ECLI:NL:PHR:2020:1180

P.M. Frielink In de zaak [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991, hierna: de verdachte. 1Het cassatieberoep 1.1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 21 december 2018 het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 8 augustus 2017 met verbetering en aanvulling van de gronden bevestigd. Bij dit vonnis is de verdachte wegens onder 1 “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”, onder 2 “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels” en onder 3 “poging tot diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27(a) Sr. 1.2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. W.A.J.A. Welten, advocaat te Breda, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld. 1.3. Voordat ik overga tot een inhoudelijke bespreking van de middelen, sta ik stil bij de ontvankelijkheid van het cassatieberoep. 2De ontvankelijkheid van het cassatieberoep 2.1. Het hof heeft arrest gewezen op 21 december 2018. Namens de verdachte heeft een daartoe gevolmachtigd griffiemedewerker van het hof beroep in cassatie ingesteld. Wat opvalt is dat de griffiemedewerker de akte van cassatie op 25 oktober 2019 heeft opgesteld, terwijl a. het arrest van het hof op 21 december 2018 op tegenspraak is gewezen en b. de aan de cassatieakte gehechte bijzondere volmacht voor de griffiemedewerker is gedateerd op 28 december 2018. Op deze schriftelijke volmacht prijkt een stempel waaruit kan worden afgeleid dat deze eerst op 25 oktober 2019 bij de strafgriffie van het hof is binnengekomen. Dat laatste zou betekenen dat het cassatieberoep, dat in een geval als het onderhavige op grond van art. 408 lid 1 onder b Sv binnen veertien dagen na de einduitspraak moet worden ingesteld, niet ontvankelijk is. 2.2. In de cassatieschriftuur wordt over de ontvankelijkheid van het beroep opgemerkt dat reeds op 28 december 2018, dus binnen de daarvoor gestelde wettelijke termijn, namens de verdachte per fax aan de griffie van het hof een bijzondere volmacht is verstrekt tot het instellen van beroep in cassatie. Ter onderbouwing hiervan is de betreffende fax van 28 december 2018 aan de schriftuur gehecht, alsook een verzendrapport van de fax, waaruit kan worden afgeleid dat de schriftelijke volmacht inderdaad op 28 december 2018 en wel om 12:25 uur naar het (juiste) faxnummer van het hof is verstuurd, met als status: “ok”. Volgens de steller van het middel is de cassatieakte pas op 25 oktober 2019 opgesteld, nadat hij de faxbrief van 28 december 2018 als bijlage per e-mail (opnieuw) naar het hof had verstuurd. Hij stelt zich op het standpunt dat het cassatieberoep wel tijdig is ingesteld, maar dat daarvan destijds ten onrechte niet onverwijld een akte van cassatie is opgemaakt. Dit laatste kan de verdachte volgens hem niet worden tegengeworpen en dat moet ertoe leiden dat de verdachte ontvankelijk is in het cassatieberoep. 2.3. De vraag is of zich hier het geval voordoet van een niet aan de verdachte toe te rekenen ambtelijk verzuim (schuldeloos tardief), of dat hier het tardief ingestelde cassatieberoep voor risico van de verdachte moet komen. Ik merk in dat verband op dat de enkele mogelijkheid dat de overschrijding van de beroepstermijn aan een ambtelijke fout te wijten is geweest, nog niet voldoende is om het beroep ontvankelijk te achten. Waar het in dit geval om gaat is of op basis van het verzendrapport van de gefaxte schriftelijke volmacht tot instellen van cassatie met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat sprake is van een niet aan verdachte toe te rekenen ambtelijk verzuim en dat verdachte daarom wel kan worden ontvangen in zijn cassatieberoep. 2.4. Opgemerkt zij dat de hiervoor vermelde, aan de cassatieschriftuur gehechte, stukken zich niet bij de door het hof aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding bevinden. Aan de herkomst en betrouwbaarheid daarvan kan echter in redelijkheid niet worden getwijfeld. Gelet op het grote belang dat is gemoeid met de naleving van de (strikte) termijnenregeling voor het aanwenden van rechtsmiddelen kan de Hoge Raad op deze stukken acht slaan. Op grond van het verzendrapport van het faxbericht, waarvan de status “ok” was, mag ervan worden uitgegaan dat de verdediging niet alleen heeft beoogd tijdig cassatie in te stellen, maar ook heeft mogen verwachten dat op 28 december 2018 daadwerkelijk een akte van cassatie zou worden opgemaakt. Het moet ervoor worden gehouden dat het faxbericht kennelijk in het ongerede is geraakt bij de griffie van het hof. De omstandigheid dat eerst op 25 oktober 2019 een akte van cassatie is opgemaakt, is dan ook het gevolg van een niet aan de verdachte toe te rekenen ambtelijk verzuim. Dat de raadsman pas tien maanden na de succesvolle verzending van het faxbericht bij de strafgriffie van het hof aan de bel trekt, terwijl hij in zijn brief van 28 december 2018 aangeeft dat hij de akte instellen gaarne tegemoet ziet, is opmerkelijk, maar doet aan het voorgaande niet af. De ontvankelijkheid van het beroep stuit in dit geval dus niet af op de omstandigheid dat het beroep is ingesteld na het verstrijken van de cassatietermijn. 2.5. Verdachte is derhalve ontvankelijk in zijn cassatieberoep. 3Het eerste middel 3.1. Het middel bevat de klacht dat geen proces-verbaal van de terechtzitting van 11 december 2018 is opgemaakt en dat het onderzoek en daarmee het arrest aan nietigheid leiden. 3.2. Door de steller van het middel is voorafgaand aan het indienen van het middel op 25 augustus 2020 contact opgenomen met de strafadministratie van de Hoge Raad wegens het ontbreken van het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof bij de hem ter beschikking gestelde stukken. De strafadministratie van de Hoge Raad heeft vervolgens op 26 augustus 2020 het hof verzocht het proces-verbaal van de terechtzitting zo spoedig mogelijk op te sturen. Uit het daaropvolgende mailverkeer wordt duidelijk dat er nimmer een zittingsproces-verbaal is opgemaakt. Er blijkt een eerdere brief te zijn van de zittingsgriffier gedateerd 10 april 2020 waarin deze wijst op het laat ingestelde cassatieberoep en de Hoge Raad verzoekt zich te buigen over de ontvankelijkheid daarvan. De griffier besluit de brief met de zinsnede: “Ik neem de vrijheid om in afwachting van uw beslissing het onderhavige arrest niet (verder) uit te werken”. 3.3. De onderhavige casus doet sterk denken aan de casus die ten grondslag ligt aan HR 17 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1357. Ook in die zaak was de vraag of het cassatieberoep tijdig was ingesteld en ook in die zaak was in een brief aan de Hoge Raad aangegeven dat het hof van oordeel was dat het beroep niet-ontvankelijk was en dat het daarom geen stukken had uitgewerkt, maar het graag vernam als dat alsnog moest gebeuren. Nadat mijn ambtgenoot Aben had geconcludeerd dat het cassatieberoep te laat was ingesteld en de verdachte daarom in dat beroep niet-ontvankelijk moest worden verklaard, oordeelde uw Raad dat het cassatieberoep wel ontvankelijk was (tussenarrest HR 5 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:173). Vervolgens werd mijn collega in de gelegenheid gesteld zich alsnog uit te laten over het cassatiemiddel waarin werd geklaagd over het ontbreken van stukken, waaronder het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof.

4.1. Het eerste middel slaagt. De overige middelen behoeven daarom geen bespreking. 4.2. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 4.3. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden plv. AG Uit de website van het hof kan worden afgeleid dat de raadsman de bijzondere volmacht aan het juiste faxnummer heeft verzonden, zie https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Gerechtshoven/Gerechtshof-Arnhem-Leeuwarden/Contact/Paginas/default.aspx#96c53155-3b0f-4cd1-8bed-fffbe10d6e9b10cedacf-9c84-4390-afbe-321699a8efb63. Uit namens mij ingewonnen inlichtingen blijkt dat ook ten tijde van het verzenden van het faxbericht het hof dit faxnummer gebruikte. In de woorden van Van Dorst, zie A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, negende druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 36. Vgl. HR 11 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:531. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, negende druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 37. Zie voor een zeer vergelijkbaar geval HR 15 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2586, met voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Vegter. Zie in dit verband de conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee, ECLI:NL:PHR:2016:1155, onder 16, ten aanzien van een als bijlage bij een e-mailbericht binnengekomen volmacht: “Een andere vraag is of de verdediging niet te lang heeft stilgezeten. Had van haar onder deze omstandigheden niet een meer actieve procesopstelling mogen worden verwacht? Ook de verdediging behoort immers te weten dat in strafzaken wordt uitgegaan van de ontvangsttheorie en niet van de datum van verzending. In de bijzondere volmacht valt het verzoek te lezen om de opgemaakte akte te faxen naar het faxnummer van het kantoor. Had daar dan door het uitblijven van die akte niet een belletje moeten gaan rinkelen?”. Zie hierna onder 3.8. NB: Op grond van art. 327a jo art. 415 lid 1 Sv kan onder omstandigheden worden volstaan met een verkort proces-verbaal. Indien tegen het vonnis of arrest een gewoon rechtsmiddel wordt aangewend dient een aanvullend proces-verbaal te worden opgemaakt, dat voldoet aan de in art. 326 Sv gestelde eisen. Vgl. HR 13 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2961, NJ 2002/233. Zie P.A.M. Mevis, Ingekort en weggelaten, Arnhem: Gouda Quint 1992, p. 15-16. Vgl. voor een andere situatie HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7810, waarin het ging om de ontvankelijkheid in hoger beroep in het bijzonder ten aanzien van schriftelijke volmachten verleend aan de griffiemedewerker en de Hoge Raad opmerkte dat dat het de in beroep oordelende rechter is die beslist over de ontvankelijkheid van het beroep en dus over de vraag of het rechtsmiddel tijdig en op de juiste wijze is ingesteld.

Zijn aanvullende conclusie luidde dat het middel terecht was voorgesteld, dat de bestreden uitspraak moest worden vernietigd en dat de zaak moest worden teruggewezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. In zijn arrest van 17 september 2019 volgde de Hoge Raad de advocaat-generaal. 3.4. Uit het arrest van 17 september 2019 lijkt te volgen dat in zaken waarin de ontvankelijkheid van het cassatieberoep aan de orde is en de feitenrechter anticipeert op de niet-ontvankelijkheid en om die reden – in strijd met strafvordering – niet alles uitwerkt, de Hoge Raad niet voelt voor ‘een tweetrapsraket’ bestaande uit (eerst) een oordeel over de ontvankelijkheid van het beroep om (vervolgens), als het beroep ontvankelijk wordt geacht, de feitenrechter in de gelegenheid te stellen het cassatiedossier (alsnog) te completeren. 3.5. Zie ik het goed, dan was de Hoge Raad voorheen toeschietelijker. Ik leid dat onder andere af uit de zaak die heeft geleid tot het arrest HR 7 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0502. Uit de conclusie van AG Jörg blijkt dat in die zaak bij de stukken van het geding een schrijven van de secretaris van het hof aan de strafgriffie van de Hoge Raad is gevoegd, waaruit kan worden afgeleid dat het proces-verbaal van de terechtzitting en de bewijsmiddelen niet waren uitgewerkt, omdat het hof in de veronderstelling verkeerde dat de Hoge Raad de verdachte niet-ontvankelijk zou verklaren. Uit de conclusie volgt ook dat deze stukken er ten tijde van de indiening van de schriftuur niet waren. Nadat de AG tot de conclusie kwam dat van niet-ontvankelijkheid geen sprake was, is door de strafadministratie van de Hoge Raad het dossier geretourneerd aan het hof en is het hof verzocht het proces-verbaal en de bewijsmiddelen uit te werken en bij de stukken te voegen. Toen het dossier weer bij de Hoge Raad was binnengekomen, zijn de uitgewerkte stukken naar de raadsvrouw verstuurd en is haar een nadere termijn voor het indienen van nieuwe middelen verleend. 3.6. Daarnaast kan worden gewezen op de zaak die heeft geleid tot HR 25 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1021. In deze zaak ontbrak bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken de uitwerking van de bewijsmiddelen. Uit de conclusie van ambtgenoot Hofstee (ECLI:NL:PHR:2019:460) leid ik af dat dit kort voordat de eerste rolzitting plaatsvond was ontdekt en dat het hof toen alsnog in de gelegenheid is gesteld een aanvullend bewijsmiddelenoverzicht aan te leveren. Ook in deze zaak werd de raadsman vervolgens een tweede termijn gegund om zich over die aanvulling uit te laten. Overigens speelde in deze zaak geen ontvankelijkheidsvraag en had het er alle schijn van dat werd verondersteld dat de ontbrekende stukken wel waren opgemaakt, maar abusievelijk niet waren ingezonden. Dat is natuurlijk een andere situatie dan die uit het hiervoor genoemde arrest van 7 april 2009 en die uit de onderhavige zaak, waarin van de zijde van het hof – beargumenteerd – te kennen is gegeven dat stukken bewust (nog) niet zijn uitgewerkt. Maar het arrest illustreert wel dat de Hoge Raad vóór zijn arrest van 17 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1357 bereid was het hof de gelegenheid te geven om ontbrekende stukken aan het cassatiedossier toe te voegen ook nadat de raadsman zijn cassatieschriftuur al had ingediend. 3.7. Vraag is waarom de Hoge Raad op 17 september 2019 met deze praktijk lijkt te hebben gebroken. Daaraan kunnen praktische redenen ten grondslag liggen, maar ook meer wetstechnische/wetssystematische redenen. Praktisch gezien kan niet worden ontkend dat ‘de tweetrapsraket’ een efficiënt verloop van de procedure in cassatie kan verstoren. Dat is natuurlijk niet het geval als de Hoge Raad mét het hof van oordeel is dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk is. Dan is daarmee de kous af (en heeft het hof geen onnodig werk verricht). Maar als de AG tot niet-ontvankelijkheid concludeert en de Hoge Raad bij tussenarrest bepaalt dat het cassatieberoep wel ontvankelijk is, zal in de constructie van de tweetrapsraket eerst het hof moeten worden gevraagd de niet uitgewerkte stukken alsnog op te maken en in te zenden, zal na ontvangst van die stukken de raadsman een nadere termijn moeten krijgen om hierop (aanvullend) te reageren en zal vervolgens de AG in de gelegenheid moeten worden gesteld om hierop (aanvullend) te concluderen. Eerst dan zal de Hoge Raad een eindarrest kunnen wijzen. 3.8. Ook wetstechnisch gezien is op het niet uitwerken van zittingsprocessen-verbaal en het niet opstellen van aanvullingen met bewijsmiddelen wel wat af te dingen. Zo vloeit uit de artikelen 327 en 365 jo art. 415 lid 1 Sv voort dat processen-verbaal van terechtzittingen zo spoedig mogelijk moeten worden vastgesteld en ondertekend, uiterlijk binnen twee dagen na de uitspraak en in art. 365a lid 3 jo art. 415 lid 1 Sv is bepaald dat een verkort vonnis/arrest binnen vier maanden na het aanwenden van het rechtsmiddel dient te zijn aangevuld (en bij voorlopig gehechten binnen drie maanden). Daar staat echter tegenover dat aan het niet in acht nemen van deze voorschriften wettelijk noch jurisprudentieel consequenties zijn verbonden. In de huidige rechtspraktijk worden deze termijnen meer niet dan wel gehaald. 3.9. Ten slotte is niet ondenkbaar dat de Hoge Raad gelet op onze rechterlijke organisatie het niet gepast vindt dat het hof vooruitloopt op een beslissing die uiteindelijk alleen aan de Hoge Raad is. Als het hof het risico wil nemen dat de Hoge Raad anders tegen de ontvankelijkheid aankijkt dan het hof, dan moet het er ook niet van staan te kijken als het de zaak helemaal terugkrijgt. In het arrest van 17 september 2019 klinkt deze risico-rekeningbenadering door. 3.10. Wat hier allemaal ook van zij, mij spreekt vanuit een oogpunt van efficiënt verwerken van strafzaken de ‘oude’ lijn van de Hoge Raad meer aan dan de ‘nieuwe’. Zeker in gevallen waarin op het eerste gezicht vrijwel geen redelijke twijfel mogelijk is over de niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep, is goed te begrijpen dat tegen de achtergrond van de werkdruk bij de hoven, het enthousiasme voor het ‘voor niets’ uitwerken van een proces-verbaal van de terechtzitting en/of het ‘voor niets’ opstellen van een overzicht van de gebezigde bewijsmiddelen niet groot zal zijn. In de door mij hiervoor als tweetrapsraket aangeduide werkwijze behoeft de griffier van het hof in twijfelgevallen als deze enkel nog aan het werk als het cassatieberoep wel ontvankelijk wordt geacht. Dat is voor het ‘feitelijk’ deel van de strafrechtsketen aanmerkelijk minder belastend dan de ‘nieuwe’ lijn, waarin na de ontvankelijkverklaring van het beroep de feitenrechter geen aanvullende kans wordt geboden, het arrest wordt vernietigd en de zaak wordt teruggewezen naar het hof voor een geheel nieuwe behandeling. Mijn indruk is dat deze ‘nieuwe’ lijn bij de feitenrechtspraak nog niet goed in beeld is. Daarnaast verwacht ik dat deze ‘nieuwe’ lijn daar ook niet goed zal worden begrepen. In de eerste plaats niet omdat men helemaal niet onwillig was om de ontbrekende stukken alsnog aan te leveren en in de tweede plaats niet omdat de feitenrechtspraak kampt met enorme werkvoorraden en hoge doorlooptijden en bij elk gerecht plannen van aanpak worden gemaakt om deze grote problemen aan te pakken. De ‘nieuwe’ lijn is daar niet goed mee te rijmen. Sterker nog, hij leidt ertoe dat verdachten, slachtoffers en samenleving langer zullen moeten wachten op een onherroepelijke uitspraak. 3.11. Mocht uw Raad vasthouden aan de lijn die is uitgezet in HR 17 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1357, dan kan ik niet anders dan concluderen dat het eerste middel terecht is voorgesteld, dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd en dat de zaak moet worden teruggewezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. Gelet hierop behoeven de overige middelen geen bespreking meer.