In het arrest [B]/Mammoet heeft de Hoge Raad, voor zover hier van belang, hierover het volgende overwogen: “3.3.2 (…) Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd.” Uit het arrest [B]/Mammoet volgt dat het volgende stappenplan moet worden toegepast: 1e stap: heeft de werkgever als goed werkgever aanleiding kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden? 2e stap: is het door de werkgever gedane voorstel redelijk? 3e stap: kan in redelijkheid van de werknemer gevergd worden dat hij het redelijke voorstel van de werkgever aanvaardt? 3.9 In de onderhavige zaak heeft de kantonrechter geoordeeld dat geen sprake is geweest van instemming van de werknemer met de verlaging van het loon, noch in 2013 noch 2014. Vervolgens heeft de kantonrechter vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding bevat. Ten slotte heeft de kantonrechter getoetst aan de criteria uit [B]/Mammoet, en geoordeeld dat voor wat betreft de wijzigingen in 2013 en 2014 reeds de eerste stap niet wordt gehaald: Bogra heeft als goed werkgever geen aanleiding kunnen zien tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden. 3.10 Het hof is daarentegen van oordeel dat wél sprake is geweest van instemming van de werknemer met de verlaging van het loon. Aan een toetsing aan de criteria uit [B]/Mammoet is het hof derhalve niet toegekomen. Het hof maakt, in tegenstelling tot de kantonrechter, bij zijn oordeel geen onderscheid in het door de kantonrechter gehanteerde onderscheid in een eerste en tweede beoordelingsmoment in respectievelijk 2013 en 2014. 3.11 Bij de bespreking van het cassatiemiddel is voorop te stellen dat geen klachten zijn gericht tegen ’s hofs oordeel in rov. 3.5, dat voor de toepassing van artikel 18 lid 5 CAO (zie onder 1.5) voldoende is dat de werknemer heeft ingestemd met de andere functie en dat de bepaling niet vereist dat de werknemer daarnaast afzonderlijk instemt met het daarbij behorende salaris. De uitleg van het hof lijkt mij juist, nu deze steun vindt in de bewoordingen van de bepaling: het gaat om aanvaarding van ‘een functie waaraan een lager loon is verbonden’. En dus niet: ‘aanvaarding van een functie’ én ‘aanvaarding van een lager loon’. 3.12 Het hof overweegt in rov. 3.6 dan het volgende: “3.6 [eiser] heeft niet betwist dat hij sedert 2013 andere werkzaamheden vervuld dan die van assistent chef machinale. Hij vervult feitelijk de functie van meewerkend voorman afmontage. Het hof is van oordeel dat aldus sprake is van een gewijzigde functie. De gemachtigde van [eiser] schrijft ook in zijn eerste reactie d.d.

12 juni 2013 over het toekennen van “een andere functie” en niet over het handhaven van dezelfde functie. [eiser] is de gewijzigde functie sedert 2013 en tot op heden gaan vervullen en heeft hem daarmee ook geaccepteerd. Aldus is artikel 18 lid 5 van de CAO van toepassing. Het betoog van [eiser] faalt, en het daarop gebaseerde oordeel van de kantonrechter is onjuist. Het tweede onderdeel van grief I slaagt ook. In deze overweging zijn de volgende elementen te onderscheiden: i) [eiser] betwist niet dat hij sedert 2013 andere werkzaamheden vervult dan die van assistent chef machinale. [eiser] vervult feitelijk de functie van meewerkend voorman afmontage; ii) derhalve is sprake van een gewijzigde functie; iii) door het gaan vervullen van deze gewijzigde functie sedert 2013 heeft [eiser] de functie geaccepteerd; iv) aldus is artikel 18 lid 5 CAO van toepassing. 3.13 Onderdeel I is met verschillende motiveringsklachten en een rechtsklacht gericht tegen de overwegingen genoemd onder (i) en (iii). Onderdeel II is een voortbouwende klacht. Onderdeel I 3.14 Bij onderdeel I (procesinleiding in cassatie onder 16) betoogt [eiser] in de eerste plaats dat de vaststelling van het hof dat hij sedert 2013 feitelijk de functie van meewerkend voorman afmontage verricht, onbegrijpelijk is nu de kantonrechter in rov. 5.3 van zijn vonnis heeft vastgesteld dat [eiser] de functie van meewerkend voorman afmontage pas sedert februari 2014 vervult en hiertegen geen grief is gericht. Bogra heeft zelf aangevoerd dat [eiser] deze functie pas “vanaf april 2014 op proef is gaan vervullen” en dat hij pas “met ingang van oktober 2014 (…) definitief in deze functie geplaatst is”. De vaststelling van het hof is ook tegenstrijdig met de vaststelling in rov. 2.7, dat Bogra aan [eiser] bij brief van 15 mei 2013 heeft bericht dat hij per 1 juli 2013 de functie van Algemeen productiemedewerker C toebedeeld kreeg en met de vaststelling in rov. 2.9 dat Bogra, na bezwaar van [eiser] tegen deze functie en daarbij behorende arbeidsvoorwaarden, aan [eiser] heeft bericht dat deze functiewijziging dan “eenzijdig doorgevoerd” zal worden. Tussen partijen was in appel ook in confesso dat [eiser] pas op zijn vroegst in februari 2014 de functie van meewerkend voorman afmontage is gaan verrichten (procesinleiding in cassatie onder 17). 3.15 Deze klacht slaagt. Klaarblijkelijk heeft het hof over het hoofd gezien dat bij [eiser] (anders dan in de parallelle zaken van werknemers tegen Bogra) sprake is geweest van twee wijzigingen in functie. Namelijk een wijziging per 1 juli 2013, toen hem werd aangezegd dat hij de functie van algemeen productiemedewerker C zou gaan vervullen, en een wijziging in februari 2014, toen hij de functie van meewerkend voorman afmontage is gaan vervullen. 3.16 Verder wordt bij onderdeel I geklaagd (procesinleiding onder 19) dat ’s hofs oordeel dat [eiser] de gewijzigde functie heeft aanvaard, niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de volgende stellingen: (i) [eiser] heeft er uitdrukkelijk op gewezen dat hij het aanbod voor de functie van meewerkend voorman niet heeft aanvaard vanwege het daaraan verbonden veel lagere salaris; (ii) [eiser] is de bijbehorende werkzaamheden tijdens de procedure blijven verrichten vanuit zijn wens zich als ‘goed werknemer’ op te stellen; (iii) [eiser] was niet akkoord met een functiewijziging met salarisverlaging en heeft zich daar uitdrukkelijk tegen verzet. In het licht van deze stellingen is onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] de gewijzigde functie heeft aanvaard, zo wordt aangevoerd. 3.17 Tenslotte wordt gesteld (procesinleiding cassatie onder 20) dat wanneer de beslissing van het hof zo moet worden begrepen, dat wanneer een werknemer die een functiewijziging met loonsverlaging voorgelegd krijgt en deze functiewijziging uitdrukkelijk afwijst, desondanks geacht moet worden die functieverlaging alsnog te hebben aanvaard wanneer hij, na die afwijzing, onder protest en terwijl hij een procedure daartegen entameert de nieuwe functie toch gaat uitoefenen, die beslissing van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. 3.18 Ook deze klachten slagen. Nu vast staat dat [eiser] heeft geprotesteerd bij Bogra tegen de indeling in een andere functie met een daarbij behorend lager loon, is niet in te zien op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat hij de gewijzigde functie waaraan een lager loon is verbonden heeft aanvaard. Met zijn protest heeft [eiser] immers verklaard aan de werkgever dat hij de gewijzigde functie met een lager loon juist níet aanvaardt. ’s Hofs oordeel op dit punt acht ik dan ook niet begrijpelijk. 3.19 Als het hof zou hebben gemeend dat de omstandigheid dat [eiser] ondanks zijn protest de gewijzigde werkzaamheden feitelijk wél is gaan uitvoeren, impliceert dat hij daarmee de gewijzigde functie waaraan een lager loon is verbonden heeft aanvaard, berust dit op een onjuiste rechtsopvatting. Dit is niet te verenigen met het arrest [A]/CZ, waarin is geoordeeld dat sprake moet zijn van welbewuste instemming van de werknemer met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden (zie onder 3.3-3.4). Het onder protest uitvoeren van werkzaamheden laat zich niet kwalificeren als ‘welbewuste instemming’. 3.20 Daarbij is bovendien te bedenken dat een werknemer in een situatie als de onderhavige weinig anders kán dan de hem opgedragen werkzaamheden toch uit te voeren, zij het onder protest. Als hij zou weigeren om de hem opgedragen werkzaamheden uit te voeren, loopt hij het aanzienlijke risico dat de werkgever overgaat tot het inhouden van zijn loon (art. 7:628 BW). Bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten is immers een van de kernverplichtingen van de werknemer. Bij het stopzetten van de loonbetaling, zou de werknemer zich gedwongen zien om een loonvordering in te stellen, waarbij hij dan zal moeten betogen dat geen sprake is van het weigeren van de ‘bedongen arbeid’ omdat de functie ándere werkzaamheden inhoudt. Als de rechter niet meegaat in dat betoog, heeft de werknemer geen aanspraak op loon. De weigering om opgedragen werkzaamheden uit te voeren kan bovendien leiden tot ontslag: werkweigering kan kwalificeren als verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en daarmee een ontslag op de e-grond rechtvaardigen (art. 7:669 lid 3 onder e BW). 3.21 Dat een werknemer deze risico’s niet wil nemen en ‘onder protest’ de gewijzigde functie waaraan een lager loon is verbonden gaat vervullen, kan hem dan ook redelijkerwijs niet worden tegengeworpen. Zie in vergelijkbare zin Bouwens en Duk over situaties waarin een werknemer zich geconfronteerd ziet met een wijzigingsvoorstel van de werkgever (mijn onderstreping): “Opgemerkt zij nog dat vaak niet duidelijk is waartoe toepassing van de door de Hoge Raad geformuleerde criteria [A-G: uit [B]/Mammoet] in een concreet geval leidt. Wij zouden in dat verband tot uitgangspunt willen nemen dat voor de vraag of in een individueel geval en zonder wijzigingsbeding een werknemer zich moet neerleggen bij een voorstel van de werkgever tot wijziging, een zwaardere toets dient te gelden dan die van art. 613. In geval van twijfel kan een praktische benadering zijn dat de werknemer het aanbod van de werkgever onder protest aanvaardt en zich de bevoegdheid voorbehoudt een oordeel van de rechter te vragen.