ECLI:NL:PHR:2024:324

T. Hartlief In de zaak [de vrouw] (hierna: ‘de vrouw’) tegen [de vereffenaar] in zijn hoedanigheid van vereffenaar in de nalatenschap van [erflater] (hierna: ‘de vereffenaar’) Deze zaak betreft een geschil over de verdeling van een algehele huwelijkse gemeenschap van goederen tussen de vrouw en een (inmiddels overleden) man. De rechtbank heeft een verdeling van de diverse bezittingen vastgesteld. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Uw Raad heeft in een eerder cassatieberoep van de vrouw (ECLI:NL:HR:2017:981) geoordeeld dat het hof de afwijzing van het verzoek van de vrouw strekkende tot toescheiding van een eenmanszaak (café) aan de man, onder verbeurte van de waarde van die zaak aan de vrouw althans tot verdeling van de eenmanszaak bij helfte, in het geheel niet heeft gemotiveerd. Uw Raad heeft de beschikking van het hof op dit punt gecasseerd. Na cassatie en verwijzing heeft een ander hof het verzoek van de vrouw met betrekking tot de eenmanszaak van de man alsnog gemotiveerd afgewezen. In het onderhavige cassatieberoep komt de vrouw op tegen deze beschikking van het hof na verwijzing.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.2 De vrouw en [erflater] (hierna: ‘erflater’) zijn op 22 september 2000 in de algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Dit huwelijk is op 9 november 2010 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 15 juli 2010 in de registers van de burgerlijke stand. 1.3 Als peildatum voor de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap heeft te gelden 9 november 2010. 1.4 Erflater is op 18 september 2019 te [plaats 1] (Schotland) overleden.

Inleiding 2.1 Deze echtscheidingszaak, waarvan het inleidende verzoekschrift van de vrouw dateert uit 2009, bereikt thans voor de tweede keer Uw Raad en kent een zeer uitvoerig procesverloop. Ik volsta in deze conclusie met een samenvatting toegespitst op de eerste cassatieprocedure en de procedure na verwijzing. Voor een uitgebreidere weergave van het procesverloop tot de beschikking van Uw Raad van 2 juni 2017 verwijs ik naar mijn conclusie voor die beschikking. Eerste aanleg 2.2 Bij eindbeschikking van 18 maart 2015 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: ‘de rechtbank’) zijn beslissingen genomen over de verdeling van de tussen de vrouw en erflater bestaande ontbonden huwelijksgemeenschap. Hoger beroep 2.3 Bij beschikking van 14 juni 2016 van het gerechtshof Amsterdam is de eindbeschikking van de rechtbank – voor zover thans nog van belang – bekrachtigd en is het meer of anders verzochte afgewezen. Eerste cassatieberoep 2.4 Bij beschikking van 2 juni 2017 van Uw Raad is de beschikking van 14 juni 2016 van het gerechtshof Amsterdam vernietigd en is het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof Den Haag (hierna: ‘het hof’). 2.5 Uw Raad heeft in de beschikking van 2 juni 2017 één klacht van het cassatieberoep van de vrouw laten slagen (voetnoot toegevoegd door mij, A-G): “3.3.1 Onderdeel 2.6 klaagt onder meer over de afwijzing door het hof van het verzoek van de vrouw (weergegeven in rov. 3.2, onder “Ad 13”) strekkende primair tot toescheiding van de eenmanszaak aan de man onder verbeurte van de waarde van die zaak aan de vrouw, zijnde een bedrag van € 225.000,--, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, en subsidiair tot verdeling van de eenmanszaak bij helfte. 3.3.2 Deze klacht treft doel. Uit het dictum van de bestreden beschikking in verbinding met rov. 3.1-3.2 volgt dat het hof het hiervoor in 3.3.1 bedoelde verzoek van de vrouw heeft afgewezen. Het hof heeft deze afwijzing evenwel in het geheel niet gemotiveerd. De vrouw heeft haar verzoek onderbouwd door aan te voeren dat de man de eenmanszaak (een café) in 2009, dus niet lang voor de peildatum van 9 november 2010, naar zijn zeggen voor een bedrag van € 225.000,-- heeft gekocht (appelrekest tevens incidentele vordering, p. 36 en 95; nadere toelichting in appel/pleitnota, p. 15). Uit de bestreden beschikking volgt niet dat en waarom het daartegen door de man gevoerde verweer ertoe leidt dat het verzoek van de vrouw moet worden afgewezen.” 2.6 In mijn reeds aangehaalde conclusie voor de beschikking van Uw Raad van 2 juni 2017 heb ik eveneens het standpunt ingenomen dat terecht door de vrouw werd geklaagd over het ontbreken van overwegingen door het gerechtshof Amsterdam over het verzoek tot verdeling van de eenmanszaak van erflater. Desalniettemin meende ik dat randnummer 2.6 van het cassatiemiddel van de vrouw ook op dit punt niet tot cassatie kon leiden, omdat in de gegeven omstandigheden het verzoek tot verdeling van de eenmanszaak volgens mij niet kon leiden tot een andere beslissing dan het gerechtshof Amsterdam had bereikt: “3.97 Voor wat betreft het verzoek om de eenmanszaak te verdelen, heeft de vrouw in cassatie gewezen op de volgende passages uit haar processtukken. In het appelschrift heeft zij verzocht de eenmanszaak aan de man toe te scheiden onder verbeurte van de waarde van de eenmanszaak aan de vrouw, zijnde een bedrag ad € 225.000, althans een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, althans subsidiair bij helft te verdelen (petitum sub 13). In de nadere toelichting heeft de vrouw daartoe onder meer gesteld dat de man het goedlopende café ‘ [eenmanszaak] ’ naar eigen zeggen in 2009 heeft aangekocht voor € 225.000,-, dat de waarde van het café op de peildatum op dit bedrag dient te worden gesteld en dat het café ook beschikte over een zakelijke rekening (…) (nadere toelichting pagina 15, sub 7). 3.98 Bij de mondelinge behandeling is de waarde van het café op de peildatum aan de orde gekomen. Blijkens het proces-verbaal heeft de advocaat van de man hierover het volgende aangevoerd (pagina 4, laatste alinea en pagina 5, eerste alinea): “De man huurde bedrijfsruimte van Heineken, er waren kosten voor verbouwing en inrichting van het café. Er is betaald voor goodwill en inventaris. Het bedroeg € 30.000,- exclusief verbouwingskosten. De exploitatie van het café was rampzalig. De zoon van de vrouw was bedrijfsleider. Het is ontruimd en gesloten door de gemeente. Het voldeed niet aan het bouwbesluit, het plafond was te laag. Er was een huurschuld van € 80.000,- en de schuld aan Heineken deed mee in de verdeling. De man probeerde het café over te dragen. Er is € 15.000,- door een ander aan Heineken betaald. Die ander probeerde het café te exploiteren. Mr. Laus, de vorige raadsman van de vrouw, verhinderde dat. Men trof een vreemde man aan, maar dat was niet de bedoeling. De zoon van de vrouw (…) zou het café namelijk exploiteren. [betrokkene 1] was de beoogde koper, maar Heineken trok de stekker eruit. De zoon heeft zich in 2013 in het handelsregister ingeschreven. Hij exploiteert het café. Alles is gestript en de inventaris van de man is weg. De onderneming vertegenwoordigt dus geen waarde op de peildatum. De vrouw is overbedeeld in het kader van die verdeling. De man kon een onderhandse verkoop doen ten tijde van de sluiting door Heineken, maar de vrouw werkte niet mee. De man heeft € 80.000,- schuld voor zijn rekening genomen. Als blijkt dat de zoon het café om niet voortzet, dan is het flauw dat men in hoger beroep nog stelt dat het café nog tegen een waarde van € 225.000,- verdeeld dient te worden.” Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt niet dat de vrouw op deze stellingen heeft gerespondeerd. 3.99 Het hof heeft geen overwegingen gewijd aan het verzoek tot verdeling van de eenmanszaak. Daarover wordt naar mijn mening in het onderdeel van randnummer 2.6 terecht geklaagd. Mijns inziens kan die klacht echter niet tot cassatie leiden. Een afweging van de hiervoor genoemde stellingen moet tot de conclusie leiden dat de vrouw haar stellingen dat het café op de peildatum een bepaalde waarde vertegenwoordigde, tegenover de gemotiveerde betwisting van de man, onvoldoende heeft onderbouwd. De vrouw heeft immers niet gemotiveerd weersproken dat het café (kort gezegd) vooral geld kostte, niet mocht worden verkocht omdat het door de zoon van de vrouw werd geëxploiteerd en om die reden op de peildatum geen waarde vertegenwoordigde. Onder deze omstandigheden kan het verzoek tot verdeling van de eenmanszaak niet leiden tot een andere beslissing dan het hof heeft bereikt (te weten, kort gezegd, bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank en afwijzing van het meer of anders gevorderde). Dit betekent dat het hier genoemde gedeelte van het onderdeel van randnummer 2.6 niet tot cassatie kan leiden.” Na cassatie en verwijzing 2.7 De advocaat van erflater tijdens zijn leven heeft het hof op 7 juli 2020, namens de weduwe van erflater (erflater was na de echtscheiding opnieuw gehuwd), verzocht het beroep na verwijzing door de Hoge Raad in behandeling te nemen, waarna de advocaat van de vrouw het hof heeft verzocht om bewijsstukken dat de weduwe van erflater bevoegd/gerechtigd is de procedure tegen de vrouw aanhangig te maken. 2.8 Op 2 december 2021 heeft de advocaat van de vereffenaar twee afzonderlijke beschikkingen van 26 november 2021 van de rechtbank Den Haag aan het hof doen toekomen.

2.15 Het hof heeft eerst weergegeven wat na cassatie en verwijzing door Uw Raad uitsluitend nog in geschil is: “1. Na verwijzing door de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:981) is in het kader van de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap van de vrouw en erflater uitsluitend nog in geschil of de activa van de [eenmanszaak] van erflater (hierna ook: de eenmanszaak of het café) op de peildatum deel uitmaakten van die ontbonden gemeenschap en, zo ja, op welke wijze en tegen welke waarde deze activa in de verdeling moeten worden betrokken.” 2.16 Het hof is vervolgens ingegaan op wat partijen op dit punt aan het hof hebben verzocht: “2. De vrouw volhardt bij hetgeen zij bij appelrekest (tevens incidentele vordering) van 16 april 2016 onder “Ad 13” van het petitum heeft gevorderd, het hof begrijpt: verzocht, zulks met veroordeling van de vereffenaar in de kosten van beide instanties. 3. De vereffenaar verzoekt het hof bij arrest, het hof begrijpt: beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 18 maart 2015 te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden, met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties.” 2.17 Daarna heeft het hof de inhoud van art. 424 Rv vooropgesteld (rov. 4.), heeft het overwogen wat Uw Raad in de beschikking van 2 juni 2017 heeft beslist (rov. 5.) en is het aan de wijziging van het verzoek van de vrouw in de zin dat zij thans tevens een beroep doet op art. 1:164 BW (schadevergoeding in geval van benadeling van de gemeenschap) voorbijgegaan, omdat gesteld noch gebleken is dat in dit geval sprake zou zijn van een aanvaardbare uitzondering op de regel dat de oorspronkelijke verzoeker na verwijzing zijn of haar verzoek niet kan veranderen of vermeerderen (rov. 6.). 2.18 De standpunten van partijen over het enige geschilpunt na cassatie en verwijzing komen volgens het hof neer op het volgende: “7. De vrouw heeft het volgende aangevoerd. Er is sprake van een verzwegen goed dat alsnog in de verdeling moet worden betrokken. Erflater was namelijk op de peildatum eigenaar van de goedlopende [eenmanszaak] te [plaats 2] . De waarde is bij de vrouw onbekend; erflater betaalde er in 2009 circa € 225.000,- voor. Erflater heeft zijn café op enig moment gewoonweg ‘achtergelaten’ en is naar België vertrokken. De waarde moet ten minste worden gesteld op voormeld bedrag van € 225.000,- dat erflater niet lang voor de peildatum voor het café heeft betaald. Ook de redelijkheid en billijkheid brengen zulks mee omdat erflater niet met nadere financiële gegevens over de brug wenste te komen. Van een voortzetting of overname om niet van de eenmanszaak door de zoon van de vrouw is nimmer sprake geweest. 8. De vereffenaar verweert zich daartegen. Erflater heeft tijdens de mondelinge behandeling in het hoger beroep bij het gerechtshof Amsterdam reeds toegelicht dat de eenmanszaak geen waarde vertegenwoordigde vanwege onder meer het volgende: - de exploitatie was rampzalig; - het café is ontruimd en gesloten door de gemeente omdat het niet voldeed aan het bouwbesluit; - er was een schuld aan Heineken alsmede een huurschuld van € 80.000,-; - het café kostte alleen geld maar mocht niet worden verkocht omdat het zou worden geëxploiteerd door de zoon van de vrouw; - het café is gestript en de inventaris van erflater is niet meer aanwezig. Volgens de vereffenaar heeft de vrouw enkel vermoedens en onderbouwt zij haar stellingen op geen enkele wijze.” 2.19 Het hof is van oordeel dat het verzoek van de vrouw moet worden afgewezen en heeft dat als volgt gemotiveerd: “9. Het hof overweegt als volgt. Op de vrouw rust de stelplicht met betrekking tot de omvang van de eenmanszaak per peildatum. Een eenmanszaak is geen goed dat in de huwelijksgoederengemeenschap valt. Enkel de activa van de eenmanszaak vallen in de gemeenschap en komen voor verdeling in aanmerking. Met betrekking tot de schulden van de eenmanszaak zijn beide partijen, ieder voor de helft draagplichtig. 10. Het hof sluit zich aan bij de conclusie van de Advocaat-Generaal voor de uitspraak van de Hoge Raad in de onderhavige zaak (ECLI:NL:PHR:2017:286) dat de vrouw haar stellingen dat het café op de peildatum een bepaalde waarde vertegenwoordigde, tegenover de gemotiveerde betwisting door erflater, onvoldoende heeft onderbouwd. Dat geldt naar het oordeel van het hof ook in het geding na verwijzing. Op basis van de door de vrouw verstrekte gegevens kan het hof niet vaststellen wat de omvang was van de activa van de eenmanszaak op de peildatum. Mochten er nog niet-verdeelde goederen aanwezig zijn met betrekking tot de eenmanszaak dan is de peildatum voor de waardering daarvan de datum van de feitelijke verdeling, ofwel de datum van deze beschikking van het hof. Over de waarde van die goederen heeft de vrouw het hof evenmin voorgelicht. Nu het hof niet kan vaststellen wat de omvang is van de activa van de eenmanszaak van erflater per peildatum en wat de waarde daarvan is per datum verdeling, kan het hof de eenmanszaak niet alsnog in de verdeling betrekken op de wijze zoals door de vrouw primair en subsidiair is verzocht. Dit brengt mee dat het verzoek van de vrouw moet worden afgewezen en dat de bestreden beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 18 maart 2015 moet worden bekrachtigd.” 2.20 Nu de vrouw niet heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht, kwam het hof aan het bewijsaanbod van de vrouw niet toe (rov. 11.) Onderhavig cassatieberoep 2.21 Bij procesinleiding van 25 oktober 2023 heeft de vrouw, tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van 26 juli 2023 van het hof (hierna: ‘de bestreden beschikking’). De griffier van Uw Raad heeft een kennisgeving van de procedure gezonden aan de vereffenaar en zijn advocaat bij het hof. De vereffenaar heeft zijn standpunt in de onderhavige cassatieprocedure niet kenbaar gemaakt. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel van de vrouw valt uiteen in vier onderdelen. Onderdeel I is gericht tegen rov. 1., 9. en 10. van de bestreden beschikking. Het onderdeel, dat twee subonderdelen bevat, klaagt in de kern dat het hof in de bestreden rechtsoverwegingen is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over de waardering van een eenmanszaak in het kader van een verdeling bij echtscheiding. Onderdeel II, dat is uitgewerkt in drie subonderdelen, is (eveneens) gericht tegen rov. 9. en 10. van de bestreden beschikking. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof de domeinleer, art. 21 Rv en art. 149 Rv heeft miskend. De onderdelen III en IV, ten slotte, bevatten voortbouwklachten. Onderdeel I 3.2 Subonderdeel I.1 stelt ten eerste dat het niet (uitsluitend) om de activa en de waarde van de goederen gaat en dat het hof heeft miskend dat het feit dat een eenmanszaak een rechtsvorm is waarbij een privépersoon ondernemer is niet maakt dat indien een onderneming in de vorm van een eenmanszaak wordt geëxploiteerd, die onderneming niet als zodanig op geld waardeerbaar is. Volgens het subonderdeel heeft het hof ook miskend dat de vraag of een eenmanszaak al dan niet een goed is in de zin van art. 3:1 BW in het geheel niet relevant is. Het gaat volgens het subonderdeel om de waarde van de eenmanszaak in zijn geheel oftewel de waarde van die eenmanszaak in het economische verkeer. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd, althans is dat oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel. 3.3 Het subonderdeel haalt verschillende zaken door elkaar.

3.33 Subonderdeel II.2 stelt dat het oordeel van het hof in rov. 10. van de bestreden beschikking, waarin het zich heeft aangesloten bij het oordeel in mijn conclusie (zie randnummer 2.6 hiervoor) rechtens onjuist en onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel had Uw Raad, indien Uw Raad het eens was met de conclusie, moeten oordelen dat de vrouw bij de klacht geen belang had. Volgens het subonderdeel was Uw Raad het kennelijk niet met mij eens, nu Uw Raad de desbetreffende klacht heeft laten slagen. Het hof heeft miskend dat het, gelet op art. 424 Rv, recht moet doen met inachtneming van de uitspraak van Uw Raad of heeft geen, althans niet toereikend, inzicht gegeven in zijn gedachtegang, waarom het daarvan heeft afgeweken, althans het oordeel is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. 3.34 Uw Raad en ik waren het in het vorige cassatieberoep van de vrouw erover eens dat door de vrouw terecht werd geklaagd over het ontbreken van motivering door het gerechtshof Amsterdam van het verzoek tot verdeling van de eenmanszaak van erflater. Uitspraak en conclusie liepen uit elkaar bij het antwoord op de vraag of de gegrondbevinding van de desbetreffende klacht van de vrouw tot cassatie diende te leiden. In de conclusie werd het standpunt betrokken dat dat niet het geval was, kort gezegd omdat de vrouw haar stellingen dat het café op de peildatum een bepaalde waarde vertegenwoordigde, tegenover de gemotiveerde betwisting van de man, onvoldoende had onderbouwd en onder deze omstandigheden het verzoek tot verdeling van de eenmanszaak niet zou kunnen leiden tot een andere beslissing dan het gerechtshof Amsterdam zonder motivering had bereikt, namelijk afwijzing van het verzoek en bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank (zie randnummer 2.6 hiervoor). Indien Uw Raad op datzelfde spoor had gezeten, had Uw Raad inderdaad moeten oordelen dat de klacht van de vrouw bij gebrek aan belang niet tot cassatie kon leiden en was het cassatieberoep van de vrouw geheel verworpen. Uw Raad besliste echter wel tot vernietiging en verwijzing, kort gezegd omdat het gerechtshof Amsterdam had nagelaten te motiveren waarom het verzoek van de vrouw werd afgewezen (zie randnummer 2.5 hiervoor). Na cassatie en verwijzing waren er nog twee mogelijke uitkomsten: het hof kon het verzoek van de vrouw toewijzen of alsnog – maar nu wel toereikend gemotiveerd – afwijzen. Het laatste is gebeurd. Dat Uw Raad de beschikking van het gerechtshof Amsterdam heeft vernietigd, betekent anders gezegd niet dat het verwijzingshof niet tot eenzelfde uitkomst (afwijzing van het verzoek van de vrouw en bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank) kan komen als het gerechtshof Amsterdam in de vernietigde beschikking. Het hof heeft dus ingevolge art. 424 Rv de behandeling voortgezet en beslist met inachtneming van de beschikking van Uw Raad, zoals overigens ook blijkt uit de in cassatie onbestreden rov. 4. en 5. van de bestreden beschikking (zie ook randnummer 2.17 hiervoor). Hierop stuit het subonderdeel af. 3.35 Subonderdeel II.3 stelt dat rov. 10., tweede zin, van de bestreden beschikking ook rechtens onjuist is, nu de procedure na verwijzing een voortzetting van het debat is, zodat hetgeen voor het debat voor vernietiging en verwijzing geldt, onverminderd van toepassing is op de procedure na verwijzing. 3.36 Zoals ook blijkt uit de in randnummer 3.5 hiervoor geciteerde passage uit het proces-verbaal van de zitting van 12 mei 2023 bij het hof, heeft het hof zich na verwijzing niet ‘zomaar’ aangesloten bij het oordeel in mijn vorige conclusie in deze zaak dat de vrouw haar stellingen dat het café op de peildatum een bepaalde waarde vertegenwoordigde, tegenover de gemotiveerde betwisting door erflater, onvoldoende heeft onderbouwd. Dat is wat het hof volgens mij in de tweede zin van rov. 10. (“Dat geldt naar het oordeel van het hof ook in het geding na verwijzing.”) tot uitdrukking heeft gebracht. Het hof is anders gezegd na cassatie en verwijzing, op basis van een eigen afweging, met inachtneming van de voortzetting van het debat op het punt waarop Uw Raad de beschikking van het gerechtshof Amsterdam had gecasseerd, tot hetzelfde oordeel gekomen als de vorige conclusie in deze zaak. Rechtens onjuist als bedoeld door het subonderdeel is dat niet. 3.37 Onderdeel II is dus ook ongegrond. Onderdeel III 3.38 Onderdeel III bevat een voortbouwklacht van de strekking dat het slagen van een of meer klachten van de onderdelen I en/of II, ook rov. 11. van de bestreden beschikking raakt. 3.39 Deze voortbouwklacht deelt het lot van de voorgaande onderdelen. Dat behoeft geen nadere toelichting. Onderdeel IV 3.40 Onderdeel IV bevat eveneens een voortbouwklacht, die inhoudt dat het slagen van een of meer van de voorgaande klachten ook rov. 13. en het dictum van de bestreden beschikking raakt. 3.41 Ook deze voortbouwklacht deelt het lot van de voorgaande onderdelen. Ook dat behoeft geen nadere toelichting.

3.42 De slotsom is dat het cassatieberoep van de vrouw geen doel treft en dat de bestreden beschikking in stand kan blijven.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Het feitenoverzicht is, met redactionele aanpassingen, ontleend aan de bestreden beschikking: hof Den Haag 26 juli 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:1391, onder het ongenummerde kopje met het opschrift “Vaststaande feiten”. Bijlage 1 bij het verzoekschrift tot echtscheiding van 7 september 2009 van de vrouw. Rb. Alkmaar 15 juli 2010, zaak-/rekestnummer: 113458 / ES RK 09-954 (niet gepubliceerd). Kennisgeving van inschrijving van de ambtenaar van de burgerlijke stand van ’s-Gravenhage van 17 november 2010 met aktenummer 3X1361/2001. Hof Amsterdam 14 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2274, rov. 4.8. in samenhang met rov. 4.10. Rb. Den Haag 26 november 2021, zaaknummer/rekestnummer: C/09/615362 / HA RK 21-93 (niet gepubliceerd), overgelegd als productie 4 bij de memorie na verwijzing van de vereffenaar. Verzoekschrift tot echtscheiding van 7 september 2009 van de vrouw.

Rb. Noord-Holland (locatie Alkmaar) 18 maart 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:2505. Hof Amsterdam 14 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2274. HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:981, RvdW 2017/638. Zie hof Amsterdam 14 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2274, rov. 3.2.: “Ad 13. De eenmanszaak aan de man toe te scheiden onder verbeurte van de waarde van de eenmanszaak aan de vrouw, zijnde een bedrag ad € 225.000, althans een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, althans subsidiair bij helft te verdelen.” Zie ook voetnoot 6 hiervoor. Hof Den Haag 26 juli 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:1391. Zie bijvoorbeeld R.M. Kavelaars-Niekoop & A.N. Labohm, ‘De ondernemer en echtscheiding’, Echtscheiding. Fiscale en juridische gevolgen, Den Haag: Sdu 2012, p. 140, A.N. Labohm, W.T.M. Veerman & P.M. van der Zanden, Waardering van ondernemingen. In de juridische praktijk, Zutphen: Uitgeverij Paris 2017, p. 43 en A.N. Labohm, ‘De waardering van de onderneming in het kader van echtscheiding & de rechtssfeerwaarde’, in W. Burgerhart e.a. (red.), Met grootse passen door het recht (Verstappen-bundel), Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 374. Zie bijvoorbeeld M.J.A. van Mourik, L.C.A. Verstappen & W. Burgerhart (m.m.v. F.M.H. Hoens, M.L.C.C. Lückers, M.J.J.R. van Mourik & G.M.C.M. Staats), Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding Deel B, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 1. Zie bijvoorbeeld A.N. Labohm, ‘De zelfstandig ondernemer in het huwelijksvermogensrecht & Het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding deel A en B’, EB 2021/2, p. 9. Zie bijvoorbeeld M.J. Kroeze, L. Timmerman & J.B. Wezeman, De kern van het ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 21. Zie bijvoorbeeld A.N. Labohm, ‘De zelfstandig ondernemer in het huwelijksvermogensrecht & Het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding deel A en B’, EB 2021/2, p. 7. Zie ook Asser Vermogensrecht algemeen/S.E. Bartels & A.I.M. van Mierlo, Deel 3-IV. Algemeen goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 76 (“Een onderneming is geen goed”). Zie bijvoorbeeld M.J.A. van Mourik, L.C.A. Verstappen & W. Burgerhart (m.m.v. F.M.H. Hoens, M.L.C.C. Lückers, M.J.J.R. van Mourik & G.M.C.M. Staats), Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding Deel B, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 1. Zie ook J.H. Lieber, Vergoedingen in het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2024, p. 254. Zie bijvoorbeeld J.H. Lieber, Vergoedingen in het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2024, p. 254. Zie ook A.N. Labohm, ‘De zelfstandig ondernemer in het huwelijksvermogensrecht & Het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding deel A en B’, EB 2021/2, p. 6. Zie bijvoorbeeld A.N. Labohm, W.T.M. Veerman & P.M. van der Zanden, Waardering van ondernemingen. In de juridische praktijk, Zutphen: Uitgeverij Paris 2017, p. 140. Zie voor het uittreksel uit het handelsregister van de desbetreffende eenmanszaak ( [eenmanszaak] ) productie 1 bij de memorie van antwoord na verwijzing van de vrouw. Zie voor het desbetreffende bankafschrift van de gezamenlijke bankrekening productie 2 bij de memorie van antwoord na verwijzing van de vrouw. Zie de memorie van antwoord na verwijzing van de vrouw, randnummer 6. Zie bijvoorbeeld de spreekaantekeningen ten behoeve van de mondelinge behandeling van 12 mei 2023 van de vereffenaar, randnummers 4.-8.: “4. (…) Deze stelling is door [de vrouw] niet nader uitgewerkt of onderbouwd. Dit lijkt dan ook slechts een vermoeden. Niet is door [de vrouw] aangetoond of onderbouwd dat dit bedrag daadwerkelijk is gebruikt voor de aankoop van of ten goede is gekomen aan het café. 5. Stel dat dit bedrag gebruikt zou zijn voor het café, dan is door [de vrouw] niet aangetoond dat dit bedrag is gebruikt voor de koopsom. Dit bedrag kan voor tal van zaken zijn gebruikt, zoals startkapitaal, borg, verbouwing, interieur, afkoop oude schulden, inkopen, huur, etc. of zelfs zijn besteed aan volstrekt andere zaken dan het café. Uit het proces-verbaal van de zitting bij het Gerechtshof Amsterdam (productie 5 bij memorie na verwijzing) is daarnaast te lezen dat de [erflater] toen heeft verklaard dat de koopsom voor goodwill en inventaris slechts EUR 30.000 bedroeg. 6. De aankoopdatum is ook niet hetzelfde als de peildatum. In een jaar tijd kan veel gebeuren. Als het café bijvoorbeeld slecht werd geëxploiteerd of voor een te hoge prijs is aangekocht, was het café op de peildatum veel minder waard dan op de aankoopdatum. [De vrouw] heeft gewoonweg onvoldoende aangetoond dat dit (hele) bedrag is aangewend als koopsom voor het café en daarmee niet aangetoond welke waarde het café zou hebben. 7. (…) Zoals ook al door de [erflater] gesteld tijdens de zitting bij het Gerechtshof Amsterdam was het café toen [vanaf 22 februari 2013, A-G] van de [zoon van de vrouw]. Alles was gestript en de inventaris uit de tijd dat de [erflater] het café exploiteerde was weg. Dit bevestigt dat een en ander geen waarde (meer) vertegenwoordigde. 8. [De vrouw] draait een en ander in het kader van de bewijslast om. In de memorie van antwoord wordt namelijk aangegeven dat een andere besteding van het bedrag van EUR 225.000 door de [erflater] of de vereffenaar niet is genoemd. Bij gebreke van andere wetenschap stelt [de vrouw] daarmee dat de waarde van de eenmanszaak, althans de waarde van die desbetreffende investering per peildatum op EUR 225.000 dient te worden gesteld. Het is echter zo dat [de vrouw] degene is die heeft gesteld dat het café ten onrechte niet bij de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap is betrokken en dat het café voor een bedrag van EUR 225.000 door de [erflater] dient te worden toegescheiden. [De vrouw] draagt hiervan dan ook de bewijslast. De vereffenaar meent dat [de vrouw] (i) haar stellingen onvoldoende heeft gemotiveerd en (ii) de gemotiveerde betwisting van de [erflater] c.q. de vereffenaar in dat kader ook niet gemotiveerd heeft weersproken.” Ik merk op dat ‘de oudste raadsheer’ in dit citaat verwijst naar mr. A.N. Labohm, die, zoals blijkt uit randnummer 3.3 hiervoor, regelmatig over het onderwerp van de ondernemer en echtscheiding heeft geschreven. Zie verder bijvoorbeeld ook reeds A.N. Labohm, ‘De waardering en verdeling van een landbouwonderneming in familierechtelijk perspectief’, TvAR 1995, p. 2 e.v. en A.N. Labohm, ‘Waardering van ondernemingsvermogen en de prijs van de onderneming’, EB 2006/58. Zie bijvoorbeeld het in randnummer 3.5 hiervoor weergegeven citaat uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na verwijzing: “het hof heeft niet gezien dat er nog schulden zijn. Het gaat om wat de activa zijn”. Dat er geen schulden (meer) waren, vindt overigens ook steun in de gedingstukken. Zie bijvoorbeeld het verweerschrift tevens verweer incidentele verzoeken van 29 juni 2015 van erflater, randnummer 148.: “(…) Juist is dat de man veel vermogen heeft geïnvesteerd in de onderneming maar deze inderdaad teloor is gegaan. Als gevolg van de schulden is hij korte tijd failliet geweest (…) [D]e vrouw [wilde] niet meewerken aan een onderhandse verkoop tenzij de man alle met de onderneming samenhangende schulden voor zijn rekening zou nemen. De man is daarmee akkoord gegaan (…).” Zie ook het citaat uit randnummer 3.98 van mijn vorige conclusie, ontleend aan het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep bij het gerechtshof Amsterdam, opgenomen in randnummer 2.6 hiervoor: “De man heeft € 80.000,- schuld voor zijn rekening genomen.” Het hof heeft in rov. 8. van de bestreden beschikking naar diezelfde passage uit de mondelinge behandeling in hoger beroep bij het gerechtshof Amsterdam verwezen. Zie ook randnummer 3.4 hiervoor. Zie bijvoorbeeld rov. 8. van de bestreden beschikking: “Er was een schuld aan Heineken alsmede een huurschuld van € 80.000,-”.

Het subonderdeel staat in de sleutel van waardering van de eenmanszaak als geheel, maar ziet eraan voorbij dat voordat overgegaan kan worden tot waardering eerst vastgesteld moet worden wat moet worden gewaardeerd. Zoals het hof in rov. 9. van de bestreden beschikking, terecht, heeft overwogen, is een eenmanszaak geen goed (in de zin van art. 3:1 BW) dat in de huwelijksgoederengemeenschap valt. De eenmanszaak kan dus ook niet aan een van de echtgenoten worden toegedeeld of bij helfte worden verdeeld. De eenmanszaak is een rechtsvorm, zonder afgescheiden vermogen, waarin een onderneming kan worden gedreven, zoals in dit geval een horecaonderneming (café). Wanneer een van de echtgenoten tijdens het huwelijk een onderneming start, zoals in het onderhavige geval is gebeurd door erflater, dan valt noch de eenmanszaak noch de onderneming in de huwelijksgoederengemeenschap, maar het ondernemingsvermogen. Met dat laatste wordt bedoeld het geheel van activa en passiva dat dienstbaar is aan de activiteit van het ondernemen. Ondernemingsvermogen is als zodanig evenmin een goed in de zin van art. 3:1 BW. Met betrekking tot de afzonderlijke activa en passiva die tot het ondernemingsvermogen behoren, geldt, zoals het hof in rov. 9. van de bestreden beschikking, ook terecht, tot uitgangspunt heeft genomen, dat enkel de activa in de huwelijksgoederengemeenschap vallen en in aanmerking komen voor verdeling en dat met betrekking tot de schulden de echtgenoten ieder voor de helft draagplichtig zijn. Om toe te kunnen komen aan waardering van “de eenmanszaak in zijn geheel” moet dus eerst duidelijkheid bestaan over wat op de peildatum van 9 november 2010 behoorde tot het ondernemingsvermogen. 3.4 Wat de vrouw heeft aangevoerd, is dat op 27 oktober 2009, één dag voor de startdatum van de onderneming van 28 oktober 2009 zoals die blijkt uit het handelsregister, een bedrag van € 225.000 van de gezamenlijke bankrekening van de vrouw en erflater is overgeschreven naar de privérekening van erflater, welk bedrag volgens de vrouw is aangewend voor de aankoop van het café en dat de waarde van het café ruim een jaar later, op de peildatum van 9 november 2010 (zie randnummer 1.3 hiervoor), op dit bedrag dient te worden gesteld (zie ook de in cassatie onbestreden rov. 7., weergegeven in randnummer 2.18 hiervoor). Dit wordt door de vereffenaar gemotiveerd betwist (zie ook de in cassatie onbestreden rov. 8., eveneens weergegeven in randnummer 2.18 hiervoor). 3.5 Tijdens de mondelinge behandeling na verwijzing bij het hof op 12 mei 2023 (zie randnummer 2.12 hiervoor) is hierover ook uitgebreid met partijen gesproken. Ik citeer een relevante passage uit het proces-verbaal van die zitting (p. 2-3 en 5): “De voorzitter: het gaat vandaag om de volgende punten: 1. de omvang van het café, 2. hoe gaat het hof dat waarderen tegen de peildatum. De AG komt erop dat de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt wat de omvang is van het café, laat staan dat er iets bekend is over de waarde. Het is aan de advocaat van de vrouw om die waarde aannemelijk [te] maken. De advocaat van de vrouw heeft de standpunten herhaald en bankafschriften overgelegd. De advocaat van de vrouw: Dat klopt. (…) De voorzitter: het hof wijst op de conclusie van de AG. Voor het hof is dat een belangrijk kader. De AG zegt vrij duidelijk dat de bal bij de vrouw ligt en dat het aannemelijk is dat de waarde gering is. De advocaat van de vrouw: daar ben ik het niet mee eens. Erflater onderbouwt niets. Daags voor de aanschaf van het café is er een groot bedrag naar zijn privérekening overgeschreven. Dat bedrag moet wel zijn aangewend voor de aanschaf van de zaak. Dan gaat hij verbouwen en de zaak openen. Hij legt geen verlies- en winstrekening over. Er zijn geen uitgaven- en inkomstenstaten. De advocaat van erflater zegt alleen maar dat het café niets waard is en naar de zoon van de vrouw ging. De oudste raadsheer: de huwelijksgoederengemeenschap is op 9 november 2010 ontbonden. Toen had een boedelbeschrijving moeten plaatsvinden. Een onderneming is geen goed. Het gaat om de afzonderlijke goederen, glazen, borden en toonbank. Dat zijn de activa die in de huwelijksgoederengemeenschap zitten en die moeten worden verdeeld. Het overgemaakte bedrag van € 225.000,- kan goodwill zijn. Dat is geen goed tenzij het overdraagbaar is op het moment van ontbinding. Als er niet is verdeeld, dan is het een onverdeeldheid en gaat het om de waarde nu. Dus: 1) over welke goederen gaat het, en 2) wat is de waarde nu. De advocaat van de vrouw: ik kan niet aantonen dat er voor € 225.000,- aan glaasjes was. De voorzitter: het hof heeft niet gezien dat er nog schulden zijn. Het gaat om wat de activa zijn. Volgens vaste rechtspraak is een eenmanszaak geen goed. Het hof wil weten wat de activa zijn en wat die nu waard zijn. (…) De oudste raadsheer aan de advocaat van de vrouw: wat op de peildatum tot de huwelijksgoederengemeenschap behoort dat zijn de activa. U geeft geen inhoud aan het waardebegrip. Het hof heeft tot nu toe niet gehoord wat de activa zijn. (…) Het hof heeft geen beeld waar u het over heeft. (…) (…) De oudste raadsheer: een eenmanszaak is altijd een ingewikkeld onderwerp. U zegt: de onderneming, maar dat is alleen in economische zin. In goederenrechtelijke zin behoren de activa tot de huwelijksgemeenschap. Je kunt een eenmanszaak niet verdelen. De activa moeten worden verdeeld. Dan is er nog de problematiek van de goodwill. Je weet niet wat met die € 225.000,- is betaald. De advocaat van de vrouw: dat is juist de frustratie van de vrouw. De oudste raadsheer: het hof kijkt alleen naar de activa. U vraagt zich af waar het geld is heengegaan. De vrouw: wij zijn in mediation geweest. Toen is de bar (het hof begrijpt: het café) steeds meegenomen in de verdeling. Toen zei erflater dat het voor € 100.000,- kon worden meegenomen. Dat is meer dan 0. Dat is gek. Mr. Sigmund (de voormalig advocaat van erflater, de griffier) heeft gezegd dat het café voor veel geld is verbouwd. Erflater heeft geld opgenomen. Stel dat dat is opgenomen voor boodschappen, maar erflater liet er niets van zien. Ik mag de stukken van de mediation helaas niet laten zien. Voor mij is het een lastig verhaal om er nu uit te komen. De oudste raadsheer: het huwelijksvermogensrecht is heel ingewikkeld. Erflater heeft gezegd dat de waarde van het café 1 ton is. Ik geef u een voorbeeld. Stel tot een huwelijksgemeenschap behoort een auto Bentley van 3 ton. Er komt ruzie over de auto. De man rijdt er nog 3 jaar in en rijdt dan tegen een boom waardoor de auto total loss is. Wat is nu de waarde die in de verdeling moet worden betrokken? De Hoge Raad heeft beslist dat het gaat om de waarde op het moment van verdeling. Het hof kan niet vaststellen wat de activa op de datum van verdeling waren. De advocaat van de vrouw: in uw voorbeeld was de auto een deel van de huwelijksgemeenschap. Erflater laat een bestanddeel buiten beschouwing en komt ermee weg.” 3.6 Tegen deze achtergrond zijn de door het subonderdeel bestreden rechtsoverwegingen (1., 9. en 10.) voor mij goed te volgen en deze geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof komt er in de kern op neer dat de vrouw geen duidelijkheid heeft verschaft over het ondernemingsvermogen en het hof dus niet kon toekomen aan de vraag wat dat op de peildatum waard was. Dat het hof zich daarbij uitsluitend nog op de activa van de eenmanszaak heeft gericht, is logisch. Zoals het hof in rov. 9. van de bestreden beschikking heeft overwogen, vallen immers enkel de activa in de gemeenschap en komen enkel de activa voor verdeling in aanmerking.

Zie ook het citaat uit randnummer 3.98 van mijn vorige conclusie, ontleend aan het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep bij het gerechtshof Amsterdam, opgenomen in randnummer 2.6 hiervoor: “De man huurde bedrijfsruimte van Heineken (…)”. Zie bijvoorbeeld rov. 8. van de bestreden beschikking: “het café is gestript en de inventaris van erflater is niet meer aanwezig.” Zie ook het citaat uit randnummer 3.98 van mijn vorige conclusie, ontleend aan het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep bij het gerechtshof Amsterdam, opgenomen in randnummer 2.6 hiervoor: “Alles is gestript en de inventaris van de man is weg.” Zie ook voetnoot 26 hiervoor en randnummer 3.5 hiervoor. Het subonderdeel verwijst naar A.R.P. de Bruijn, ‘De netto waarde van de eenmanszaak’, EB 2013/3, HR 9 maart 1951, ECLI:NL:HR:1951:AG1975, NJ 1952/46 m.nt. Ph.A.N. Houwing, HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0748, NJ 2003/342 m.nt. H.J. Snijders en FJR 2002/66 m.nt. I.J. Pieters, rov. 3.2.1 en HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5068, NJ 2013/256 m.nt. Jac. Hijma, JOR 2012/312 m.nt. J.W.A. Biemans en Ars Aequi 2012, p. 118 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers & A. Bouichi, rov. 3.4.2. Het subonderdeel verwijst naar het appelschrift van de vrouw, p. 36, randnummer 1 en p. 95, ad 13 en naar de memorie van antwoord na verwijzing van de vrouw, randnummers 5.-6. en producties 1 en 2 bij die memorie en naar rov. 7. van de bestreden beschikking. Het subonderdeel verwijst naar T&C BW, commentaar op art. 3:1 BW, Deventer: Wolters Kluwer 2023 (bijgewerkt t/m 12 september 2023), aant. 1 (W.G. Huijgen) en Asser Vermogensrecht algemeen/S.E. Bartels & A.I.M. van Mierlo, Deel 3-IV. Algemeen goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 5. Zie over deze term bijvoorbeeld M.J.A. van Mourik, ‘Algemene beschouwingen’, in Verdeling in de notariële praktijk (KNB-preadviezen), Den Haag: Sdu 2012, p. 56-57. Van Mourik noemt aldaar onder meer het volgende voorbeeld: “Het begrip ‘agrarische waarde’ (…) is typisch een vrucht van het denken vanuit de rechtssfeer. Een landbouwbedrijf (…) wordt gewaardeerd met inachtneming van het feit dat redelijkheid en billijkheid een van de kinderen een aanspraak opleveren op voortzetting van de onderneming. Zouden grond en gebouwen op de markt worden gebracht dan zou de opbrengt in totaal 100 zijn, maar gelet op de voortzetting wordt de waardering en daarmede de prijsbepaling gekoppeld aan het rendement, hetgeen ertoe leidt dat de prijs op 60 wordt gesteld. De voortzetter wordt aldus in de gelegenheid gesteld een nog juist lonende exploitatie te realiseren.” Zie ook M.J.A. van Mourik, L.C.A. Verstappen & W. Burgerhart (m.m.v. F.M.H. Hoens, M.L.C.C. Lückers, M.J.J.R. van Mourik & G.M.C.M. Staats), Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding Deel B, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 27-28, met verdere verwijzingen. W. Burgerhart, Waarde en erfrecht, diss., Deventer: Kluwer 2008, p. 393. Zie bijvoorbeeld A.N. Labohm, ‘Waardering van ondernemingsvermogen en de prijs van de onderneming’, EB 2006/58: “De rechtssfeer tussen ex-echtgenoten kan meebrengen dat het ondernemingsvermogen voor een lagere prijs in de verdeling wordt betrokken dan de waarde in het vrije economische verkeer.” Zie ook A.N. Labohm, ‘De zelfstandig ondernemer in het huwelijksvermogensrecht & Het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding deel A en B’, EB 2021/2, p. 11 (onder verwijzing naar J. Vis, Ondernemend waarderen: waarderen ondernemen, diss., Apeldoorn: Maklu 2010, p. 129): “De echtscheidingspraktijk is geen koop en verkooppraktijk van ondernemingen.” Zie hierover bijvoorbeeld R. Kooger, ‘Ondernemingswaardering voorbehouden aan bedrijfseconomen?’, in Verdeling in de notariële praktijk (KNB-preadviezen), Den Haag: Sdu 2012, p. 175-176. Zie bijvoorbeeld HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5068, NJ 2013/256 m.nt. Jac. Hijma, JOR 2012/312 m.nt. J.W.A. Biemans en Ars Aequi 2012, p. 118 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers & A. Bouichi, rov. 3.4.2: “Het gaat hier om de verkoop van een onderneming, waarbij partijen voor de bepaling van de koopsom rekening hebben gehouden met aan de onderneming verbonden goodwill (meerwaarde) doordat zij een waarde aan de onderneming hebben toegekend die uitgaat boven de som van de individueel gewaardeerde activa en passiva. (…).” HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0748, NJ 2003/342 m.nt. H.J. Snijders en FJR 2002/66 m.nt. I.J. Pieters, rov. 3.2.1. Het onderscheid tussen belichaamde en onbelichaamde goodwill is terug te voeren tot de conclusie van A-G Langemeijer (ECLI:NL:HR:1951:AG1975) voor HR 9 maart 1951, ECLI:NL:HR:1951:AG1975, NJ 1952/46 m.nt. Ph.A.N. Houwing. Zie Asser Vermogensrecht algemeen/S.E. Bartels & A.I.M. van Mierlo, Deel 3-IV. Algemeen goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 5. Zie over dit onderscheid Asser Vermogensrecht algemeen/S.E. Bartels & A.I.M. van Mierlo, Deel 3-IV. Algemeen goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 5: “Belichaamde goodwill is volgens de Hoge Raad goodwill die is verbonden met de vermogensbestanddelen van de onderneming. Zij komt tot uitdrukking in de hogere waarde van de tot de onderneming behorende goederen in hun geheel bij voortzetting van de onderneming boven de som van de waarde van de afzonderlijke vermogensbestanddelen. Belichaamde goodwill kan als zelfstandige waarde worden gerealiseerd. De Hoge Raad definieert het begrip onbelichaamde goodwill niet. Van onbelichaamde goodwill is sprake in het geval waarin de goodwill een uitvloeisel is van de kwaliteiten van de ondernemer of beroepsbeoefenaar. Persoonlijke goodwill is verbonden aan de persoon van de ondernemer of beroepsbeoefenaar en gaat teniet op het moment waarop deze zijn ondernemersactiviteiten staakt of de beroepsbeoefenaar zijn praktijk neerlegt.” Zie verder bijvoorbeeld ook A.N. Labohm, ‘De zelfstandig ondernemer in het huwelijksvermogensrecht & Het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding deel A en B’, EB 2021/2, p. 12. Zie hierover bijvoorbeeld ook R.M. Kavelaars-Niekoop & A.N. Labohm, ‘De ondernemer en echtscheiding’, Echtscheiding. Fiscale en juridische gevolgen, Den Haag: Sdu 2012, p. 143. Volgens het uittreksel uit het handelsregister is de onderneming per 4 april 2011 opgeheven en is de eenmanszaak per die datum uitgeschreven uit het handelsregister. Zie productie 1 bij de memorie van antwoord na verwijzing van de vrouw. Zie aldus R. Kooger, ‘Ondernemingswaardering voorbehouden aan bedrijfseconomen?’ in Verdeling in de notariële praktijk (KNB-preadviezen), Den Haag: Sdu 2012, p. 177. Zie overigens ook op p. 175 (zonder voetnoot uit het origineel): “Conform de thans geldende juridische opvattingen dient (…) in principe geen rekening te worden gehouden met persoonlijke goodwill. Betekent dit dan ook dat geen rekening dient te worden gehouden met persoonlijke badwill? Alsdan lopen we immers tegen het probleem [aan] dat de ondernemer meer dient te betalen aan de ex-partner dan dat op basis van het feitelijke rendement rechtvaardig zou zijn. Nu de ondernemer de onderneming feitelijk voortzet en er wellicht nooit een moment komt dat de onderneming verkocht wordt, is dat wellicht niet redelijk.” Zie ook Asser Vermogensrecht algemeen/S.E. Bartels & A.I.M. van Mierlo, Deel 3-IV. Algemeen goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nrs. 4-5. Zie anders T&C BW, commentaar op art. 3:1 BW, Deventer: Wolters Kluwer 2023 (bijgewerkt t/m 12 september 2023), aant. 1 (W.G. Huijgen). Hierop is door de vereffenaar ook gewezen. Zie voetnoot 26 hiervoor. Zie ook voetnoot 26 hiervoor. Het subonderdeel verwijst naar HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1909, NJ 2020/357 m.nt. H.J. Snijders, Ars Aequi 2020, p. 571 e.v. m.nt. W.H. van Boom, JOR 2020/74 m.nt. A. Steneker en JIN 2020/26 m.nt. D.S. van Volleberg, rov. 3.4. HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1909, NJ 2020/357 m.nt. H.J. Snijders, Ars Aequi 2020, p. 571 e.v. m.nt. W.H. van Boom, JOR 2020/74 m.nt. A.

Het is in zoverre dus wel degelijk relevant wat is aan te merken als goed in de zin van art. 3:1 BW. Met betrekking tot de schulden geldt dat beide partijen ieder voor de helft draagplichtig zijn, zoals het hof ook in rov. 9. van de bestreden beschikking heeft overwogen. Er was voor het hof geen aanleiding nog naar de schulden van de eenmanszaak te kijken, nu het hof kon aannemen dat die er niet (meer) waren. 3.7 Wat de activa van de eenmanszaak betreft, heeft het hof, zoals blijkt uit rov. 10. van de bestreden beschikking, eerst naar de peildatum van 9 november 2010 gekeken. Het hof heeft geoordeeld dat het niet heeft kunnen vaststellen wat de omvang van de activa op de peildatum was. Dat oordeel is in het licht van de gedingstukken goed te volgen. Bij de activa van een horecaonderneming (café) kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een pand en aan inventaris. Het staat echter onweersproken vast dat het pand waarin het café werd gedreven, werd gehuurd. Het hof heeft de vrouw tijdens de zitting van 12 mei 2023 verder voorgehouden dat “[h]et gaat om de afzonderlijke goederen, glazen, borden en toonbank” waarop de advocaat van de vrouw, veelzeggend, heeft geantwoord dat hij “niet [kan] aantonen dat er voor € 225.000,- aan glaasjes was” (zie randnummer 3.5 hiervoor). Uit de in randnummer 3.5 hiervoor geciteerde passage uit het proces-verbaal van de zitting van 12 mei 2023 blijkt overigens ook dat het hof de mogelijkheid van ‘goodwill’ heeft onderkend maar dat dat ook onvoldoende is onderbouwd. Op goodwill kom ik in randnummers 3.11-3.14 hierna nog terug. 3.8 Vervolgens heeft het hof nog beoordeeld of er niet-verdeelde goederen aanwezig zijn met betrekking tot de eenmanszaak waarvoor als peildatum de datum van de feitelijke verdeling ofwel de datum van de bestreden beschikking (26 juli 2023) geldt. Het hof heeft in rov. 10. van de bestreden beschikking geoordeeld dat de vrouw het hof over de waarde van niet-verdeelde goederen per datum beschikking evenmin heeft voorgelicht. Ook dat oordeel is in het licht van de gedingstukken goed te volgen. 3.9 Subonderdeel I.1 stelt ten tweede dat het hof heeft miskend dat in een echtscheiding bij de waardebepaling van een eenmanszaak de waarde in het economisch verkeer wordt bepaald van die onderneming als geheel (dus niet slechts de waarde van de activa en goederen). Daarbij kan volgens het subonderdeel naast de intrinsieke waarde (bezittingen minus schulden) ook de goodwill van belang zijn. Het subonderdeel stelt verder dat indien er in 2009, enkele maanden voor de peildatum, door erflater € 225.000 voor het café is betaald, dat bedrag op de peildatum minimaal weer te verzilveren zou zijn geweest indien de onderneming toen was doorverkocht, waarbij het volgens het subonderdeel aannemelijk is dat daarin ook goodwill is verdisconteerd. Volgens het subonderdeel is naar de aard bij een horecagelegenheid met vergunningen, klantenbestand, etc. sprake van belichaamde goodwill en kan de waarde van een dergelijke onderneming als gevolg daarvan de waarde van de activa aanzienlijk overstijgen. 3.10 Het subonderdeel haalt verschillende begrippen door elkaar. In de eerste plaats is in het kader van de verdeling van een huwelijksgoederengemeenschap bij echtscheiding niet zonder meer de waarde in het economische verkeer van het ondernemingsvermogen (de onderneming) leidend, maar de zogenoemde rechtssfeerwaarde of verdelingswaarde. Op grond van de redelijkheid en billijkheid moeten bij ondernemingswaardering alle relevante factoren in aanmerking worden genomen en dus niet slechts de waarde in het economische verkeer. De prijs waarvoor het ondernemingsvermogen in de verdeling wordt betrokken kan anders gezegd lager zijn dan de waarde ervan in het vrije economische verkeer. 3.11 Dan de kwestie goodwill. Wanneer tot uitgangspunt wordt genomen dat de onderneming als geheel dient te worden gewaardeerd, komt aan goodwill geen betekenis toe. Wanneer wordt uitgegaan van de waarde van de afzonderlijke activa (en passiva) kan goodwill wel van belang zijn. Uw Raad heeft hierover in een arrest uit 2002 het volgende overwogen: “3.2.1 Voor het antwoord op de vraag of (de waarde van) goodwill van de onderneming van een van de echtgenoten in de verdeling van een huwelijksgoederengemeenschap dient te worden betrokken, is beslissend of die goodwill als zelfstandige waarde kan worden gerealiseerd. In dit verband wordt veelal onderscheid gemaakt tussen belichaamde goodwill enerzijds en onbelichaamde goodwill anderzijds, waarbij met belichaamde goodwill wordt gedoeld op de goodwill die onverbrekelijk is verbonden met de vermogensbestanddelen van de onderneming en die tot uitdrukking komt in de meerwaarde van die vermogensbestanddelen in hun geheel bij voortzetting van de onderneming boven de som van de waarden van de afzonderlijke vermogensbestanddelen. Belichaamde goodwill kan als zelfstandige waarde worden gerealiseerd en voldoet derhalve aan het zojuist genoemde criterium. Het Hof heeft echter, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat in dit geval geen sprake is van belichaamde goodwill. Nu ook het oordeel van het Hof dat de waarde van eventueel aanwezige onbelichaamde goodwill bij leven van de man niet kan worden overgedragen aan een opvolger en bij zijn overlijden geen op geld waardeerbare aanspraak oplevert, niet is bestreden, heeft het Hof dan ook met juistheid geoordeeld dat de eventueel aanwezige goodwill geen goed in de zin van art. 3:1 BW vormt en geen voor verdeling of verrekening in aanmerking komend bestanddeel van de huwelijksgoederengemeenschap uitmaakt.” 3.12 De zogenoemde ‘belichaamde goodwill’ is dus wel relevant in verband met de waardering van een onderneming van een van de echtgenoten in het kader van de verdeling van een huwelijksgoederengemeenschap, maar de waarde van zogenoemde ‘onbelichaamde goodwill’ niet. De ‘belichaamde goodwill’ is niet verbonden aan de persoon van de ondernemer en zou bij verkoop van de onderneming gerealiseerd kunnen worden. In het geval van een echtscheiding wordt de onderneming echter niet verkocht, maar voortgezet, zoals in het onderhavige geval op de peildatum kennelijk nog het geval was. Het onderscheid tussen ‘belichaamde goodwill en ‘onbelichaamde goodwill’ is bovendien lastig te maken en zeker bij veel kleine ondernemingen is eigenlijk sprake van vrijwel 100% ‘onbelichaamde goodwill’, die dus niet relevant is voor de ondernemingswaardering. 3.13 Voor zover in de onderhavige zaak op de peildatum al sprake zou zijn geweest van ‘belichaamde goodwill’ – hetgeen niet is komen vast te staan – is ook relevant dat deze goodwill geen eigen goederenrechtelijke status heeft. Als er geen duidelijkheid bestaat over de activa, kan de waarde van eventuele belichaamde goodwill daarin ook niet verdisconteerd worden; er is dan immers niks om te verdelen. Ook hier geldt dus weer dat het subonderdeel afstuit op het oordeel van het hof dat het niet kon vaststellen wat de omvang was van de activa van de eenmanszaak op de peildatum (zie ook randnummer 3.3 hiervoor). 3.14 Het subonderdeel neemt verder ten onrechte tot uitgangspunt dat enkele maanden voor de peildatum € 225.000 voor het café is betaald en dat dat bedrag op de peildatum minimaal weer te verzilveren zou zijn geweest indien de onderneming toen was doorverkocht. Ten eerste is dit feitelijk niet juist, omdat tussen het moment van die beweerdelijke betaling (in oktober 2009, zie randnummer 3.4 hiervoor) en de peildatum (9 november 2010, zie randnummer 1.3 hiervoor) meer dan een jaar is verstreken. Ten tweede staat niet vast dat € 225.000 voor het café is betaald (zie randnummer 3.4). Ten derde is niet van belang of op de peildatum € 225.000 te verzilveren zou zijn geweest indien de onderneming toen was doorverkocht, maar gaat het om rechtssfeerwaarde of verdelingswaarde op dat moment (zie randnummer 3.10 hiervoor). Voor die waarde is ook niet van belang of erflater in oktober 2009 voor goodwill heeft betaald.

Steneker en JIN 2020/26 m.nt. D.S. van Volleberg, rov. 3.4: “Het samenstel van overeenkomsten en goodwill dat wordt aangeduid als een assurantieportefeuille (…), is niet een individuele zaak of een individueel vermogensrecht, ook al wordt het in het economische verkeer als een eenheid beschouwd. Een assurantieportefeuille is daarom niet een goed in de zin van art. 3:1 BW. Dit wordt niet anders doordat afzonderlijke onderdelen van een assurantieportefeuille, zoals vorderingsrechten, goederen zijn, noch doordat de portefeuille als geheel in het economische verkeer een vermogenswaarde vertegenwoordigt en voorwerp kan zijn van een obligatoire rechtshandeling zoals een koopovereenkomst.” Zie ook Asser Vermogensrecht algemeen/S.E. Bartels & A.I.M. van Mierlo, Deel 3-IV. Algemeen goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 5. Het subonderdeel verwijst naar HR 8 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1058, NJ 2022/264 en JBPr 2023/19 m.nt. D.J. Beenders & J.P.C. Interfurth. Het subonderdeel verwijst in voetnoot 10 van de procesinleiding naar vindplaatsen in de gedingstukken. Memorie van antwoord na verwijzing van de vrouw, randnummers 6.-7. Zie verder nog de spreekaantekeningen ten behoeve van de mondelinge behandeling van 12 mei 2023 van de vrouw, p. 2: “Het verhaal dat de zaak totaal geen waarde vertegenwoordigde dient als volstrekt niet onderbouwd te worden gepasseerd. Dienaangaande heeft [erflater] zelfs verzuimd een balans, een W&V-rekening of iets dergelijks te overleggen en heeft zich betreffende de zakelijke rekening ook altijd in nevelen (…) gehuld.” Zie over de domeinleer bijvoorbeeld mijn vorige conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:286, randnummer 3.68): “De domeinleer komt erop neer dat de eisen die aan de stelplicht verbonden kunnen worden mede afhankelijk zijn van de vraag in wiens sfeer de betreffende informatie zich bevinden”, onder verwijzing naar HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6106, NJ 2012/603 m.nt. H.J. Snijders en JBPr 2011/31 m.nt. H.L.G. Wieten (Dexia/ […]). Zie verder bijvoorbeeld ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:453, randnummers 3.59 e.v.) voor HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1308, RvdW 2020/940 en JBPr 2020/76 m.nt. H.W. Wiersma. HR 8 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1058, NJ 2022/264 en JBPr 2023/19 m.nt. D.J. Beenders & J.P.C. Interfurth. HR 8 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1058, NJ 2022/264 en JBPr 2023/19 m.nt. D.J. Beenders & J.P.C. Interfurth, onder verwijzing (in de in het citaat niet overgenomen voetnoot) naar HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6106, NJ 2012/603 m.nt. H.J. Snijders en JBPr 2011/31 m.nt. H.L.G. Wieten (Dexia/ […]), rov. 4.2.2. Zie met betrekking tot deze zaak bijvoorbeeld ook de conclusie van A-G Valk (ECLI:NL:PHR:2021:1190, randnummer 3.24, zonder voetnoot uit het origineel) voor HR 8 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1058, NJ 2022/264 en JBPr 2023/19 m.nt. D.J. Beenders & J.P.C. Interfurth: “Inderdaad is van algemene bekendheid dat derden geen toegang hebben tot informatie over het verloop van subsidies; het betreft dus feiten en omstandigheden die in het domein van Allerzorg liggen. Aan de stellingen van Finaal Adviesgroep behoren daarom geen hoge eisen te worden gesteld. Daartegenover geldt dat Allerzorg in het kader van haar betwisting zodanig feitelijke gegevens diende te verstrekken dat zij Finaal Adviesgroep aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering zou verschaffen. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk.” Zie over een “op de casus toegespitste toepassing” van de domeinleer in dat arrest ook randnummers 9.-10. van de annotatie van Beenders en Interfurth in JBPr 2023/19. Zie hierover in meer algemene zin recent A-G De Bock in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2024:114, randnummer 4.46, met verwijzingen) in de zaak die bij Uw Raad aanhangig is onder zaaknummer 23/00603. Zie verder bijvoorbeeld ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Waarheidsplicht en ‘verzwaarde stelplicht’, in R.H. de Bock, R.J.Q. Klomp & E.L. Schaafsma-Beversluis (red.),Voor Daan Asser. Procesrechtelijke desiderata ter gelegenheid van zijn 75ste verjaardag, Deventer Wolters Kluwer 2020, p. 261 e.v. De administratie- en bewaarplicht van art. 3:15i BW geldt voor een ieder die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent. Daaronder valt dus ook een eenmanszaak. Zie bijvoorbeeld GS Vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, art. 3:15i BW (bijgewerkt t/m 31 oktober 2023), aant. 7 (C.M. Harmsen). Zie bijvoorbeeld art. 3:15j, aanhef en sub b, BW. Zie ook GS Personen- en familierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, art. 1:83 BW (bijgewerkt t/m 6 december 2023), aant. 2 (J.H. Lieber) en J.H. Lieber, Vergoedingen in het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2024, p. 260. Zie verder ook de processuele pendant van art. 3:15j BW in art. 162 Rv, waarover Asser Procesrecht/W.D.H. Asser, Deel 3. Bewijs, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 204. Zie rov. 8. van de bestreden beschikking voor een weergave van het verweer van de vereffenaar. Zie ook het citaat opgenomen in randnummer 3.98 mijn vorige conclusie weergegeven in randnummer 2.6 hiervoor. Zie verder voetnoot 26 hiervoor en ook het verweerschrift tevens verweer incidentele verzoeken van 29 juni 2015 van erflater, randnummers 148.-149.: “148. (…) Juist is dat de man veel vermogen heeft geïnvesteerd in de onderneming maar deze inderdaad teloor is gegaan. Als gevolg van de schulden is hij korte tijd failliet geweest en is het appartement van de man onder de hamer gegaan. Ook hier moest weer worden gedreigd met een kort geding omdat de vrouw niet wilde meewerken aan een onderhandse verkoop tenzij de man alle met de onderneming samenhangende schulden voor zijn rekening zou nemen. De man is daarmee akkoord gegaan en het is een raadsel op welke grond de vrouw alsnog verdeling wil van die teloor gegane onderneming. De man heeft nog geprobeerd deze te verkopen maar dat is mislukt. De vrouw heeft hierbij nota bene op hoge poten via haar advocaat aangegeven dat zich een koper zou hebben gemeld hetgeen niet de bedoeling was omdat het café van haar zoon zou zijn. 149. De vrouw zou zich (…) moreel moeten schamen nu dankzij dit alles haar zoon eindelijk in het zadel zit en op juridisch vlak werkt de vrouw niet uit op welke wijze zij de teloor gegane onderneming anno nu gewaardeerd zou willen zien. Inmiddels zwaait de zoon van de vrouw de scepter over het café en is het ironisch dat de voetbalshirts van de man aldaar aan de muur prijken en de zoon prominent op facebook een door Messi gesigneerd shirt laat zien. De zoon heeft in ieder geval aan de man nooit een overnamesom betaald en op het moment van de peildatum resteerden enkel schulden die de man al voor zijn rekening heeft genomen.” Ik merk nog op dat door de vrouw is betwist dat van een voortzetting of overname om niet van de eenmanszaak door de zoon van de vrouw sprake is geweest (zie rov. 7. van de bestreden beschikking). Vergelijk echter de door de vereffenaar voorafgaand aan de mondelinge behandeling bij het hof op 12 mei 2023 ingebrachte productie 7, waaruit blijkt dat de zoon van de vrouw zich met een eenmanszaak heeft ingeschreven op hetzelfde adres als [eenmanszaak] van erflater en aldaar vanaf 22 februari 2013 een cafébedrijf exploiteerde, waarover ook randnummer 7. van de spreekaantekeningen van de vereffenaar van de mondelinge behandeling bij het hof op 12 mei 2023. Zie over laatstgenoemde bepaling bijvoorbeeld ook L.M. Coenraad, ‘Stukkenverdriet’, in R.H. de Bock, R.J.Q. Klomp & E.L. Schaafsma-Beversluis (red.),Voor Daan Asser. Procesrechtelijke desiderata ter gelegenheid van zijn 75ste verjaardag, Deventer Wolters Kluwer 2020, p. 62-63. De in randnummer 3.24 hiervoor geciteerde passage achter “Ad. 7.” heeft betrekking op die incidentele vordering.

Het gaat er dan immers om of er op 9 november 2010 nog sprake was van (belichaamde) goodwill en dat is niet komen vast te staan. Dat dat in zijn algemeenheid “naar de aard” het geval zou kunnen zijn bij een horecagelegenheid, zoals het subonderdeel stelt, is daartoe niet voldoende. 3.15 Subonderdeel I.1 stelt ten derde dat het hof art. 424 Rv ten onrechte niet, althans verkeerd, heeft toegepast in de bestreden rechtsoverwegingen. Het subonderdeel verwijst naar rov. 3.3.1-3.3.2 van de beschikking van 2 juni 2017 van Uw Raad en naar rov. 5. van de bestreden beschikking. Volgens het subonderdeel wordt nergens gesproken van (uitsluitend) de activa en heeft het hof dat zelf aangevuld, waarmee het naast art. 424 Rv ook art. 24 Rv zou hebben geschonden, althans indien het hof heeft beoogd de beschikking van 2 juni 2017 van Uw Raad uit te leggen, is die uitleg onbegrijpelijk. 3.16 Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van de bestreden rechtsoverwegingen en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 3.3.1-3.3.2 van de beschikking van Uw Raad is geoordeeld (zie ook randnummer 2.5 hiervoor), zoals het hof in rov. 5. van de bestreden beschikking (in cassatie onbestreden) heeft weergegeven, dat het gerechtshof Amsterdam heeft nagelaten te motiveren waarom het verzoek van de vrouw strekkende primair tot toedeling van de eenmanszaak aan erflater onder verbeurte van de waarde van die zaak aan de vrouw, zijnde een bedrag van € 225.000, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, en subsidiair tot verdeling van de eenmanszaak bij helfte, is afgewezen en dat om die reden de beschikking van het hof Amsterdam in cassatie is vernietigd en de zaak is verwezen naar het hof. Dat verzoek heeft het hof in de bestreden beschikking beoordeeld. Van een onbegrijpelijke uitleg van de beschikking van Uw Raad van 2 juni 2017, schending van art. 424 Rv en/of schending van art. 24 Rv is daarbij in de bestreden rechtsoverwegingen geen sprake (zie ook randnummer 3.3 hiervoor). 3.17 Subonderdeel I.1 stelt concluderend dat het hof in elk geval heeft miskend dat bij een echtscheiding een eenmanszaak een substantiële tot de gemeenschap behorende waarde kan vertegenwoordigen die de waarde van de activa verre overstijgt, zodat de vraag of een eenmanszaak een goed is niet bepalend is voor de vraag of de eenmanszaak in de verdeling van een gemeenschap van goederen in het kader van een echtscheiding als onderneming of als totaalpakket een bepaalde waarde vertegenwoordigt en het dus niet alleen gaat om de ‘activa’ van de eenmanszaak maar de waarde van die eenmanszaak als geheel inclusief eventuele goodwill en investeringen. Het hof gaat volgens het subonderdeel dus in de bestreden rechtsoverwegingen hetzij uit van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de waardeerbaarheid van een eenmanszaak in het kader van een echtscheiding, hetzij is het oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk dan wel niet toereikend gemotiveerd. 3.18 In deze conclusie van subonderdeel I.1 lees ik geen zelfstandige klachten die niet reeds zijn besproken in het voorgaande. Over het arrest van Uw Raad van 6 december 2019 waarop het subonderdeel zich beroept, merk ik nog op dat dat ook niet afdoet aan mijn bespreking van het subonderdeel. In dat arrest wordt immers bevestigd dat goodwill geen goed is in de zin van art. 3:1 BW. Uit het arrest blijkt ook dat goodwill wel in het economische verkeer een vermogenswaarde kan vertegenwoordigen, maar zonder duidelijkheid over de omvang van de activa sec kan die eventuele meerwaarde die uitgaat boven de som van de individueel gewaardeerde activa (en passiva) niet in de verdeling worden betrokken (zie ook randnummer 3.13 hiervoor). 3.19 Subonderdeel I.2 bevat een voortbouwklacht die inhoudt dat het slagen van één of meer klachten van subonderdeel I.1 ook rov. 9. en 10. voor het overige en rov. 11.-13. en het dictum van de bestreden beschikking raakt. 3.20 Deze voortbouwklacht deelt het lot van subonderdeel I.1. Dat behoeft geen nadere toelichting. 3.21 Onderdeel I is dus ongegrond. Onderdeel II 3.22 Subonderdeel II.1 stelt dat het hof ten aanzien van de waarde van de onderneming de domeinleer en de verplichtingen van erflater ex art. 21 Rv en art. 149 Rv heeft miskend, althans het oordeel dat op de vrouw de stelplicht rust met betrekking tot de omvang van de eenmanszaak per de peildatum niet toereikend heeft gemotiveerd, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is. 3.23 Subonderdeel II.1 stelt ten eerste dat het hof heeft miskend dat het wat betreft de waarde van de eenmanszaak gaat om informatie die tot het exclusieve domein van erflater behoort. Volgens het subonderdeel kan van de vrouw niet worden gevergd dat zij een stelling onderbouwt voor zover de voor die onderbouwing benodigde gegevens zich bevinden in het domein van erflater en zij daar geen toegang toe heeft. Het subonderdeel stelt dat de stellingen waarop het subonderdeel zich beroept, zo nodig op de voet van art. 25 Rv, niet anders begrepen kunnen worden dan als een beroep op de domeinleer. Indien het hof dit niet heeft miskend, had het in elk geval het oordeel op dit punt nader moeten motiveren, dan wel is het bestreden oordeel, zonder nadere toelichting, onbegrijpelijk. 3.24 De stellingen waarop het subonderdeel zich in dit verband heeft beroepen, komen neer op het volgende: “6. (…) Bij gebreke van andere wetenschap stelt [de vrouw] dat de waarde van de eenmanszaak, althans de waarde van die desbetreffende investering per peildatum van 9 november 2010 – maar één jaar na die aankoop c.q. investering – op het bedrag van € 225.000 dient te worden gesteld.Dit standpunt is in hoger beroep herhaaldelijk onderbouwd gesteld. Zie het appelrekest tevens incidentele vordering pagina 36 en 95. Ook bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep op 14 januari 2016 heeft [de vrouw] expliciet gesteld dat: “Ad. 7. De [eenmanszaak] , het goedlopende café dat de man in 2009 volgens eigen zeggen aankocht voor € 225.000, is in eerste aanleg buiten de verdeling gehouden. Ook op dit punt verklaart de man onnavolgbaar bij verweerschrift. De man merkt onder meer op, dat de vrouw zich niet over de waarde van deze zaak uitlaat. Maar dat is volledig onjuist. Op meerdere punten in het appèlrekest wordt juist aangegeven, dat de waarde tenminste moet worden gesteld op het bedrag dat de man niet lang voor de peildatum voor de (exploitatierechten van de) bar betaald heeft, te weten € 225.000. En deze zaak beschikt over een bedrijfsrekening (…). Maar wellicht waren er nog wel meer rekeningen bij de ING (of elders). Wat was het saldo op de peildatum of per daarbij naastgelegen datum? Dat wordt sowieso verbeurd aan de vrouw. Ook hier geldt weer, dat de man bij verweerschrift zich volledig in nevelen hult. Winst- en verliesrekening? Balans? Etc.” (zie nadere toelichting in appel/pleitnotitie, pagina 15). 7. Uit het voorgaande blijkt al dat [erflater] nimmer financiële (en/of andere) bescheiden ter staving van zijn stelling dat de eenmanszaak niets waard was, heeft overgelegd. [De vrouw] betwist dan ook dat zij het loze (want volstrekt niet onderbouwde) verweer van [erflater] niet of onvoldoende zou hebben tegengesproken.” 3.25 Het hof heeft deze stellingen van de vrouw in rov. 7. van de bestreden beschikking (zie randnummer 2.18 hiervoor) onderkend (“(…) dat erflater niet met nadere financiële gegevens over de brug wenste te komen”). Uit rov. 9. en. 10. van de bestreden beschikking blijkt dat het hof heeft vastgehouden aan de hoofdregel van art. 150 Rv waaruit volgt dat op de vrouw de stelplicht rust met de betrekking tot de omvang van de eenmanszaak op de peildatum.

Het hof heeft in dit geval dus geen aanleiding gezien tot toepassing van de zogenoemde domeinleer. 3.26 In het arrest van Uw Raad waarop het subonderdeel zich in dit verband heeft beroepen, is het volgende overwogen: “3.2 (…) Het hof heeft miskend dat van Finaal Adviesgroep niet kan worden gevergd dat zij een stelling onderbouwt voor zover de voor die onderbouwing benodigde gegevens zich bevinden in het domein van haar wederpartij en zij daar geen toegang toe heeft. Bij die stand van zaken ligt het veeleer op de weg van Allerzorg om in het kader van haar betwisting zodanige feitelijke gegevens te verstrekken dat zij Finaal Adviesgroep aanknopingspunten verschaft voor een eventuele nadere onderbouwing van haar stelling. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.” 3.27 Uit dit arrest blijkt dat het bij de domeinleer gaat om de situatie dat de voor de onderbouwing van een stelling van de partij op wie de stelplicht rust benodigde gegevens zich bevinden in het domein van de wederpartij en de partij op wie de stelplicht rust geen toegang tot die gegevens heeft. Er is geen sprake van een algemene regel, maar afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval kunnen lichtere eisen aan de stelplicht van die partij worden gesteld wanneer de gegevens die nodig zijn voor de onderbouwing van een bepaalde stelling zich geheel in het domein van haar wederpartij bevinden en/of kan op die wederpartij een verzwaarde stelplicht (eigenlijk een verzwaarde motiveringsplicht of informatieplicht) komen te rusten. 3.28 In het onderhavige geval draait het concreet om de vraag of de vereffenaar (en erflater) meer aanknopingspunten had moeten verschaffen voor de onderbouwing van de stelling van de vrouw dat het café op de peildatum een bepaalde waarde vertegenwoordigde, meer specifiek of het op de weg van de vereffenaar (en erflater) had gelegen om financiële gegevens over de eenmanszaak in het geding te brengen. Op zichzelf is het juist dat de financiële administratie van de eenmanszaak zich in het domein van erflater bevond althans behoorde te bevinden. Het is echter niet zo dat de vrouw daartoe geen toegang zou hebben. Er bestond in de gegeven omstandigheden voor het hof dan ook geen verplichting, ook niet op de voet van art. 25 Rv, toepassing te geven aan de domeinleer. Hoewel door de vereffenaar (en erflater) geen financiële administratie van de eenmanszaak is overgelegd, is het overigens ook niet zo dat sprake is van een volstrekt niet onderbouwd verweer van de man (vergelijk randnummer 3.24 hiervoor), zoals het hof heeft onderkend in rov. 10. van de bestreden beschikking (“de gemotiveerde betwisting door erflater”) en zoals ook blijkt uit de gedingstukken. 3.29 Subonderdeel II.1 stelt ten tweede dat het hof heeft miskend dat in de gegeven omstandigheden het de vrouw niet kan worden verweten dat zij niet meer gegevens kan aanleveren dan zij heeft gedaan en dat aldus niet kan worden gesteld dat zij niet aan haar stelplicht voldoet. Zij is immers afhankelijk van de tot het domein van erflater behorende stukken, aldus het subonderdeel. Het is volgens het subonderdeel dan ook rechtens onjuist dat het hof de vrouw heeft ‘afgerekend’ op haar stelplicht. Indien het hof dit niet heeft miskend, had het in elk geval het oordeel op dit punt nader moeten motiveren, dan wel is het oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. 3.30 In randnummer 3.28 hiervoor merkte ik al op dat de vrouw als deelgenoot in een gemeenschap wel degelijk toegang had (kunnen krijgen) tot de administratie van de eenmanszaak van erflater. Wanneer het hof dat vanuit het oogpunt van materiële waarheidsvinding nodig had gevonden, had het overigens ook zelf (ambtshalve) de desbetreffende financiële stukken bij erflater (althans de vereffenaar) kunnen opvragen, naast het specifieke art. 162 Rv biedt ook art. 22 Rv daarvoor een grondslag. Ik merk in dat verband overigens op dat de vrouw in hoger beroep bij het gerechtshof Amsterdam een incidentele vordering ex art. 843a Rv jo. art. 22 Rv heeft ingesteld, die mede zag op financiële stukken over de eenmanszaak. Het gerechtshof Amsterdam heeft die incidentele vordering afgewezen. Het daartegen gerichte cassatieberoep van de vrouw trof geen doel. Dat laat onverlet dat het hof alsnog ambtshalve op de voet van art. 22 Rv had kunnen bevelen de administratie of andere financiële stukken in het geding te brengen. Het hof heeft in de gegeven omstandigheden echter geen aanleiding gezien van die discretionaire bevoegdheid gebruik te maken en hoefde dat niet te motiveren. Bij die stand van zaken ligt het niet voor de hand de domeinleer toe te passen, nu dat hetzelfde effect heeft als het toewijzen van een vordering ex art. 843a Rv of het geven van een bevel ex art. 22 Rv. Het is al met al niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof de vrouw in de gegeven omstandigheden – in de bewoordingen van het subonderdeel (zie ook randnummer 3.29 hiervoor) – heeft ‘afgerekend’ op haar stelplicht. 3.31 Subonderdeel II.1 stelt ten derde dat, gelet op art. 21 en art. 149 Rv, rechtens onjuist is dat het hof heeft geoordeeld dat het op basis van de door de vrouw verstrekte gegevens niet kan vaststellen wat de omvang van de activa van de eenmanszaak op de peildatum was. Volgens het subonderdeel had het op de weg van erflater gelegen om met jaarstukken en andere bewijsstukken ter weerlegging van de door de vrouw gestelde en door haar onderbouwde aanschafwaarde van € 225.000 te komen. Het subonderdeel wijst voorts erop dat erflater zich ook heeft uitgelaten over de aanschafwaarde en verbouwingskosten van het café. Volgens het subonderdeel kon het hof niet volstaan met het oordeel dat het de waarde niet heeft kunnen vaststellen, maar had het hetzij gelet op het bepaalde in art. 149 Rv de waarde op € 225.000 moeten vaststellen, hetzij op de voet van art. 21 Rv de conclusie moeten trekken die het geraden acht, hetgeen volgens het subonderdeel eveneens neerkomt op vaststelling van de waarde op € 225.000. 3.32