ECLI:NL:PHR:2024:887

D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene], geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987, hierna: de betrokkene. Inleiding 1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 1 maart 2023 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 58.000 en heeft aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat. 2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R.J. Baumgardt, advocaat in Rotterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel 3. Het middel klaagt over de verwerping van een verweer over de toepassing van de matigingsbevoegdheid van artikel 36e lid 5 Sr. In hoger beroep heeft de verdediging betoogd dat het hof de betalingsverplichting uit billijkheidsoverwegingen zou moeten matigen.

4. Het hof heeft in reactie op het verweer van de verdediging als volgt overwogen: “Het hof ziet in hetgeen de raadsman ter terechtzitting omtrent het conservatoir beslag van de auto naar voren heeft gebracht geen aanleiding om in dit geval een vermindering uit billijkheidsoverwegingen toe te passen.” De toelichting op het middel 5. In de toelichting op het middel wordt gewezen op hetgeen de raadsman in hoger beroep heeft aangevoerd omtrent een BMW van de betrokkene. De raadsman was van oordeel dat het hof een billijkheidscorrectie zou moeten toepassen omdat het hof in de strafzaak niet is gekomen tot een verbeurdverklaring van de BMW. Volgens de raadsman is de betrokkene daardoor in een nadeliger positie gebracht dan wanneer wel verbeurdverklaring was gevolgd. De BMW van de betrokkene is namelijk aanzienlijk in waarde verminderd gedurende de ontnemingsprocedure. Omdat de BMW niet is verbeurdverklaard wordt die verminderde waarde van de auto bij executoriale verkoop in mindering gebracht op de betalingsverplichting, in plaats van de waarde die de auto had op het moment van beslaglegging. Het beoordelingskader: de matigingsbevoegdheid van artikel 36e lid 5 Sr 6. Artikel 36e lid 5 Sr geeft de rechter de bevoegdheid het door de betrokkene te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel. Dit artikel brengt tot uitdrukking dat de rechter de betalingsverplichting ‘kan’ matigen. De ontnemingsrechter komt in dit verband veel vrijheid toe. Het is aan de ontnemingsrechter voorbehouden om te beslissen of hij toepassing geeft aan deze matigingsbevoegdheid en om te beoordelen welke omstandigheden daartoe van belang zijn. De rechter hoeft zijn keuze niet te motiveren, tenzij de verdediging of het OM ter terechtzitting een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen. De bespreking van het middel 7. Het hof heeft naar aanleiding van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd geen reden gezien om de matigingsbevoegdheid van artikel 36e lid 5 Sr toe te passen en is dus niet meegegaan in het gevoerde verweer. Zoals de steller van het middel onderkent, is de toets van beslissingen van de feitenrechter om al dan niet toepassing te geven aan de matigingsbevoegdheid van artikel 36e lid 5 Sr marginaal. 8. De redenering in het verweer, zo lees ik de woorden van de raadsman, is dat – doordat het hof in de strafzaak niet tot een verbeurdverklaring is gekomen – de betrokkene opdraait voor de waardevermindering van de BMW. Dat is volgens het verweer oneerlijk. Om die reden zou het hof in de ontnemingszaak een billijkheidscorrectie moeten toepassen. 9. Door de raadsman wordt echter miskend dat uitgangspunt in ontnemingszaken is dat het risico van waardevermindering van voorwerpen voor rekening komt van de betrokkene. Bovendien dient het in mindering brengen van het bedrag dat is gemoeid met een verbeurdverklaring een ander doel: het vermijden van dubbele aansprakelijkheid voor hetzelfde bedrag. Of zich dat in deze zaak ook voordoet, is nog maar de vraag. 10. Dat het hof geen reden heeft gezien voor toepassing van de matigingsbevoegdheid van artikel 36e lid 5 Sr, acht ik gelet op het voorgaande niet onbegrijpelijk. Dat oordeel is bovendien toereikend gemotiveerd. Ik neem hierbij in aanmerking dat voor de betrokkene ná de executoriale verkoop de mogelijkheid openstaat om de rechter via de weg van artikel 6:6:26 lid 1 Sv te verzoeken om te betalingsverplichting te matigen met een bedrag dat correspondeert met de – bij verkoop gebleken – waardevermindering van de BMW.

11. Het middel faalt en kan worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. 12. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 25 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:67, NJ 2022/56, rov. 3.4.2 (Checkpoint-arrest). HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:127, NJ 2020/261 m.nt. Reijntjes, rov. 2.3.2. Op zichzelf is juist dat bij het in mindering brengen van de waarde van een verbeurdverklaard voorwerp op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting moet worden uitgegaan van de door de ontnemingsrechter te schatten waarde van het voorwerp ten tijde van de inbeslagneming (HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1768, NJ 2018/417, rov. 4.4.2). Bij verhaal op voorwerpen die op grond van art. 94a Sv in beslag zijn genomen, zulks op de wijze voorzien in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (voor roerende zaken: art. 439 Rv e.v.), delgt de opbrengst van het voorwerp bij executoriale openbare verkoop (cf. art. 474 Rv: ná aftrek van de kosten van verhaal) de op grond van art. 36e Sr opgelegde betalingsverplichting. Zie art. 6:4:9 Sv jo art. 6:4:4 Sv. Zie HR 8 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1618, rov. 2.3. Zie ook W. de Zanger, De ontnemingsmaatregel toegepast. Een onderzoek naar de rechtspositie van de betrokkene in de procedure tot oplegging en tenuitvoerlegging van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk voordeel, Den Haag: Boom Juridisch 2018, p. 152-155. Vgl. ook de conclusie van toenmalig A-G Bleichrodt voorafgaand aan HR 19 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:64, onder 13, en de conclusie van mijn ambtgenoot Keulen voorafgaand aan HR 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2023, onder 60. Om die reden gaat het in beginsel alleen om gevallen van verbeurdverklaring op de grond van art. 33a, lid 1 sub a, Sr. Bovendien staat het de betrokkene vrij om executoriale verkoop te voorkomen door tijdig aan de betalingsverplichting te voldoen (art. 6:4:9 Sv jo 6:4:1 en 6:4:3 lid 1–3 Sv). Executoriale verkoop vindt niet eerder plaats dan na het onherroepelijk worden van de uitspraak waarbij de betalingsverplichting is opgelegd en na de betekening daarvan (zie art. 6:4:9 Sv jo 6:4:4 lid 2 Sv (voor o.g.v. art. 94a Sv in beslag genomen voorwerpen)).