ECLI:NL:PHR:2023:1232

B.F. Keulen In de zaak [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, hierna: de betrokkene 1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 23 september 2021 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 52.162,00 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 41.730,00 aan de Staat ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 834 dagen. 2. Er bestaat samenhang met de zaak 21/04065. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R. Zilver, advocaat te Utrecht, heeft één middel van cassatie voorgesteld. 4. Uw Raad heeft in de samenhangende strafzaak eerder arrest gewezen, op 7 november 2017. Het hof had in het arrest dat destijds voorlag onder meer (onder 4) bewezenverklaard dat de verdachte ‘op tijdstippen in de periode van 1 oktober 2013 tot en met 17 februari 2014 te Veldhoven en Eindhoven en elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, telkens om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden van Gamma Hydroxy Boterzuur (GHB), zijnde Gamma Hydroxy Boterzuur (GHB) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, een of meer hoeveelheden GBL (Gamma-butyrolacton) voorhanden heeft gehad en heeft verkocht en heeft afgeleverd, waarvan verdachte en zijn mededader ernstige reden hadden te vermoeden dat die stof bestemd was tot het plegen van dat feit’. Het hof heeft in dat arrest onder meer een ‘Personenauto [kenteken] , BMW SER REIHE 530d 2003 Kl: zwart, goednr. 760910’ verbeurdverklaard. Uw Raad heeft in het betreffende arrest de duur van de opgelegde gevangenisstraf verminderd en het beroep voor het overige verworpen. 5. Het middel bevat de klacht dat ’s hofs oordeel dat ‘het waardebedrag van de verbeurdverklaarde personenauto niet in mindering dient te worden gebracht op de betalingsverplichting’ getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Voordat ik dit middel bespreek, geef ik ’s hofs overwegingen in de bestreden uitspraak weer, ’s hofs overwegingen in het nadien gewezen herstelarrest, een passage uit ’s hofs arrest in de strafzaak alsmede een deel van de overgelegde pleitnota. ’s Hofs overwegingen in de bestreden uitspraak en het herstelarrest, het arrest in de strafzaak alsmede de pleitnota 6. Het hof heeft in het arrest van 23 september 2021 onder meer het volgende overwogen (met weglating van een verwijzing): ‘ De opzet van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel In het dossier is een proces-verbaal opgenomen bevattende een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex artikel 36e, tweede lid, Wetboek van Strafrecht. De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft blijkens een onderzoek plaatsgevonden naar de verkoop van GBL door betrokkene en medebetrokkene [betrokkene 1] . Uit dit onderzoek zijn de volgende factoren naar voren gekomen: de dagomzet in de tapperiode, alsmede de extrapolatie van de dagomzet naar de gehele verkoopperiode, de inkoopprijs per liter, de verkoopprijs per liter en de overige kosten. Het hof zal deze factoren achtereenvolgens bespreken. De verkoopperiode Uit het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 36e, tweede lid, Wetboek van Strafrecht, gedateerd 3 juni 2015 blijkt onder meer het navolgende. De tapperiode liep van 23 januari 2014 tot en met 16 februari 2014 en bedroeg 25 dagen. Uit de tapgesprekken en onderschepte SMS-berichten zou blijken dat de betrokkene en zijn medebetrokkene in deze periode in totaal 282,25 liter GBL hebben omgezet. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat er enkel 175 liter is verkocht gedurende de bewezenverklaarde periode van de strafzaak, en dat er derhalve niet kan worden geëxtrapoleerd. Subsidiair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat er niet sprake is van 282,25 liter verkochte GBL in de tapperiode, maar van 271 liter verkochte GBL. Het hof gaat niet mee met de stelling van de verdediging dat enkel in oktober 2013 een hoeveelheid van 175 liter is ingekocht en er niet meer liters kunnen zijn verkocht. Uit de onderzoeksresultaten ten aanzien van die specifieke tijdsperiode blijkt al van een afzethoeveelheid van meer dan 175 liter in 25 dagen. Daarnaast verdraagt deze stelling zich niet met de eigen verklaring van de betrokkene, dat hij zijn in oktober 2013 ingekochte hoeveelheid reeds “snel nadien” heeft verkocht. Het hof verwerpt daarmee het verweer van de verdediging nu dit geenszins aannemelijk is geworden. Ten aanzien van de methode van extrapolatie overweegt het hof dat de betrokkene in de samenhangende strafzaak onder meer is veroordeeld wegens het tezamen en in vereniging verkopen en afleveren van GBL in de periode van 1 oktober 2013 tot en met 16 februari 2014. Gelet op de veroordeling in de strafzaak, staat genoegzaam vast dat de betrokkene zich ook vóór de tapperiode schuldig heeft gemaakt aan de handel in GBL en ook in die periode wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het hof overweegt verder dat aan de hand van de onderzoeksresultaten ten aanzien van die specifieke tijdsperiode, die is gelegen binnen de bewezenverklaarde periode, door middel van de methode van extrapolatie het aantal liters verkochte GBL per dag, alsook het voordeel kan worden afgeleid voor de gehele periode waarin de betrokkene heeft gehandeld in GBL. Uit het subsidiaire standpunt van de betrokkene komt, anders dan uit de ontnemingsrapportage blijkt, in totaal een afzet (in de zin van door afnemers aanvaard aanbod van betrokkene) van 271 liter GBL (gelijk aan het standpunt van betrokkene) in de periode van 23 januari 2014 tot en met 16 februari 2014 naar voren. Het hof zal de afzethoeveelheid op basis daarvan vaststellen. De dagafzet over de periode van 23 januari 2014 tot en met 16 februari 2014, zijnde 25 dagen, wordt derhalve als volgt berekend: 271 liter / 25 = 10,84 liter per dag. De gehele bewezenverklaarde periode, 1 oktober 2013 tot en met 16 februari 2014, beslaat 140 dagen. Aldus wordt de afzet over de gehele periode, uitgaande van de extrapolatie, 140 (dagen) x 10,84 liter = 1.517,60 liter. De inkoopprijs per liter Met de verdediging is het hof van oordeel dat de inkoopprijs per liter GBL moet worden vastgesteld op een bedrag van € 95,-. Hierbij betrekt het hof in zijn oordeel dat de betrokkenen meer risico lopen door in het illegale circuit in te kopen.

Het hof herstelt de uitspraak in zijn arrest van 23 september 2021 onder voormeld parketnummer, in die zin dat het dictum komt te luiden: Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 48.368,- (achtenveertigduizend driehonderdachtenzestig euro). Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 38.694,- (achtendertigduizend zeshonderdvierennegentig euro). Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 773 dagen.’ 8. Het hof heeft in het arrest in de strafzaak van 17 juni 2015 onder meer het volgende overwogen: ‘Beslag De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de personenauto, merk BMW, type 530d, kenteken [kenteken] , dient te worden teruggegeven aan de moeder van de verdachte, aangezien dit voorwerp aan haar toebehoort. Het hof is echter van oordeel dat uit de inhoud van het procesdossier en het onderzoek ter terechtzitting voldoende aannemelijk is geworden dat voormelde auto niet aan de moeder van de verdachte, maar aan verdachte zelf toebehoort. Nu deze in beslag genomen en nog niet teruggegeven personenauto, bovendien een voorwerp is met behulp waarvan de onder 3. en 4. bewezen verklaarde feiten (deels) zijn begaan, is deze vatbaar voor verbeurdverklaring.’ 9. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep in de ontnemingszaak, gehouden op 9 september 2021, houdt onder meer in dat de raadsman overeenkomstig een door hem overgelegde pleitnota heeft gepleit. Bij de stukken bevindt zich een ‘Schriftelijk standpunt’ van de raadsman van de betrokkene, R. Zilver, inzake de ontnemingsvordering met als datum ‘8 september 2021’; ik begrijp dat dit de op 9 september 2021 overgelegde pleitnota is. Deze pleitnota houdt onder meer het volgende in (met weglating van een voetnoot): ‘6. Betalingsverplichting 6.1 Verbeurdverklaring Bij de vaststelling van de vervolgens aan [betrokkene] op te leggen betalingsverplichting dient rekening te worden gehouden met verbeurdverklaring door uw Hof van de BMW 530d ( [kenteken] ). Door deze inmiddels onherroepelijke verbeurdverklaring heeft immers reeds een vorm van voordeelsontneming in de hoofdzaak plaatsgevonden, waarmee in de onderhavige ontnemingsprocedure rekening dient te worden gehouden. Daarbij dient te worden uitgegaan van de waarde van het voertuig ten tijde van de inbeslagname. Bij de vordering conservatoir beslag werd de waarde van de auto geschat op € 8.250,-.’ Bespreking van het middel 10. De steller van het middel voert aan dat het hof door het voertuig ‘eerst in de strafzaak verbeurd te verklaren en vervolgens na te laten het waardebedrag van dat voertuig in mindering te brengen op de betalingsverplichting’, de betrokkene feitelijk in een nadeligere toestand heeft gebracht dan voorheen. Het hof zou hiermee voorbij zijn gegaan aan het doel van de ontnemingsmaatregel en het reparatoire karakter daarvan. Bovendien zou het onbegrijpelijk zijn ‘dat de vervoerskosten en de telefoonkosten wel van het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn afgetrokken, maar dat met het waardebedrag van het voertuig in het geheel geen rekening wordt gehouden’. Net als voor de vervoers- en telefoonkosten geldt, aldus de steller van het middel, dat het gebruik van het voertuig ‘noodzakelijk was voor de voltooiing van het strafbare feit’. Het Hof had ‘minst genomen dit voertuig (deels) moeten betrekken bij de kostenposten ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel’. 11. In een arrest van 17 mei 2016 waar de steller van het middel ook op wijst, overwoog Uw Raad dat uit de wetsgeschiedenis van de Wet verruiming mogelijkheden voordeelsontneming volgt dat ‘ook door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Mede gelet daarop is in zijn algemeenheid onjuist het oordeel van het Hof dat het onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde geldbedrag van € 5.020,- niet in mindering moet worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting’. Ook uit andere arresten van Uw Raad blijkt dat de waarde van voorwerpen die verbeurd zijn verklaard en kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit in mindering dient te worden gebracht op de betalingsverplichting. Ingeval de verbeurdverklaring niet berust op art. 33a, eerste lid, onder a, Sr bestaat evenwel geen verplichting tot aftrek: de verbeurdverklaring ziet dan niet op de ‘opbrengst’ van een strafbaar feit. 12. In het bestreden arrest heeft het hof inzake de verbeurdverklaring van de personenauto overwogen dat ‘het gaat om een voorwerp met behulp waarvan het tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan of voorbereid. De personenauto is derhalve niet aangemerkt als opbrengst van het bewezenverklaarde feit, en behelst geen waarde die in het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel als onderdeel is meegenomen. Het hof zal derhalve het waardebedrag van die verbeurdverklaarde personenauto niet in mindering brengen op de aan betrokkene op te leggen betalingsverplichting’. Dit oordeel getuigt, gezien het bovenstaande, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het middel over dat oordeel klaagt, faalt het. 13. Op grond van art. 36e, achtste lid, Sr kan de rechter bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kosten in mindering brengen die rechtstreeks in verband staan met het begaan van strafbare feiten, bedoeld in het eerste tot en met het derde lid van art. 36e Sr, en die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen. Onder kosten die in rechtstreeks verband staan tot een strafbaar feit moeten, aldus Uw Raad, ‘die kosten worden gerekend die bespaard zouden zijn geweest als het delict niet zou zijn gepleegd’. 14. Het hof heeft onder het kopje ‘Overige kosten’ een schatting gemaakt van de omvang van de vervoers- en telefoonkosten en deze kosten in mindering gebracht. Voor wat betreft de vervoerskosten, die het hof heeft vastgesteld op € 750,-, is rekening gehouden met ‘onder meer de bewezenverklaarde periode, het gemiddelde aantal leveringen per dag en een gemiddelde van 1 liter per levering, voor de leveringen van Eindhoven en directe omgeving’. Voor wat betreft de telefoonkosten, vastgesteld op € 350,-, heeft het hof overwogen dat ‘uit het onderliggende dossier blijkt dat er sprake was van 3 telefoons die in gebruik waren voor het verkopen en afleveren van de GBL’. Uit ’s hofs overweging volgt dat, was het delict niet gepleegd, deze telefoon- en vervoerskosten niet door de betrokkene zouden zijn gemaakt. De telefoonkosten werden gemaakt voor het ‘verkopen en afleveren van de GBL’ en de vervoerskosten werden gemaakt om de GBL in ‘Eindhoven en directe omgeving’ te leveren. Uit de overweging van het hof volgt dat wel degelijk het ‘gebruik van de auto’ in mindering is gebracht onder de noemer ‘vervoerskosten’. Voor zover het middel erover klaagt dat de vervoerskosten niet zijn afgetrokken, mist het derhalve feitelijke grondslag. 15. Ten overvloede merk ik op dat het bij het ‘waardebedrag’ van de verbeurdverklaarde auto niet gaat om kosten die bespaard zouden zijn als het delict niet zou zijn gepleegd. 16. Het middel faalt. 17. Ambtshalve wijs ik erop dat het cassatieberoep op 29 september 2021 is ingesteld en dat Uw Raad meer dan twee jaar na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen. Dat dient tot vermindering van de betalingsverplichting te leiden.

Het hof baseert derhalve de inkoopprijs op de verklaring van de betrokkene, en stelt deze vast op € 95,- liter GBL. De verkoopprijs per liter Het hof verwerpt het verweer van de verdediging dat de verkoopprijs per liter moet worden berekend uitgaande van de verklaring van de betrokkene dat er sprake is geweest van een gemiddelde verkoopprijs van € 150,00 per liter GBL, nu uit het dossier voldoende concrete aanwijzingen bestaan om de gemiddelde verkoopprijs per liter GBL te berekenen. Het hof zal de verkoopprijs per liter op basis van de ontnemingsrapportage, (…), berekenen, maar komt hierbij tot een andere verkoopprijs per liter. 1 liter € 175,00 1,5 liter € 275,00 2 liter € 350,00 4 liter € 625,00 6 liter € 900,00 Totaal: 14,5 liter € 2.325,00 € 2.325,00 / 14,5 (liter) = € 160,34 Derhalve komt het hof uit op een gemiddelde verkoopprijs van (afgerond) € 160,- per liter. Overige kosten Het hof zal een schatting maken van de omvang van de vervoer- en telefoonkosten en deze kosten in mindering brengen. 1. De vervoerskosten Het hof zal, rekening houdende met onder meer de bewezenverklaarde periode, het gemiddelde aantal leveringen per dag en een gemiddelde van 1 liter per levering, voor de leveringen van Eindhoven en directe omgeving die vervoerskosten schattenderwijs vaststellen op een bedrag van € 750,00. De verdediging van medebetrokkene heeft aangevoerd, dat het dossier ook dat er, behalve in Eindhoven, ook in Best en Veldhoven is afgeleverd. Het hof zal met de leveringen in beide plaatsen geen extra rekening houden, nu deze plaatsen in de directe omgeving van Eindhoven liggen. In totaal zal het hof de vervoerskosten vaststellen op € 750,00. 2. De telefoonkosten Het hof stelt vast dat uit het onderliggende dossier blijkt dat er sprake was van 3 telefoons die in gebruik waren voor het verkopen en afleveren van de GBL. Bij de bij deze telefoons behorende nummers gaat het om: “het klantennummer”, “het doorgeefnummer” en “het chauffeur nummer”. Het hof gaat daarom ervan uit dat betrokkene en zijn medebetrokkene samen drie dealertelefoons in gebruik hadden. Het hof schat de gemiddelde kosten voor een basisabonnement mobiele telefoon, ruim gerekend, op € 25,- per maand, voor drie telefoons derhalve op € 75,- per maand. De totale telefoonkosten bedragen alsdan (140/30) x € 75,00 = € 350,-. 3. Inbeslaggenomen GBL Het hof stelt vast dat er onder betrokkene 8,5 liter GBL in beslag is genomen. Het hof gaat ervan uit dat deze GBL is ingekocht met opbrengsten uit de verkoop, en derhalve als kosten dienen te worden aangemerkt. In aanmerking nemende een inkoopprijs van € 95,00, bedraagt de inkoopprijs van de inbeslaggenomen GBL 8,5 liter x € 95,00 = € 807,50. (…) Het hof zal derhalve de totale kosten vaststellen op € 750,00 + € 350,00 + € 807,50 = € 1.907,50. Vaststelling geschat wederrechtelijk verkregen voordeel Uit het vorenstaande volgt dat het hof het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt op: Verkoop: 1.517,60 liter x € 160,- = € 242.816,00 Inkoop: 1.517,60 liter x € 90,- = € 136.584,00 -/- Kosten: = € 1.907,50 -/- Totaal: = € 104.324,50 Toerekening De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het voordeel hoofdelijk dient te worden opgelegd. Het hof stelt voorop dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan dient te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Indien er verschillende daders zijn en de omvang van het voordeel van elk van die daders niet aanstonds is vast te stellen, zal de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan ieder van hen moet worden toegerékend, waarbij in het geval er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor een andere toerekening, dit ertoe kan leiden dat het voordeel pondspondsgewijs wordt toegerekend. In het kader van deze vooropstelling stelt het hof vast dat betrokkene [betrokkene] in eerste aanleg ter terechtzitting heeft verklaard dat hij en medebetrokkene [betrokkene 1] de winst op gelijke basis verdeelden. Gelet op het vorengaande en bij gebrek aan andere aanknopingspunten zal het hof, anders dan door de advocaat-generaal gevorderd, het hiervoor vastgestelde voordeel pondspondsgewijs verdelen en aan betrokkene toerekenen voor een bedrag van (€ 104.324,50 : 2=) € 52.162,00 (afgerond). Op te leggen betalingsverplichting Verbeurdverklaring De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat ten onrechte de waarde van de auto BMW 5ER REIHE 530d die in de onderliggende strafzaak is verbeurdverklaard, niet in mindering is gebracht op de op te leggen betalingsverplichting. Het hof stelt het navolgende voorop: Door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Wordt in zo een geval tevens de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd, dan dient, in verband met het reparatoire karakter van die maatregel, de waarde van de onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde voorwerpen in mindering te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting, met dien verstande dat de geldelijke waarde van die voorwerpen het vastgestelde bedrag dat een betrokkene in verband met het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat moet betalen niet kan overstijgen. In het licht van deze vooropstelling stelt het hof vast dat in de onderliggende onherroepelijke strafzaak het navolgende voorwerp is verbeurdverklaard: - 1.00 STK Personenauto [kenteken] , BMW SER REIHE 530d 2003 Kl: zwart, goednr. 760910. Ten aanzien van die verbeurdverklaring is bepaald dat het gaat om een voorwerp met behulp waarvan het tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan of voorbereid. De personenauto is derhalve niet aangemerkt als opbrengst van het bewezenverklaarde feit, en behelst geen waarde die in het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel als onderdeel is meegenomen. Het hof zal derhalve het waardebedrag van die verbeurdverklaarde personenauto niet in mindering brengen op de aan betrokkene op te leggen betalingsverplichting.’ 7. Het hof heeft in het herstelarrest van 28 september 2021 een kennelijke verschrijving in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het arrest van 23 september 2021 verbeterd. Met betrekking tot dit herstel heeft het onder meer overwogen: ‘Het hof heeft na het wijzen van bovengenoemd arrest geconstateerd dat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel een kennelijke verschrijving bevat.