ECLI:NL:PHR:2024:151

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 23/02600 Datum 2 februari 2024 Belastingkamer A Onderwerp/tijdvak Dividendbelasting - 2004/2005 en 2005/2006 Nr. Gerechtshof 22/00373 en 22/00374 Nr. Rechtbank BRE 17/4507 en 17/4508

P.J. Wattel Met bijlage In de zaak van [X] tegen Staatssecretaris van Financiën

De feiten 1.1 De belanghebbende is een naar Duits recht opgericht en in Duitsland gevestigd beleggingsfonds. Hij heeft geen vaste inrichting in Nederland en is in Nederland niet inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting. 1.2 De belanghebbende heeft voor de boekjaren 2004/2005 en 2005/2006 om teruggaaf van dividendbelasting verzocht. Die verzoeken zijn door de Inspecteur afgewezen. De belanghebbende heeft tevergeefs bezwaar gemaakt. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant 1.3 De belanghebbende stelde voor de Rechtbank dat het vrije kapitaalverkeer hem hetzelfde recht op teruggaaf van dividendbelasting toekent als nationaalrechtelijk aan een ingezeten fiscale beleggingsinstelling (fbi) toekomt omdat hij behoudens zijn vestigingsplaats vergelijkbaar is met een ingezeten fbi. 1.4 Volgens de Rechtbank heeft de Inspecteur de teruggaafverzoeken terecht afgewezen. De belanghebbende heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, niet ingestemd met een dividendbelastingvervangende betaling harerzijds als bedoeld in rechtsoverweging 5.4 van uw arrest HR BNB 2021/73. Reeds daarom bestond volgens de Rechtbank geen recht op teruggaaf, nu zonder die betaling geen vergelijkbaarheid bestaat met een ingezeten fbi, die wél dividendbelasting moet inhouden en afdragen. In hetgeen de belanghebbende aanvoerde, zag de Rechtbank geen aanleiding om Unierechtelijk voor de belanghebbende gunstiger rechtsherstel geboden te achten of om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU. Aan de klacht over “vele onduidelijkheden ten aanzien van het rechtsherstel zoals voorgeschreven door de Hoge Raad” is de Rechtbank voorbij gegaan, reeds omdat de belanghebbende niet heeft opgehelderd om welke onduidelijkheden het zou gaan en evenmin een eigen berekening van het dividendbelastingvervangende bedrag heeft ingebracht. Overigens neemt die klacht volgens de Rechtbank niet weg dat de belanghebbende niet heeft ingestemd met welke vervangende betaling dan ook, zodat het verzoek terecht is afgewezen. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch 1.5 De belanghebbende stelde ook in hoger beroep met een beroep op Unierecht dat hij recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting omdat hij behoudens zijn vestigingsplaats vergelijkbaar is met een ingezeten fbi. De Inspecteur stelde dat de belanghebbende geen dividendnota’s heeft overgelegd zodat (de omvang van) het bedrag waarvoor recht op teruggaaf zou bestaan onvoldoende aannemelijk is gemaakt en reeds daarom geen recht op die teruggaaf bestaat. De Inspecteur achtte de belanghebbende overigens ook objectief onvergelijkbaar met een dooruitdelings- en inhoudingsplichtige fbi. 1.6 Het Hof heeft overwogen dat de term “te zijnen laste ingehouden dividendbelasting” in art. 10 Divb betekent dat de teruggevraagde dividendbelasting moet zijn geheven van de verzoeker als opbrengstgerechtigde in de zin van art. 1(1) Divb. Als de Inspecteur betwist – zoals in casu – dat de belanghebbende aan de voorwaarden voor teruggaaf voldoet, rust op de belanghebbende de last om feiten te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken, die meebrengen dat hij wel aan die voorwaarden voldoet. Onduidelijkheid daarover en bewijsnood komen daarbij voor zijn rekening, aldus het Hof. 1.7 Het Hof stelde vast dat de belanghebbende, hoewel diverse malen daarop en op mogelijke consequenties gewezen, geen dividendnota’s heeft overgelegd of anderszins inhoudelijk is ingegaan op het standpunt van de inspecteur. Evenmin is gesteld of gebleken dat op grond van art. 9(3) Divb uitreiking van dividendnota’s achterwege kon blijven. De verzochte teruggaaf stuit er dan op af dat de belanghebbende tegenover de betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat en zo ja, hoeveel Nederlandse dividendbelasting te zijnen laste is ingehouden in de betrokken jaren, zodat niet is komen vast te staan dat en tot welk bedrag de teruggevraagde dividendbelasting ten laste van de belanghebbende is ingehouden. 1.8 Het Hof kwam aldus niet toe aan de vraag of de belanghebbende al dan niet objectief vergelijkbaar is met een ingezeten fbi en heeft het hogere beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Voor de inhoud van het cassatiemiddel en van het verweer verwijs ik naar onderdeel 4 van de bijlage.

Op de gronden vermeld in onderdeel 5 van de bijlage bij deze conclusie meen ik dat het middel niet tot cassatie leidt.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Rechtbank Zeeland-West-Brabant 10 januari 2022, nrs. 17/4507 en 17/4508, ECLI:NL:RBZWB:2022:174. HR 23 oktober 2020, nrs. 16/03954, 17/02428 en 19/01141, ECLI:NL:HR:2020:1674, BNB 2021/73 met noot Douma, FutD 2020-3093 met noot redactie, V-N 2020/54.14 met noot redactie, NLF 2020/2372 met noot De Haan, FED 2021/64 met noot Vleggeert en NTFR 2020/3011 met noot Simonis. Gerechtshof 's-Hertogenbosch 24 mei 2023, nr. 22/00373 en 22/00374, ECLI:NL:GHSHE:2023:1689. Het Hof verwees naar HR 18 oktober 2019, nr. 18/03614, ECLI:NL:HR:2019:1610, r.o. 2.4.2. Het Hof verwees naar de conclusie van 28 januari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:70, onderdeel 7.2.