ECLI:NL:PHR:2024:1335

B.F. Keulen In de zaak [verdachte] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna: de verdachte Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 21 maart 2022 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 305.833,- en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel. Er bestaat samenhang met de zaken 22/01090, 22/01089 en 22/01092. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. Alle drie middelen betreffen de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft overwogen dat de betrokkene ‘uit het bewezenverklaarde’ financieel voordeel heeft genoten. Dat bewezenverklaarde is, zo volgt uit de strafzaak tegen betrokkene waarin ik vandaag eveneens concludeer, gekwalificeerd als ‘witwassen, begaan door een rechtspersoon’. De middelen geven aanleiding nader in te gaan op de verhouding tussen witwassen en voordeelsontneming en de rechtspraak die Uw Raad de laatste jaren over dit thema heeft gewezen. Daaraan voorafgaand ga ik in op enkele onderwerpen die in de bespreking van de verhouding tussen witwassen en voordeelontneming aan de orde komen (het verdragsrechtelijke kader inzake ontneming en witwassen; voordeelsontneming; verbeurdverklaring en voordeelsontneming; witwassen en heling). Na de bespreking van de verhouding tussen witwassen en voordeelsontneming geef ik alvorens de middelen te bespreken de overwegingen weer die het hof aan de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag heeft gelegd. Het verdragsrechtelijke kader inzake ontneming en witwassen 6. In 1988 kwam het Verdrag van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen tot stand (verder: het Verdrag van Wenen). In de considerans bij dit verdrag is tot uitdrukking gebracht dat de partijen vastbesloten waren ‘personen die betrokken zijn bij sluikhandel de opbrengsten van hun misdadige praktijken te ontnemen en daardoor hun belangrijkste drijfveer voor deze praktijken weg te nemen’. Art. 3, eerste lid, van het verdrag bevat verplichtingen tot strafbaarstelling. De strafbaarstellingen onder a. betreffen gedragingen met verdovende middelen. De strafbaarstelling onder b. betreft een verplichting tot strafbaarstelling van witwassen en luidt als volgt: `1. Elke Partij neemt de maatregelen die nodig zijn om de volgende feiten, indien opzettelijk begaan, strafbaar te stellen krachtens haar nationale wetgeving: a. (…) b. (i) de omzetting of overdracht van voorwerpen, wetende dat deze voorwerpen zijn verworven uit één of meer van de in overeenstemming met letter (a) van dit lid strafbaar gestelde feiten, of uit deelneming aan één of meer van deze strafbare feiten met het oogmerk de illegale herkomst van de voorwerpen te verhelen of te verhullen of een persoon die bij het begaan van één of meer van deze strafbare feiten is betrokken, te helpen te ontkomen aan de wettelijke gevolgen van zijn daden; (ii) het verhelen of verhullen van de werkelijke aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing, rechten op of de eigendom van voorwerpen, wetende dat deze voorwerpen zijn verworven uit één of meer van de in overeenstemming met letter (a) van dit lid strafbaar gestelde feiten, of uit deelneming aan één of meer van deze strafbare feiten;’ 7. Daarop aansluitend bevat art. 5, eerste lid, van het verdrag een verplichting tot confiscatie. Deze luidt als volgt: ‘1. Elke Partij neemt de maatregelen die nodig zijn om confiscatie mogelijk te maken: a. van opbrengsten verworven uit in overeenstemming met artikel 3, eerste lid, strafbaar gestelde feiten, of van voorwerpen waarvan de waarde overeenkomt met die van deze opbrengsten; b. van verdovende middelen en psychotrope stoffen, materialen en benodigdheden of andere hulpmiddelen die worden of zijn bestemd om op enigerlei wijze te worden gebruikt bij het begaan van in overeenstemming met artikel 3, eerste lid, strafbaar gestelde feiten.’ 8. Enkele van de in deze artikelen gebruikte begrippen worden in art. 1 van het verdrag omschreven. Confiscatie ‘waaronder, indien van toepassing, ook verbeurdverklaring is begrepen, betekent het blijvend ontnemen van de beschikkingsmacht over voorwerpen op bevel van een rechter of een andere bevoegde autoriteit’ (art. 1 onder f). Opbrengsten zijn ‘voorwerpen die, al dan niet rechtstreeks, zijn verworven of verkregen door het begaan van een in overeenstemming met artikel 3, eerste lid, strafbaar gesteld feit’ (art. 1 onder p). 9. Uit deze artikelen kan worden afgeleid dat het verdrag de lidstaten er bij (kort gezegd) drugsdelicten toe verplicht mogelijk te maken dat voorwerpen die al dan niet rechtstreeks zijn verworven of verkregen door een witwashandeling worden ontnomen, door verbeurdverklaring of op andere wijze. 10. In 2000 is het Verdrag van de Verenigde Naties tegen grensoverschrijdende georganiseerde misdaad tot stand gekomen. Dat verdrag bevat een ruime verplichting tot strafbaarstelling van witwassen (art. 6, eerste lid). Het verdrag verplicht partijen voorts ‘in de ruimst mogelijke mate binnen hun nationale rechtsstelsels de maatregelen (te nemen) die nodig kunnen zijn om de confiscatie mogelijk te maken van: (a) opbrengsten van misdaad afkomstig van strafbare feiten die onder dit Verdrag vallen of goederen waarvan de waarde overeenkomt met die van dergelijke opbrengsten’ (art. 12, eerste lid). Opbrengsten van misdaad zijn ‘alle goederen afkomstig van of verkregen door, direct of indirect, het plegen van een strafbaar feit’ (art. 2 onder e). En het verdrag verplicht Staten die partij zijn tot het nemen van maatregelen die nodig kunnen zijn voor ‘de identificatie, opsporing, bevriezing of inbeslagneming’ van nader omschreven zaken ten behoeve van mogelijke confiscatie (art. 12, tweede lid). 11. In het kader van de Raad van Europa kwam in 1990 de Overeenkomst inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en confiscatie van opbrengsten van misdrijven tot stand (verder: de Overeenkomst). Deze overeenkomst bevat een verplichting tot strafbaarstelling van witwasgedragingen die niet beperkt is tot opbrengsten van drugsdelicten. Naast verplichtingen tot strafbaarstelling van witwassen waarvan de formulering sterk overeenkomt met die in art. 3, eerste lid, onder b van het Verdrag van Wenen bevat de Overeenkomst een verplichting tot strafbaarstelling die ziet op ‘(c) de verwerving, het bezit of het gebruik van voorwerpen, wetende, op het tijdstip van verkrijging, dat deze voorwerpen opbrengsten zijn’ (art. 6, eerste lid, onder c). En zij bevat een verplichting voor de partijen om maatregelen van wetgevende aard en andere maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn ‘om haar in staat te stellen hulpmiddelen en opbrengsten, of voorwerpen waarvan de waarde overeenkomst met die opbrengsten, te confisqueren’ (art. 2). Onder opbrengsten in de zin van de Overeenkomst wordt verstaan ‘elk economisch voordeel dat uit strafbare feiten is verkregen’; hulpmiddelen zijn ‘alle voorwerpen die op enigerlei wijze, geheel of gedeeltelijk, zijn gebruikt of zijn bestemd om te worden gebruikt om één of meer strafbare feiten te begaan’; confiscatie is ‘een straf of maatregel opgelegd door een rechter na een procedure in verband met één of meer strafbare feiten, welke straf of maatregel leidt tot het blijvend ontnemen van de beschikkingsmacht over voorwerpen’ (art. 1). 12. Uit deze artikelen kan worden afgeleid dat de Overeenkomst de partijen ertoe verplicht de verwerving en het bezit van voorwerpen, wetende dat deze opbrengsten zijn, strafbaar te stellen. Opbrengsten zijn alle economische voordelen die uit een strafbaar feit zijn verkregen.

106. Het hof heeft het volgende overwogen (met weglating van voetnoten): ‘Vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel De betrokkene is bij arrest van dit hof van 21 maart 2022 met parketnummer 21-003906-19 ter zake van witwassen, begaan door een rechtspersoon, veroordeeld tot straf. Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de veroordeelde uit het bewezenverklaarde financieel voordeel heeft genoten. Het hof heeft in zijn arrest geconcludeerd dat het startkapitaal van [verdachte] B.V. afkomstig is geweest uit enig misdrijf. Door het aankopen van auto's ten behoeve van de verhuur en/of verkoop heeft [verdachte] de werkelijke aard en herkomst van het geld verhuld en het geld omgezet. Volgens het Openbaar Ministerie kan het wederrechtelijk verkregen voordeel voor [verdachte] worden geschat op de waarde waarmee het van de rechtspersoon als gevolg van het strafbare feit is toegenomen en de uit die vermogensvermeerdering verkregen vruchten (vervolgprofijt). Het Openbaar Ministerie heeft het vermogen van [verdachte] geschat op basis van de taxatiewaarde van de in totaal dertien voertuigen die op 25 april 2018 aan [verdachte] toebehoorden. De rechtbank is eveneens uitgegaan van de taxatiewaarde van de voertuigen, tenzij in de administratie van de veroordeelde een aankoopprijs stond vermeld. Het hof zal voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ook uitgaan van de waarde van de dertien voertuigen die op 25 april 2018 aan [verdachte] toebehoorden. Daarbij zal het hof net als de rechtbank – en in het voordeel van de veroordeelde – uitgaan van de taxatiewaarde van het Openbaar Ministerie, tenzij in de administratie van de veroordeelde een aankoopprijs staat vermeld. Het hof komt evenwel uit op een lager bedrag aangezien de rechtbank abusievelijk een drietal bedragen (namelijk die van de voertuigen onder nummers 2, 7 en 9) verkeerd heeft opgenomen. Bij de volgende voertuigen gaat het hof uit van de aankoopwaarde als opgenomen in de administratie van de veroordeelde: 1. de Mercedes AMG met kenteken [kenteken 1] : € 54.000,- 3. de Audi R8 Quattro met kenteken [kenteken 2] : € 43.000,- 4. de Skoda Fabia met kenteken [kenteken 3] : € 7.000,- 9. de Mercedes Benz AMG met kenteken [kenteken 4] : € 37.843,- 10. de Volkswagen Polo met kenteken [kenteken 5] : € 5.000,- 11. de Chevrolet Camaro met kenteken [kenteken 6] : € 25.000,- 12. de Mercedes C180 met kenteken [kenteken 7] : € 25.000,- Bij de volgende voertuigen gaat het hof uit van de taxatiewaarde: 2. de Audi S3 met kenteken [kenteken 8] € 27.932,- 5. de Volkswagen Golf met kenteken [kenteken 9] : € 21.023,- 6. de Volkswagen Transporter met kenteken [kenteken 10] : € 2.000,- 7. de Mercedes Benz met kenteken [kenteken 11] : € 29.067,- 8. de Skoda Fabia met kenteken [kenteken 12] : € 1.727,- 13. de Audi S3 Limousine met kenteken [kenteken 13] : € 27.241,- Gelet op het bovenstaande schat het hof de waarde van de dertien auto's gezamenlijk op € 305.833,-. Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt derhalve geschat op dat bedrag. Voorwaardelijk verzoek De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht om bij een veroordeling de behandeling van de ontnemingszaak aan te houden aangezien onduidelijk is wat de exacte waarde is van de voertuigen die op 25 april 2018 aan [verdachte] toebehoorden. Het wederrechtelijk verkregen voordeel kan daarom niet worden vastgesteld, aldus de raadsman. Het hof acht zich op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting voldoende voorgelicht, zodat geen noodzaak bestaat tot het aanhouden van de behandeling van de zaak. Bovendien is het hof bij de vaststelling van de waarde van de voertuigen steeds in het voordeel van verdachte uitgegaan van het laagste bedrag. Het verzoek wordt afgewezen.’ 107. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting, gehouden op 7 maart 2022, houdt onder meer het volgende in: ‘Op vragen van de voorzitter met betrekking tot de feiten antwoordt de betrokkene als volgt: Ik had zelf geen startkapitaal. Het geld waarmee het bedrijf is begonnen, had ik geleend van mijn [neef] . Al het geld dat ik heb geleend, is gebruikt voor de aanschaf van auto's. Op een gegeven moment ging het bedrijf steeds beter lopen en kon ik van de winst weer nieuwe auto’s aanschaffen. U, voorzitter, vraagt mij of het zich in het dossier bevindende overzicht met betrekking tot de aanschaf van auto’s klopt. Voor zover ik weet klopt dat overzicht wel. De advocaat-generaal overlegt per mail een berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De advocaat-generaal voert het woord: Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel kom ik uit op een ander bedrag dan de rechtbank. De rechtbank is in het voordeel van de betrokkene uitgegaan van de taxatiewaarde van de auto's, tenzij in de administratie van de betrokkene een aankoopprijs stond vermeld. Dat uitgangspunt heeft de rechtbank echter niet consequent gevolgd, wat in het nadeel van de betrokkene is geweest. Ik heb dat uitgangspunt bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wel consequent gevolgd en kom uit tot op een bedrag van € 305.833,-. De raadsman voert het woord: Misdaad mag niet lonen, maar het moet niet zo zijn dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op een hoger bedrag dan daadwerkelijk is verdiend. Ik vind het een lastige berekening. Het is niet duidelijk aan de hand van welke waarden – de taxatiewaarden of de in de administratie genoemde aankoopprijzen – het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden vastgesteld. Ook is niet duidelijk of – en zo ja hoe – de in beslag genomen auto's moeten worden meegerekend. Daarom verzoek ik het hof primair de behandeling van de zaak aan te houden. Subsidiair verzoek ik het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het voordeel van de betrokkene uit te gaan van het laagste bedrag, aangezien niet meer moet worden terugbetaald dan daadwerkelijk is verdiend. De advocaat-generaal voert nogmaals het woord: Het is niet nodig de behandeling van de zaak aan te houden, want de berekening is duidelijk. Ik hanteer hetzelfde uitgangspunt als de rechtbank, maar de rechtbank had soms abusievelijk – in het nadeel van de betrokkene – een verkeerd bedrag opgenomen. In mijn berekening heb ik de juiste bedragen opgenomen. Uiteindelijk zullen de verkopen van de auto's waarop conservatoir beslag rust en de auto's die worden verbeurdverklaard in mindering worden gebracht op de betalingsverplichting. De raadsman voert nogmaals het woord: De advocaat-generaal geeft aan dat de verkopen van de auto's waarop conservatoir beslag rust en de auto's die worden verbeurdverklaard in mindering zullen worden gebracht op de betalingsverplichting, maar tegen de tijd dat die auto's worden verkocht, zullen ze al zijn weggeroest. De auto's zullen dan sterk in waarde zijn verminderd. Ik persisteer dan ook bij mijn verzoek.’ Bespreking van het eerste middel 108. Het eerste middel bevat de klacht dat het kennelijke oordeel van het hof dat de betrokkene uit het in de strafzaak bewezenverklaarde witwassen van een geldbedrag van € 190.000,- daadwerkelijk voor een bedrag van € 305.833,- aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt althans ontoereikend gemotiveerd is, nu het hof dit voordeelsbedrag heeft berekend aan de hand van de aanschaf- dan wel taxatiewaarde van de auto’s die de betrokkene – al dan niet deels – met dat bedrag van € 190.000,- heeft gekocht.

Het hof: (…) Verklaart verbeurd de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: - een witte Mercedes AMG C63 S met kenteken [kenteken 1] ; - een grijze AUDI S3 Sportback met kenteken [kenteken 8] ; - een witte Audi Quattro R8 met kenteken [kenteken 2] .’ 127. Uw Raad heeft in een arrest van 17 mei 2016 – zo bleek – uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming, afgeleid ‘dat ook door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Mede gelet daarop is in zijn algemeenheid onjuist het oordeel van het hof dat het onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde geldbedrag (…) niet in mindering moet worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting’. 128. In een arrest van 25 september 2018 was een zaak aan de orde die gelijkenissen vertoont met de onderhavige. In de strafzaak waren een Mercedes en een BMW verbeurd verklaard. In ’s hofs overwegingen lag, aldus Uw Raad, de vaststelling besloten dat de verbeurdverklaring van beide auto’s ‘onverkort strekte tot de afroming van voordeel dat voortkomt uit hetzelfde delict als waarop de ontnemingsmaatregel is gegrond’. Die veroordeling betrof het medeplegen van gewoontewitwassen. Uw Raad herhaalde enkele overwegingen uit voornoemd arrest. De klacht betrof de door het hof in aanmerking genomen waarde van beide auto’s. Uw Raad oordeelde dat het bij het bepalen van die waarde aankomt op de omstandigheden van het geval. 129. In een arrest van 7 juli 2020 was in de strafzaak van de medeveroordeelde een bedrag van € 300.490,- verbeurd verklaard, terwijl dit bedrag afkomstig was uit de illegale medicijnenhandel van de betrokkene. Uw Raad overwoog dat ook indien het voorwerp niet onder betrokkene is inbeslaggenomen en niet ten laste van hem is verbeurdverklaard, in verband met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel onder bijzondere omstandigheden grond kan bestaan de waarde van dat voorwerp in mindering te brengen op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting. Aanleiding daarvoor kan bestaan ‘indien de verbeurdverklaring van een aan de betrokkene toebehorend voorwerp in de strafzaak tegen een ander tot gevolg heeft dat door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel feitelijk aan hem komt te ontvallen.’ 130. Waar het bij het al dan niet in mindering brengen van de waarde van de verbeurdverklaarde voorwerpen op de betalingsverplichting om gaat, zo begrijp ik uit de formuleringen die Uw Raad in het arrest van 17 mei 2016 koos en waar nadien regelmatig naar is verwezen, is of de verbeurdverklaring ‘opbrengst’ van het strafbare feit betreft. Dat de verbeurdverklaring is gebaseerd op art. 33a, eerste lid, onder a, Sr, is daarvoor een sterke aanwijzing maar niet altijd doorslaggevend. 131. Naar het mij voorkomt volgt uit de vaststellingen en overwegingen van het hof in het arrest in de strafzaak dat de drie auto’s die in de strafzaak verbeurd zijn verklaard ‘opbrengst’ van het strafbare feit betreffen. Daaraan doet niet af dat het hof heeft overwogen dat het bewezenverklaarde is begaan met betrekking tot deze voorwerpen; ik neem daarbij in aanmerking dat het hof daarmee kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat het in de bewezenverklaring vermelde voorwerp van de witwasgedragingen (de geldbedragen van € 190.000,-) door één van de bewezenverklaarde gedragingen (het omzetten) tot het verwerven van de drie auto’s heeft geleid. 132. Dat brengt mee dat het middel slaagt. 133. De steller van het middel bestrijdt niet dat het hof in de bestreden uitspraak aan de drie verbeurdverklaarde auto’s de waarde heeft kunnen toekennen die het hof in de berekening heeft opgenomen. In dat licht meen ik dat Uw Raad de zaak zelf kan afdoen. Afronding 134. De eerste twee middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Het derde middel slaagt. Uw Raad kan de zaak naar het mij voorkomt zelf afdoen door (€ 54.000,- + € 43.000,- + € 27.932,- =) € 124.932,- op de betalingsverplichting in mindering te brengen. 135. Ambtshalve merk ik op dat Uw Raad meer dan twee jaar nadat het cassatieberoep is ingesteld uitspraak zal doen. Tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting behoeft dat niet te leiden nu in de strafzaak, waarin ik vandaag eveneens concludeer, kan worden beoordeeld of de overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase tot compensatie moet leiden. Ook voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 136. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de opgelegde betalingsverplichting, tot het opleggen aan de betrokkene van de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 180.901,- en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Verdrag van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen, Wenen, 20 december 1988, Trb. 1990, 94. Verdrag van de Verenigde Naties tegen grensoverschrijdende georganiseerde misdaad, New York, 15 november 2000, Trb. 2004, 34. Overeenkomst inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en confiscatie van opbrengsten, Straatsburg, 8 november 1990, Trb. 1990, 172. Wel geldt daarbij de beperking ‘met inachtneming van haar grondwettelijke beginselen en de grondbeginselen van haar rechtsstelsel’. Verdrag van de Raad van Europa inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven en de financiering van terrorisme, Trb. 2006, 182. Kaderbesluit 2001/500/JBZ van de Raad van 26 juni 2001 inzake het witwassen van geld, de identificatie, opsporing, bevriezing, inbeslagneming en confiscatie van hulpmiddelen en van opbrengsten van misdrijven, Pb L182, 5.7.2001, p. 1-2. Richtlijn 2014/42/EU van het Europees parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende de bevriezing en confiscatie van hulpmiddelen en opbrengsten van misdrijven in de Europese Unie, Pb L 127, 29.4.2014, p. 39. Wet van 10 december 1992, Stb. 1993, 11, in werking getreden op 1 maart 1993 (Stb. 1993, 98). Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 79. Kamerstukken II 1990/91, 21 504, nr. 5, p. 26. Vgl. M.J. Borgers, De ontnemingsmaatrege. Een onderzoek naar het karakter en de voorwaarden tot oplegging van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (artikel 36e Wetboek van Strafrecht), Den Haag: BJu 2001, p. 188-189; vgl. ook A-G Aben, conclusie voor HR 7 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:123, NJ 2023/138 m.nt. Machielse, randnummer 12 e.v.. HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242 m.nt. Reijntjes. Vgl. bijvoorbeeld HR 30 november 2004 ECLI:NL:HR:2004:AR3721, NJ 2005/133; HR 14 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9127, NJ 2006/163; HR 10 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7386, HR 27 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7961, NJ 2008/317; HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:873; HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364, NJ 2016/10 en HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:587, NJ 2017/172 Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 16. HR 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1199, NJ 1998/841 m.nt. Schalken. Wet van 19 november 2014, Stb. 2014, 445, in zoverre in werking getreden op 1 januari 2015 (Stb. 2014, 513). Vgl. over deze wet W. de Zanger, De ontnemingsmaatregel toegepast, Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 120 e.v. Kamerstukken II 2012/13, 33 685, nr. 3, p.

De lidstaten dienen voorts (onder meer) confiscatie mogelijk te maken van opbrengsten uit witwassen of voorwerpen waarvan de waarde overeenkomt met die opbrengsten. Daarnaast dient confiscatie mogelijk te zijn van voorwerpen die gebruikt worden om een witwashandeling te begaan. 13. In 2005 is het Verdrag van de Raad van Europa inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven en de financiering van terrorisme tot stand gekomen. Ook dat verdrag bevat een ruime verplichting tot strafbaarstelling van witwassen (art. 9). En het verdrag verplicht partijen om ‘de maatregelen van wetgevende aard en andere maatregelen die noodzakelijk zijn om haar in staat te stellen hulpmiddelen en opbrengsten, of voorwerpen waarvan de waarde overeenkomt met die opbrengsten en de witgewassen voorwerpen te confisqueren’ (art. 3, eerste lid). Opbrengsten is ‘elk economisch voordeel middellijk of onmiddellijk voortvloeiend uit of verworven door middel van strafbare feiten’ en hulpmiddelen zijn ‘alle voorwerpen die op enigerlei wijze, geheel of gedeeltelijk, zijn gebruikt of zijn bestemd om te worden gebruikt om één of meer strafbare feiten te begaan’ (art. 1). Het verdrag verplicht partijen voorts om de maatregelen van wetgevende aard en andere maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn om haar in staat te stellen voorwerpen die vatbaar zijn voor confiscatie in beslag te nemen (art. 4) en om te waarborgen dat de maatregelen inzake inbeslagneming ook van toepassing zijn op (onder meer) de ‘voorwerpen waarin de opbrengsten zijn veranderd of omgezet’ en ‘voorwerpen van rechtmatige herkomst, indien de opbrengsten geheel of ten dele zijn vermengd met dergelijke voorwerpen, tot de geschatte waarde van die vermengde opbrengsten’ (art. 5). 14. Ook in het kader van de Europese Unie zijn diverse rechtsinstrumenten tot stand gekomen die op witwassen en confiscatie zien. Thans relevant is in de eerste plaats het Kaderbesluit van de Raad van 26 juni 2001 inzake het witwassen van geld, de identificatie, opsporing, bevriezing, inbeslagneming en confiscatie van hulpmiddelen en van opbrengsten van misdrijven. Dit kaderbesluit bevat onder meer een bepaling over ‘Waardeconfiscatie’. Elke lidstaat is verplicht ervoor te zorgen dat ‘zijn wetgeving en procedures inzake de opbrengsten van misdrijven ook toestaan dat, tenminste in de gevallen waarin die opbrengsten niet in beslag kunnen worden genomen, voorwerpen waarvan de waarde overeenkomt met die van de opbrengsten worden geconfisqueerd (…). De termen “voorwerpen”, “opbrengsten” en “confiscatie” hebben dezelfde betekenis als in artikel 1 van het Verdrag van 1990’ (art. 3). Met het ‘Verdrag van 1990’ wordt gedoeld op de zojuist besproken Overeenkomst inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en confiscatie van opbrengsten van misdrijven. 15. In 2014 kwam vervolgens Richtlijn 2014/42/EU van het Europees parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende de bevriezing en confiscatie van hulpmiddelen en opbrengsten van misdrijven in de Europese Unie tot stand. Tot de strafbare feiten waarop deze richtlijn van toepassing is behoren onder meer strafbare feiten die vallen onder voornoemd kaderbesluit (art. 3). De richtlijn verplicht de lidstaten de nodige maatregelen te nemen ‘die de volledige of gedeeltelijke confiscatie mogelijk maken van hulpmiddelen en opbrengsten of voorwerpen waarvan de waarde overeenkomt met die van de hulpmiddelen of opbrengsten’ (art. 4, eerste lid). De richtlijn verstaat onder opbrengst ‘elk economisch voordeel dat al dan niet rechtstreeks uit een strafbaar feit is verkregen; dit kunnen voorwerpen van enigerlei aard zijn, met inbegrip van enige wederbelegging of omzetting van rechtstreekse opbrengsten en andere in geld waardeerbare voordelen’; onder hulpmiddelen ‘alle voorwerpen die op enigerlei wijze, geheel of gedeeltelijk, zijn gebruikt of zijn bestemd om te worden gebruikt om een of meer strafbare feiten te plegen’; en onder confiscatie ‘definitieve ontneming van voorwerpen, bevolen door een rechter in verband met een strafbaar feit’ (art. 2). 16. Uit deze beide rechtsinstrumenten, samengenomen, kan worden afgeleid dat de lidstaten verplicht zijn bij (onder meer) witwassen de volledige of gedeeltelijke confiscatie mogelijk te maken van hulpmiddelen en opbrengsten. Daarbij is expliciet bepaald dat wederbeleggingen opbrengsten zijn. De verplichting tot confiscatie uit hoofde van Richtlijn 2014/42/EU strekt zich daarbij ook uit tot voorwerpen waarvan de waarde overeenkomt met hulpmiddelen (voorwerpen die gebruikt worden om – onder meer – witwashandelingen te plegen). 17. Richtlijn 2014/42/EU laat het bovendien – net als het Verdrag van Warschau – niet bij een verplichting tot confiscatie. Uit artikel 7 volgt dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen ‘die bevriezing van voorwerpen met het oog op een eventuele confiscatie mogelijk maken. Deze maatregelen, die door een bevoegde autoriteit moeten worden bevolen, omvatten hetgeen dringend moet worden ondernomen om de voorwerpen veilig te stellen’. Artikel 8 bepaalt dat de beslissing tot bevriezing slechts zolang van kracht blijft ‘als nodig is om de voorwerpen met het oog op een eventuele latere confiscatie veilig te stellen’ en dat lidstaten de personen wier voorwerpen zijn getroffen de effectieve mogelijkheid moet bieden om de beslissing tot bevriezing aan te vechten bij een rechter. 18. Samenvattend kan worden vastgesteld dat diverse rechtsinstrumenten die tot stand zijn gekomen in het kader van de Verenigde Naties, de Raad van Europa en de Europese Unie tot een ruime strafbaarstelling van witwassen en een ruime wettelijke mogelijkheid van confiscatie verplichten. De verplichting in Richtlijn 2014/42/EU strekt zich ook uit tot voorwerpen waarvan de waarde overeenkomt met hulpmiddelen. En een aantal rechtsinstrumenten bevatten ook verplichtingen om inbeslagneming vooruitlopend op confiscatie mogelijk te maken. Voordeelsontneming 19. De huidige regeling van het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel is in de kern terug te voeren op een wetswijziging uit 1993. De wettelijke regeling formuleert twee grondslagen voor een ontnemingsmaatregel. De verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden opgelegd aan de persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit waarvoor hij is veroordeeld of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan (art. 36e, tweede lid, Sr). Indien de veroordeling een misdrijf betreft dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, kan de verplichting worden opgelegd ‘indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen (art. 36e, derde lid, Sr). 20. De wet definieert niet wat het (wederrechtelijk verkregen) voordeel is waar het tweede en derde lid van art. 36e Sr op zien. Het vijfde lid geeft wel enkele aanwijzingen voor de schatting van het voordeel. Onder voordeel is besparing van kosten begrepen. En de waarde van voorwerpen die door de rechter tot het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gerekend, kan worden geschat op de marktwaarde op het tijdstip van de beslissing of door verwijzing naar de bij openbare verkoop te behalen opbrengst, indien verhaal moet worden genomen. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de wijziging in 1993 leidde volgt ook een aanwijzing: ‘De waarde van het voordeel moet in elk geval bepaald worden naar het moment waarop de rechter vonnist; elk “vervolgprofijt” van het aanvankelijke verworven voordeel (rente, winst, dividend, huuropbrengst, etc.) is derhalve bij de berekening te betrekken. Zeker wanneer het aanvankelijk wederrechtelijk verkregen voordeel met rechtmatig verworven vermogen is vermengd zal het vervolgprofijt niet anders dan in de vorm van een schatting kunnen worden uitgedrukt’. 21.

In zoverre zou slechts sprake zijn van de omzetting van het voorhanden witwasvoorwerp (cash geld) in voertuigen, wat niet zonder meer (vervolg)profijt voor de betrokkene zou opleveren, althans niet tot het vastgestelde bedrag van € 305.833,- 109. Het hof heeft overwogen dat uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de veroordeelde ‘uit het bewezenverklaarde financieel voordeel heeft genoten’. Ik begrijp daaruit dat het hof de ontnemingsmaatregel heeft gebaseerd op art. 36e, tweede lid, Sr. 110. In de strafzaak tegen betrokkene, waarin ik vandaag eveneens concludeer, heeft het hof bewezenverklaard dat betrokkene in de periode van 3 februari 2016 tot en met 25 april 2018 van geldbedragen van in totaal € 190.000 de werkelijke aard en herkomst heeft verhuld en dat geldbedrag heeft omgezet, terwijl zij wist dat dat voorwerp geheel of gedeeltelijk (on)middellijk afkomstig was uit enig misdrijf. Uit de bewijsvoering volgt dat in de periode van 10 februari 2016 tot en met 6 juli 2016 door betrokkene in totaal ruim € 190.800,- is geïnvesteerd in 37 auto’s. Het hof heeft vastgesteld dat sprake is van een gerechtvaardigd vermoeden van witwassen, en dat de verklaring die de verdachte (BFK: kennelijk bedoelt het hof te verwijzen naar [medeverdachte] ) voor het verkrijgen van dat geldbedrag heeft gegeven (een lening van een neef) niet aannemelijk is geworden. Het hof is in het arrest in de onderhavige (ontnemings-)zaak vervolgens bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van de waarde van dertien voertuigen die op 25 april 2018 aan betrokkene toebehoorden. 111. Bij de stukken van het geding in de strafzaak tegen betrokkene, waarin ik vandaag eveneens concludeer, bevindt zich een ‘Proces-verbaal van bevindingen ten behoeve van de straf- en ontnemingszaak betreffende het onderzoek naar witwassen’, ondertekend op 20 juli 2018. Daarin wordt vermeld dat uit informatie van de RDW bleek ‘dat de voertuigen op naam van het verhuurbedrijf [verdachte] , veelal personenauto’s uit het luxe segment betroffen met een geschatte totale aanschafwaarde van 800.000 euro.’ Uit onderzoek in de systemen van de RDW bleek voorts dat ‘vanaf 10 februari 2016 diverse voertuigen op naam kwamen van [verdachte] . Het merendeel werd in de loop van deze periode ook weer verkocht’. In totaal zijn op een daaronder opgenomen lijst 46 auto’s vermeld. ‘Door het ontbreken van de kasadministratie en een groot deel van de aan- en verkoopfacturen van de voertuigen is’, aldus de verbalisanten, ‘geen compleet beeld van de geldstromen binnen [verdachte] te geven’. 112. Verbalisanten relateren voorts: ‘Op basis van de informatie over het contante startkapitaal van 190.000 euro en het overzicht van de voertuigen die vervolgens op naam van het verhuurbedrijf zijn gekomen lijkt het zo te zijn dat de eerste voertuigen gekocht zijn met dit contante geld, waarvan het vermoeden is dat dit van enig misdrijf afkomstig was. Vervolgens zijn er voertuigen verkocht en weer nieuwe voertuigen aangekocht. Daarnaast zullen de aangekochte voertuigen mogelijk (contante) huurinkomsten hebben gegenereerd. Het opgebouwde vermogen zou daarmee ook "middellijk" van misdrijf afkomstig zijn. Onderdeel van het "besmette" vermogen van [verdachte] Autoverhuurbedrijf B.V. zijn voornamelijk de voertuigen die zijn aangekocht.’ Zij vermelden dat ‘elf auto’s van [verdachte] als voorwerpen van witwassen zijn aangemerkt en ter verbeurdverklaring in beslag genomen’. En dat op 25 april 2018 in totaal dertien voertuigen toebehoorden aan betrokkene. De totale waarde wordt op basis van de taxatiewaarde geschat op € 361.515,-. 113. Het hof heeft zich bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zo begrijp ik, bij deze benadering aangesloten, maar is bij zeven voertuigen uitgegaan van de aankoopwaarde die in de administratie van de betrokkene was opgenomen. 114. Uit een en ander volgt dat het hof de waarde van de dertien voertuigen die op 25 april 2018 aan de betrokkene toebehoorden niet als wederrechtelijk verkregen voordeel heeft aangemerkt omdat het bedrag voorwerp van het bewezenverklaarde misdrijf witwassen vormt. Voorwerp van het bewezenverklaarde witwasmisdrijf waren, zo blijkt uit het arrest in de strafzaak, ‘geldbedragen van in totaal 190.000 euro’, niet de auto’s die daarvoor gekocht zijn. Voor zover het middel van een andere opvatting uitgaat, faalt het. 115. In de vaststellingen en overwegingen van het hof ligt voorts besloten dat het geldbedrag dat voorwerp van het bewezenverklaarde witwasmisdrijf vormt, is omgezet in auto’s en dat het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat op de waarde van de dertien voertuigen die op 25 april 2018 aan betrokkene toebehoorden. Het hof is er kennelijk vanuit gegaan dat deze dertien auto’s zijn verkregen door aankoop met het geldbedrag dat voorwerp van het bewezenverklaarde witwasmisdrijf vormde en door aankopen met geldbedragen die verkregen zijn uit verkoop van de aanvankelijk aangeschafte auto’s en vervolgprofijt. Dat oordeel is mede in het licht van hetgeen door en namens de betrokkene is aangevoerd niet onbegrijpelijk. In de benadering die ik in het voorgaande heb verdedigd, waarin vermogensbestanddelen die verkregen zijn door het omzetten van het voorwerp van het bewezenverklaarde witwasmisdrijf (in beginsel, behoudens aftrek van kosten) als wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden aangemerkt, is het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel aldus toereikend onderbouwd. Ik neem daarbij in aanmerking dat het verweer dat betrokkene het geldbedrag van € 190.000,- van een neef heeft geleend in de strafzaak is verworpen, dat dit verweer in de ontnemingszaak niet is gevoerd, en dat ook overigens niet is aangevoerd dat sprake is van kosten die bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering dienen te worden gebracht. 116. In verband met de overwegingen die in het arrest van 6 juli 2021 zijn geformuleerd, merk ik het volgende op. Uitgangspunt van denken is in dat geval dat het verhullen van de werkelijke aard en herkomst van het bedrag van € 190.000,- dat [medeverdachte] in de rechtspersoon (betrokkene) heeft ondergebracht, alsmede het omzetten van dit bedrag in auto’s er op zichzelf niet toe heeft geleid dat het bedrag van € 190.000,- in waarde is toegenomen en daarmee (op geld waardeerbaar) voordeel voor de betrokkene oplevert. Dat het bedrag van € 190.000,- als zodanig niet meer beschikbaar is en dat de waarde van de voorwerpen die het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel vormen daar niet rechtstreeks op is terug te leiden, doet daar – zo begrijp ik – niet aan af. Wel kan het vervolgprofijt (het verschil tussen het bedrag van € 190.000,- en de door het hof vastgestelde waarde van de dertien voertuigen die op 25 april 218 aan betrokkene toebehoorden) als wederrechtelijk verkregen voordeel worden ontnomen. Daarover wordt als ik het goed zie ook niet geklaagd. 117. Een en ander brengt mee dat het middel slaagt als Uw Raad het middel beoordeelt aan de hand van de uitgangspunten die in bedoeld arrest zijn uiteengezet. De argumenten die ten grondslag liggen aan de benadering die ik in het voorgaande heb verdedigd, brengen mij ertoe Uw Raad in het volgend randnummer anders te adviseren. 118. Ik meen dat het middel faalt. Bespreking van het tweede middel 119. Het tweede middel behelst de klacht dat het kennelijke oordeel van het hof dat verdachte voor een bedrag van € 305.833,- aan wederrechtelijk voordeel heeft verkregen van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans ontoereikend gemotiveerd is, nu het hof in het arrest in de strafzaak heeft vastgesteld dat de verdachte tot 6 juli 2016 voor een bedrag van € 190.800,- heeft geïnvesteerd in auto’s en voorts heeft vastgesteld dat zij gedurende de gehele onderzoeksperiode voor een bedrag van ruim € 800.000,- heeft geïnvesteerd in auto’s, terwijl het hof niet heeft vastgesteld dat (ook) het geld dat na 6 juli 2016 is geïnvesteerd een criminele herkomst heeft. 120.

12. Kamerstukken II 2013/14, 33 685, nr. 6, p. 23. Vgl. HR 6 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1560, waarin wordt verwezen naar HR 30 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3200, NJ 2002/124 m.nt. Mevis. HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364, NJ 2016/10. HR 18 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:626. Zie eerder m.b.t. het voorhanden hebben van valse huurcontracten HR 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:300. HR 25 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AK1546. Zie ook HR 27 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2086, NJ 2011/458; HR 22 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:948, NJ 2021/312 m.nt. Machielse en HR 5 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:301, NJ 2024/152 m.nt. Jörg. HR 31 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:814. Zie eerder HR 26 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5820, NJ 2011/200 alsmede (het derde middel in) HR 14 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:719 (art. 81 RO). Vgl. ook randnummer 19 van de conclusie voor HR 21 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:907 (art. 81 RO). HR 1 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8800, NJ 2006/424. Vgl. (de conclusie van A-G Aben voor) HR 31 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:811 (art. 81 RO). Zie nader G.P. Vermeulen, De strafrechtelijke toepassing van de kasopstelling en de vermogensvergelijking, Sneek 2005. Vgl. HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414, NJ 2017/151. Zie ook: (onder meer) HR 10 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:543. H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, tweede druk, bewerkt door J.W. Smidt, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink 1891, deel I, p. 357-358. Wet van 22 mei 1958, Stb. 1958, 296. De regeling was bij de Wet van 12 februari 1901, Stb. 1901, 63 al enigszins aangepast; deze wijziging doet in dit verband niet ter zake. Kamerstukken II 1954/55, 4034, nr. 3, p. 9; verwezen werd naar HR 22 juli 1947, ECLI:NL:HR:1947:124, NJ 1947/482 en HR 2 juni 1953, ECLI:NL:HR:1953:95, NJ 1953/534, m.nt. Röling. In de eerstgenoemde zaak was de bontjas verbeurd verklaard die de verdachte met de winst van ‘handel in broodbonnen’ voor zijn vrouw had gekocht. In de tweede zaak was een auto verbeurd verklaard die was gekocht met geld dat gedeeltelijk van misdrijf afkomstig was. Fokkens in Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, art. 33 Sr, aant. 1 (actueel t/m 1 september 2020), verwezen wordt naar HR 25 april 1950, ECLI:NL:HR:1950:273, NJ 1950/618 m.nt. Röling. Zie ook aant. 3. Wet van 10 december 1992, Stb. 1993, 11. Daaraan voorafgaand was bij de Wet vermogenssancties (Stb. 1983, 153) art. 33 Sr in die zin gewijzigd dat verbeurdverklaring voortaan kon worden uitgesproken ‘bij veroordeling wegens enig strafbaar feit’. Zie Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 8. Zie nader B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, Deventer: Gouda Quint 1999, p. 42 e.v. Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 18. Dat verband was bij eerdere wetsbepalingen inzake de ontnemingsmaatregel minder duidelijk. Art. 8 van de Wet op de economische delicten sprak over voordeel ‘uit’ het strafbare feit of soortgelijke feiten (Wet van 22 juni 1950, Stb. 1950, K258). Het door de Wet vermogenssancties ingevoerde art. 36e Sr sprak over voordeel dat betrokkene ‘door middel van of uit dat strafbare feit heeft verkregen’ (Wet van 31 maart 1983, Stb. 1983, 153). Wet van 31 maart 2011, Stb. 2011, 171, in werking getreden op 1 juli 2011 (Stb. 2011, 237). Zie Fokkens in Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, art. 33a Sr, aant. 2 (actueel t/m 1 september 2020), Kamerstukken II 2009/10, 32 194, nr. 3, p. 4. HR 8 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0541, NJ 1997/92. HR 23 december 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC7082, NJ 1981/208. HR 7 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:9, NJ 2020/47. Zie nadien onder meer HR 13 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1607. F.W. Bleichrodt en P.C. Vegter, Sanctierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 387. HR 2 juni 1953, ECLI:NL:HR:1953:95, NJ 1953/534, m.nt. Röling. Wel biedt art. 33c Sr de mogelijkheid van een vergoeding of een geldelijke tegemoetkoming. HR 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:874, NJ 2016/283 m.nt. Reijntjes. Vgl. ook HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:1033 Vgl. in die zin de conclusie van A-G Aben voor HR 31 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:808, NJ 2022/210, randnummers 13 en 14. HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1479. HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1211. HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1768, NJ 2018/417 m.nt. Reijntjes. Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 606. Kamerstukken II 1999/2000, 27 159, nr. 3, p. 2. Wet van 9 oktober 1991, Stb. 1991, 520. Kamerstukken II 1989/90, 21 565, nr. 3, p. 3-4. Kamerstukken II 1999/2000, 27 159, B, p. 2. HR 1 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8800, NJ 2006/424. HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4440, NJ 2010/655 m.nt. Keijzer. HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6910, NJ 2013/266 m.nt. Borgers. Zie onder meer HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2001, NJ 2014/75 m.nt. Borgers; HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:702, NJ 2014/302; HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:714, NJ 2014/303; HR 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:956, NJ 2014/304 en HR 27 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1237, NJ 2014/305, alle m.nt. Keijzer. HR 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2842, NJ 2017/218 m.nt. Mevis. Uw Raad gaat daarin ook in op de strafbaarstellingen van eenvoudig (schuld)witwassen die zijn ingevoerd voor de gevallen waarin (kort gezegd) de kwalificatie-uitsluitingsgrond van toepassing is. Zie de Wet van 23 augustus 2016, Stb. 2016, 313. Vgl. HR 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:644 en 652, NJ 2017/277 en 278, m.nt. Kooijmans. HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:97, NJ 2019/310 m.nt. Rozemond. Zie ook HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:128, 125 en 132, NJ 2019/311-313 m.nt Rozemond. HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:501, NJ 2017/169 m.nt. Mevis. HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1111-115, NJ 2019/111-115 m.nt. Mevis. Uw Raad overweegt in HR 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:644 en 652, NJ 2017/277 en 278, m.nt. Kooijmans in verband met de heler-stelerregel nog op dat de rechter, indien de bewijsvoering niet dwingt tot de gevolgtrekking dat het de verdachte zelf is geweest die als (mede)pleger het desbetreffende voorwerp door misdrijf heeft verkregen, die mogelijkheid ‘kennelijk niet aannemelijk heeft geoordeeld’. In dat verband merk ik op dat uit HR 1 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8800, NJ 2006/424 niet volgt van de rechter een zelfstandig oordeel over de aannemelijkheid wordt gevraagd. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217, NJ 2013/293 m.nt. Reijntjes. Vgl. HR 31 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:798. HR 31 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS6015, NJ 2005/425 m.nt. Reijntjes. HR 25 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1768, NJ 2018/417 m.nt. Reijntjes. Vgl. de conclusie van A-G Aben, randnummer 4. HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1211. HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6910, NJ 2013/266 m.nt. Borgers. HR 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2842, NJ 2017/218 m.nt. Mevis. HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1559. HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:233. HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2648; HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3051; HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3071; HR 8 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3485; HR 28 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1331; HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2718; HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1222; HR 5 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2258; HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2500; HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2501; HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2502; HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:66; HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:88; HR 2 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:475; HR 2 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:155.

In de memorie van antwoord wordt de ratio van de maatregel aldus verwoord dat zij ertoe strekt ‘te bereiken dat de veroordeelde in de vermogenspositie wordt gebracht die zou hebben bestaan indien hij niet onrechtmatig zou hebben gehandeld’. Daaruit kan worden afgeleid dat het bij de vaststelling van het (wederrechtelijk verkregen) voordeel per definitie gaat om de vergelijking van twee vermogensposities, namelijk de vermogenspositie waarin de dader op enig moment na het delict is komen te verkeren en een hypothetische vermogenspositie, waarin het delict is weggedacht. Deze benadering biedt, zo meent Borgers, ‘een kader waarbinnen een nadere uitwerking van het voordeelsbegrip mogelijk is’. Aben laat zien dat aan dit kader in verschillende situaties een verschillende uitwerking kan worden gegeven. 22. Een aanwijzing van wat als (wederrechtelijk verkregen) voordeel kan worden aangemerkt, kan ook worden afgeleid uit de toegelaten wijzen van schatting van het voordeel. Kort gezegd staan de rechter twee manieren van berekening ter beschikking. De eerste betreft een concrete berekening per strafbaar feit. De tweede betreft een abstracte wijze van berekening, waarbij wordt onderzocht in hoeverre de vermogenspositie van de betrokkene in de onderzochte periode is verbeterd en in hoeverre die verbetering is toe te schrijven aan vermogensbestanddelen met een legale herkomst. Ik maak over beide wijzen van berekening enkele opmerkingen; daarbij laat ik de toepassing bij de strafbaarstelling van witwassen buiten beschouwing. 23. De eerste berekeningsmethode was aan de orde in een zaak waarin de dief juwelen had gestolen met een waarde van fl. 140.000,- maar daarvoor – naar het hof had vastgesteld – slechts fl. 20.000,- had gekregen van een heler. Het hof had het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op fl. 20.000,-. Uw Raad leidde uit de wetsgeschiedenis af dat, ‘mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel, bij de bepaling van het voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald’, en liet de bestreden beslissing in stand. Daarbij citeerde Uw Raad onder meer de eerder genoemde passage uit de memorie van antwoord. Naar deze overweging is nadien in veel arresten verwezen. 24. Bij de bepaling van de hoogte van het voordeel volgens deze methode kan de rechter kosten in mindering brengen. Die mogelijkheid van kostenaftrek werd reeds erkend in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de wetswijziging uit 1993 leidde. Aangegeven werd dat de rechter kosten kan aftrekken, maar dat hij daartoe ‘als hij dat in de gegeven omstandigheden niet redelijk acht’ niet verplicht is. 25. In een arrest van Uw Raad van 8 juli 1998 was aan de orde of de kosten die gemoeid waren met het aankopen van niet verkochte drugs, verlies door een ripdeal die niet tot resultaat had geleid, en verlies dat was geleden door afpersen door een afnemer voor aftrek in aanmerking kwamen. Uw Raad overwoog dat ‘kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict’ voor aftrek in aanmerking komen. Daaronder vielen wel de kosten voor aankoop van verkochte drugs maar niet de geleden verliezen. Uit deze beslissing kan worden afgeleid dat het voor de aftrek van kosten niet uitmaakt of het maken van die kosten een strafbaar feit oplevert. 26. Sinds 2015 bepaalt art. 36e, achtste lid, Sr dat de rechter bij de bepaling van de hoogte van het voordeel kosten in mindering kan brengen die rechtstreeks in verband staan met het begaan van strafbare feiten en die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen. Met deze toevoeging heeft de wetgever willen bereiken dat aftrek van kosten achterwege blijft ‘bij handelen dat op zichzelf reeds het plegen van strafbare feiten behelst of de aanschaf van voorwerpen die in aanmerking komen voor onttrekking aan het verkeer of verbeurdverklaring – zoals lampen voor een hennepplantage’. Wel zou de rechter rekening kunnen houden met (onder meer) ‘daadwerkelijke toepassing van verbeurdverklaring’ om ‘dubbel pakken’ te voorkomen. Deze wetswijziging heeft tot dusver voor zover ik zie niet tot een bijstelling van de benadering van de aftrek van kosten in de rechtspraak geleid. Anders gezegd: het ligt nog open of, en zo ja in welke situaties, de feitenrechter met een verwijzing naar deze bepaling aftrek van kosten achterwege kan laten. 27. Het verband tussen het strafbaar feit en het voordeel dat daaraan wordt gerelateerd kan verschillend van aard zijn. Een strafbaar feit dat veelvuldig aan een ontnemingsmaatregel ten grondslag ligt, betreft het telen van hennep. Dat het telen van hennep wederrechtelijk verkregen voordeel oplevert, blijkt onder meer uit een arrest van Uw Raad van 24 november 2015. De verdachte was veroordeeld wegens het medeplegen van opzettelijk telen en/of bereiden en/of bewerken en/of verwerken van 17,1 kg (gedroogde) henneptoppen. Hij was vrijgesproken van de verkoop en het vervoer van de hennep. Het hof oordeelde dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel had genoten omdat hij een aandeel had gehad in de waarde die door de teelt was gecreëerd (het gewas). Uw Raad overwoog dat het oordeel ‘dat het telen van hennep een product oplevert dat als zodanig vermogenswaarde heeft en als daadwerkelijk behaald voordeel moet worden aangemerkt’ geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. 28. Het enkele aanwezig hebben van verdovende middelen genereert geen wederrechtelijk verkregen voordeel, zo kan worden afgeleid uit een arrest van 18 april 2023. Het hof had in de strafzaak bewezenverklaard dat de betrokkene tezamen en in vereniging met een ander 146 kg cocaïne opzettelijk aanwezig had gehad. Het hof had geoordeeld dat deze cocaïne een bepaalde waarde vertegenwoordigde en deze waarde als wederrechtelijk verkregen voordeel ontnomen. Uw Raad overwoog dat dit oordeel niet begrijpelijk was ‘nu uit de enkele omstandigheid dat de betrokkene is veroordeeld voor het (medeplegen van) het aanwezig hebben van cocaïne niet zonder meer kan worden afgeleid dat hij uit dat feit wederrechtelijk voordeel heeft verkregen’. Dat voordeel onder omstandigheden toch kan worden gerelateerd aan handelingen die op zichzelf geen rechtstreeks voordeel opleveren, kan worden afgeleid uit een arrest van 25 mei 1999. In de strafzaak waren handelingen bewezenverklaard die waren gericht op ‘het verdere vervoer, de opslag en de ontvangst van heroïne’. Uw Raad oordeelde dat ook als een bewezenverklaard feit ‘op zichzelf geen rechtstreeks voordeel oplevert, doch kennelijk ertoe strekt en geëigend is voordeel te genereren en dat voordeel ook is genoten’ dat voordeel moet ‘worden beschouwd als door middel van dat feit te zijn verkregen’. De verkoop van verdovende middelen waarvan het daaraan voorafgaande aanwezig hebben bewezen is verklaard, kan langs deze weg tot wederrechtelijk verkregen voordeel leiden. 29. Niet alleen gedragingen die na de bewezenverklaarde gedraging worden gepleegd, maar ook gedragingen die daaraan vooraf gaan kunnen aan het wederrechtelijk verkregen voordeel bijdragen. Een arrest van 31 mei 2022 betrof een ontnemingsmaatregel die was gebaseerd op een veroordeling wegens opzetheling. Het hof had overwogen dat de verdachte door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde opzetheling van 16 laptops wederrechtelijk voordeel had verkregen. Het hof achtte niet geloofwaardig dat de verdachte deze laptops van een ander had gekocht tegen dezelfde prijs als waartegen hij ze (volgens verklaringen van de koper) had verkocht, en trok geen kosten af. A-G Aben was van mening dat ’s hofs oordeel niet onbegrijpelijk was; Uw Raad verwierp het cassatieberoep met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. 30. Als bekend brengt de enkele mogelijkheid dat de heler ook de steler is geweest niet mee dat een veroordeling wegens heling uitgesloten is.

Dat de betrokkene in de onderzoeksperiode ruim € 800.000,- heeft geïnvesteerd in auto’s leidt de steller van het middel af uit de volgende overweging in het arrest in de strafzaak tegen betrokkene, waarin ik vandaag eveneens concludeer (overgenomen met weglating van voetnoten): ‘Vermoeden van witwassen Verdachte heeft op 3 februari 2016 zijn onderneming [verdachte] opgericht. Hij is daarvan enig aandeelhouder en bestuurder. Uit onderzoek naar de bankrekeningen van [verdachte] is gebleken dat gedurende de onderzoeksperiode in totaal € 104.570,- contant op de rekening bij de ING Bank NV is gestort en in totaal € 114.465,- contant op de rekening bij de ABN Amro Bank is gestort. Op 1 juni 2016 meldt ING een verdachte transactie betreffende rechtspersoon [verdachte] . De inkomende geldstroom à € 104.498,- wordt gekenmerkt door cash € 87.210,-. Het Landelijk Informatiepunt Voertuigcriminaliteit verstrekte de kentekens die [verdachte] vanaf de oprichting in februari 2016 in de bedrijfsvoorraad had geregistreerd. Hieruit volgt dat [verdachte] in totaal 37 auto's heeft aangeschaft. Op basis van de geschatte waarden werd in de periode van 10 februari 2016 tot en met 6 juli 2016 (het eerste half jaar na oprichting) door [verdachte] in totaal ruim € 190.800,- geïnvesteerd in deze auto's. In totaal werd door [verdachte] gedurende de onderzoeksperiode ruim € 800.000,- geïnvesteerd in auto's. Verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij na oprichting van de onderneming voertuigen heeft aangekocht: Hoe werden de voertuigen betaald? De meeste gingen cash. Hoe kwam je aan het geld voor de aankoop van de voertuigen? Ja twee ton. ik weet niet in hoeverre later. Ik ben daarmee begonnen. Naar het oordeel van het hof is in de periode van 3 februari 2016 tot en met 25 april 2018 sprake van een gerechtvaardigd vermoeden van witwassen. Verdachte koopt op naam van [verdachte] verschillende voertuigen aan met naar eigen zeggen een aankoopwaarde van ruim € 200.000,-. Dit uitgavenpatroon, zonder dat van verdachte een legaal inkomen bekend is dat dergelijke uitgaves kan verklaren, terwijl [verdachte] bovendien geen kasadministratie bijgehouden heeft, zodat geen zicht is op de geldstromen binnen de BV, levert een vermoeden van witwassen op.’ 121. Het bedrag van € 800.000,- komt ook voor in het ‘Proces-verbaal van bevindingen ten behoeve van de straf- en ontnemingszaak betreffende het onderzoek naar witwassen’ dat zich (in de strafzaak) bij de stukken van het geding bevindt. Daarin wordt vermeld dat uit informatie van de RDW bleek ‘dat de voertuigen op naam van het verhuurbedrijf [verdachte] , veelal personenauto’s uit het luxe segment betroffen met een geschatte totale aanschafwaarde van 800.000 euro.’ Uit het rapport kan – zo bleek – worden afgeleid dat verbalisanten ervan uitgaan dat nieuwe auto’s telkens zijn aangeschaft met de opbrengst van de verkoop van andere auto’s en huuropbrengsten. 122. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, gehouden op 7 maart 2022, volgt dat de raadsman als volgt het woord (tot verdediging) heeft gevoerd: ‘Misdaad mag niet lonen, maar het moet niet zo zijn dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op een hoger bedrag dan daadwerkelijk is verdiend. Ik vind het een lastige berekening. Het is niet duidelijk aan de hand van welke waarden – de taxatiewaarden of de in de administratie genoemde aankoopprijzen – het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden vastgesteld. Ook is niet duidelijk of – en zo ja hoe – de in beslag genomen auto's moeten worden meegerekend. Daarom verzoek ik het hof primair de behandeling van de zaak aan te houden. Subsidiair verzoek ik het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het voordeel van de betrokkene uit te gaan van het laagste bedrag, aangezien niet meer moet worden terugbetaald dan daadwerkelijk is verdiend.’ 123. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting blijkt daarmee niet dat door of namens de verdachte is aangevoerd dat een deel van de geschatte totale aanschafwaarde van de auto’s van € 800.000,- niet een criminele herkomst heeft. Op de keper beschouwd wordt alleen verzocht ‘uit te gaan van het laagste bedrag’. In dat licht meen ik dat het hof niet gehouden was in het bestreden arrest in te gaan op de vraag of betrokkene in de gehele onderzoeksperiode een bedrag van ruim € 800.000,- heeft geïnvesteerd in auto’s en dat het geen nadere overwegingen behoefde te wijden aan het oordeel dat de dertien auto’s het wederrechtelijk verkregen voordeel vertegenwoordigden. 124. Het middel faalt. Bespreking van het derde middel 125. Het derde middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd de geldelijke waarde van drie inbeslaggenomen en verbeurdverklaarde auto’s niet in mindering heeft gebracht op de aan de verdachte opgelegde betalingsverplichting. 126. In het arrest dat in de strafzaak tegen betrokkene is gewezen heeft het hof onder meer het volgende overwogen en beslist: ‘Beslag Het Openbaar Ministerie heeft op 7 maart 2022 per e-mail een beslaglijst overgelegd. Die beslaglijst is als bijlage aan dit arrest gehecht. Uit het proces-verbaal op pagina 7 van het dossier blijkt dat de voertuigen op naam staan van [verdachte] B.V. Het hof zal daarom – anders dan de rechtbank – enkel in dit arrest een beslissing nemen over de goederen, met uitzondering van de goederen waarop conservatoir beslag rust. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de voorwerpen waarop geen conservatoir beslag rust, verbeurd dienen te worden verklaard. Het gaat dan om de volgende voorwerpen: - een witte Mercedes AMG C63 S met kenteken [kenteken 1] ; - een grijze AUDI S3 Sportback met kenteken [kenteken 8] ; - een witte Audi Quattro R8 met kenteken [kenteken 2] . Het hof is het eens met het standpunt van de advocaat-generaal. Het primair bewezenverklaarde is immers begaan met betrekking tot die in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen. Zij zullen daarom worden verbeurdverklaard. .Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte. (…)

Dat bij een ontnemingsmaatregel op basis van een veroordeling wegens opzetheling geen kosten afgetrokken behoeven te worden impliceert dat bij een veroordeling wegens opzetheling het voordeel kan worden afgeroomd dat door het gronddelict is verkregen, als de verdachte niet aanvoert – en/of kan onderbouwen – dat het gronddelict door een ander is gepleegd en dat hij daaruit geen voordeel heeft verkregen. 31. Ook in andere context kan zich de situatie voordoen dat aan het strafbare feit waar de ontnemingsmaatregel op gebaseerd is een ander strafbaar feit is voorafgegaan, en dat het achterwege laten van de aftrek van kosten impliceert dat ook het door dat eerdere feit gegenereerde voordeel wordt ontnomen. Bij een ontnemingsmaatregel gebaseerd op handel in verdovende middelen worden de (inkoop)kosten van de verkochte verdovende middelen gewoonlijk afgetrokken. Maar als onduidelijk blijft waar de verkochte verdovende middelen vandaan komen, en de mogelijkheid bestaat dat de hennep door de verkoper zelf is geteeld of dat de verkoper de cocaïne door een misdrijf (bijvoorbeeld diefstal) heeft verkregen, kan dat reden geven om kostenaftrek achterwege te laten. Ook dan impliceert een vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van de verkoopopbrengst dat tevens het voordeel uit het eerder gepleegde – onopgehelderde – strafbare feit wordt ontnomen. 32. De tweede berekeningsmethode kan bestaan in een eenvoudige kasopstelling, een uitgebreide kasopstelling of een vermogensvergelijking. Bij een eenvoudige kasopstelling worden eerst het legale beginsaldo in contant geld en de legale contante inkomsten in de onderzochte periode opgeteld. Daarvan wordt het eindsaldo in contant geld afgetrokken. Het resultaat was beschikbaar voor contante uitgaven. Van dat resultaat worden de feitelijke contante uitgaven afgetrokken. Het negatieve verschil wordt in beginsel aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. In een uitgebreide kasopstelling is ook het girale betalingsverkeer opgenomen: het beginsaldo in giraal geld wordt opgeteld bij het beginsaldo in contant geld en het eindsaldo in giraal geld wordt opgeteld bij het eindsaldo in contant geld. Bij een vermogensvergelijking worden het beginvermogen en de legale ontvangsten opgeteld en wordt het eindvermogen daarvan afgetrokken. Vervolgens wordt in kaart gebracht of en zo ja hoeveel de feitelijke uitgaven aan verbruiksgoederen de daarvoor beschikbare ruimte hebben overstegen. 33. Zowel bij het tweede als bij het derde lid van art. 36e Sr kan een abstracte wijze van berekening worden toegepast. Bij toepassing van het tweede lid geldt daarbij de voorwaarde dat ‘het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr of, voor zover deze zijn begaan voor 1 juli 2011, soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr’. 34. Samenvattend kan worden vastgesteld dat bij de bepaling van het voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Bij de bepaling van het voordeel kunnen onder omstandigheden ook (strafbare) gedragingen worden betrokken die na het plegen van het strafbare feit zijn begaan. En er zijn aanwijzingen dat ook voordeel gegenereerd door een voorafgaand strafbaar feit onder omstandigheden bij de schatting mag worden betrokken. Verbeurdverklaring en voordeelsontneming 35. De bijkomende straf van verbeurdverklaring kwam al voor in het Wetboek van Strafrecht dat in 1886 werd ingevoerd. Art. 33 Sr bepaalde: ‘Voorwerpen den veroordeelde toebehoorende, door middel van misdrijf verkregen of waarmede het misdrijf opzettelijk is gepleegd, kunnen worden verbeurdverklaard. Bij veroordeling wegens misdrijf, niet opzettelijk gepleegd, of wegens overtreding, kan gelijke verbeurdverklaring worden uitgesproken in de bij de wet bepaalde gevallen’. Art 34 Sr bepaalde: ‘Verbeurdverklaring van niet in beslag genomen voorwerpen wordt, ingeval die voorwerpen niet worden uitgeleverd of het geldelijk bedrag waarop zij bij de uitspraak geschat worden, niet wordt betaald binnen twee maanden na den dag waarop de rechterlijke uitspraak kan worden ten uitvoer gelegd, vervangen door hechtenis’. Het voorwerp van het misdrijf kon niet worden verbeurdverklaard, zo bevestigde de memorie van toelichting. Art. 34 Sr gaf de veroordeelde ‘de keuze tusschen de uitlevering en de betaling van de geldsommen’. 36. De reikwijdte van de verbeurdverklaring is in 1958 sterk uitgebreid. Art. 33 Sr bepaalde voortaan: ‘De straf van verbeurdverklaring kan worden opgelegd bij oplegging van een hoofdstraf en bij toepassing van een der artikelen 38 en 39. Zij kan ook worden opgelegd in plaats van hoofdstraf, tenzij op het feit gevangenisstraf van meer dan zes jaren is gesteld’. Ingevolge een nieuw art. 33a Sr werden (onder meer) vatbaar voor verbeurdverklaring ‘a. aan de veroordeelde toebehorende voorwerpen en vorderingen, die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen; b. voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan; c. voorwerpen met behulp van welke het feit is begaan of voorbereid’. Bij de onder b en c genoemde voorwerpen gold voorts de eis dat zij ‘tijdens het begaan van het strafbare feit toebehoorden aan de veroordeelde, aan een persoon door wiens schuld zij zich in verkeerde handen bevonden, of aan een persoon die geen bekende verblijfplaats in Nederland heeft’. De formulering onder a was, zo maakt de memorie van toelichting duidelijk, terug te voeren op arresten van Uw Raad. Verbeurdverklaring van voorwerpen met betrekking tot welke het feit is gepleegd lag volgens diezelfde memorie ‘ook voor de hand, wijl zij even nauw bij het strafbare feit betrokken zijn als de instrumenta delicti en bovendien veelal een onrechtmatige verrijking vertegenwoordigen voor de delinquent’. 37. Dat verbeurdverklaring van het voorwerp van het misdrijf voor de wetswijziging van 1958 niet mogelijk was, heeft ertoe geleid dat de categorie voorwerpen ‘waarmede het misdrijf opzettelijk is gepleegd’ ruim werd uitgelegd. Fokkens wijst op een arrest van 25 april 1950, waarin sigaretten en tabak verbeurd waren verklaard die zonder document of geleidebiljet waren vervoerd. A-G Van Asch van Wijck had geconcludeerd dat verbeurdverklaring niet op art. 33 Sr kon worden gegrond. 38. De wet die in 1993 tot de invoering van de huidige ontnemingswetgeving leidde, bevatte een aanpassing van de reikwijdte van de verbeurdverklaring. Art. 33a, eerste lid, onder a, Sr bepaalde na 1 maart 1993 dat vatbaar voor verbeurdverklaring waren ‘voorwerpen die aan de veroordeelde toebehoren of die hij geheel of ten dele te eigen bate kan aanwenden en die geheel of grotendeels door middel van het strafbare feit zijn verkregen’. De voordien bestaande mogelijkheid om voorwerpen die uit de baten van het strafbare feit waren verkregen verbeurd te verklaren, kwam te vervallen. Aan deze wijziging lag, zo lijkt het, de gedachte ten grondslag dat de vermogenssancties verschillende toepassingsgebieden hebben waartussen de grenzen zo scherp mogelijk getrokken moeten worden. 39. Terzijde kan worden opgemerkt dat aan de formulering van art. 36e, tweede lid, Sr en aan passages in de memorie van toelichting die op deze wijziging betrekking hebben een aanwijzing kan worden ontleend dat voor wat betreft voordeel dat tot een strafbaar feit is te herleiden een verband is gelegd met de verbeurdverklaring. De memorie van toelichting spreekt van een beperking die is aangebracht ‘door alleen de voorwerpen die rechtstreeks door middel van het strafbare feit zijn verkregen voor verbeurdverklaring in aanmerking te laten komen en niet langer de voorwerpen die uit de baten daarvan zijn verkregen’.

Wanneer ‘geen sprake is van voorwerpen die als onmiddellijk resultaat van een misdrijf zijn verkregen doch daartoe in een meer verwijderd verband staan, dan is toepassing van de maatregel van art. 36e Sr aangewezen’. Deze passages kunnen aldus worden begrepen dat de wetgever een door middel van het strafbare feit verkregen ‘voorwerp’ (in beginsel, behoudens aftrek van kosten) als een ‘voordeel’ in de zin van art. 36e Sr zag. 40. In 2011 is de wettelijke regeling van de verbeurdverklaring wederom aangepast. Sindsdien is weer verbeurdverklaring mogelijk van voorwerpen die geheel of grotendeels ‘uit de baten van’ het strafbare feit zijn verkregen. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot deze wijziging leidde, kan worden afgeleid dat de gedachte om scherpe grenzen te trekken tussen de verbeurdverklaring en de ontnemingsmaatregel is verlaten. Wat in verband met de ontnemingsmaatregel als ‘vervolgprofijt’ pleegt te worden aangeduid, kan sindsdien ook via de verbeurdverklaring worden afgenomen. 41. Dat de ontnemingsmaatregel en verbeurdverklaring beide kunnen strekken tot het ontnemen van ‘misdaadgeld’, betekent niet dat de reikwijdte van beide sancties in alle opzichten overeenkomt. Ik noem drie punten van verschil. Een eerste punt van verschil is dat verbeurdverklaring ook mogelijk kan zijn zonder dat is vastgesteld dat het geld uit misdrijf afkomstig is. Zo oordeelde Uw Raad in een arrest van 8 oktober 1996 dat ‘bedrijfskapitaal voor de handel in hashish’ verbeurd kon worden verklaard op grond van de vaststelling dat de bewezenverklaarde feiten (het opzettelijk aanwezig hebben van hoeveelheden hennep en hashish) met betrekking tot het inbeslaggenomen geld waren begaan. In een arrest van 23 december 1980 bleef de verbeurdverklaring van (kort gezegd) een hoeveelheid geld en edelstenen als bedrijfskapitaal voor de handel in verdovende middelen, met behulp waarvan de bewezenverklaarde uitlokking van poging tot invoer van heroïne was begaan, in stand. Uit een arrest van 7 januari 2020 kan evenwel worden afgeleid dat Uw Raad serieuze eisen stelt aan de motivering van een verbeurdverklaring op één van deze grondslagen. 42. Een tweede punt van verschil is dat verbeurdverklaring mogelijk is van voorwerpen en vorderingen die ‘grotendeels’ door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen. Bleichrodt en Vegter noemen het voorbeeld van ‘geld dat grotendeels is verkregen door cocaïnehandel’. De casus die aanleiding gaf tot de invoering van de mogelijkheid om ook voorwerpen die grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen verbeurd te verklaren, betrof een auto die gekocht was met geld dat gedeeltelijk van misdrijf afkomstig was. Eerder bleek al dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. 43. Een derde punt van verschil betreft de kostenaftrek. Kosten die rechtstreeks in verband staan met het begaan van strafbare feiten en redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen, kunnen bij de bepaling van het voordeel in mindering worden gebracht. Voorwerpen die aan de veroordeelde toebehoren en die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen, kunnen integraal worden verbeurdverklaard. In een mogelijkheid van kostenaftrek voorziet de wettelijke regeling niet. Daarnaast zijn voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan en voorwerpen met behulp van welke het feit is begaan of voorbereid, met de aanschaf van welke de kosten verband kunnen houden, afzonderlijk voor verbeurdverklaring vatbaar. 44. Art. 36e, tiende lid, Sr schrijft voor dat bij de oplegging van de ontnemingsmaatregel rekening wordt gehouden ‘met uit hoofde van eerdere beslissingen opgelegde verplichtingen tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel’. Deze bepaling strekt er (mede) toe, te voorkomen dat hetzelfde voordeel twee keer bij dezelfde betrokkene wordt ontnomen. Zeker nu verbeurdverklaring ook (weer) mogelijk is van voorwerpen en vorderingen die geheel of grotendeels door middel van het strafbare feit zijn verkregen, kan zich ook na verbeurdverklaring betrekkelijk eenvoudig de situatie voordoen dat hetzelfde voordeel (door de ontnemingsmaatregel) voor de tweede keer bij dezelfde persoon wordt ontnomen. Uw Raad heeft in een arrest van 17 mei 2016 uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 2011 afgeleid ‘dat ook door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Mede gelet daarop is in zijn algemeenheid onjuist het oordeel van het Hof dat het onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde geldbedrag (…) niet in mindering moet worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting’. 45. Dat Uw Raad deze beslissing baseerde op de wetsgeschiedenis van de in art. 33a, eerste lid, onder a, Sr vermelde grond suggereert dat alleen bij verbeurdverklaring op deze grondslag in de strafzaak tegen betrokkene het in mindering brengen van de waarde van het verbeurdverklaarde voorwerp op de betalingsverplichting in de rede kan liggen. Dat Uw Raad spreekt over voorwerpen ‘die kunnen worden aangemerkt als opbrengst’ laat de mogelijkheid open dat ook bij verbeurdverklaring op andere grondslag vermindering onder omstandigheden aangewezen kan zijn. Uit een arrest van 1 oktober 2019 kan worden afgeleid dat Uw Raad er in ieder geval een voorkeur voor heeft, vermindering van de betalingsverplichting als gevolg van de verbeurdverklaring aan de a-grond te koppelen. De betrokkene was in de strafzaak veroordeeld wegens (onder meer) ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod’ en ‘van het plegen van witwassen een gewoonte maken’. Het hof had inzake het verbeurdverklaarde geldbedrag overwogen dat ‘dit geldbedrag aan de verdachte toebehoort of hij het in elk geval te eigen bate kan aanwenden en met betrekking tot dit geld het bewezenverklaarde witwassen is begaan’. Uit deze formulering volgt dat aan een deel van de voorwaarden van de a-grond is voldaan (dat het geldbedrag geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van een strafbaar feit is verkregen zegt het hof niet) en dat aan alle voorwaarden van de b-grond is voldaan. Uw Raad overwoog dat het hof met deze overweging kennelijk tot uitdrukking had willen brengen dat het geldbedrag ‘de opbrengst is van een of meer strafbare feiten en toebehoort aan de betrokkene, een en ander als bedoeld in art. 33a, eerste lid aanhef en onder a, Sr’. 46. Uit een arrest van 7 juli 2020 volgt evenwel dat Uw Raad vermindering van de betalingsverplichting soms ook buiten het geval van verbeurdverklaring op grond van art. 33a, eerste lid, onder a, Sr in de strafzaak tegen betrokkene aangewezen acht. In de strafzaak van de medeveroordeelde was een bedrag van € 300.490,- verbeurdverklaard, terwijl dit bedrag afkomstig was uit de illegale medicijnenhandel van de betrokkene. Uw Raad overwoog dat ook indien het voorwerp niet onder betrokkene is inbeslaggenomen en niet ten laste van hem is verbeurdverklaard, in verband met het reparatoire karakter van de maatregel onder bijzondere omstandigheden grond kan bestaan de waarde van dat voorwerp in mindering te brengen op de aan betrokkene op te leggen betalingsverplichting. Aanleiding daarvoor kan bestaan ‘indien de verbeurdverklaring van een aan de betrokkene toebehorend voorwerp in de strafzaak tegen een ander tot gevolg heeft dat door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel feitelijk aan hem komt te ontvallen.’ 47. Als de waarde van een verbeurdverklaard voorwerp in mindering dient te worden gebracht op de betalingsverplichting, dient die waarde te worden geschat.

In de strafzaak die vooraf ging aan de ontnemingszaak die in een arrest van 25 september 2018 aan de orde was, waren een Mercedes en een BMW verbeurdverklaard. In ’s hofs overwegingen lag, aldus Uw Raad, de vaststelling besloten dat de verbeurdverklaring van beide auto’s ‘onverkort strekte tot de afroming van voordeel dat voortkomt uit hetzelfde delict als waarop de ontnemingsmaatregel is gegrond’. Bij de verrekening van het reeds door de verbeurdverklaring ontnomen voordeel moet volgens Uw Raad in beginsel worden uitgegaan ‘van de door de rechter te schatten waarde van de verbeurdverklaarde auto’s ten tijde van de inbeslagneming onder de betrokkene’. Bij het bepalen van die waarde ‘komt het aan op de omstandigheden van het geval’. Zowel de opvatting dat ‘steeds zou moeten worden uitgegaan van de aanschafwaarde van de auto’s’ als het oordeel ‘dat zonder meer aansluiting kan worden gezocht bij het bedrag dat de voertuigen bij latere verkoop door justitie zouden hebben opgebracht’ zijn in hun algemeenheid onjuist. 48. Samengevat kan worden vastgesteld dat de wet ruime mogelijkheden tot verbeurdverklaring biedt, en dat door rechtspraak van Uw Raad is verzekerd dat opbrengsten niet twee keer worden afgenomen. Vergelijking van de regeling van de verbeurdverklaring met de eerder besproken internationale verplichtingen laat evenwel zien dat niet buiten twijfel staat dat in alle gevallen waarin een ontnemingsmaatregel geen mogelijkheid tot confiscatie biedt, de verbeurdverklaring wel soelaas biedt. Voorwerpen met behulp van welke het feit is begaan kunnen worden verbeurdverklaard maar de wet voorziet niet in verbeurdverklaring van voorwerpen waarvan de waarde overeenkomt met deze voorwerpen. De wet maakt het wel mogelijk dat niet in beslag genomen voorwerpen in de uitspraak op een geldelijk bedrag worden geschat; in dat geval moeten de voorwerpen worden uitgeleverd of moet de geschatte waarde worden betaald. Witwassen en heling 49. Bij de weergave van het internationale kader bleek dat in 1988 het Verdrag van Wenen tot stand kwam. Dat verdrag bevat een verplichting tot strafbaarstelling van witwassen. Die strafbaarstelling kwam pas in 2001 tot stand. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de strafbaarstelling van witwassen leidde blijkt dat er in Nederland aanvankelijk voor is gekozen ‘om het witwassen van opbrengsten van misdrijven langs de weg van de helingbepalingen (…) te bestrijden’. Dat later tot strafbaarstelling van witwassen is besloten, was vooral het gevolg van de ‘heler-steler-regel’, die de witwasbestrijding bemoeilijkt ‘in gevallen waarin de criminele opbrengsten door de witwasser zelf – of mede door hem – zijn gegenereerd’. 50. De helingbepalingen zijn aan het begin van de jaren ‘90 opnieuw geredigeerd. Eén van de aanleidingen voor deze wetswijziging was dat de opsomming van strafbare gedragingen niet volledig werd geacht: ‘er zijn niet strafbaar gestelde handelingen met misdrijfgoederen die minstens even strafwaardig zijn’. Leidende gedachte bij deze wetswijziging was voorts ‘dat het begunstigen van vermogenscriminaliteit de nadruk moet krijgen: het gaat niet zozeer om het profijt van de heler, als wel om het wegwerken van het uit misdrijf “verkregen” goed. Het winstbejag van de heler is uit dit gezichtspunt niet meer relevant’. In art. 416, eerste lid, onder a, Sr werd (onder meer) als opzetheling strafbaar gesteld het verwerven, voorhanden hebben of overdragen van een goed terwijl de dader ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van het goed wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. Daarnaast werd in het eerste lid onder b (onder meer) strafbaar gesteld het opzettelijk uit winstbejag een door misdrijf verkregen goed voorhanden hebben of overdragen. Het tweede lid stelde strafbaar het opzettelijk uit de opbrengst van een door misdrijf verkregen goed voordeel trekken. 51. De aldus als opzetheling strafbaar gestelde gedragingen vertonen belangrijke overeenkomsten met de gedragingen die in 2001 als witwassen strafbaar zijn gesteld. En ook de strafbaarstellingen van gewoonteheling en gewoontewitwassen en schuldheling en schuldwitwassen komen sterk overeen. Dat is geen toeval. Naar aanleiding van het advies van de Raad van State zijn het verwerven, voorhanden hebben en overdragen ook in de context van witwassen strafbaar gesteld, om te voorkomen dat het openbaar ministerie onder omstandigheden zou moeten ‘uitwijken’ naar de helingbepalingen. Die aanvulling gaf vervolgens aanleiding om ook een strafbaarstelling van schuldwitwassen voor te stellen en aldus de systematiek nog verder gelijk te trekken. 52. De heler-stelerregel brengt inderdaad mee dat het toepassingsbereik van de strafbaarstellingen van witwassen en heling uiteenlopen. Tegelijk zijn de verschillen minder groot dan op het eerste gezicht lijkt. Een arrest van Uw Raad van 1 november 2005 betrof een zaak waarin de verdachte was veroordeeld wegens (onder meer) het medeplegen van opzetheling. De bewezenverklaring hield in dat de verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen op verschillende tijdstippen telkens een geldbedrag had verworven, voorhanden gehad en/of overgedragen terwijl hij en zijn mededader(s) telkens wisten dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. Aangevoerd werd dat de bewijsmiddelen de mogelijkheid openlieten dat de verdachte die geldbedragen zelf door misdrijf had verkregen. Uw Raad overwoog dat de inhoud van de bewijsmiddelen niet dwong ‘tot de gevolgtrekking dat het de verdachte zelf is geweest die de desbetreffende geldbedragen door misdrijf heeft verkregen’ en dat het hof kennelijk niet aannemelijk had geacht dat van dat laatste sprake was geweest. Dat feitelijk oordeel was niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat niet bleek dat door of namens de verdachte in feitelijke aanleg op die omstandigheid een beroep was gedaan. 53. Tegelijk wordt de reikwijdte van de strafbaarstelling van witwassen in gevallen waarin de verdachte ook het gronddelict heeft (mede)gepleegd, begrensd door een kwalificatie-uitsluitingsgrond. Deze beperking van de reikwijdte van de strafbaarstelling van witwassen werd geïntroduceerd in een arrest dat op 26 oktober 2010 gewezen werd. Uw Raad overwoog dat ‘indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd’. In een arrest van 13 januari 2013 heeft Uw Raad vervolgens enkele overwegingen toegevoegd aan hetgeen in voorgaand arrest is overwogen: ‘Met deze rechtspraak wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat.’ 54. Nadien is de lijn die in beide arresten is uiteengezet nader uitgewerkt. De rechtsregels inzake de kwalificatie-uitsluitingsgrond zijn uiteindelijk samengevat in het overzichtsarrest inzake witwassen van 13 december 2016. Wanneer het gaat om gewoon (schuld)witwassen bestaande in het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moet uit de motivering van de uitspraak kunnen worden afgeleid dat de gedragingen van de verdachte ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.

Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van de beslissing omtrent de ‘onmiddellijke’ afkomst van het voorwerp uit ‘eigen’ misdrijf is onder meer van belang of de juistheid in het midden is gelaten van hetgeen door of namens de verdachte met voldoende concretisering is aangevoerd met betrekking tot het verwerven of voorhanden hebben door eigen misdrijf. Daarmee komen de heler-stelerregel en de kwalificatie-uitsluitingsgrond bij witwassen in hun toepassing sterk overeen. 55. Een ander verschil tussen opzet- en schuldheling enerzijds en witwassen en schuldwitwassen anderzijds is gelegen in de opzeteis. Voor een bewezenverklaring van opzet- of schuldheling dient te worden vastgesteld dat de verdachte ‘ten tijde van’ bijvoorbeeld het voorhanden ‘krijgen’ wist dan wel redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een ‘door misdrijf verkregen goed’ betrof. Bij (schuld)witwassen zijn opzet en schuld niet gekoppeld aan het moment van het voorhanden krijgen van het voorwerp. Uit een arrest dat Uw Raad op 29 januari 2019 heeft gewezen kan evenwel worden afgeleid dat de rechter, indien opzetheling ten laste is gelegd, ‘bij de bewijsvoering ter zake van de wetenschap van de herkomst uit misdrijf “ten tijde van” onder meer het verwerven of voorhanden krijgen van een goed (mag) betrekken dat aanwijzingen ontbreken dat de wetenschap van de herkomst uit misdrijf eerst is ontstaan na het verwerven of voorhanden krijgen van het goed’. En dat daarbij de procesopstelling van de verdachte een rol mag spelen. Annotator Rozemond spreekt over een ‘oplossing’ voor een ‘bewijsprobleem’ en vraagt zich af of ‘de helingbepalingen niet overbodig zijn geworden in het licht van de strafbaarstelling van witwassen’. 56. De sterke verwantschap tussen heling en witwassen blijkt ook bij de toepassing van de samenloopbepalingen. In een arrest van Uw Raad van 3 maart 2015 was een zaak aan de orde waarin de verdachte zowel wegens schuldwitwassen als wegens schuldhelding was veroordeeld. Beide bewezenverklaringen hielden in dat de verdachte ‘in de periode van 25 oktober 2010 tot en met 23 november 2010, in de gemeenten Vlissingen en Middelburg, op verschillende tijdstippen sieraden (een ketting, ringen en oorbellen) voorhanden heeft gehad’ en heeft overgedragen respectievelijk omgezet. Het hof had geoordeeld ‘dat aangezien heling en witwassen niet hetzelfde belang beschermen, sprake is van meerdaadse samenloop’. Uw Raad was van oordeel dat het als meerdaadse en niet als eendaadse samenloop aanmerken van beide misdrijven niet zonder meer begrijpelijk was. Naar dit arrest is verwezen in de arresten van 20 juni 2017 waarin Uw Raad de toepassing van de samenloopregeling heeft herijkt. 57. Samenvattend kan worden vastgesteld dat de strafbaarstellingen van heling en witwassen (minst genomen) een grote overlap vertonen. De rechtsregels inzake toepassing van de heler-stelerregel en de rechtsregels inzake toepassing van de kwalificatie-uitsluitingsgrond bij witwassen brengen voorts mee dat beide strafbaarstellingen ook tot strafbaarheid kunnen leiden in gevallen waarin het misdrijf waaruit het goed respectievelijk voorwerp afkomstig is, begaan is door de persoon die de delictsgedraging pleegt. Daarin kan een argument worden gezien om onder omstandigheden ook voordeel dat aan het gronddelict kan worden toegerekend, (mede) als door heling respectievelijk witwassen verkregen aan te merken. Witwassen en voordeelsontneming; rechtspraak en literatuur tot 6 juli 2021 58. In een arrest van 19 februari 2013 stond een ontnemingsmaatregel centraal die was gebaseerd op een veroordeling wegens medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd. Uw Raad overwoog dat het hof als zijn oordeel tot uitdrukking had gebracht dat het begaan van dit misdrijf tot het door de verdachte wederrechtelijk verkrijgen van vermogen heeft geleid. En dat het hof dit oordeel kennelijk had gebaseerd ‘op zijn opvatting dat de genoemde bedragen aan contant geld en banksaldi en het voor het verwerven van aandelen betaalde bedrag, nu zij voorwerp van het bewezenverklaarde misdrijf 'witwassen' waren, reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormden’. Dat oordeel was, aldus Uw Raad, niet juist: ‘Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk dat de verdachte daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde 'witwassen'. Dat die geldbedragen vermogensbestanddelen vormen die, zoals het Hof heeft overwogen, de verdachte tot voordeel (kunnen) strekken, vormt nog niet een toereikende motivering.’ 59. Deze overweging kan aldus gelezen worden dat Uw Raad slechts heeft beslist dat het ‘voorwerp’ van het bewezenverklaarde witwassen niet (reeds daardoor) wederrechtelijk verkregen voordeel vormt. Voor die lezing pleit (onder meer) dat Uw Raad expliciet overweegt dat in de strafzaak met betrekking tot de inbeslaggenomen geldbedragen niet de verbeurdverklaring is gevorderd. In deze lezing van de overwegingen van Uw Raad is, bij (inbeslaggenomen) vermogensbestanddelen die voorwerp van het bewezenverklaarde witwasmisdrijf vormen, verbeurdverklaring als ‘voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan’ aangewezen. 60. Reijntjes stelt in zijn noot een ander element uit de overweging centraal: zonder nadere motivering is niet begrijpelijk dat de verdachte ‘daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde witwassen’. Volgens Reijntjes leert de ervaring ‘dat de ‘klassieke’ witwasser, de begunstiger van andermans delicten, voor zijn inspanningen pleegt te worden beloond met een geldbedrag ter hoogte van tien à vijftien procent van het witgewassen bedrag’. Dat bedrag zou het witwassen ook ‘de rechthebbende op het zo witgewassen bedrag’ waard zijn, maar een becijferbaar ‘rest-voordeel’ zou niet zijn te ontwaren. En dat mag niemand verrassen: ‘was het anders, dan zou dezelfde buit immers twee keer kunnen worden ontnomen: éénmaal ter zake van het gronddelict, en eenmaal wegens het witwassen’. Dat is volgens Reijntjes ‘natuurlijk nooit de bedoeling geweest’. 61. Tussen beide benaderingen bestaat een groot verschil. In de eerste benadering zijn de gevolgen van dit arrest relatief beperkt. Het arrest ziet in deze lezing vooral op de verhouding tussen beide confiscatiesancties. De overwegingen van Uw Raad laten in deze benadering de mogelijkheid open dat de voorwerpen die de betrokkene nadien koopt van geldbedragen die voorwerp van het bewezenverklaarde witwassen zijn, als wederrechtelijk verkregen voordeel worden aangemerkt. Zij laten zelfs de mogelijkheid open dat de geldbedragen onder omstandigheden wel wederrechtelijk verkregen voordeel opleveren; beslist is alleen dat zij dat niet reeds door de veroordeling wegens witwassen zijn. Dat zou aansluiten bij de (besproken) rechtspraak waarin is beslist dat ook als een bewezenverklaard feit ‘op zichzelf geen rechtstreeks voordeel oplevert, doch kennelijk ertoe strekt en geëigend is voordeel te genereren en dat voordeel ook is genoten’ dat voordeel moet ‘worden beschouwd als door middel van dat feit te zijn verkregen’. 62. In de lezing van Reijntjes is het vertrekpunt, zo begrijp ik, dat witwasgedragingen (zoals voorhanden hebben of omzetten) als zodanig geen voordeel opleveren omdat zij niet tot een vermogenstoename leiden. Witwassen levert in deze benadering slechts wederrechtelijk verkregen voordeel op indien het verrichten van de witwasgedragingen tot een vermogenstoename heeft geleid; een voorbeeld is de dader die voor de witwasgedragingen wordt beloond. Of de geldbedragen die voorwerp van het bewezenverklaarde witwassen zijn verbeurd kunnen worden verklaard, is in deze benadering minder relevant. Die geldbedragen zelf zijn sowieso geen door het verrichten van witwasgedragingen verkregen voordeel. 63. Reijntjes noemt als argument voor zijn lezing dat dezelfde buit niet twee keer mag worden ontnomen: één keer ter zake van het gronddelict en één keer wegens het witwassen.

Dat dezelfde buit niet zowel van de pleger van het gronddelict als van de witwasser mag worden afgepakt is evenwel minder vanzelfsprekend dan het op het eerste gezicht lijkt. In een arrest van 31 mei 2005 overwoog Uw Raad dat geen sprake was van een ongeoorloofde ‘dubbele’ ontneming, ‘aangezien geen rechtsregel zich verzet tegen de oplegging van een betalingsverplichting aan de betrokkene ter ontneming van het voordeel dat zij (…) heeft verkregen door middel van heling van geldbedragen afkomstig uit de opbrengst van de softdrugshandel van haar partner, naast de oplegging van een betalingsverplichting aan de partner ter ontneming van het voordeel dat hij heeft verkregen door middel van of uit de baten van de door hem gedreven handel in verdovende middelen’. Die overweging kan worden doorgetrokken naar de situatie waarin betalingsverplichtingen worden opgelegd op grond van een veroordeling wegens witwassen en een veroordeling wegens het gronddelict. 64. Voorkomen dient wel te worden dat ‘opbrengsten’ twee keer bij dezelfde betrokkene worden ontnomen. Als inbeslaggenomen geldbedragen die voorwerp van het bewezenverklaarde witwassen vormen, verbeurd kunnen worden verklaard maar (zonder nadere motivering) geen wederrechtelijk verkregen voordeel opleveren, wordt het risico dat dezelfde opbrengsten twee keer worden ontnomen, weggenomen. Dat risico kan evenwel ook langs andere weg worden geëlimineerd, zo volgt uit de rechtspraak waarin Uw Raad nadien (kort gezegd) heeft aangegeven dat de waarde van verbeurdverklaarde voorwerpen die ‘opbrengsten’ betreffen in mindering dient te worden gebracht op de betalingsverplichting. 65. In dat verband verdient het arrest van 25 augustus 2018 waarin Uw Raad uiteenzette hoe de waarde van verbeurdverklaarde voorwerpen dient te worden geschat de aandacht. De veroordeling in de strafzaak betrof het medeplegen van gewoontewitwassen. In cassatie werd niet geklaagd dat deze veroordeling geen grondslag voor voordeelsontneming bood. Uw Raad ging vervolgens uit van ’s hofs ‘in cassatie onbestreden’ vaststelling dat de verbeurdverklaring ‘strekte tot de afroming van voordeel dat voortkomt uit hetzelfde delict als waarop de ontnemingsmaatregel is gegrond’. En creëerde daarmee de mogelijkheid om te beoordelen of voorwerpen die – naar ik begrijp – op de in art. 33a, eerste lid, onder b, Sr vermelde grond verbeurd waren verklaard op de juiste waarde waren geschat. Dat de waarde van het voorwerp van witwassen (onder omstandigheden) op de betalingsverplichting in mindering dient te worden gebracht kan ook worden beargumenteerd op basis van de in het (genoemde) arrest van 7 juli 2020 gekozen benadering, waarin de doorslag geeft of door de verbeurdverklaring wederrechtelijk verkregen voordeel feitelijk aan de betrokkene is komen te ontvallen. 66. De vraag rijst bij dit alles of het arrest van 19 februari 2013 wel alleen begrepen kan worden uit de overwegingen die Uw Raad in dat arrest heeft geformuleerd. Zes weken eerder had Uw Raad het arrest gewezen waarin de achtergrond van de in 2010 geïntroduceerde kwalificatie-uitsluitingsgrond werd toegelicht. Met deze kwalificatie-uitsluitingsgrond werd mede beoogd, ‘te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat’. Ook een regel die scherp onderscheid maakt tussen voordeel dat is verkregen door het gronddelict en voordeel dat is verkregen door witwassen, kan bevorderen dat het door de verdachte begane gronddelict in de vervolging centraal staat. 67. De rechtsregels inzake deze kwalificatie-uitsluitingsgrond zijn, zo bleek, nadien verder bijgesteld; die bijstellingen hebben ertoe geleid dat de toepassing van deze kwalificatie-uitsluitingsgrond nog meer overeenkomsten is gaan vertonen met de heler-stelerregel. Uit het overzichtsarrest inzake witwassen volgt dat de strafbaarstelling van witwassen niet alleen van toepassing is op, zoals Reijntjes het noemt, de ‘klassieke witwasser’, de begunstiger van andermans delicten; zij kan ook tot strafbaarheid leiden in gevallen waarin de witwasser zich tevens schuldig heeft gemaakt aan het gronddelict (maar dat niet ‘met voldoende concretisering’ heeft aangevoerd). De rechtsregels inzake voordeelsontneming bij witwassen hebben zich, zo blijkt uit het navolgende, los daarvan verder ontwikkeld. 68. In een arrest van Uw Raad van 3 december 2013 betrof de klacht het oordeel ‘dat het door de betrokkene en zijn mededaders omgewisselde geld (…) dient te worden aangemerkt als de vrucht van het in de strafzaak (…) bewezenverklaarde “medeplegen van een gewoonte maken van witwassen”.’ Uw Raad overwoog: ‘Voor zover het Hof aldus als zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat de bedragen die voorwerp vormden van het bewezenverklaarde misdrijf "medeplegen van een gewoonte maken van witwassen" reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormden, is dat oordeel niet juist. Dat de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van dat feit is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.’ 69. Uw Raad stelde in de overwegingen in deze zaak niet vast dat in verband met het witwassen voorwerpen in beslag zijn genomen en dat daarvan niet de verbeurdverklaring is gevorderd. Ook A-G Hofstee repte daar niet over in de conclusie die aan het arrest vooraf ging. De argumentatie van Hofstee ligt in de lijn van de noot van Reijntjes: het is in strijd met het wettelijk stelsel als ‘hetzelfde voordeel tot tweemaal toe, mogelijk zelfs aan dezelfde persoon, (zou) kunnen worden ontnomen, eenmaal als het resultaat van het grondfeit en eenmaal als zijnde verkregen uit het witwassen’. Daarmee voegde Hofstee ook een nieuw element toe: de mogelijkheid dat hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel twee keer bij dezelfde persoon wordt ontnomen. Zoals wij eerder zagen bevat art. 36e, tiende lid, Sr evenwel al een rechtsregel die heel in het algemeen voorschrijft dat bij het opleggen van een ontnemingsmaatregel rekening wordt gehouden met ‘uit hoofde van eerdere beslissingen opgelegde verplichtingen tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel’. Ook daar kan een verbod op dubbel ontnemen uit worden afgeleid, dat een bredere strekking heeft dan voordeelsontneming bij witwassen en het gronddelict. 70. In een arrest van Uw Raad van 4 februari 2014 was het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op basis van een eenvoudige kasopstelling. De veroordeling in de strafzaak betrof gewoontewitwassen. Onder de contante uitgaven waren in de kasopstelling onder meer contante stortingen op bankrekeningen opgenomen. A-G Bleichrodt meende dat het oordeel dat het gewoontewitwassen ertoe had geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel had verkregen in ieder geval niet zonder meer begrijpelijk was ‘waar het de stortingen op bankrekeningen van de betrokkene betreft’. Het verschil in rekenmethode liet volgens hem ‘onverlet dat niet zonder meer begrijpelijk is dat de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft verkregen uit het louter voorhanden hebben van de door het hof in zijn berekening betrokken gelden’. Daarmee legde Bleichrodt de nadruk op een ander argument dat in de overwegingen van het arrest van 19 februari 2013 doorklinkt: de aard van de gedraging. Uw Raad overwoog dat ’s hofs oordeel dat de bedragen aan ‘contante stortingen op de bankrekeningen van de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vormden’ zonder nadere motivering niet begrijpelijk was. 71.

De rechtsregel die in het arrest van 3 december 2013 centraal stond (de opvatting dat de geldbedragen die het voorwerp vormden van het bewezenverklaarde witwassen reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormen is niet juist) is vervolgens in een reeks arresten waarin Uw Raad de bestreden uitspraak casseerde herhaald. Enkele kanttekeningen bij (interpretaties van) de geformuleerde rechtsregel 72. Bij de geformuleerde rechtsregel kunnen enkele kanttekeningen worden gemaakt. De eerste betreft het gewicht dat toekomt aan de vaststelling dat goederen het voorwerp vormen van het bewezenverklaarde witwassen. Uit de eerder besproken rechtspraak volgt dat die vaststelling, op zichzelf beschouwd, er niet aan in de weg behoeft te staan de betreffende goederen of voorwerpen die daarvoor in de plaats zijn gekomen als wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken. Een illustratie is de zaak waarin de betrokkene veroordeeld was wegens het medeplegen van opzettelijk telen, bereiden, bewerken en/of verwerken van (gedroogde) henneptoppen en Uw Raad oordeelde ‘dat het telen van hennep een product oplevert dat als zodanig vermogenswaarde heeft en als daadwerkelijk behaald voordeel moet worden aangemerkt’. De hennep die geteeld wordt, is het voorwerp met betrekking tot welk het feit is begaan. Een tweede illustratie is de zaak waarin Uw Raad (kort gezegd) overwoog dat het hof had kunnen oordelen dat het bewezenverklaarde voorhanden hebben van GBL wederrechtelijk verkregen voordeel had opgeleverd. De GBL is het voorwerp met betrekking tot welk het feit is begaan. 73. De tweede kanttekening betreft de witwasgedragingen. Eén van die gedragingen betreft het ‘voorhanden hebben’. Dat deze gedraging, op zichzelf beschouwd, geen wederrechtelijk verkregen voordeel genereert, behoeft geen toelichting. Uit rechtspraak van Uw Raad inzake andere strafbaarstellingen (onder meer het net genoemde arrest) volgt dat de bewezenverklaring van een dergelijke gedraging de vaststelling van wederrechtelijk verkregen voordeel alleen kan dragen als zij ‘kennelijk ertoe strekt en geëigend is voordeel te genereren en dat voordeel ook is genoten’. Daarbij past dat ingeval deze witwasgedraging bewezen is verklaard een aanvullende motivering wordt geëist. Er zijn evenwel ook witwasgedragingen waarbij het niet vanzelf spreekt dat de gedraging geen wederrechtelijk verkregen voordeel kan opleveren. Een voorbeeld is het ‘omzetten’, dat impliceert dat een vermogensbestanddeel wordt verwisseld voor een ander vermogensbestanddeel. 74. A-G Hofstee heeft de aandacht gevraagd voor verschillen tussen gedragingen die als witwassen bewezen kunnen worden verklaard. In de conclusie voor een arrest van 13 oktober 2015 vestigde hij er de aandacht op dat ook een besparing van kosten wederrechtelijk verkregen voordeel kan opleveren. Hij vervolgde: ‘Uit het enkel storten of overmaken van de bedoelde geldbedragen op een rekeningnummer ten name van de betrokkene kan dat voordeel niet worden afgeleid, zo maak ik uit de hier relevante rechtspraak van de Hoge Raad op. Geldelijke uitgaven gedaan met, kort gezegd, witwasgelden in het kader van de bedrijfsvoering van legale en illegale activiteiten, ten behoeve van een kapperszaak of van auto’s vallen kennelijk wel als wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken. Dat is ook verdedigbaar, omdat in die gevallen – anders dan bij het ‘op de bank zetten’ of in een kluis bewaren – sprake is van effectieve besteding van de gelden voor een bepaald doel waarvan de betrokkene profijt trekt.’ Uit de overwegingen in arresten die Uw Raad in deze periode heeft gewezen is evenwel niet terug te vinden dat Uw Raad onderscheid wil maken. 75. Uit de eerder besproken rechtspraak volgt dat het verwisselen van een vermogensbestanddeel voor een ander vermogensbestanddeel in andere context wel wederrechtelijk verkregen voordeel kan genereren. Een voorbeeld betreft het verkopen van verdovende middelen. Gebruikelijk is een benadering waarin de geldbedragen die voor de verkochte verdovende middelen zijn betaald bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel het uitgangspunt vormen. Dat door het omzetten ook het bezit van een vermogensbestanddeel is prijsgegeven, wordt in de berekening verdisconteerd doordat de kosten die voor het verkrijgen van het prijsgegeven vermogensbestanddeel (de verdovende middelen) zijn gemaakt, van het berekende voordeel worden afgetrokken. Deze benadering is in de beschreven arresten bij witwassen niet gevolgd. 76. A-G Aben legt de omschreven rechtsregel in zijn conclusie voor een arrest van Uw Raad van 18 september 2018 aldus uit dat de invloed van het verwerven, overdragen of omzetten van vermogensbestanddelen op de omvang van het particuliere vermogen geheel afhangt ‘van de respectieve waarden in het economische verkeer van de voorwerpen die (eventueel) daarbij voor elkaar in de plaats worden gesteld’. En hij wijst erop ‘dat niet onder alle omstandigheden mag worden aangenomen dat degene die het misdrijf van witwassen begaat zulks doet ten behoeve van zichzelf en ten gunste van zijn eigen vermogenspositie’. Tegen die achtergrond zou van de rechter uitleg mogen worden gevraagd, ook omdat niet zelden ‘moet worden aangenomen dat het te ontnemen voordeel niet voortvloeit uit het delict witwassen, maar is verkregen door middel van of uit de baten van het aan witwassen voorafgaande gronddelict. 77. Uit het voorgaande volgt dat er naar het mij voorkomt geen dwingende reden is om als uitgangspunt van denken te nemen dat de waarde van het voorwerp dat door het gronddelict is verkregen onder geen omstandigheid tot het door het witwassen gerealiseerde wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden gerekend. Niet alleen bij witwassen, maar ook bij andere delicten kan zich – zo bleek – de vraag voordoen of opbrengst die samenhangt met een voordien of nadien gepleegd samenhangend strafbaar feit als door het bewezenverklaarde delict wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt. De ratio van de maatregel (ontneming van voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald) pleit ervoor dat deze vraag onder omstandigheden bevestigend kan worden beantwoord. Bij witwassen en heling komt daar bij dat beide strafbaarstellingen ook tot strafbaarheid kunnen leiden in gevallen waarin (de mogelijkheid bestaat dat) het misdrijf waaruit het goed respectievelijk voorwerp afkomstig is, begaan is door de persoon die de delictsgedraging pleegt. Voordeel verkregen uit het gronddelict kan in die gevallen – meen ik – worden toegerekend aan het geheel van gedragingen dat de delictsomschrijving vervult. 78. Dezelfde uitkomst kan ook langs andere weg worden beargumenteerd. Dat het van de omstandigheden van het geval afhangt of het omzetten van een voorwerp tot voordeel heeft geleid, pleit voor een benadering waarin de waarde van het door het omzetten verkregen voorwerp tot uitgangspunt wordt genomen, en vervolgens wordt bezien of kosten dienen te worden afgetrokken. In die benadering komt vervolgens de vraag op tafel of de waarde van het voorwerp waarvan het bezit bij het omzetten wordt prijsgegeven bij de bepaling van het voordeel (altijd) als een kostenpost in mindering dient te worden gebracht. Een bevestigend antwoord spreekt niet vanzelf. De wet bepaalt dat alleen kosten die ‘redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen’ in mindering kunnen worden gebracht. Daarmee heeft de wetgever willen bereiken dat aftrek van kosten achterwege blijft ‘bij handelen dat op zichzelf reeds het plegen van strafbare feiten behelst’. Feitelijk heeft de wetgever daarmee gelegitimeerd dat ook buiten de situatie waarin expliciet wordt vastgesteld dat voldoende aanwijzingen bestaan dat ‘andere strafbare feiten’ zijn begaan of art. 36e, derde lid, Sr voor toepassing in aanmerking komt, aanwijzingen van strafbaar handelen tot voordeelsontneming leiden. Dat kan bij witwassen een argument vormen om aftrek van de waarde van het voorwerp dat door het plegen van het gronddelict is verkregen onder omstandigheden achterwege te laten.

Feitelijk behoeft het bij die waarde niet te gaan om kosten die de witwasser daadwerkelijk heeft gemaakt; automatische aftrek van de waarde van het voorwerp dat door het gronddelict is verkregen, behelst op de keper beschouwd een beloning voor de inspanningen die in dat kader zijn gepleegd. Dat aftrek van de waarde achterwege kan worden gelaten als onduidelijk blijft wie het gronddelict heeft gepleegd, laat onverlet dat kosten kunnen worden afgetrokken die de heler daadwerkelijk heeft gemaakt door goederen te kopen van een dief. En het laat tevens onverlet dat in geval de witwasser of heler het gronddelict zelf heeft gepleegd, ook kosten die in dat verband daadwerkelijk zijn gemaakt kunnen worden afgetrokken. Ook langs deze weg kan – meen ik – een resultaat worden bereikt dat met de ratio van de ontnemingsmaatregel spoort. 79. Aan de vaststelling dat de witwasser de witwasgedragingen niet altijd begaat ten behoeve van zijn eigen vermogenspositie kan naar het mij voorkomt recht worden gedaan met een gedifferentieerde benadering. Bij de ‘klassieke’ witwasser, de begunstiger van andermans delicten, ligt het in de rede de beloning voor de witwashandelingen tot uitgangspunt te nemen. Bij de witwasser die witwasgedragingen begaat met betrekking tot ‘eigen’ voorwerpen zou de waarde van het door het omzetten verkregen voorwerp tot uitgangspunt kunnen worden genomen, met een (nader genormeerde) mogelijkheid van kostenaftrek. 80. De Graaf heeft in 2020 een artikel geschreven over ‘Het ontnemen van voordeel na een veroordeling voor witwassen’. Zij verklaart de jurisprudentie van Uw Raad ‘vanuit de aard van het delict witwassen. Bij witwassen gaat het in de kern om het verrichten van handelingen met illegaal (want uit misdrijf afkomstig) geld, veelal met als doel de illegale herkomst van dat geld te verhullen. Het witwassen van geld levert op zichzelf doorgaans niets op. Met andere woorden: met witwassen wordt geen misdaadgeld gecreëerd.’ Als uitzondering noemt zij de mogelijkheid dat een katvanger een klein percentage van de opbrengst krijgt. Tegelijk kan een veroordeling wegens witwassen er ‘wel op duiden dat hij ook betrokken is bij andere, aan het witwassen ten grondslag liggende strafbare feiten’ en ‘daarom een aanleiding vormen om – op basis van een abstracte berekeningsmethode – in kaart te brengen of de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit andere strafbare feiten dan het bewezenverklaarde witwassen’. 81. Daarmee legt De Graaf twee vragen op tafel: wijkt de aard van het delict witwassen inderdaad (sterk) af van die van andere delicten, en rechtvaardigt deze afwijkende aard specifieke rechtsregels omdat witwassen doorgaans niets oplevert. 82. Eerder besprak ik de strafbaarstellingen van witwassen en heling. Uit die bespreking blijkt dat de wetgever de verdragsrechtelijke verplichting tot strafbaarstelling van witwassen eerst via de strafbaarstelling van heling heeft willen implementeren. En dat de reikwijdte van de strafbaarstellingen van heling en witwassen een grote overlap vertoont, zo groot dat Rozemond al eens de vraag heeft gesteld of de helingbepalingen niet overbodig zijn geworden in het licht van de strafbaarstelling van witwassen. Zowel bij heling als bij witwassen kan zich voorts de situatie voordoen dat het gronddelict niet wordt opgehelderd. Bij heling heeft de aard van het delict – voor zover ik zie – tot op heden geen aanleiding gegeven tot een benadering waarin uitgangspunt is dat heling doorgaans niets oplevert. 83. Dat de aard van het delict witwassen een specifiek confiscatieregime rechtvaardigt omdat witwassen van geld doorgaans niets oplevert, kan voorts niet worden afgeleid uit de eerder besproken internationale rechtsinstrumenten. Uit de weergegeven artikelen blijkt dat bij witwassen internationale verplichtingen zijn aangegaan waarin steeds preciezer en uitgebreider is neergelegd dat geregeld dient te worden dat hulpmiddelen en opbrengsten van witwassen geconfisqueerd kunnen worden. De verplichtingen uit deze verdragen kunnen deels ook worden ingelost door mogelijkheden tot verbeurdverklaring, maar die mogelijkheid kent, zo bleek uit het voorgaande, beperkingen (in het navolgende kom ik daar nog op terug). En de verdragsverplichtingen geven geen aanleiding om te streven naar scherpe grenzen tussen verbeurdverklaring en voordeelontneming die confiscatie in de praktijk compliceren. 84. De Graaf bespreekt vervolgens zaken waarin in de hoofdzaak (onder meer) witwassen bewezen is verklaard en bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel een abstracte methode van berekening is gehanteerd. Zij vat die rechtspraak aldus samen dat (kort gezegd) voorwerpen die onderdeel uitmaken van een bewezenverklaring van witwassen in een eenvoudige kasopstelling mogen worden betrokken, maar dat het enkele feit dat die uitgaven in de eenvoudige kasopstelling in aanmerking zijn genomen niet meebrengt dat de uitkomst van de kasopstelling bij toepassing van art. 36e, tweede lid, Sr ‘geheel als wederrechtelijk verkregen voordeel uit uitsluitend dat witwassen kan worden aangemerkt’. Zij meent dat ook in deze rechtspraak de gedachte doorklinkt ‘dat het witwassen van geld op zichzelf niets oplevert’. De kaarten liggen evenwel anders, zo meent De Graaf, als in de ontnemingszaak toepassing wordt gegeven aan art. 36e, derde lid, Sr. In dat geval kan in het midden blijven uit welke feiten het voordeel afkomstig is. Zij meent dat ook bij toepassing van dit derde lid ‘een nadere motivering onder omstandigheden kan zijn vereist’, en geeft een voorbeeld waarbij een verweer is gevoerd over een post in de kasopstelling. Een dergelijk verweer kan volgens haar evenwel worden gevoerd ‘ongeacht of in de strafzaak witwassen bewezen is verklaard’. 85. Art. 36e, derde lid, Sr stelde aanvankelijk de eis dat tegen de betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. Sinds 1 juli 2011 is alleen vereist dat de betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie en aannemelijk is dat dit misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Witwassen en gewoontewitwassen worden bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. Witwassen en voordeelsontneming; HR 6 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1077 86. Uw Raad heeft op 9 februari 2021 een arrest gewezen waarin iets van de gedachten van De Graaf lijkt door te klinken. De verdachte was in de strafzaak veroordeeld wegens het medeplegen van een gewoonte maken van het plegen van witwassen, bestaande in het met haar partner verwerven en omzetten van geldbedragen tot een totaal van € 176.318,00. Het hof had geoordeeld dat sprake was van omzetten ‘en daarmee van een effectieve besteding van de geldbedragen’ tot dat bedrag ‘voor een bepaald doel waarvan de betrokkene profijt heeft gehad. Betrokkene heeft deze geldbedragen aangewend voor (onder meer) het verbouwen van de woning, vakanties en het reguliere levensonderhoud’. De overweging van het hof lijkt geïnspireerd op een eerder besproken conclusie van A-G Hofstee. A-G Bleichrodt concludeerde, verwijzend naar het artikel van De Graaf, dat niet ‘de waarde van de bestedingen waarin het uit ander misdrijf verkregen geldbedrag is omgezet kan worden geacht uit die omzetting te zijn verkregen, maar alleen de waardevermeerdering ten opzichte van het uit ander misdrijf verkregen geldbedrag die deze omzetting heeft gegenereerd’. Uw Raad oordeelde in dezelfde lijn: ‘Uit de enkele omstandigheid dat geldbedragen zijn omgezet, volgt immers niet dat, en in welke mate, de betrokkene daardoor ook over meer vermogen is komen te beschikken dan de al verworven uit misdrijf afkomstige geldbedragen, of dat de betrokkene anderszins op geld waardeerbaar voordeel heeft gehad als gevolg van die omzetting’. Niet de omstandigheid dat de geldbedragen voorwerp waren van het bewezenverklaarde witwassen, maar het oordeel dat niet vaststond dat voordeel was gerealiseerd, leidde tot cassatie. 87.

Vervolgens heeft Uw Raad op 6 juli 2021 een arrest gewezen waarin meer algemene overwegingen over de verhouding tussen witwassen en voordeelsontneming zijn opgenomen: ‘2.3 Als algemeen uitgangspunt geldt dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in artikel 36e Sr, moet worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (vgl. HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364.) Daaronder kan ook worden begrepen daadwerkelijk genoten voordeel in het geval dat het in artikel 36e Sr bedoelde strafbare feit op zichzelf geen rechtstreeks voordeel opleverde, maar kennelijk ertoe strekte en geëigend was voordeel te genereren (vgl. HR 25 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AK1546). 2.4.1 Op grond van artikel 36e lid 2 Sr kan een ontnemingsmaatregel worden opgelegd met betrekking tot het voordeel dat door de betrokkene is verkregen “door middel van of uit de baten van” het in de hoofdzaak bewezenverklaarde feit of een ander strafbaar feit waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat dit door de betrokkene is begaan. Als in de strafzaak witwassen bewezen is verklaard of als voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene het misdrijf van witwassen heeft begaan, is voor de toepassing van artikel 36e lid 2 Sr het volgende van belang. 2.4.2 De Hoge Raad heeft in eerdere rechtspraak overwogen dat de enkele omstandigheid dat een goed, zoals een geldbedrag, voorwerp is van het bewezenverklaarde misdrijf witwassen, niet met zich brengt dat alleen al daarom dat goed wederrechtelijk verkregen voordeel vormt (vgl. onder meer HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217.) Aan deze rechtspraak ligt het volgende ten grondslag. De strafbaarstellingen van witwassen betreffen in de kern steeds het verrichten van handelingen ten aanzien van een voorwerp dat al uit misdrijf afkomstig is en dus de opbrengst van dat misdrijf vormt, vaak met als doel het verbergen of verhullen van de herkomst daarvan. Het verrichten van witwashandelingen leidt op zichzelf niet ertoe dat het betreffende voorwerp in waarde toeneemt en daarmee (op geld waardeerbaar) voordeel voor de betrokkene oplevert. Het enkele verrichten van die handelingen heeft immers niet tot gevolg dat de opbrengst die met het gronddelict (bijvoorbeeld de verkoop van drugs) is behaald, toeneemt (vgl. in dit verband HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:194). 2.4.3 Het vorenstaande sluit niet uit dat het verrichten van witwashandelingen wel op andere wijze tot daadwerkelijk voordeel voor de betrokkene heeft geleid. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de betrokkene voor het verrichten van de betreffende handelingen een beloning heeft ontvangen. Een ander geval waarin het verrichten van witwashandelingen tot daadwerkelijk voordeel kan leiden, doet zich voor als uit misdrijf verkregen voorwerpen worden omgezet en daardoor een vermogensvermeerdering optreedt. Wanneer bijvoorbeeld investeringen worden gedaan met uit misdrijf verkregen gelden, kan een positief rendement als voordeel van witwassen worden aangemerkt. 2.4.4 Het vorenstaande komt er dus op neer dat het uit misdrijf afkomstige voorwerp ten aanzien waarvan witwasgedragingen worden verricht, niet kan gelden als voordeel dat met het verrichten van die witwasgedragingen wordt verkregen. Dat voorwerp is immers al uit misdrijf afkomstig – en vormt dus de opbrengst van dat misdrijf – maar is niet verkregen door middel van het verrichten van witwasgedragingen. Dat sluit niet uit dat het verrichten van witwasgedragingen op een andere wijze wederrechtelijk voordeel oplevert voor de betrokkene. Daarvan kan sprake zijn als bij de betrokkene als gevolg van het verrichten van witwasgedragingen een vermogensvermeerdering optreedt, bijvoorbeeld in de vorm van een beloning of een positief rendement. 2.5.1 Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan verder plaatsvinden op grond van artikel 36e lid 3 Sr, als – kort gezegd – aannemelijk is dat het misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Anders dan het tweede lid stelt het derde lid van artikel 36e Sr niet de eis dat die ‘andere strafbare feiten’ door de betrokkene zijn begaan; voldoende is dat aannemelijk wordt dat de betrokkene uit die strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Als ook aan de overige toepassingsvoorwaarden van het derde lid van artikel 36e Sr is voldaan, is het onder omstandigheden mogelijk om op grond van die bepaling wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen van een betrokkene die is veroordeeld wegens witwassen. Dat is bijvoorbeeld mogelijk wanneer uit een kasopstelling blijkt dat de betrokkene in een bepaalde periode uitgaven heeft gedaan die niet met zijn legale inkomsten kunnen worden verklaard en het mede in het licht daarvan aannemelijk is dat het bewezenverklaarde misdrijf “of andere strafbare feiten” hebben geleid tot wederrechtelijk voordeel. De rechter is in dat geval niet gehouden te concretiseren welke “andere strafbare feiten” op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene het op basis van de kasopstelling geschatte wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (Vgl. HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414.) 2.5.2 De hiervoor bedoelde berekeningswijze van de (eenvoudige) kasopstelling kan ook worden gehanteerd bij de toepassing van het hiervoor onder 2.4 genoemde tweede lid van artikel 36e Sr, indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere, concreet aangeduide strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr. Indien de rechter dat bedrag relateert aan witwassen zoals dat in de strafzaak is bewezenverklaard of indien dat witwassen als ander feit in de zin van artikel 36e lid 2 Sr is aangemerkt, geldt echter wel wat onder 2.4.2 en 2.4.3 is overwogen.’ 88. Uw Raad herhaalt eerst ‘dat de enkele omstandigheid dat een goed, zoals een geldbedrag, voorwerp is van het bewezenverklaarde misdrijf witwassen, niet met zich brengt dat alleen al daarom dat goed wederrechtelijk verkregen voordeel vormt’, met een verwijzing naar het arrest waarin deze overweging het eerst is verwoord. Uw Raad geeft vervolgens aan wat aan deze rechtspraak ‘ten grondslag’ ligt. Dat is de gedachte dat het verrichten van witwashandelingen er op zichzelf niet toe leidt ‘dat het betreffende voorwerp in waarde toeneemt en daarmee (op geld waardeerbaar) voordeel voor de betrokkene oplevert’. 89. Deze overweging sluit op het eerste gezicht aan bij een formulering die in eerdere rechtspraak terug te vinden is (zonder nadere motivering is niet begrijpelijk dat de verdachte daadwerkelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde witwassen). Maar er is een verschil. De eerdere formulering lag in het verlengde van het kernargument (dat een goed voorwerp is van het bewezenverklaarde witwassen, brengt niet reeds mee dat het wederrechtelijk verkregen voordeel vormt). In de nieuwe overweging is het standpunt dat een goed dat voorwerp is van witwassen geen wederrechtelijk verkregen voordeel oplevert, een uitvloeisel van de gedachte dat witwassen in beginsel geen voordeel genereert. De benadering die gevolgen verbond aan de omstandigheid dat een goed ‘voorwerp van witwassen’ was, is verruild voor een benadering vanuit het begrip voordeel. 90. Uitgangspunt van die benadering is dat het uit misdrijf afkomstige voorwerp ten aanzien waarvan witwasgedragingen worden verricht, niet kan gelden als voordeel dat met het verrichten van die witwasgedragingen wordt verkregen. Deze overweging sluit, voor zover het gaat om de witwasgedraging ‘voorhanden hebben’, aan bij rechtspraak inzake voordeelsontneming in andere context.

Uit (besproken) rechtspraak van Uw Raad volgt dat als een bewezenverklaard feit ‘op zichzelf geen rechtstreeks voordeel oplevert, doch kennelijk ertoe strekt en geëigend is voordeel te genereren en dat voordeel ook is genoten’ dat voordeel moet ‘worden beschouwd als door middel van dat feit te zijn verkregen’. Het voordeel wordt ook in die gevallen niet (enkel) door het verrichten van de betreffende strafbaar gestelde gedraging verkregen. 91. Minder helder is hoe het genoemde uitgangspunt zich verhoudt tot witwasgedragingen die impliceren dat het voorwerp dat uit misdrijf afkomstig is wordt ingewisseld voor een ander voorwerp (zoals ‘omzetten’). Bij die gedragingen lijkt het niet de vraag of het verrichten ervan meebrengt dat het (prijsgegeven) voorwerp van witwassen in waarde is toegenomen (vgl. rov. 2.4.2), maar of de waarde van het (verworven) voorwerp (na aftrek van de met de verwerving gemoeide kosten) als ‘voordeel’ kan worden aangemerkt. 92. Een argument voor een bevestigend antwoord op die laatste vraag kan – zo bleek – worden ontleend aan de overeenkomst in formulering tussen de in art. 33a, eerste lid, onder a, Sr genoemde grond voor verbeurdverklaring en art. 36e, tweede lid, Sr. Verbeurdverklaring is (onder voorwaarden) mogelijk van voorwerpen die (geheel of grotendeels) ‘door middel van of uit de baten van’ het strafbare feit zijn verkregen; ontneming is mogelijk van voordeel dat ‘door middel van of uit de baten van’ een strafbaar feit is verkregen. Ook het nauwe verband tussen beide vermogenssancties pleit voor een bevestigend antwoord. Dat moet worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald, wordt in deze benadering door de mogelijkheid van aftrek van kosten verzekerd. 93. Uw Raad kiest in de geciteerde overwegingen – zo begrijp ik – bij witwassen een andere benadering. Uit de vaststelling dat het enkele verrichten van witwashandelingen niet tot gevolg heeft dat de opbrengst die met het gronddelict is behaald toeneemt, wordt de consequentie getrokken dat witwashandelingen (behoudens enkele uitzonderingen) geen (op geld waardeerbaar) voordeel opleveren. Die benadering is, meen ik, niet eenvoudig overeen te brengen met de benadering die – voor zover ik zie – bij andere misdrijven wordt gevolgd. Ook het verkopen van verdovende middelen en heling kunnen er – in de kern – op neerkomen dat een door een strafbaar feit verkregen voorwerp (geteelde hennep, ingevoerde cocaïne, gestolen goederen) in een ander vermogensbestanddeel wordt omgezet. Dat de opbrengst die met het gronddelict (het telen van hennep, het invoeren van cocaïne, het stelen van goederen) is behaald door het verkopen respectievelijk overdragen van deze voorwerpen niet toeneemt, is geen grond om hetgeen door de verkoop of overdracht is verkregen (na aftrek van kosten) niet als ‘voordeel’ aan te merken. 94. Het resultaat van beide benaderingen verschilt als het gronddelict onopgehelderd blijft, of onduidelijk blijft wie dat delict heeft gepleegd. In de benadering die eerder bij heling wel is gevolgd, kunnen deze omstandigheden meebrengen dat ook het voordeel dat door het gronddelict verkregen is ontnomen wordt, omdat de betrokkene geen kosten heeft gemaakt die met het verkrijgen van de overgedragen goederen verband houden. In de benadering die bij witwassen is gekozen kunnen deze omstandigheden niet meebrengen dat ook het voordeel dat door het gronddelict is verkregen ontnomen wordt, omdat die gedragingen niet tot gevolg hebben dat de opbrengst die met het gronddelict is behaald toeneemt. 95. Dit verschil in benadering is minder wenselijk. Dat zou aanleiding kunnen geven om de rechtsregels die bij witwassen zijn geformuleerd onder omstandigheden ook in andere situaties toe te passen. Naar het mij voorkomt ligt het echter meer voor de hand de rechtsregels die bij witwassen zijn geformuleerd aan te passen. Ik wijs daarbij op twee eerder genoemde argumenten. De heler-stelerregel en de regels die zien op de kwalificatie-uitsluitingsgrond impliceren dat de strafbaarstellingen van heling en witwassen kunnen worden toegepast in gevallen waarin (de mogelijkheid bestaat dat) de betrokkene zich ook schuldig heeft gemaakt aan het gronddelict. En de ratio van de ontnemingsmaatregel pleit niet voor een benadering waarin het voordeel dat de betrokkene door het gronddelict heeft verkregen buiten schot blijft. Een (additionele) wettelijke legitimatie voor het niet aftrekken van opbrengst die door het gronddelict is behaald, kan voorts worden gevonden in het voorschrift dat alleen kosten die ‘redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen’ in mindering kunnen worden gebracht. 96. Daar komt het volgende bij. In het arrest van 19 februari 2013 waarin voor het eerst werd overwogen dat de omstandigheid dat geldbedragen voorwerp van het bewezenverklaarde witwassen zijn niet meebrengt dat zij ‘reeds daardoor’ wederrechtelijk verkregen voordeel vormen, werd nadrukkelijk een koppeling gelegd met de mogelijkheid van verbeurdverklaring. Uw Raad overwoog expliciet dat in de strafzaak niet de verbeurdverklaring van de inbeslaggenomen geldbedragen was gevorderd. Die mogelijkheden van verbeurdverklaring zijn, bij een beperkte mogelijkheid om wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen op basis van een bewezenverklaring van witwassen, ook van belang in verband met de eerder besproken internationale verplichtingen om confiscatie mogelijk te maken. Het is de vraag of de bestaande mogelijkheden tot verbeurdverklaring in dat opzicht toereikend zijn. 97. Die vraag rijst in het bijzonder in gevallen waarin het voorwerp van witwassen niet in beslag genomen is. De wet voorziet in de mogelijkheid om niet in beslag genomen voorwerpen verbeurd te verklaren; in dat geval moeten de voorwerpen worden uitgeleverd of moet de geschatte waarde worden betaald (art. 34 Sr). De wet voorziet ook in de mogelijkheid om een inbeslaggenomen voorwerp dat inmiddels is vernietigd verbeurd te verklaren. Misschien kan ook de verbeurdverklaring worden bevolen van een geldbedrag dat de betrokkene eerder voorhanden heeft gehad; de rechtspraak biedt op dat punt tot dusver geen duidelijkheid. Verbeurdverklaring van voorwerpen waarvan de waarde overeenkomt met die van hulpmiddelen is niet mogelijk. Richtlijn 2014/42/EU houdt een verplichting in om confiscatie van deze voorwerpen mogelijk te maken. 98. Vatbaar voor inbeslagneming zijn voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen, alsmede voorwerpen waarvan de verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer kan worden bevolen (art. 94 Sv). Inbeslagneming van voorwerpen waarvan de waarde overeenkomt met de waarde van goederen die voor verbeurdverklaring in aanmerking komen, maakt de wet voor zover ik zie niet mogelijk. Richtlijn 2014/42/EU verplicht partijen (kort gezegd) om bevriezing van voorwerpen die vatbaar zijn voor confiscatie mogelijk te maken. En om confiscatie mogelijk te maken van (onder meer) hulpmiddelen of voorwerpen waarvan de waarde overeenkomt met die van de hulpmiddelen. 99. Denkbaar is, vermogensbestanddelen die in de plaats zijn gekomen van het voorwerp van het bewezenverklaarde witwasmisdrijf verbeurd te verklaren als voorwerpen die ‘geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen’. Dat geldt in het bijzonder bij de witwasgedragingen ‘omzetten’ en ‘overdragen’; voorwerpen die zijn verkregen door aankoop met (on)middellijk uit misdrijf afkomstige geldbedragen kunnen als door omzetten verkregen voorwerpen worden aangemerkt. Inbeslagneming is bij verbeurdverklaring op deze grondslag mogelijk. De vraag rijst evenwel waarom, als een voorwerp als door middel van of uit de baten van witwassen verkregen kan worden aangemerkt, het corresponderende voordeel (na kostenaftrek) bij de ontnemingsmaatregel niet in aanmerking mag worden genomen.