ECLI:NL:PHR:2024:1421

B.F. Keulen In de zaak [betrokkene] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992, hierna: de betrokkene Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 24 januari 2023 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 35.207,58 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 700 dagen. Er bestaat samenhang met de zaken 23/00280, 23/00281 P en 23/00422. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. E.E.W.J. Maessen, advocaat in Maastricht, heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. Bij aanvullende schriftuur is dat (eerste) middel ingetrokken en zijn twee middelen van cassatie voorgesteld. 4. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak, waarin ik vandaag eveneens concludeer, heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de betrokkene bij arrest van 24 januari 2023 veroordeeld wegens ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod’. 5. De middelen betreffen de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Voordat ik de middelen bespreek, geef ik de overwegingen van het hof met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de aanvulling op het verkorte arrest weer. 6. In het bestreden arrest heeft het hof onder meer het volgende overwogen (met weglating van verwijzingen): ‘Schatting van het voordeel Opbrengsten Oogsten De betrokkene heeft verklaard dat er 5 oogsten zijn geweest. Dit vindt bevestiging in de rapportage elektriciteitsverbruik Enexis d.d. 16 januari 2019 (…). De verdediging heeft de in de onderliggende strafzaak gevoerde verweren dat de ruimte aan een derde ter beschikking was gesteld en dat hij niets met de kwekerij te maken had herhaald. Het hof heeft in de onderliggende strafzaak bij arrest van heden met parketnummer 20-001968-21 deze verweren verworpen en het hof is in de ontnemingszaak aan dit oordeel gebonden op grond waarvan het verweer van de verdediging wordt verworpen. Gelet op het voorgaande is het hof met de advocaat-generaal van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat betrokkene en zijn medebetrokkene de hennepkwekerij hebben geëxploiteerd waarbij zij voordeel hebben behaald uit vijf oogsten in de kweekruimte. Totale bruto-opbrengst Uit het dossier volgt dat in de kweekruimte 143 hennepplanten zijn aangetroffen. Per m2 stonden er 16 planten. Ingevolge de normen van Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 levert dit dan een opbrengst per plant van 27,7 gram op. Overeenkomstig de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 stelt het hof de opbrengst van hennep in geld op € 4.070,- per kilogram. Gelet op vorenstaande komt het hof tot de volgende bruto-opbrengst per oogst: Opbrengst in gewicht: 143 x 27,7 gram = 3,9611 gram, ofwel 3,9611 kilogram Opbrengst in geld:3,9611 x € 4.070,- = € 16.121,68. Totale bruto-opbrengst = € 16.121,68 per oogst. Schatting van de kosten Ter zake de kostenberekening heeft het hof aansluiting gezocht bij het in deze zaak opgemaakte Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij (…) en de update ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’ van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016, nu uit de verklaring van betrokkene en het dossier onvoldoende concrete en betrouwbare aanwijzingen naar voren komen waaruit is af te leiden dat van die landelijk aanvaarde uitgangspunten afgeweken moet worden. Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient acht te worden geslagen op de aannemelijk geworden kosten. Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag derhalve de volgende kosten, die in directe relatie staan met de vijf eerdere oogsten van in totaal 143 hennepplanten per oogst en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht. Afschrijvingskosten Het hof stelt de afschrijvingskosten overeenkomstig de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 ten aanzien van in totaal 143 hennepplanten op € 150,-. Kosten hennepstekken Het hof stelt de kosten van de hennepstekken overeenkomstig de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 op een inkoopprijs van € 3,81 per stek/plant. Het hof zal de kosten hennepstekken ten aanzien van in totaal 143 hennepplanten vaststellen op (143 x € 3,81=) € 544,83. Variabele kosten Het hof stelt de variabele kosten overeenkomstig de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 uitgaan op € 3,88 per plant. Het hof zal de totale variabele kosten ten aanzien van 143 hennepplanten vaststellen op (143 x € 3,88 =) € 554,84. Elektriciteitskosten De betrokkene heeft de elektriciteit op legale wijze betrokken en periodiek voldaan. Blijkens de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 zijn de elektriciteitskosten per oogst: 6 lampen x € 122,- = € 732,- Totaal aan kosten Gelet op vorenstaande komt het hof tot de volgende berekening van de in mindering te brengen kosten per oogst: - Afschrijvingskosten = € 150,00 - Hennepstekken = € 544,83 - Variabele kosten = € 554,84 - Kosten elektriciteit = € 732,00 Totaal aan kosten = € 1.981,67 per oogst. Vaststelling geschat wederrechtelijk verkregen voordeel Uit het vorenstaande volgt dat het hof het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt op: De totale bruto-opbrengst per oogst: € 16.121,68 De totale kosten per oogst: € 1.981,67 De totale netto-opbrengst per oogst: € 14.140,01 per oogst. Nu uit het historisch elektriciteitsverbruik is gebleken dat er vijf oogsten zijn geweest komt het totaalbedrag op (5 x € 14.140,01 = ) € 70.700,05. In een doos in de kweekruimte is een hoeveelheid van 70 gram aan gedroogde henneptoppen aangetroffen en in beslaggenomen. Het hof acht het aannemelijk dat deze aangetroffen gedroogde henneptoppen afkomstig zijn uit een eerder behaalde oogst. Het hof zal derhalve (70 x € 4,07) = € 284,90 in mindering brengen op de totale netto-opbrengst. Concluderend schat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel op (€ 70.700,05 – € 284,90 = ) € 70.415,15. Toerekening Het hof stelt voorop dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan dient te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.

21. Het tweede middel slaagt. Het derde middel faalt en kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Het cassatieberoep is ingesteld op 6 februari 2023. De steller van het middel heeft op 27 juli 2023 verzocht om een afschrift van de aanvulling op het verkorte arrest. Nu dit stuk hem pas na het verstrijken van de in art. 437, tweede lid, Sv gestelde termijn kon worden verstrekt, heeft de rolraadsheer op 24 oktober 2023 een nadere termijn verleend. De aanvullende schriftuur is binnen die termijn ingediend. Vgl. HR 16 januari 1996, NJ 1997/405; HR 28 januari 1997, NJ 1997/406; HR 23 januari 2001, NJ 2001/208. Vgl. HR 22 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:745. Zie eerder HR 30 mei 2000, NJ 2000/475. HR 16 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:235, NJ 2021/83. HR 11 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:526. HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1478.

Indien er verschillende daders zijn en de omvang van het voordeel van elk van die daders niet aanstonds is vast te stellen, zal de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan ieder van hen moet worden toegerekend, waarbij in het geval er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor een andere toerekening, dit ertoe kan leiden dat het voordeel pondspondsgewijs wordt toegerekend. In het kader van deze vooropstelling stelt het hof vast dat betrokkene is veroordeeld tot het medeplegen van hennepteelt met een ander. Nu het hof niet kan vaststellen welk gedeelte van het hiervoor vastgestelde voordeel aan elk is toegevloeid, zal het hiervoor vastgestelde voordeel pondspondsgewijs worden verdeeld zodat aan betrokkene wordt toegerekend een bedrag van (€ 70.415,15 : 2 =) € 35.207,58 op welk bedrag het door betrokkene genoten voordeel wordt geschat.’ 7. De aanvulling op de verkorte uitspraak houdt onder meer het volgende in (met weglating van verwijzingen): ‘1. Het proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij d.d. 30 maart 2019 (…), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] : (…) Op het adres [a-straat 1] te [plaats] , staat de volgende persoon ingeschreven: Achternaam : [betrokkene] Voornamen : [...] Geboren : [geboortedatum] 1992 Op 3 januari 2019 bleek dat op genoemd adres een hennepkwekerij aanwezig was, waarvan de planten kennelijk waren geoogst. De kweekruimte was ingericht in een voormalige (slaap)kamer. In de kamer stond een kweektent met 143 plantenpotten. In de potten staken nog afgeknipte hennepplanten. De geknipte planten lagen nog in de kweektent naast de potten. In het midden van de ruimte stond een weegschaal. Tevens lagen er op de vloer, in een openstaande doos en in een droognet nog enkele henneptoppen. De toppen hadden bij elkaar een netto gewicht van 70 gram. (…) In de gang tussen de kweekruimte en de woonkamer stonden diverse afvalzakken met hennepafval. Om de woning en de woonkamer te betreden moest men langs deze afvalzakken lopen. In de woonkamer stonden enkele toebehoren voor de teelt van hennep. Dit betroffen groeimiddelen en een box-ventilator. Op het balkon stonden twee zakken met hennepafval. Wij, verbalisanten, constateerden op grond van onze kennis en ervaring, opgedaan bij eerdere ontmantelingen van hennepkwekerijen, dat het hennepplanten waren. De stroomvoorziening van de hennepkwekerij is onderzocht door een fraude-inspecteur bij netwerkbeheerder Essent. Hierbij werd geconstateerd dat de stroom ten behoeve van de hennepkwekerij legaal werd afgenomen. 2. De eigen waarneming van het hof dat op de foto’s 16 en 17 (…) twee slippers zijn te zien die van onder en boven besmeurd zijn met hennepresten welke slippers, blijkens het bijschrift bij foto 16, maat 37 hebben en in de kwekerij lagen. 3. Het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij d.d. 27 maart 2019 (…), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1] : (…) Hennepafval was aangetroffen in afvalzakken in de gang tussen de kweekruimte en de woonkamer. Ook lagen er afvalzakken met hennepresten (plantresten, potgrond en wortelresten) op het balkon. De resten in de zakken op het balkon waren zichtbaar ouder dan de resten in de woning. In de kweekruimte werden knipschaartjes aangetroffen. Op deze knipscharen bevonden zich hennepresten. 4. De verklaring van de betrokkene, afgelegd ter terechtzitting van dit hof op 10 januari 2023, voor zover inhoudende: Er zijn vijf oogsten geweest in mijn appartement aan de [a-straat 1] te [plaats] .’ Het tweede middel 8. Het middel bevat de klacht dat het hof heeft verzuimd om tijdig – vóór inzending van de stukken van het geding op de voet van artikel 434, eerste lid, Sv – de inhoud van de wettige bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend in het arrest op te nemen. 9. De inhoud van de wettige bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend (artikel 511f Sv), dient (in beginsel) in de ontnemingsuitspraak opgenomen te worden. Ingevolge artikel 511g, tweede lid, Sv in verbinding met artikel 415, eerste lid, Sv, is artikel 365a Sv ook van toepassing in ontnemingsprocedures. Dat betekent dat alle beslissingen omtrent de ontnemingsmaatregel in het verkorte arrest dienen te worden opgenomen en dat ‘de daartoe gebezigde bewijsmiddelen, met inbegrip van eventuele nadere overwegingen omtrent het bewijs, mogen worden opgenomen in de aanvulling zoals bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv’. 10. In de onderhavige zaak is op 6 februari 2023 cassatie ingesteld. De steller van het middel heeft op 27 juli 2023 – tijdig – verzocht om aanvulling van de processtukken met een afschrift van de aanvulling op het verkorte arrest. Dit betreft een verzoek in de zin van art. 4.3.6.3. van het Procesreglement van de Hoge Raad. Naar aanleiding van dit verzoek is namens de griffier van de Hoge Raad op 28 juli 2023 een schrijven aan het hof verzonden met de volgende inhoud: ‘Op 6 februari 2023 heeft de verdachte [betrokkene] beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van uw Hof van dinsdag 24 januari 2023 met het nummer 20-001969-21. De zaak is thans bij de Hoge Raad in behandeling onder bovenvermeld zaaknummer. In de cassatieprocedure heeft de advocaat van de verdachte de volgende stukken opgevraagd:afschrift van de aanvulling op het verkorte arrest. Hetgeen door de advocaat is opgevraagd maakt echter geen deel uit van het dossier dat op grond van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad is toegezonden. Gelet op de in cassatieprocedure lopende termijn voor het indienen van een schriftuur houdende middelen van cassatie, verzoek ik u om het opgevraagde uiterlijk binnen twee weken na dagtekening van deze brief te doen toekomen aan de strafadministratie van de Hoge Raad, ter attentie van ondergetekende. Wanneer een opgevraagd stuk niet kan worden aangeleverd omdat: 1. het stuk niet is opgemaakt of in het ongerede is geraakt; 2. het stuk nooit deel heeft uitgemaakt van het dossier; 3. anders, namelijk …, dan verzoek ik u mij dit zo spoedig mogelijk schriftelijk te bevestigen in een brief die ondertekend is door de voorzitter en/of de behandelend griffier van de betrokken strafkamer. Deze brief zal worden toegevoegd aan het dossier en kan in de cassatieprocedure aan de betrokken advocaten of andere procespartijen worden verstrekt. Graag maak ik u erop attent dat niet wordt verzocht om een stuk alsnog (of opnieuw) op te maken.’ 11. Nadien is een aanvulling met bewijsmiddelen binnengekomen. Deze aanvulling met bewijsmiddelen is blijkens het voorblad op 17 oktober 2023 ondertekend door een van de raadsheren van het hof die het bestreden arrest gewezen hebben. Daaruit kan worden opgemaakt dat de aanvulling is opgemaakt en ondertekend nadat is verzocht de aanvulling alsnog op te sturen. 12. In een arrest van 16 februari 2021 heeft Uw Raad opgemerkt ‘dat de in artikel 83 van de Wet op de rechterlijke organisatie opgenomen bevoegdheid van de Hoge Raad om inlichtingen die voor de behandeling van een zaak noodzakelijk worden geacht, in te winnen bij onder meer de gerechtshoven kan worden benut om na te gaan of in het dossier ontbrekende stukken zich nog bij het gerechtshof bevinden. Die bevoegdheid strekt er echter niet toe het gerechtshof te verzoeken om stukken die niet zijn opgemaakt, alsnog op te maken en in te sturen.’ 13.