ECLI:NL:PHR:2023:494

R.H. de Bock In de zaak DAF Trucks N.V. advocaten: mr. S.F. Sagel en mr. I.L.N. Timp tegen [Werknemer] advocaat: mr. H.J.W. Alt 1Inleiding en samenvatting Het gaat in deze zaak om de samenloop tussen ziekte en vakantie. Verweerder in cassatie (hierna: Werknemer) is ziek, maar vraagt de bedrijfsarts van zijn werkgever DAF Trucks B.V. (hierna: DAF) of hij toch op vakantie kan gaan. Die vakantie was al eerder vastgesteld, voordat Werknemer ziek was. De bedrijfsarts en de leidinggevende van Werknemer stemmen in met de vakantie, waarna Werknemer met de camper naar Noorwegen gaat. Vervolgens boekt DAF 29 vakantiedagen af van het vakantiedagensaldo van Werknemer. Het hof oordeelt – anders dan de kantonrechter – dat DAF de vakantiedagen niet had mogen afboeken, omdat Werknemer daarvoor geen instemming als bedoeld in art. 7:638 lid 8 BW heeft verleend. Werknemer heeft namelijk niet tegenover DAF verklaard dat hij akkoord ging met het afboeken van vakantiedagen. Ook heeft DAF in de gegeven omstandigheden aan de verklaringen en gedragingen van Werknemer niet in redelijkheid het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat hij instemde met het afboeken van de vakantiedagen. Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat een cao niet geldt als een ‘schriftelijke overeenkomst’ in de zin van art. 7:638 lid 8 BW. In cassatie wordt opgekomen tegen de uitleg die het hof aan art. 7:638 lid 8 BW heeft gegeven. Geklaagd wordt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het instemmingsvereiste van art. 7:638 lid 8, eerste volzin, BW en dat het hof heeft miskend dat een cao wél kan worden aangemerkt als een ‘schriftelijke overeenkomst’ in de zin van art. 7:638 lid 8, tweede volzin, BW. M.i. kunnen de klachten niet tot cassatie leiden.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan het tussenarrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 8 februari 2022, rov. 3.1. 2.1 Werknemer is op 1 maart 2008 bij DAF in dienst getreden in de functie van senior meettechnicus. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor de Metalektro van toepassing. De arbeidsovereenkomst is inmiddels door pensionering op 7 augustus 2019 geëindigd. 2.2 Op het intranet van DAF is de volgende informatie te vinden: “Als je tijdens (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid buiten de collectieve vakantie om vakantie wil opnemen, stem dit dan af met je leidinggevende en de bedrijfsarts. Bij opname van een vakantiedag buiten de collectieve vakantie wordt altijd een volledige dag afgeschreven, ook indien je op medische gronden volledig arbeidsongeschikt bent.” 2.3 De artt. 5.1 lid 2 onder b en 5.7 lid 2a van de cao Metalektro 2015-2018 luiden – voor zover hier van belang – als volgt: “Hoofdstuk 5 – Vakantie §1. Algemene bepalingen Artikel 5.1 - Omschrijving 1. (…) 2. Als vakantie worden niet beschouwd: a. (…) b. de dagen of gedeelten van dagen, gedurende welke de werknemer wegens arbeidsongeschiktheid de bedongen arbeid niet verricht. Dit geldt niet voor de (gedeelten van) dagen die zijn vastgesteld overeenkomstig het bepaalde in de tweede volzin van artikel 5.7 lid 2a en evenmin voor de (gedeelten van) collectieve vakantiedag(en) waarop de arbeidsongeschikte werknemer vrij wilde zijn van zijn re-integratieverplichtingen. §3. Het genieten van vakantie Artikel 5.7 - Vaststellingsprocedure 1. (…) 2. a. De individuele aaneengesloten vakantie en de individuele vakantiedagen worden vastgesteld na tijdig overleg tussen de werkgever en werknemer. De werkgever stelt de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vast overeenkomstig de wensen van de werknemer tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. (…) De werkgever stelt de individuele aaneengesloten vakantie en individuele vakantiedagen van de arbeidsongeschikte werknemer vast overeenkomstig de wensen van de arbeidsongeschikte werknemer.” 2.4 Medio december 2017 heeft Werknemer verlof gevraagd voor de periode van 13 mei tot en met 22 juni 2018. Deze verlofaanvraag is op 14 december 2017 goedgekeurd. 2.5 Op 29 januari 2018 heeft Werknemer zich arbeidsongeschikt gemeld. Deze melding hing (mede) samen met een gerezen arbeidsconflict. 2.6 Op 3 mei 2018 is Werknemer door de bedrijfsarts gezien. De bedrijfsarts heeft een Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) ingevuld, waarop staat aangekruist dat Werknemer niet arbeidsgeschikt is voor eigen werk en evenmin arbeidsgeschikt voor ander werk in de eigen of andere afdeling/fabriek. Ter toelichting vermeldt het formulier: “Werknemer is vooralsnog niet inzetbaar in arbeid. Evaluatie en vervolgadvies 28 juni as. na vakantie van werknemer (van 13/5 as. t/m 22/6 as.).” Tijdens het spreekuur heeft Werknemer aan de bedrijfsarts bevestigd dat hij in de periode van 13 mei 2018 tot en met 22 juni 2018 nog steeds met vakantie wilde gaan. 2.7 Kort na zijn bezoek aan de bedrijfsarts heeft Werknemer telefonisch contact gehad met zijn supervisor, [de leidinggevende] (hierna: de leidinggevende), waarbij hij heeft gemeld dat hij binnenkort voor een langere periode met de camper naar Noorwegen zou gaan en hij de leidinggevende heeft gevraagd of deze daarvan op de hoogte was. De leidinggevende heeft daar bevestigend op geantwoord. 2.8 DAF heeft vervolgens voor de door Werknemer genoten vakantie 29 vakantiedagen afgeschreven. De afschrijving van vakantiedagen die binnen de collectieve vakantieperiode van DAF vielen is gecorrigeerd, maar voor zover de dagen daar buiten vielen niet.

3.1 Bij inleidende dagvaarding van 23 juli 2019 heeft Werknemer DAF gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant en gevorderd dat DAF wordt veroordeeld tot correctie van zijn verlofsaldo door de afgeboekte 29 vakantiedagen (208,80 verlofuren) weer bij te schrijven, op straffe van een dwangsom, en tot uitbetaling van deze verlofuren, vermeerderd met de vakantietoeslag van 8%, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, met veroordeling van DAF in de kosten van het geding. 3.2 Aan deze vordering heeft Werknemer ten grondslag gelegd dat DAF de ziektedagen tijdens zijn vakantie niet had mogen aanmerken als vakantiedagen, omdat hij volledig arbeidsongeschikt was en de vakantie derhalve geen recuperatiefunctie had. Daarnaast heeft Werknemer aangevoerd dat hij nooit heeft ingestemd met het laten gelden van ziektedagen als vakantiedagen, zoals art. 7:638 lid 8 BW voorschrijft. Ook daarom zijn de vakantiedagen volgens Werknemer ten onrechte afgeboekt door DAF. 3.3 DAF heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd. 3.4 De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 7 november 2019 een mondelinge behandeling gelast, die heeft plaatsgevonden op 29 januari 2020. Beide partijen hebben hun standpunt toegelicht, DAF mede aan de hand van overgelegde aantekeningen. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. 3.5 Bij eindvonnis van 5 maart 2020 heeft de kantonrechter de vordering van Werknemer afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. Volgens de kantonrechter heeft Werknemer ermee ingestemd (in de zin van art. 7:638 lid 8 BW) dat ziektedagen tijdens zijn vakantie worden aangemerkt als vakantiedagen en heeft DAF die dagen daarom terecht als vakantiedagen afgeschreven. 3.6 Werknemer heeft bij appeldagvaarding van 23 april 2020 tegen het eindvonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Onder aanvoering van drie grieven heeft Werknemer gevorderd – na wijziging van eis vanwege het feit dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen inmiddels was beëindigd door zijn pensionering – dat het hof het eindvonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, DAF veroordeelt: (i) tot (uit)betaling van het vakantietegoed ten bedrage van € 5.649,27 bruto; (ii) tot betaling van een bedrag van € 2.824,24, zijnde de wettelijke verhoging van 50% over het onder (i) genoemde bedrag; (iii) tot betaling van de wettelijke rente over de onder (i) en (ii) gevorderde bedragen; (iv) tot restitutie van de proceskosten ten bedrage van € 480,- en van al hetgeen ter uitvoering van het bestreden eindvonnis aan DAF is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente; (v) tot betaling van de proceskosten van beide instanties. 3.7 DAF heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd. 3.8 Het hof heeft op 8 februari 2022 een tussenarrest gewezen. Daarin overweegt het hof allereerst dat tussen partijen vaststaat dat het door Werknemer gevraagde verlof op 14 december 2017 door goedkeuring van DAF is vastgesteld. Werknemer hoefde daarom in mei 2018 niet opnieuw om een vaststelling van zijn verlofperiode te vragen (rov. 3.4.1). Uit de door de bedrijfsarts opgestelde FML (functionele mogelijkhedenlijst) blijkt dat Werknemer op 3 mei 2018 nog niet inzetbaar was voor arbeid, noch in zijn eigen functie, noch in een andere functie of op een andere werkplaats, en dat die omstandigheid zich in elk geval tot 28 juni 2018 zou voordoen (rov. 3.4.2). Uit het voorgaande volgt dat het toetsingskader in deze zaak wordt gevormd door art. 7:638 lid 8 BW, aldus steeds het hof (rov. 3.4.3). 3.9 Het hof vervolgt dat van deze bepaling niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken. Niet is gesteld of gebleken dat een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in de tweede volzin van art. 7:638 lid 8 BW is gesloten; een cao kan niet als zodanig kan gelden, zo overweegt het hof (rov. 3.4.4). 3.10 Vervolgens overweegt het hof dat uit de vastgestelde feiten volgt dat DAF op grond van het bepaalde in art. 7:638 lid 8 BW in beginsel gedurende de periode van ziekte niet gerechtigd was om vanwege de vastgestelde vakantie verlofdagen af te boeken. Het standpunt van DAF dat de vakantie aan (het nakomen van) re-integratieverplichtingen in de weg stond, volgt het hof niet. Blijkens de FML was Werknemer in ieder geval tot het volgende spreekuur van de bedrijfsarts op 28 juni 2018 niet in staat om zijn eigen werk of ander werk of werk in een andere fabriek te verrichten. Tot welke andere ‘inspanningen gericht op re-integratie’ Werknemer in dat geval nog verplicht en in staat zou zij geweest, heeft DAF niet gesteld. Het hof is dan ook van oordeel dat de arbeidsongeschiktheid van Werkemer ook aan het nakomen van re-integratieverplichtingen in de weg stond (rov. 3.5.1-3.5.4). 3.11 DAF kan zich volgens het hof ter rechtvaardiging van haar handelen niet beroepen de tekst over ‘arbeidsongeschiktheid en ziekte’ die op haar intranet is gepubliceerd (zie onder 2.2), omdat die tekst niet ziet op de omstandigheid waarin Werknemer verkeerde. Uit het gebruik van de woorden ‘wil opnemen’ – wat aansluit bij de terminologie in art. 5.7 van de toepasselijke cao, waarin de vaststellingsprocedure voor verlof is vastgelegd (zie onder 2.3) – volgt dat de tekst ziet op het aanvragen van verlof. De tekst ziet dus op het geval waarin een arbeidsongeschikte werknemer de wens te kennen geeft om over een zekere periode verlof vast te stellen. Dat geval doet zich echter hier niet voor, want Werknemer heeft die wens al in december 2017 te kennen gegeven, waarop die wens is gehonoreerd en het verlof vanaf dat moment was vastgesteld. Werknemer was op het moment van vaststelling van het verlof nog niet arbeidsongeschikt, aldus steeds het hof (rov. 3.6.1-3.6.2). 3.12 Vervolgens overweegt het hof dat op grond van art. 7:645 BW niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken van onder meer het bepaalde in art. 7:638 BW, althans niet anders dan door die bepaling zelf is toegestaan. Nu noch in art. 7:645 BW zelf, noch in deze bepaling in samenhang met art. 7:638 lid 8 BW een uitzondering op de regeling van art. 7:638 lid 8 BW wordt gemaakt voor cao’s, kan daarom ook bij cao niet ten nadele van de werknemer van het bepaalde in art. 7:638 lid 8 BW worden afgeweken. Voor zover de cao Metalektro dat wel doet (of de werkgever een mogelijkheid zou geven dat te doen), is zij nietig. Het hof concludeert dat DAF als werkgever aan de cao Metalektro dus niet de bevoegdheid kan ontlenen om, bij het intreden van arbeidsongeschiktheid nadat een verlofwens is gehonoreerd, eenzijdig, zonder instemming van de arbeidsongeschikte werknemer, over te gaan tot het afboeken van verlofdagen (rov. 3.6.3). 3.13 Hierna bespreekt het hof het verweer van DAF dat zij bevoegd was om de vakantiedagen af te boeken, omdat Werknemer instemming heeft verleend als bedoeld in art. 7:638 lid 8 BW. Het hof stelt daarbij voorop dat DAF het bewijs van die instemming heeft te leveren (rov. 3.7). Naar het oordeel van het hof is niet gesteld of gebleken dat Werknemer expliciet heeft verklaard dat hij akkoord ging met het afboeken van vakantiedagen vanwege zijn verblijf in Noorwegen (rov. 3.9). Met het oog op de beantwoording van de vraag of DAF in redelijkheid onder de gegeven omstandigheden aan verklaringen of gedragingen van Werknemer het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat hij kon instemmen met het afboeken van vakantiedagen, heeft het hof vervolgens een mondeling behandeling gelast (rov. 3.13). 3.14 Tijdens de mondelinge behandeling, die op 19 april 2022 heeft plaatsgevonden, zijn verklaringen afgelegd door de bedrijfsarts, de leidinggevende van Werknemer en Werknemer zelf.

“3.4.1. Uit de vastgestelde feiten volgt dat het door [Werknemer] gevraagde verlof op 14 december 2017 door goedkeuring zijdens DAF is vastgesteld. Nu DAF dit zelf bij memorie van antwoord expliciet opmerkt (…) en [Werknemer] niet anders stelt, staat de vraag op welk moment een verlof in het algemeen als vastgesteld moet worden beschouwd in dit geding verder niet ter discussie. Voor zover DAF met haar verweer beoogt te stellen dat het verlof is vastgesteld kort na het bezoek van [Werknemer] aan de bedrijfsarts, begin mei 2018, verwerpt het hof dat standpunt. Dit standpunt is in strijd met het expliciet in randnummer 32 van de memorie van antwoord gestelde. Het verlof was ook in de visie van DAF al vastgesteld in december 2017 en [Werknemer] hoefde daarom in mei 2018 niet opnieuw te vragen om een vaststelling van zijn verlofperiode.” 10.5 Het subonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 6.1.2 van het eindarrest (en rov. 3.4.1 van het tussenarrest) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 7:638 lid 8 BW, nu die bepaling – anders dan het hof volgens het subonderdeel heeft geoordeeld – wel met zich brengt dat een nieuwe verlofaanvraag benodigd is om de dagen die van vastgestelde vakantiedagen naar ziektedagen zijn versprongen, weer als vakantiedagen aan te merken. 10.6 De klacht kan niet slagen. De overweging waar het hier om gaat is rov. 3.4.1 van het tussenarrest; rov. 6.1.2 van het eindarrest houdt in wezen slechts in dat het hof geen aanleiding ziet om op rov. 3.4.1 terug te komen. In rov. 3.4.1 is slechts te lezen dat het hof er vanuit gaat dat het vakantieverlof van Werknemer (van 13 mei tot en met 22 juni 2018) reeds in december 2017 was vastgesteld. Dit is een feitelijk oordeel dat in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Meer of minder is in de aangevallen rechtsoverwegingen m.i. niet te lezen. 10.7 Subonderdeel 1B richt zich tegen rov. 3.5.1 en 3.7 van het tussenarrest, en rov. 6.2.3, 6.4 en 6.5 van het eindarrest. Geklaagd wordt dat het hof art. 7:638 lid 8 BW zo heeft uitgelegd, dat een werknemer die na de vaststelling van een vakantie ziek wordt, er in beginsel van mag uitgaan dat de vastgestelde vakantie ook genoten kan worden zonder dat de werkgever daar verlofdagen voor afboekt. Het subonderdeel stelt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 7:638 lid 8 BW, nu die bepaling geen onderscheid toelaat tussen vakantie die ten laste gaat van het vakantiedagentegoed en vakantie die niet ten laste gaat van dat tegoed. Art. 7:638 lid 8 BW geeft de zieke werknemer van wie de vastgestelde vakantie nog niet is aangevangen niet, in beginsel, het recht om vakantie te genieten zonder dat daar vakantiedagen voor worden afgeboekt. Een dergelijk recht om ‘gratis’ op een nog niet aangevangen vakantie te gaan, kan niet uit de tekst van art. 7:638 lid 8 BW worden afgeleid en evenmin uit de parlementaire geschiedenis, waaruit juist volgt dat de wetgever het van belang heeft geacht dat ook zieke werknemers vakantie kunnen opnemen (maar niet dat dit niet ten laste van het vakantietegoed gaat). Een redelijke wetsuitleg brengt (bovendien) mee dat de werknemer die ziek wordt nadat zijn vakantie is vastgesteld en voordat zijn vastgestelde vakantie is ingegaan, niet een dergelijk recht om ‘gratis’ op vakantie te gaan heeft, nu hij zich kan beraden over de vraag of hij ondanks zijn arbeidsongeschiktheid vakantie kan genieten. Als de zieke werknemer, met toestemming van zijn werkgever, besluit om, ondanks zijn ziekte, op vakantie te gaan, dan impliceert art. 7:638 lid 8 BW dat daarvoor vakantiedagen worden afgeboekt. ’s Hofs andersluidende oordeel is rechtens onjuist, aldus steeds het subonderdeel. 10.8 Subonderdeel 1C keert zich tegen het in rov. 6.7 van het eindarrest gegeven oordeel dat Werknemer geen instemming heeft verleend als bedoeld in art. 7:638 lid 8 BW. Het subonderdeel voert aan dat dit oordeel zich niet anders laat verstaan dan dat het hof heeft gemeend dat voor het aannemen van instemming als bedoeld in art. 7:638 lid 8 BW niet voldoende is dat de werknemer tegenover de bedrijfsarts en zijn leidinggevende heeft verklaard nog op vakantie te willen, maar dat (daarnaast) is vereist dat hij ook (expliciet) instemt met het afboeken van (vakantie)verlofdagen daarvoor. Dat oordeel geeft volgens het subonderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu art. 7:638 lid 8 BW niet de door het hof aangenomen ‘dubbele instemmingseis’ stelt. Voorts gaat het hof er volgens het subonderdeel aan voorbij dat de wet geen onderscheid toelaat tussen vakantie die ten laste gaat van het vakantietegoed en vakantie die daarop niet in mindering komt. Voor het aannemen van instemming als bedoeld in art. 7:638 lid 8 BW is voldoende dat de werknemer, die ziek is geworden nadat zijn vakantie is vastgesteld en voordat zijn vastgesteld vakantie is aangevangen, tegenover de bedrijfsarts en zijn leidinggevende, althans zijn werkgever, kenbaar maakt dat hij nog op vakantie wil gaan, althans is niet vereist dat hij (daarnaast) ook (expliciet) instemt met het afboeken van (vakantie)verlofdagen, zo wordt betoogd. 10.9 De subonderdelen 1B en 1C lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 10.10 De kernvraag die het hof in het kader van art. 7:638 lid 8, eerste volzin, BW moest beantwoorden was of Werknemer had ingestemd met het laten gelden van dagen waarop hij wegens ziekte niet kon werken, als vakantiedagen. Hiervoor is besproken dat niet te snel kan worden aangenomen dat sprake is van instemming; de instemming moet (i) in een voorkomend geval zijn gegeven, en (ii) zijn gericht op het laten gelden van ziektedagen als vakantiedagen (zie hiervoor onder 9.3-9.8, 9.14). Ook is besproken dat in het algemeen niet kan worden aanvaard dat de enkele wens van een werknemer om op vakantie of naar een vakantieadres te gaan, voldoende is om daaruit af te leiden dat de werknemer (impliciet) heeft ingestemd met het laten gelden van ziektedagen als vakantiedagen (zie onder 9.15). 10.11 Het hof heeft dit toetsingskader niet miskend. Ook het hof heeft als kernvraag beschouwd of Werknemer instemming had verleend als bedoeld in art. 7:638 lid 8, eerste volzin, BW. Vervolgens heeft het hof, na uitvoerige overwegingen en na alle betrokkenen te hebben gehoord, deze vraag uiteindelijk ontkennend beantwoord (zie rov. 3.7-3.13 van het tussenarrest en rov. 6.3.1-6.7 van het eindarrest). Daarbij heeft het hof terecht niet doorslaggevend geacht dat Werknemer te kennen had gegeven met de camper naar Noorwegen te willen. De oordelen van het hof geven dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting van art. 7:638 lid 8, eerste volzin, BW. 10.12 In de overwegingen van het hof is niet te lezen dat het is uitgegaan van een ‘dubbele instemmingseis’; bedoeld is dat expliciet instemming is vereist. Ook kan uit de overwegingen van het hof niet worden afgeleid dat het uitgaat van een ‘gratis’ recht op vakantie. Uit het arrest is ook niet af te leiden dat het hof heeft aangenomen dat een zieke werknemer die vrijgesteld wil worden van zijn re-integratieverplichtingen geen vakantie zou hoeven op te nemen; het hof is er echter vanuit gegaan dat op Werknemer geen re-integratieverplichtingen rustten in de periode waarom het gaat. 10.13 De klachten van de subonderdelen 1B en 1C slagen dan ook niet. 10.14 Subonderdeel 1D richt zich tegen het oordeel van het hof dat een cao niet kan gelden als een ‘schriftelijke overeenkomst’ als bedoeld in art. 7:638 lid 8, tweede volzin, BW (rov. 3.4.4 van het tussenarrest, herhaald in rov. 6.1.3 van het eindarrest) en tegen de verwerping van het betoog van DAF dat zij op grond van de cao Metalektro bevoegd was om de vakantiedagen af te boeken (rov. 3.6.3 van het tussenarrest). Rov. 3.4.4 luidt als volgt: “3.4.4.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof ’s-Hertogenbosch 8 februari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:307, JAR 2022/68 m.nt. D. Schwartz.

Het hof gaat er kennelijk vanuit dat dit de toepasselijke cao is, zie rov. 3.6.1 en 3.6.2 van het tussenarrest. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Door Werknemer is in eerste aanleg aan de orde gesteld welke cao van toepassing is; de cao Metalektro 2015-2018 of de cao Metalektro 2018-2020. Zie de brief van Werknemer aan de rechtbank van 27 januari 2020. Vgl. ook de pleitaantekeningen in eerste aanleg van DAF (4e gedachtestreepje) en de zittingsaantekeningen van de griffier in eerste aanleg, p. 2. In hoger beroep lijken partijen hierover niet te hebben gediscussieerd. Nu de cao Metalektro 2018-2020 op dit punt gelijkluidende bepalingen lijkt bevatten (art. 4.1.6 (vaststellen van vakantie) en art. 4.1.9 (dagen die niet als vakantie gelden); overgelegd als prod. 8 bij memorie van grieven), maakt het in zoverre echter niet uit van welke cao wordt uitgegaan. De betreffende bepalingen uit de cao Metalektro 2015-2018 zijn overgelegd als prod. 9 bij inleidende dagvaarding en als prod. 7 bij memorie van grieven. De FML is overgelegd als prod. 6 bij inleidende dagvaarding. Vgl. de samenvatting van het standpunt van Werknemer in rov. 3.2 van het eindvonnis van de kantonrechter. Zie nader de inleidende dagvaarding, p. 3-5. Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, p. 1. Rb. Oost-Brabant (ktr.) 5 maart 2020, zaaknr. 7935862 \ CV EXPL 19-7048 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Hof ’s-Hertogenbosch 8 februari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:307, JAR 2022/68 m.nt. D. Schwartz. Hof ’s-Hertogenbosch 3 mei 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1405. De procesinleiding is op 3 augustus 2022 in het webportaal van de Hoge Raad ingediend. Een overzicht van de vroegere ontwikkelingen is ook te vinden in bijv. A.T.J.M. Jacobs & D.G.M. Mattijsen, ‘Het recht op vakantie in het NBW’, Sociaal Recht 1995, p. 215; M.M. Olbers, ‘Mislukte flexibilisering van de vakantiewetgeving’, SMA 2001, par. 3.2-3.4 en het aanvullend SER-advies inzake wijziging van de vakantiewetgeving 1999, nr. 15, p. 13-17. Wet van 14 juli 1966 tot wettelijke regeling van vakantie met behoud van loon, Stb. 1966, 290 (iwtr. 1 oktober 1966, zie het Besluit van 13 september 1966, Stb. 1966, 384). Art. 7A:1638dd lid 1 BW (oud) hield in dat een werknemer geen aanspraak op vakantie heeft over de periode dat hij wegens niet-werken geen recht op loon heeft. Het tweede, derde en vierde lid bevatten enkele uitzonderingen op deze hoofdregel (vgl. thans art. 7:635 lid 1-4 BW). Voor de situatie van ziekte of ongeval bepaalde art. 7A:1638dd lid 2, aanhef en onder a, BW (oud) dat de werknemer zijn aanspraak op vakantie behoudt over de periode – van ten hoogste een jaar (lid 5) – waarin hij geen recht op loon heeft omdat hij ‘de bedongen arbeid niet verricht wegens ziekte of ongeval, tenzij de ziekte of het ongeval door zijn opzet is veroorzaakt’. Kamerstukken II 1962/63, 7168, nr. 3 (MvT), p. 7. Zie Kamerstukken II 1963/64, 7168, nr. 4 (Voorlopig verslag), p. 3; Kamerstukken II 1965/66, 7168, nr. 5 (MvA), p. 5 en Kamerstukken II 1985/86, 19 575, nr. 3 (MvT), p. 2 (citaat). Zie ook de SER-adviesaanvraag van de minister van Justitie en de minister Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 2 september 1983, onder 9 (zoals als bijlage gehecht aan het SER-advies ‘Advies wijziging vakantiewetgeving’, 1984, nr. 20). Vgl. ook M.M. Olbers, ‘Over samenloop van vakantie met kort verzuim, ziekte, onvrijwillige werkloosheid e.d.’, SMA 2000, afl. 5, p. 194. Wet van 9 juni 1988 tot wijziging van enkele bepalingen over de vakantie, Stb. 1988, 281. Volledigheidshalve merk ik op dat de zinsnede ‘gelden niet als vakantie’ uit de eerste volzin van art. 7A:1638ee BW (oud) bij de wet van 9 juni 1988 is vervangen door ‘mogen niet als vakantie aangemerkt worden’. Kamerstukken II 1985/86, 19 575, nr. 3 (MvT), p. 15. A.T.J.M. Jacobs & D.G.M. Mattijsen, ‘Het recht op vakantie in het NBW’, Sociaal Recht 1995, p. 215 bestempelen deze wijziging als ‘een forse werknemers-vriendelijke verruiming’. E. Verhulp, in: T&C BW, art. 7:636 BW, aant. 2a (online, actueel t/m 15-02-2023). Dit gebeurde bij de invoering van regeling van (thans) art. 7:637 lid 2 BW. Die regeling werd destijds neergelegd in art. 7A:1638ee lid 2 BW, dat op dat moment nog de regeling inzake ziekte tijdens een vastgestelde vakantie bevatte (zie onder 5.4). Laatstgenoemde regeling werd vervolgens echter (onbedoeld) niet elders in de vakantiewetgeving opgenomen. Zie het SER-advies inzake wijziging van de vakantiewetgeving, 1997, nr. 4, p. 46-49; het aanvullend SER-advies inzake wijziging van de vakantiewetgeving 1999, nr. 15, p. 8, 13-18, 33-37; Kamerstukken I 1999/00, 26 079, nr. 176 (MvA), p. 8; Kamerstukken II 1999/00, 27 079, nr. 3 (MvT), p. 6. Dit geschiedde middels een novelle (Stb. 2000, 546) op de Wet van 30 november 2000 tot wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot vakantie en ouderschapsverlof, Stb. 2000, 545 (iwtr. op 1 februari 2001, zie art. II van de novelle jo. art. VI van de Wet van 30 november 2000). Aanvullend SER-advies inzake wijziging van de vakantiewetgeving 1999, nr. 15, p. 33-37. Zie Kamerstukken II 1999/00, 26 079, nr. 23 (Brief van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), p. 3; Kamerstukken I 1999/00, 26 079, nr. 176 (MvA), p. 5; Kamerstukken II 1999/00, 27 079, nr. 3 (MvT), p. 6, 7. Zie voor de toelichting op dit nieuwe lid 8 van art. 7:638 BW Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 5, 11. Het Handvest heeft sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 op grond van art. 6 lid 1 VEU dezelfde juridische waarde als de Verdragen. Het Handvest heeft daarmee de status van primair Unierecht. Zie F.J.L. Pennings & S.S.M. Peters (red.), Europees Arbeidsrecht (MSR nr. 2), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 44. Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, PbEU 2003, L 299/9. Deze richtlijn vormt een codificatie van de oude Arbeidstijdenrichtlijn (Richtlijn 93/104/EG). Het recht op vakantie was ook in de oude richtlijn neergelegd in art. 7, dat letterlijk overeenstemt met art. 7 van de thans geldende richtlijn. Zie nader over de Arbeidstijdenrichtlijn de (uit 2017 stammende) Interpretatieve mededeling van de Europese Commissie over Richtlijn 2003/88/EG, PbEU 2017, C 165/1 (p. 30-38 zien op het recht op vakantie). HvJEU 13 januari 2022, C-514/20, ECLI:EU:C:2022:19, JIN 2022/59 m.nt. M. Maaijen (Koch), rov. 25; HvJEU 22 september 2022, C-518/20 en C-727/20, ECLI:EU:C:2022:707, JIN 2022/174 m.nt. M. Koster (Fraport), rov. 26; HvJEU 22 september 2022, C-120/21, ECLI:EU:C:2022:718, JAR 2022/271 (LB), rov. 32. HvJEU 22 november 2011, C-214/10, ECLI:EU:C:2011:761, NJ 2012/54 (KHS), rov. 31; HvJEU 19 september 2013, C-579/12, ECLI:EU:C:2013:570 (Commissie/Strack), rov. 35; HvJEU 22 september 2022, C-518/20 en C-727/20, ECLI:EU:C:2022:707, JIN 2022/174 m.nt. M. Koster (Fraport), rov. 27. Zie onder meer HvJEU 6 november 2018, C-684/16, ECLI:EU:C:2018:874, RvdW 2019/444 (Max-Planck), rov. 19; HvJEU 25 november 2021, C-233/20, ECLI:EU:C:2021:960, JAR 2022/1 (job-medium), rov. 24; HvJEU 13 januari 2022, C-514/20, ECLI:EU:C:2022:19, JIN 2022/59 m.nt. M. Maaijen (Koch), rov. 30. Het voorgaande volgt uit o.m. HvJEG 26 juni 2001, C-173/99, ECLI:EU:C:2001:356, NJ 2002/2 (BECTU), rov. 53; HvJEG 20 januari 2009, C-350/06 en C-520/06, ECLI:EU:C:2009:18, NJ 2009/252 m.nt. M.R. Mok (Schultz-Hoff), rov. 28; HvJEU 6 november 2018, C-619/16, ECLI:EU:C:2018:872, RvdW 2019/443 (Kreuziger), rov. 41. Zie bijv. HvJEU 29 november 2017, C-214/16, ECLI:EU:C:2017:914, NJ 2018/329 m.nt. B. Barentsen (King), rov.

A.G. Veldman, ‘Het Europese grondrecht van jaarlijkse vakantie: voorwaarden bij ziekte en (horizontale) doorwerking', ArA 2012/2.3, p. 72. Zie ook S.S.M. Peters, in: Arbeidsovereenkomst, art. 7:640a BW, aant. 2.1.1.1 (online, actueel t/m 12-03-2023). H.J. van Drongelen, J. TenHoor & S.J. Rombouts, ‘An all-European holiday? De vakantieregeling in de Arbeidstijdenrichtlijn en het Burgerlijk Wetboek’, ArA 2015/2.1, p. 22. HvJEU 21 juni 2012, C-78/11, ECLI:EU:C:2012:372, JAR 2012/192 (ANGED). HvJEU 21 juni 2012, C-78/11, ECLI:EU:C:2012:372, JAR 2012/192 (ANGED), rov. 21. Wet van 26 mei 2011 inzake het afschaffen van de beperkte opbouw van minimum vakantierechten tijdens ziekte, de invoering van een vervaltermijn voor de minimum vakantiedagen en de aanpassing van enige andere artikelen in de regeling voor vakantie en verlof in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, Stb. 2012, 318 (iwtr. op 1 januari 2012, zie het Besluit van 15 juni 2011, Stb. 2011, 319). Vgl. Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 3. Aan de beperkte opbouw bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid lag ten grondslag dat de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer destijds aanspraak kon maken op een langere vakantieduur dan een niet-arbeidsongeschikte werknemer. Dit was het ‘onbillijke gevolg’ van het samenspel tussen het wettelijke uitgangspunt dat de gedeeltelijke arbeidsongeschikte werknemer vakantieaanspraken opbouwde als ware hij volledig arbeidsgeschikt en de destijds in art. 7A:1638ee BW (oud) vervatte regel dat – kort gezegd – ziektedagen niet als vakantie gelden, op grond van welke regel voor de vakantie van een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer alleen de dagdelen of dagen waarop hij werkzaam was op zijn vakantietegoed in mindering kwamen, aldus steeds de parlementaire geschiedenis. Zie Kamerstukken II 1985/86, 19 575, nr. 3 (MvT), p. 9-10; Kamerstukken II 1986/87, 19 575, nr. 7 (Nota n.a.v. het eindverslag), p. 4-5. Vgl. ook Handelingen II 1987/88, 19 575, nr. 8, p. 314 (2e en 3e kolom). In zowel de memorie van toelichting (p. 10) als de nota n.a.v. het eindverslag (p. 5) wordt daarbij opgemerkt dat voor de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer in het algemeen niet geldt dat deze niet in staat is om vakantie te houden (MvT) c.q. genieten (nota n.a.v. het eindverslag). Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 1, 3. Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 5. Kritisch hierover is E. Verhulp, in: T&C BW, art. 7:638 BW, aant. 7 (online, actueel t/m 15-02-2023): ‘Het is de vraag of deze gedachte past in het wettelijk systeem dat als uitgangspunt heeft dat maar een soort verlof genoten kan worden en of die gedachte past bij het bepaalde in [de Arbeidstijdenrichtlijn] nu volgehouden zou kunnen worden dat een werknemer die gedeeltelijk ziek is, voor dat gedeelte niet in staat is vakantie te genieten, zodat de recuperatiefunctie van vakantie in gevaar komt.’ Vgl. ook A.G. Veldman, ‘Het Europese grondrecht van jaarlijkse vakantie: voorwaarden bij ziekte en (horizontale) doorwerking’, ArA 2012/2.3, par. 3.2.3. Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 1. Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 5. Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 1. Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 1. Het op grond van art. 7:637 BW aanmerken van ziektedagen als vakantie wordt in de parlementaire geschiedenis ook wel aangeduid als het ‘verrekenen’ van ziektedagen met vakantiedagen. Die term wordt ook gebruikt m.b.t. art. 7:636 BW. Zie bijv. Kamerstukken I 1991/92, 22 228, nr. 130b (MvA), p. 14-15; Kamerstukken I 1998/99, 26 079, nr. 5 (Nota n.a.v. het verslag), p. 6; Kamerstukken I 1999/00, 26 079, nr. 176 (MvA), p. 2, 4-5, 9; Kamerstukken II 1999/00, 27 079, nr. 3 (MvT), p. 3, 5, 7-8; Kamerstukken II 1999/00, 26 079, nr. 23 (Brief van de staatsecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), p. 2; Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 4, 5 en 10. Ook in de literatuur wordt deze terminologie wel gebruikt. Zie onder meer E. Verhulp, in: T&C BW, art. 7:638 BW, aant. 7 (online, actueel t/m 15-02-2023); S.S.M. Peters, in: Arbeidsovereenkomst, art. 7:638 BW, aant. 15.2.1-15.2.2. Vgl. voorts A.G. Veldman, ‘Het Europese grondrecht van jaarlijkse vakantie: voorwaarden bij ziekte en (horizontale) doorwerking’, ArA 2012/2.3, par. 3.2.3. D.M.A. Bij de Vaate (red.), De zieke werknemer (MSR nr. 16), Deventer: Kluwer 2021, par. 4.3.8. Zie daarover Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 5, 11. Wet van 6 juni 1996, houdende vaststelling van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het nieuw Burgerlijk Wetboek (Vaststellingswet titel 7.10 Burgerlijk Wetboek (Arbeidsovereenkomst), Stb. 1996, 406 (iwtr. op 1 april 1997, zie Stb. 1997, 37). Bij de invoering van titel 7.10 BW is de vakantiewetgeving onderworpen aan een technische herziening en niet materieel gewijzigd. Zie Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3 (MvT), p. 29. Kamerstukken II 1999/00, 27 079, nr. 3 (MvT), p. 2. Zie ook Kamerstukken II 1998/99, 26 079, nr. 5 (Nota n.a.v. het verslag), p. 8. De wijziging is voorgesteld in het SER-advies inzake titel 7.10 van het NBW, 1991, nr. 20, p. 35. In Handelingen II 1998/99, 26 079, nr. 74, p. 4324 (2e kolom) stelt de staatsecretaris overigens dat de door de SER voorgestelde wijziging (wel degelijk) tot een ‘inhoudelijk totaal andere tekst’ heeft geleid. Aanvullend SER-advies inzake wijziging van de vakantiewetgeving 1999, nr. 15, p. 14-15 (citaat), 28. Dit advies is uitgebracht op verzoek van de staatssecretaris, naar aanleiding van de discussie die tijdens de parlementaire behandeling van een in 1998 ingediend wetsvoorstel tot wijziging van de vakantiewetgeving (zie kamerdossiers 26079 en 27079) was ontstaat over de reikwijdte van art. 7:636 BW (oud) en de betekenis van de nieuwe zinsnede. Zie nader daarover o.m. voornoemd aanvullend SER-advies, p. 5-6 en 27-30 alsmede Kamerstukken I 1999/00, 26 079, nr. 176 (MvA), p. 2. Aldus H.C. Geugjes & E.B. Wits, Arbeidsrecht begrepen, Den Haag: Boom juridisch 2022, p. 256. Wet van 26 februari 1992 (Wet terugdringing arbeidsongeschiktheidsvolume), Stb. 1992, 82 (iwtr. op 1 maart 1992, zie het Besluit van 26 februari 1992, Stb. 1992, 83). Kamerstukken I 1999/00, 26 079, nr. 176 (MvA), p. 4, 8; Kamerstukken II 1999/00, 27 079, nr. 3 (MvT), p. 2, 5. Zie voorts Kamerstukken II 1999/00, 26 079, nr. 23 (Brief van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), p. 3. Vgl. ook Kamerstukken I 1991/92, 22 228, nr. 130b (MvA), p. 14. Zo wordt vermeld in Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 11. Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 5, 11. Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 4, 5. Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 5. Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 5. Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 5 (Voorlopig verslag), p. 3. Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 6 (Nota n.a.v. het verslag), p. 5. Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 11. Vgl. Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 4 (Nader rapport), p. 3. Zie bijv. ook S.S.M. Peters, in: Arbeidsovereenkomst, art. 7:638 BW, aant. 14 (online, actueel t/m 12-03-2023); E. Verhulp, in: T&C BW, art 7:638 BW, aant. 8 (online, actueel t/m 15-02-2023). Een voorstel van de Raad van State om aan art. 7:637 lid 1 en art. 7:638 lid 8 BW toe te voegen dat de instemming schriftelijk moet zijn verleend, is door de regering van de hand gewezen. Zie Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 4 (Nader rapport), p. 1-2. De relevante passages zijn te vinden in Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 11; Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 4 (Nader rapport), p. 3; Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 6 (Nota n.a.v. het verslag), p.

Op grond daarvan heeft het hof bij eindarrest van 3 mei 2022 overwogen, na een uitvoerige bespreking van wat er verklaard is, dat DAF onder de gegeven omstandigheden aan de gedragingen en verklaringen van Werknemer op 3 mei 2018 niet in redelijkheid het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat Werknemer kon instemmen met het afboeken van vakantiedagen (rov. 6.3.2 en 6.6). 3.15 Het hof overweegt nog dat het geen aanleiding ziet om terug te komen op de (feitelijke) vaststellingen in rov. 3.4.1 van het tussenarrest (rov. 6.2.1). Het hof verwerpt voorts het verweer van DAF dat met de uitleg van het hof art. 7:638 lid 8 BW een dode letter zou zijn, omdat geen enkele werknemer ooit zou instemmen met het afboeken van vakantiedagen, evenals haar verweer dat de uitleg van het hof kan leiden tot misbruik door kwaadwillende werknemers (rov. 6.2.2-6.2.3). 3.16 Het hof vernietigt het eindvonnis van de kantonrechter en veroordeelt DAF om Werknemer een bedrag te betalen van € 5.643,86 bruto voor het vakantietegoed en € 1.412,32 aan wettelijke verhoging, beide te vermeerderen met de wettelijke rente. DAF is veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. 3.17 DAF heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen zowel het tussenarrest als het eindarrest. Werknemer heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd. 4Inleiding 4.1 In deze cassatieprocedure worden vragen opgeworpen over het afboeken van vakantiedagen voor een vakantie tijdens een periode waarin de werknemer arbeidsongeschikt is. Dit is geregeld in art. 7:638 lid 8 BW, dat als volgt luidt: “Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. In afwijking van de vorige volzin kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen.” 4.2 Een eerste vraag die voorligt is hoe het instemmingsvereiste in de ‘tenzij-clausule’ uit de eerste volzin van deze bepaling moet worden begrepen: is daarvoor voldoende dat de werknemer met toestemming van de werkgever en de bedrijfsarts tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid op vakantie gaat (standpunt DAF), of is vereist dat de werknemer instemt met het laten gelden van ziektedagen als vakantiedagen (oordeel hof)? 4.3 Een tweede vraag is of onder ‘schriftelijke overeenkomst’ in de tweede volzin van art. 7:638 lid 8 BW ook een cao kan worden begrepen (standpunt DAF). Volgens het hof is dat niet het geval: het schriftelijkheidsvereiste brengt volgens het hof met zich dat ‘de werknemer die op voorhand afstand wil doen van verlofdagen tijdens arbeidsongeschiktheid dit slechts desbewust kan doen, door dit individueel schriftelijk in een (arbeids)overeenkomst vast te leggen’ (rov. 3.4.4 tussenarrest). 4.4 Een derde vraag die op de achtergrond speelt is ten slotte of art. 7:638 lid 8 BW eigenlijk wel kan worden toegepast als de werknemer volledig arbeidsongeschikt is én op de werknemer (op dat moment) geen re-integratieverplichtingen rusten. Kan een werknemer die zich in een dergelijke situatie bevindt in juridische zin wel vakantieverlof opnemen? Als het antwoord ontkennend zou zijn, doet niet meer ter zake of de werknemer al dan niet heeft ingestemd met het afboeken van vakantiedagen. Ook doet dan niet meer ter zake of onder ‘schriftelijke overeenkomst’ ook een cao kan worden begrepen. 4.5 Ter beantwoording van deze vragen zal eerst worden ingegaan op de achtergrond en context van art. 7:638 lid 8 BW. 5. De historische achtergrond van art. 7:638 lid 8 BW: ‘ziekte tijdens vastgestelde vakantie’ 5.1 Art. 7:638 lid 8 BW is in zijn huidige vorm in werking getreden op 1 januari 2012 en sindsdien ongewijzigd gebleven. Vóór 2012 is de regeling echter meerdere keren gewijzigd. 5.2 Aanvankelijk was de kwestie van ziekte tijdens een vastgestelde vakantie geregeld in art. 7A:1638ee BW (oud). Bij de inwerkingtreding van de vakantiewetgeving in 1966 luidde die bepaling als volgt: “Als vakantie gelden niet dagen of gedeelten van dagen, gedurende welke de arbeider (…) wegens redenen als bedoeld in artikel 1638dd, tweede [waaronder ‘ziekte of ongeval’; A-G], derde en vierde lid, verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten. Doet de verhindering zich tijdens een vastgestelde vakantie voor, dan geldt het bepaalde in de eerste zin slechts, wanneer die verhindering voor de aanvang van de vakantie aan de werkgever is medegedeeld.” 5.3 In de wetsgeschiedenis van destijds is te lezen dat een uitdrukkelijke wetsbepaling nodig is om te bereiken dat dagen waarop de werknemer ziek is (of om een van de andere in art. 7A:1638ee BW (oud) genoemde redenen de arbeid niet kan verrichten), niet als vakantiedagen kunnen worden beschouwd. Wel zal de werknemer, indien de verhindering zich voordoet tijdens een vastgestelde vakantie, echter vóór aanvang van de vakantie de verhindering en de reden daarvoor aan de werkgever moeten meedelen. Als dat niet is gebeurd, dan gelden de dagen waarop de verhindering heeft bestaan toch als vakantie. ‘Het zou op te veel praktische bezwaren stuiten, ingeval de arbeider tijdens de vakantie ziek wordt of een ongeval krijgt, voor te schrijven, dat deze dagen niet als genoten vakantie mogen worden beschouwd.’ Ziekte van de werknemer die pas tijdens de vakantie opkwam, was derhalve voor risico van de werknemer; die ziektedagen golden wel als vakantiedagen. Daaraan lag mede ten grondslag angst voor misbruik en ‘de vrijwel onoplosbare controleproblematiek’. 5.4 In de jaren ’80 is alsnog een wettelijke regeling getroffen voor het geval van onverwachte ziekte van de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie. Bij wet van 9 juni 1988 werd daartoe in de tweede volzin van art. 7A:1638ee BW (oud) opgenomen (waarbij de eerste volzin inhoudelijk ongewijzigd bleef): “Wanneer het geval bedoeld in artikel 1638dd, vijfde lid [‘ziekte of ongeval’; A-G], zich voordoet tijdens een vastgestelde vakantie, gelden de verleende vakantiedagen niet als vakantiedagen als de arbeider op grond van een wettelijk voorgeschreven ziekte- of ongevallenverzekering een uitkering over die dagen ontvangen heeft.” De voordien in de tweede volzin opgenomen regeling van samenloop van een vastgestelde vakantie en (onder andere) ziekte, kwam wegens een gebrek aan praktische betekenis te vervallen. 5.5 Met deze wetswijziging was duidelijk dat voor tijdens een vastgestelde vakantie opgekomen ziekte, geen vakantiedagen kunnen worden afgeschreven. Vanaf toen (1988) gold als algemeen uitgangspunt van de vakantiewetgeving dat dagen waarop de werknemer wegens ziekte niet kan werken, niet als een vakantiedag kunnen gelden. Een ziektedag kan dus niet tegelijkertijd een vakantiedag zijn. In de woorden van Verhulp: er kan maar één soort verlof worden genoten. 5.6 In 1992 is de onder 5.4 besproken wettelijke regeling inzake ziekte tijdens een vastgestelde vakantie onbedoeld komen te vervallen. Deze omissie is hersteld door herinvoering van de regeling op 1 februari 2001. Daarbij werd (onder meer) de mogelijkheid in het leven geroepen om ‘bij schriftelijke overeenkomst’ te bepalen dat ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie als vakantie gelden (zie nader onder 9.25 e.v.). Een en ander werd neergelegd in art. 7:637 lid 2 BW (oud), dat als volgt kwam te luiden: “Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie.

Op grond van het bepaalde in artikel 7:645 BW kan van deze bepaling niet afgeweken worden ten nadele van de werknemer, althans niet anders dan toegelaten door de bepaling zelf. Dat in dit geval een schriftelijke overeenkomst is gesloten als bedoeld in de laatste volzin van artikel 7:638, lid 8 BW is niet gesteld of gebleken. Een cao kan niet gelden als een dergelijke “schriftelijke overeenkomst.” Het schriftelijkheidsvereiste brengt met zich dat de werknemer die op voorhand afstand wil doen van verlofdagen tijdens arbeidsongeschiktheid dit slechts desbewust kan doen, door dit individueel schriftelijk in een (arbeids)overeenkomst vast te leggen.” 10.15 Het subonderdeel klaagt onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis dat het hof heeft miskend dat een cao wél kan gelden als een ‘schriftelijke overeenkomst’ in de zin van art. 7:638 lid 8, tweede volzin, BW, nu (zo) een ‘schriftelijke overeenkomst’ niet alleen een individuele, maar ook een collectieve arbeidsovereenkomst kan betreffen. Althans, zo stelt het subonderdeel, geldt dat in ieder geval indien een cao algemeen verbindend is verklaard en/of door middel van een incorporatiebeding in een individuele arbeidsovereenkomst is geïncorporeerd, omdat die cao daarmee onderdeel is, van althans doorwerkt in een (individuele) schriftelijke overeenkomst met de werknemer en aldus in ieder geval sprake is, althans kan zijn, van een (individuele) ‘schriftelijke overeenkomst’ in de zin van art. 7:638 lid 8, tweede volzin, BW. Het subonderdeel voegt hieraan toe dat voor zover wordt aangenomen dat een cao (op zichzelf) niet als een ‘schriftelijke overeenkomst’ als bedoeld in art. 7:638 lid 8, tweede volzin, BW kan worden aangemerkt, ’s hofs oordeel dat deze afwijkingsgrond zich niet voordoet, onbegrijpelijk is. In het licht van ’s hofs vaststelling dat de cao Metalektro op de arbeidsovereenkomst van toepassing is (tussenarrest, rov. 3.1 onder a), valt niet in te zien waarom de daarin vervatte afspraken die onderdeel uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst van Werknemer niet als een (individuele) ‘schriftelijke overeenkomst’ als bedoeld in art. 7:638 lid 8, tweede volzin, BW (kunnen) gelden, aldus het subonderdeel. 10.16 Het subonderdeel klaagt terecht dat het hof heeft miskend dat een cao wél geldt als een ‘schriftelijke overeenkomst’ als bedoeld in de tweede volzin van art. 7:638 lid 8 BW. Dit strookt met het algemene uitgangspunt over afwijking van een wettelijke bepaling in titel 7.10 BW ‘bij schriftelijke overeenkomst’ (zie onder 9.28-9.31). Bovendien zijn er ook aanwijzingen in de parlementaire geschiedenis dat onder ‘schriftelijke overeenkomst’ in de zin van art. 7:637 lid 2 BW en daarmee ook in de zin van art. 7:638 lid 8, tweede volzin, BW (de bewoordingen in lid 8 zijn immers ontleend aan art. 7:637 lid 2 BW) óók een cao is te verstaan (zie onder 9.34-9.38). 10.17 Nu de rechtsklacht van het subonderdeel (in zoverre) slaagt, kan de (subsidiair voorgestelde) motiveringsklacht onbesproken blijven. 10.18 Dit leidt echter niet tot vernietiging van de bestreden arresten. Art. 7:638 lid 8 BW is namelijk geschreven voor hetzij de werknemer die gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, hetzij de werknemer die volledig arbeidsongeschikt is maar op wie re-integratieverplichtingen rusten. De volledige arbeidsongeschikte werknemer op wie géén re-integratieverplichtingen rusten, kan in juridische zin geen vakantieverlof opnemen (zie onder 9.18-9.24). Dit sluit ook aan bij de regeling van het vervallen van vakantiedagen (zie onder 9.19-9.20). Nu in cassatie als onbestreden (zie onder 10.2) vaststaat dat in dit geval Werknemer volledig arbeidsongeschikt was én op hem in de periode waarom het hier gaat geen re-integratieverplichtingen rustten (zie rov. 3.5.1 van het tussenarrest), wordt niet toegekomen aan toepassing van de tweede volzin van art. 7:638 lid 8 BW. Onderdeel 2 10.19 Onderdeel 2 bevat enkel een voortbouwklacht en behoeft geen zelfstandige bespreking.

7. Novelle (Stb. 2000, 546) op de Wet van 30 november 2000 tot wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot vakantie en ouderschapsverlof, Stb. 2000, 545 (iwtr. op 1 februari 2001, zie art. II van de novelle jo. art. VI van de Wet van 30 november 2000). Kamerstukken II 1999/00, 27 079, nr. 3 (MvT), p. 7 (zie ook p. 3). Kamerstukken II 1999/00, 27 079, nr. 6 (Nota n.a.v. verslag), p. 6. Zie bijv. H.J. Funke, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, art. 7:638 BW, aant. 8 (online, publicatiedatum 29-09-2022); J.R. Vos, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Artikelsgewijs, art. 7:638 BW, aant. 9 (online, publicatiedatum 08-09-2022). Kamerstukken I 1999/00, 26 079, nr. 176 (MvA), p. 2. E. Verhulp, in: T&C BW, art. 7:638 BW, aant. 8 (online, actueel t/m 15-02-2023). In meerdere uitspraken is de vraag of is voldaan aan het instemmingsvereiste van art. 7:638 lid 8 BW wel aan de orde geweest, maar is slechts geoordeeld ofwel dat niet is gebleken van instemming door de werknemer, ofwel dat door de werkgever niet is aangevoerd dat de werknemer de vereiste instemming heeft gegeven. Zie bijv. hof ’s-Hertogenbosch 2 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:345, JAR 2017/72 m.nt. M.S.A. Vegter, rov 3.9; hof Den Haag 16 februari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:225, rov. 19; rb. Zeeland-West-Brabant (ktr.) 11 december 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:10197, rov. 3.32-3.35; rb. Midden-Nederland (ktr.) 10 september 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:4438, rov. 4.3-4.5; rb. Amsterdam (ktr.) 29 mei 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:8042, rov. 17 e.v.; rb. Rotterdam (ktr.) 16 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3577, rov. 3.3; rb. Rotterdam (ktr.) 17 augustus 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:7007, Prg. 2022/324, rov. 2.31-2.32. Zie voorts – m.b.t. ziekte tijdens een vastgestelde bedrijfsvakantie – rb. Midden-Nederland (ktr.) 8 maart 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:1253, rov. 5.6-5.8; rb. Oost-Brabant (ktr.) 30 maart 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:2362, rov. 5.7. Vgl. m.b.t. het instemmingsvereiste van (thans) art. 7:637 lid 1 BW rb. Oost-Nederland (ktr.) 22 februari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ2594, Prg. 2013/117, rov. 4.5. Rb. Gelderland (ktr.) 3 februari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1625, JAR 2016/63 m.nt. H.J. Funke. Hof ’s-Hertogenbosch 19 mei 2009, JAR 2009/163 m.nt. M.S.A. Vegter. Rb. Den Haag (ktr.) 12 oktober 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:10305, JAR 2020/276, rov. 5.12. H.J. Funke, noot bij rb. Gelderland (ktr.) 3 februari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1625, JAR 2016/63. Vgl. ook H.J. Funke, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, art. 7:638 BW, aant. 8 (online, publicatiedatum 27-09-2022). D. Schwartz, noot bij het bestreden tussenarrest, JAR 2022/68, p. 670 (2e kolom). S.S.M. Peters, in: Arbeidsovereenkomst, art. 7:638 BW, aant. 15.4 (online, actueel t/m 12-03-2023). Vgl. ook M.M. Olbers. ‘Wetgeven met verstand. Misleiding of misverstand’, SMA 1999, p. 341-342, die in de context van art. 7:636 lid 1 BW (oud) spreekt van een ‘uitdrukkelijk verzoek’. De bedoelde jurisprudentie is te vinden in S.S.M. Peters, in: Arbeidsovereenkomst, art. 7:638 BW, aant. 14 (online, actueel t/m 12-03-2023) en betreft de hiervóór onder 6.5-6.10 besproken arresten van het HvJEU, het in deze procedure bestreden eindarrest en de hiervóór onder 9.9 genoemde uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch uit 2009. Zie ook H.J. Funke, noot bij rb. Gelderland (ktr.) 3 februari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1625, JAR 2016/63, laatste alinea. Zie daarover (het onder 10.4-10.6 te bespreken) subonderdeel 1A van het cassatiemiddel. Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 5 (zie het citaat hiervóór, onder 8.14). Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 7; Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 6 (Nota n.a.v. het verslag), p. 6, 10; Kamerstukken I 2010/11, 32 465, nr. C (MvA), p. 2, 3. Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 7-8. Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 6 (Nota n.a.v. het verslag), op achtereenvolgens p. 3, 5 en 7. Wel zijn er enkele auteurs die stellen dat ook de zieke werknemer ‘van vakantie kan genieten’, zie J.H. Vegter & S.J.M.H. Willems, ‘Is arbeidsongeschiktheid ook ongeschiktheid om vakantie te genieten?’, ArbeidsRecht 2002/62 en D. Schwartz, noot bij het bestreden tussenarrest, JAR 2022/69, p. 671. Daarmee is m.i. niets gezegd over de uitleg van art. 7:638 lid 8 BW. Vgl. in dit verband ook Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 5 (Verslag), p. 3, waar door de leden van de VVD-fractie de vraag is gesteld of op grond van art. 7:611 BW van werknemers kan worden vereist dat zij ermee instemmen dat bepaalde ziektedagen worden aangemerkt als vakantiedagen, waarbij de regering werd gevraagd in te gaan op ‘bijvoorbeeld de situatie waarin de ziekte van de werknemer niet in de weg staat aan het genieten van vakantie (een bouwvakker die een gebroken hand heeft kan nog op vakantie gaan en aldaar recupereren).’ Op dit laatste aspect van de vraag gaat de regering in haar antwoord echter niet in. Zie Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 6 (Nota n.a.v. het verslag), p. 4-5. Zie over het (ontbreken van een) antwoord van de regering ook E.J.A. Franssen & J. Seghrouchni, ‘De nieuwe vakantieregeling: nog niet alle vragen beantwoord’, ArbeidsRecht 2012/48, onder ‘Niet in staat tot re-integratie, maar wèl met vakantie’. H.C. Geugjes & E.B. Wits, Arbeidsrecht begrepen, Den Haag: Boom juridisch 2022, p. 258. S.S.M. Peters, in: Arbeidsovereenkomst, art. 7:638 BW, aant. 15.4 (online, actueel t/m 12-03-2023). H.J. Funke, noot bij rb. (ktr.) Gelderland 3 februari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1625, JAR 2016/63. E.J.A. Franssen & J. Seghrouchni, ‘De nieuwe vakantieregeling: nog niet alle vragen beantwoord’, ArbeidsRecht 2012/48. Zo ook D. Schwartz, noot bij het bestreden tussenarrest, JAR 2022/69, p. 671. Zie ook D.M.A. Bij de Vaate (red.), De zieke werknemer (MSR nr. 16), Deventer: Kluwer 2021, hoofdstuk 5. Zie bijv. A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 76; W.H.A.C.M. Bouwens & D.M.A. Bij de Vaate, m.m.v. R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2020, p. 51; Asser/Heerma van Voss 7-V 2020/16; E. Verhulp, in: T&C BW, titel 7.10 BW, inleidende opmerkingen, aant. 5 (online, actueel t/m 15-02-2023). Vgl. voorts, met een kritische kanttekening, A.R. Houweling & L.J.M. Langedijk, ‘Dwingend recht in het arbeidsovereenkomstenrecht: van confectie naar couture’, ArA 2011, p. 19-20. A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 76; W.H.A.C.M. Bouwens & D.M.A. Bij de Vaate, m.m.v. R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2020, p. 51, met verdere verwijzingen. A.E. Bles, Parlementaire geschiedenis Wet op de arbeidsovereenkomst. Deel I, Den Haag 1907, p. 251 (MvT), vgl. ook p. 212 (MvT). Deze gedachte doet nog steeds opgeld (althans in de jaren 90), getuige de volgende passage uit de uit de notitie ‘Ontwikkelingen in het arbeidsovereenkomstenrecht’ van de ministers van Justitie en van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zij het dat niet meer wordt gesproken van ‘partijen’, maar (alleen nog maar) van ‘werknemer’: ‘Semi-dwingende bepalingen betreffen onderwerpen waarbij de werknemer weliswaar bescherming behoeft, maar waarbij behoefte kan bestaan aan de mogelijkheid om afwijking overeen te komen. De eis van schriftelijkheid biedt dan in elk geval de waarborg dat de werknemer weloverwogen aanvaardt dat zijn rechtspositie aldus wordt ingericht’ (Kamerstukken II 1996/97, 25 426, nr. 1, p. 6). Vgl. ook Asser/Heerma van Voss 7-V 2020/16. G. Levenbach, Arbeidsrecht. Een bundel opstellen, Alphen aan den Rijn: N. Samsom 1951, p. 94. Zie over het hier verwoorde standpunt van Levenbach ook A.R.

In afwijking van de vorige volzin kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen.” 5.7 Bij gelegenheid van de wijziging van de vakantiewetgeving in 2012 (zie onder 7.1-7.6) is het bepaalde in art. 7:637 lid 2 BW (oud) overgeheveld naar het nieuwe lid 8 van art. 7:638 BW. Dat gebeurde onder aanpassing van de eerste volzin van art. 7:637 lid 2 BW (oud): daaraan werd – in de vorm van een ‘tenzij-clausule’ – de mogelijkheid toegevoegd voor de werknemer om ‘in een voorkomend geval’ in te stemmen met het laten gelden van ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie als vakantie (‘tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt’) (zie nader onder 9.2-9.17). Daarmee kreeg de regeling zijn huidige vorm, in art. 7:638 lid 8 BW. 6Rechtspraak HvJEU over samenloop van ziekte en vakantie 6.1 Het recht van de werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon is ook Unierechtelijk verankerd. Zo bepaalt art. 31 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie dat iedere werknemer recht heeft op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Daarnaast schrijft art. 7 lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn voor dat de lidstaten de nodige maatregelen treffen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend. 6.2 Het doel van het recht op vakantie zoals dat is neergelegd in art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn is volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) tweeledig: het recht strekt ertoe de werknemer in staat te stellen ‘enerzijds uit te rusten van de uitvoering van de hem door zijn arbeidsovereenkomst opgelegde taken, en anderzijds over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken’. Het recht op vakantie moet worden beschouwd als ‘een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Unie, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de grenzen die uitdrukkelijk zijn aangegeven in [de Arbeidstijdenrichtlijn]’, zo heeft het HvJEU bij herhaling overwogen in zijn rechtspraak over art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn. 6.3 Het is aan de lidstaten om de voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van het recht op vakantie vast te leggen, door de concrete omstandigheden te bepalen waarin werknemers van dit recht gebruik mogen maken. Het ‘ontstaan zelf’ van het recht mag door de lidstaten echter niet van ‘enigerlei voorwaarde’ afhankelijk worden gesteld, aldus het HvJEU. 6.4 Het recht op vakantie dat werknemers ingevolge art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn toekomt, is een minimumrecht. De richtlijn staat er dan ook niet aan in de weg dat op nationaal niveau méér vakantiedagen worden toegekend, bovenop de door art. 7 voorgeschreven minimumperiode van vier weken (dat zijn de wettelijke vakantiedagen, zie ook art. 7:634 lid 1 BW). Op (de voorwaarden voor het toekennen en vervallen van) dergelijke extra vakantiedagen (de bovenwettelijke vakantiedagen) is de richtlijn niet van toepassing, net zo min als de ‘beschermingsregels’ die het HvJEU met betrekking tot de minimumperiode van art. 7 lid 1 heeft ontwikkeld dat zijn. 6.5 In het Schultz-Hoff-arrest oordeelde het HvJEU dat het in art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn vervatte recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, toekomt aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand. Volgens het HvJEU maakt de Arbeidstijdenrichtlijn voor wat betreft dit recht geen onderscheid tussen werknemers die in de referentieperiode – de (door de lidstaten vastgestelde) periode waarin vakantierechten worden opgebouwd – niet hebben gewerkt wegens ziekteverlof, en werknemers die in die periode wel hebben gewerkt. Het recht op vakantie van zieke werknemers mag door de lidstaten dan ook niet afhankelijk worden gesteld van de voorwaarde dat gedurende de referentieperiode daadwerkelijk is gewerkt, zo blijkt uit het arrest. Ook zieke werknemers hebben dus recht op een volledige opbouw van minimum vakantierechten. 6.6 Uit het Schultz-Hoff-arrest volgt verder dat het aan de lidstaten is om te bepalen of vakantie kan worden opgenomen tijdens ziekte. Het HvJEU overwoog dat art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn in beginsel niet in de weg staat aan nationale bepalingen die het opnemen van (de minimum)vakantie tijdens een periode van ziekteverlof verbieden, mits de zieke werknemer de mogelijkheid heeft om in een andere periode gebruik te maken van het hem door richtlijn verleende recht op vakantie. De Arbeidstijdenrichtlijn verzet zich volgens het HvJEU echter evenmin tegen nationale bepalingen die inhouden dat de zieke werknemer zijn recht op vakantie (wél) kan opnemen tijdens een periode van ziekteverlof. 6.7 Met andere woorden, nationale bepalingen mogen inhouden dat tijdens ziekte geen vakantieverlof kan worden opgenomen, op voorwaarde dat de zieke werknemer op een ander moment het vakantieverlof wel kan opnemen. Maar nationale bepalingen mogen óók inhouden dat de werknemer het recht heeft om tijdens ziekte vakantieverlof op te nemen. Het gaat dus nadrukkelijk om een recht van de werknemer om tijdens ziekte vakantieverlof op te nemen, niet om een verplichting. 6.8 Verder besliste het HvJEU in de zaak Pereda dat art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn zich verzet tegen nationale bepalingen of collectieve arbeidsovereenkomsten die bepalen dat een werknemer die met ziekteverlof is tijdens een collectieve bedrijfsvakantie, na zijn herstel zijn vakantie niet kan nemen in een andere periode dan de aanvankelijk vastgestelde, in voorkomend geval buiten de referentieperiode. Het HvJEU overwoog het volgende (rov. 21-22): “21 Vaststaat dat het doel van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon is, de werknemer in staat te stellen uit te rusten en over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken. Daarin verschilt het van het doel van het recht op ziekteverlof. Dat laatste wordt de werknemer toegekend om te kunnen herstellen van een ziekte (zie reeds aangehaald arrest Schultz-Hoff e.a., punt 25). 22 Uit het voorgaande, en met name uit het bovengenoemde doel van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, volgt dat een werknemer die met ziekteverlof is tijdens een van tevoren vastgelegde jaarlijkse vakantieperiode het recht heeft, op zijn verzoek en teneinde daadwerkelijk van zijn recht op jaarlijkse vakantie gebruik te kunnen maken, om deze te nemen in een andere periode dan die welke samenvalt met de periode van ziekteverlof. (…).” Het HvJEU voegde daaraan toe (rov. 25, mijn onderstreping): “25 Hoewel richtlijn 2003/88 [Arbeidstijdenrichtlijn; A-G] zich dus niet verzet tegen nationale bepalingen of gebruiken volgens welke een werknemer die met ziekteverlof is, zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon mag opnemen in een dergelijke periode (reeds aangehaald arrest Schultz-Hoff e.a., punt 31), volgt uit punt 22 van het onderhavige arrest dat wanneer deze werknemer geen jaarlijkse vakantie wenst op te nemen tijdens deze periode van ziekteverlof, hem de jaarlijkse vakantie moet worden toegekend voor een andere periode.” 6.9 Het is dus de wens van de werknemer die hier centraal wordt gesteld. Veldman stelt in een artikel over de Europeesrechtelijke rechtspraak over vakantie dan ook dat “de cruciale overweging uit Pereda ziet op het gegeven dat een eventuele samenloop van ziekteverlof met vakantieverlof, (…) afhankelijk blijkt van de wens van de werknemer daartoe.” Ook in een artikel van Van Drongelen e.a.

Houweling, ‘Schriftelijke bedingen in het arbeidsrecht en de noodzakelijke devaluatie van het schriftelijkheidsvereiste’, in: J.H. Even e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke bedingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2012, p. 28. A.R. Houweling, ‘Schriftelijke bedingen in het arbeidsrecht en de noodzakelijke devaluatie van het schriftelijkheidsvereiste’, in: J.H. Even e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke bedingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2012, p. 29: ‘Het schriftelijkheidsvereiste als semidwingend recht dient uitdrukkelijk te worden onderscheiden van het vereiste van geschrift zijnde een constitutief element van een wettelijke bepaling, zoals dat het geval is bij de bijzondere bedingen. Is niet voldaan aan het vereiste van geschrift, dan is het beding nietig (artikel 3:40 BW) of wellicht zelfs non-existent. Dat is heel wat anders dan de vraag of van de wettelijke bepaling mag worden afgeweken en onder welke voorwaarden’. Vgl. ook L.G. Verburg, ‘Het beding van artikel 7:613 BW: toepassingsgebied, de relatieve zwaarte van de ‘613’-maatstaf en het vereiste van schriftelijkheid’, ArA 2012/1.2, voetnoot 25 en C.J. Loonstra, ‘De eis van geschrift bij bijzondere bedingen’, Dossier Arbeid & Recht 2012/3. Over deze problematiek is veel literatuur. Zie voor een (meer algemene) bespreking van verschillende bedingen bijv. A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 341-428, 629-632; N. Jansen, ‘De cao en het schriftelijkheidsvereiste in het arbeidsrecht’, TvO 2018, p. 24-29; P.L.M. Schneider, ‘Terhandstelling van bijzondere bedingen: is het arbeidsrecht klaar voor algemene voorwaarden?’, TAP 2013/2; de verschillende bijdragen in J.H. Even e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke bedingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2012; C.J. Loonstra, ‘De eis van geschrift bij bijzondere bedingen’, Dossier Arbeid & Recht 2012/3; L.G. Verburg, ‘Het beding van artikel 7:613 BW: toepassingsgebied, de relatieve zwaarte van de ‘613’-maatstaf en het vereiste van schriftelijkheid’, ArA 2012/1.2, p. 39-46. Zie ook – daterend van het hierna en in noot 108 te noemen arrest Wegener – I.P Asscher-Vonk, ‘Bijzondere bedingen’, ArA 2004/3.1. Daarnaast is er nog de nodige literatuur die zich toespitst op specifieke bedingen. Aan de eis van art. 7:653 lid 1 BW dat een concurrentiebeding ‘schriftelijk is overeengekomen’, kan volgens de Hoge Raad ook zijn voldaan ‘indien het concurrentiebeding is opgenomen in arbeidsvoorwaarden die zijn vastgelegd in een ander document dan het document dat de werknemer heeft ondertekend’ (mijn onderstreping), mits is voldaan aan een van de twee volgende vereisten: ‘[1] de arbeidsvoorwaarden waren als bijlage bij het ondertekende document gevoegd en in dat document is naar die arbeidsvoorwaarden verwezen, of [2] de werknemer heeft in het ondertekende document uitdrukkelijk verklaard dat hij instemt met het concurrentiebeding’. Zie HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:364, JAR 2017/92, m.nt. C.F.J. van Tuyll van Serooskerken, rov. 3.4.2, onder verwijzing naar HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0384, NJ 2008/503 m.nt. E. Verhulp ([…] / […]). HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0384, NJ 2008/503 m.nt. E. Verhulp ([…] / […]), herhaald in HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:364, JAR 2017/92, m.nt. C.F.J. van Tuyll van Serooskerken. De Hoge Raad stelt daarbij in beide arresten voorop dat ‘aan art. 7:653 lid 1 BW, voorzover inhoudende dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, (…) de gedachte ten grondslag [ligt] dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen.’ HR 18 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9570, JAR 2011/108 m.nt. W.A. Zondag. In de literatuur wordt dit verschil in uitleg op verschillende manieren geduid. Zie voor een overzicht P.L.M. Schneider, ‘Terhandstelling van bijzondere bedingen: is het arbeidsrecht klaar voor algemene voorwaarden?’, TAP 2013/2 en A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 426-428. Vgl. ook A.R. Houweling, ‘Schriftelijke bedingen in het arbeidsrecht en de noodzakelijke devaluatie van het schriftelijkheidsvereiste’, in: J.H. Even e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke bedingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2012, p. 25-39. Vgl. ook H.J. Funke, ‘De nieuwe vakantiewetgeving: een reactie’, ArbeidsRecht 2001/39, onder ‘Art. 7:637 lid 2 BW’: ‘De tweede zin van art. 7:637 lid 2 BW [(oud), inhoudende dat bij schriftelijke overeenkomst kan worden bepaald dat verleende vakantiedagen waarop de werknemer ziek is als vakantie gelden; A-G] lijkt enigszins overbodig, omdat de eerste zin van dit lid 2 bepaalt dat een vastgestelde vakantiedag niet geldt als vakantie in geval van ziekte en dus heeft te gelden als een ‘gewone’ ziektedag. Op grond van art. 7:637 lid 1 BW [(oud), de ‘verrekeningsmogelijkheid’ van thans art. 7:637 lid 2 BW; A-G] zou deze ‘gewone’ ziektedag reeds kunnen worden aangemerkt als vakantiedag. De regering heeft echter alle twijfel hieromtrent willen wegnemen door de afwijkingsmogelijkheid expliciet op te nemen in de wet.’ Wet van 26 mei 2011 inzake het afschaffen van de beperkte opbouw van minimum vakantierechten tijdens ziekte, de invoering van een vervaltermijn voor de minimum vakantiedagen en de aanpassing van enige andere artikelen in de regeling voor vakantie en verlof in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, Stb. 2012, 318 (iwtr. op 1 januari 2012, zie het Besluit van 15 juni 2011, Stb. 2011, 319). Zie Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 11 en hiervoor onder 5.6. Aldus Kamerstukken II 1999/00, 27 079, nr. 3 (MvT), p. 8. Kamerstukken II 1999/00, 27 079, nr. 3 (MvT), p. 6, 7-8. Vgl. ook Kamerstukken II 1999/00, 26 079, nr. 23 (Brief van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), p. 3: ‘Het kabinet onderschrijft dit advies van de raad en zal het verbod om ziektedagen, tijdens een vastgestelde vakantie, als vakantie aan te merken opnieuw in het artikel 7:637 opnemen. Om misverstanden te voorkomen zal in artikel 7:637 uitdrukkelijk worden bepaald dat wel bij schriftelijke overeenkomst ziekte, tijdens een vastgestelde vakantie, als vakantie mag worden aangemerkt, met inachtneming van het onder 2. genoemde, maximum [het aantal bovenwettelijke vakantiedagen ‘dat voor dat jaar is overeengekomen’ (cf. art. 7:637 BW (oud)); A-G].’ De regeling van art. 7:637 lid 2 BW is het resultaat van een amendement van kamerlid Beijlen-Geerts en een daarop volgend subamendement van kamerlid Linschoten (zie de noten 116 en 117). De regeling maakte oorspronkelijk (zonder vormvoorschriften) onderdeel uit van het wetsvoorstel terugdringing ziekteverzuim, dat ten tijde van de behandeling in de Tweede Kamer van het wetsvoorstel terugdringing arbeidsongeschiktheidsvolume ter advisering voorlag bij de Sociale Verzekeringsraad. De Tweede Kamer achtte het met het oog op komende cao-onderhandelingen echter wenselijk om de regeling naar voren te halen, hetgeen is gebeurd door de regeling (met vormvoorschriften) via de amendementen Beijlen-Geerts respectievelijk Linschoten in te brengen in het laatstgenoemde wetsvoorstel. Zie Kamerstukken I 1991/92, 22 228, nr. 130b (MvA), p. 2, 14; Kamerstukken II 1992/93, 22 899, nr. 3 (MvT), p. 9. Kamerstukken II 1991/92, 22 228, nr. 26 (Amendement Beijlen-Geerts). Kamerstukken II 1991/92, 22 228, nr. 28 (Subamendement Linschoten). Zie voorts Handelingen II 1998/99, 26 079, nr. 69, p. 4115-4116, 4118, waar de staatssecretaris vermeldt dat indien verrekening van ziektedagen met vakantiedagen niet in een cao is geregeld, de werkgever en de werknemer daarover (bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst) schriftelijk afspraken kunnen maken (‘als er geen cao is, geldt de wet’) (vgl. ook p. 4125-4126). Vgl. ook Handelingen II 1998/99, 26 079, nr. 74, p. 4324-4325.

wordt het arrest Pereda op deze manier uitgelegd: “In het arrest Pereda heeft het Europese Hof van Justitie namelijk aangegeven dat ziekte en vakantie weliswaar kunnen samenlopen, maar dat die mogelijke samenloop een gevolg, dus afhankelijk, is van de wens van de zieke werknemer en niet van de precieze omstandigheden en mogelijkheden om al dan niet vakantie op te nemen. Uit die uitleg volgt namelijk dat wanneer de zieke re-integrerende werknemer niet zelf kan beslissen over het al dan niet opnemen van vakantie, hij redelijkerwijs niet in staat is geweest zijn vakantieaanspraken op te nemen.” 6.10 In het later gewezen arrest ANGEDkwam vervolgens aan de orde of de werknemer die arbeidsongeschikt raakt tijdens een vastgestelde vakantie, het recht heeft om de met de periode van arbeidsongeschiktheid samenvallende jaarlijkse vakantie met behoud van loon op een later tijdstip op te nemen. Ook deze vraag is bevestigend beantwoord. Het HvJEU wijst er op dat uit het Pereda-arrest volgt dat het tijdstip waarop de arbeidsongeschiktheid is ingetreden, irrelevant is. De werknemer heeft dan ook het recht om zijn met een periode van ziekteverlof samenvallende jaarlijkse vakantie met behoud van loon, ongeacht het tijdstip waarop de arbeidsongeschiktheid is ingetreden, op een later moment op te nemen, zo concludeert het HvJEU. 7Wijziging Nederlandse vakantiewetgeving in 2012 7.1 De arresten Schultz-Hoff en Pereda van het HvJEU vormden aanleiding voor wijziging van de Nederlandse wettelijke vakantieregeling op verschillende punten. Deze gewijzigde vakantiewetgeving is ingegaan per 1 januari 2012. 7.2 De oude wettelijke vakantieregeling beperkte namelijk de opbouw van aanspraken op minimumvakantie bij volledige of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid wegens ziekte; op grond van art. 7:635 lid 4 BW (oud) vond die opbouw alleen plaats over de laatste zes maanden van de ziekteperiode c.q. over het gedeelte van de tijd waarin de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer daadwerkelijk arbeid verrichtte. Dit was in strijd met het Schultz-Hoff-arrest. In de gewijzigde vakantiewetgeving van 2012 is deze bepaling geschrapt, waardoor de beperkte opbouw van vakantiedagen voor volledig of gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers is vervallen; er wordt op het punt van de opbouw van vakantierechten geen onderscheid meer gemaakt tussen zieke en gezonde werknemers. 7.3 Verder is in de parlementaire geschiedenis bij de gewijzigde vakantiewetgeving te lezen dat (als ‘een logisch gevolg’ van het vervallen van de beperkte opbouw) bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid een volledige opname van wettelijke vakantiedagen geldt: bij arbeidsongeschikte werknemers die gedeeltelijk de bedongen arbeid kunnen verrichten, worden bij het opnemen van de minimumvakantie voor de volledige contractuele arbeidsduur vakantiedagen afgeboekt, en dus niet alleen voor de daadwerkelijk gewerkte uren, zo is vermeld. 7.4 Ook is de invoering van de gewijzigde vakantiewetgeving gebruikt om ‘de bestaande mogelijkheid van samenloop van periodes van vakantie en ziekte in het BW’ te verduidelijken, ‘in de zin dat duidelijk wordt dat ook tijdens ziekte vakantie opgenomen kan worden’. In dat kader is ook een duidelijker onderscheid gemaakt tussen enerzijds ‘verrekening van vakantiedagen met ziektedagen’ (dat terecht is gekomen in art 7:637 BW), en anderzijds ‘het opnemen van vakantie tijdens ziekte c.q. het kunnen laten gelden van ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie als vakantiedagen’ (geregeld in art 7:638 lid 8 BW). In het navolgende zal hierop nader worden ingegaan (zie onder 8.6-8.10 over art. 7:637 BW en onder 8.11-8.16 over art. 7:368 lid 8 BW). 7.5 Ten slotte is (‘ter stimulering van het tijdig en met regelmaat opnemen van de minimumvakantie’) in art. 7:640a BW een vervaltermijn voor wettelijke vakantiedagen voorgesteld. 7.6 Deze ‘(aanvullende) maatregelen’ – waarmee kennelijk wordt gedoeld op de onder 7.4 en 7.5 genoemde maatregelen – zijn nodig, zo is in de wetsgeschiedenis te lezen, ‘om tot een meer evenwichtige balans te komen tussen de opbouw van vakantieaanspraken en een tijdige en regelmatige opname van minimum vakantierechten in het belang van de veiligheid en gezondheid van werknemers’. 8. De huidige wettelijke regeling van samenloop en verrekening van ziektedagen met vakantiedagen 8.1 Het hiervoor genoemde uitgangspunt dat een dag waarop de werknemer wegens ziekte niet kan werken, niet kan worden aangemerkt als een vakantiedag (zie onder 5.5), blijkt impliciet uit de wettelijke regeling die is neergelegd in de artt. 7:637 en 7:638 lid 8 BW. Tegelijkertijd wordt in die bepalingen dit uitgangspunt echter tot op zekere hoogte genuanceerd. Dat maakt het lastig om het wettelijke systeem goed te begrijpen; zowel de verrekeningsbevoegdheid van art. 7:637 BW als de regeling van art. 7:638 lid 8 BW doorkruisen in feite het uitgangspunt dat een dag waarop de werknemer ziek is, niet als vakantiedag kan gelden. 8.2 Art. 7:636 BW, waarin het uitgangspunt besloten ligt dat een dag waarop de werknemer niet werkt wegens een van de in die bepaling genoemde redenen, niet als vakantie kan worden aangemerkt, en de artt. 7:637 en 7:638 lid 8 BW luiden als volgt: Art. 7:636 BW 1. Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht wegens een van de redenen, bedoeld in artikel 635 leden 1 en 4 kunnen slechts indien in een voorkomend geval de werknemer ermee instemt worden aangemerkt als vakantie, met dien verstande dat de werknemer ten minste recht houdt op het in artikel 634 bedoelde minimum. 2. Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht wegens een van de redenen, bedoeld in artikel 635, leden 2 en 3 [zwangerschaps- en bevallingsverlof (lid 2) respectievelijk adoptie- en pleegverlof (lid 3); A-G], kunnen niet worden aangemerkt als vakantie. Art. 7:637 BW 1. Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht wegens ziekte kunnen slechts indien in een voorkomend geval de werknemer ermee instemt worden aangemerkt als vakantie, met dien verstande dat de werknemer ten minste recht houdt op het in artikel 634 bedoelde minimum. 2. In afwijking van lid 1 kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer in enig jaar de overeengekomen arbeid niet heeft verricht wegens ziekte worden aangemerkt als vakantie tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen. 3. Indien in enig jaar zowel lid 2 als artikel 638, lid 8, tweede volzin, worden toegepast, kunnen in totaal niet meer dan het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen, als vakantie gelden. Art. 7:638 lid 8 BW 8. Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. In afwijking van de vorige volzin kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen. 8.3 In het navolgende zullen deze bepalingen worden besproken. Art. 7:636 BW: verrekenen van niet-gewerkte dagen met vakantiedagen 8.4 Art. 7:636 lid 1 BW verwijst naar art. 7:635 lid 1 en lid 4 BW en moet worden gelezen in samenhang met dat artikel. Art.

Daarnaast wordt op verschillende plekken gerefereerd aan het al dan niet bestaan van afspraken in cao’s over het aanmerken van ziektedagen als vakantiedagen. Zie Kamerstukken II 1992/93, 22 899, nr. 3 (MvT), p. 43; Kamerstukken II 1992/93, 22 899, nr. 6 (MvA), p. 9; Kamerstukken II 1991/92, 22 228, nr. 19 (Amendement Biesheuvel), p. 4; Handelingen II 1998/99, 26 079, nr. 74, p. 4326 (1e kolom). Handelingen II 2011/10, 32 465, nr. 27, item 10, p. 42: ‘Minister Kamp: (…) Als de sociale partners in een cao hebben bepaald dat de eerste twee ziektedagen voor rekening van de werknemer komen, kan in diezelfde cao ook bepaald zijn dat werknemers de gelegenheid krijgen die ziektedagen om te ruilen voor bovenwettelijke vakantiedagen Daarmee bereiken ze dat ze aan het eind van de maand gewoon hun loon krijgen zoals ze dat gewend zijn. Het kan ook zo zijn dat dat niet is geregeld in de cao. Dan kan een individuele werknemer tegen zijn baas zeggen dat hij de ziektedag niet voor eigen rekening wil laten komen, maar dat hij daarvoor een bovenwettelijke vakantiedag wil inleveren.’ En: ‘Mevrouw Westerveld (PvdA): Ik mis één element in het betoog van de minister. Bij schriftelijke overeenkomst kan toch worden vastgesteld dat ziektedagen als vakantiedagen kunnen worden aangemerkt, en dan niet door cao-partijen, maar door werkgevers en werknemers? Minister Kamp: Er kan een aparte collectieve schriftelijke overeenkomst zijn, en er kan een individuele schriftelijke overeenkomst zijn. Maar de werknemer kan ook achteraf, ad hoc, van geval tot geval zeggen dat dit of dat gebeurt. (…).’ Kamerstukken II 1996/97, 25 426, nr. 1, p. 6. Zie ook p. 23, waar onder het opschrift ‘semi-dwingend recht’ wordt vermeld ‘Afwijking is mogelijk bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement. Onder schriftelijke overeenkomst wordt mede begrepen cao of regeling van een publiekrechtelijk orgaan’ en wordt verwezen naar onder meer art. 7:637 lid 2 BW (oud). In Kamerstukken I 1999/00, 000 33, nr. 222a (Notitie (zelf)regulering), p. 2 wordt vermeld dat de in voornoemde notitie opgenomen beschrijving van de ‘verschillende gradaties van wetgeving’ en de in die notitie gehanteerde uitgangspunten ‘nog immer van toepassing zijn’. Deze bepaling luidde destijds (vgl. p. 22 van de notitie): ‘In afwijking van artikel 636 kan bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement worden overeengekomen dat dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht wegens de reden, bedoeld in artikel 635 lid 3 [ziekte; A-G], als vakantiedagen worden aangemerkt, met dien verstande dat hij ten minste recht houdt op vakantie, bedoeld in artikel 634.’ Ktr. Utrecht 14 oktober 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BK0017, RAR 2010/12, rov. 4.8. M.b.t. art. 7:638 lid 8 en art. 7:637 lid 2 BW: J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, Individueel arbeidsrecht, Deel 1, De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid. Vakantie en verlof, Zutphen: Uitgeverij Paris 2021, p. 361, 362; J. van Drongelen & R.K. Verkoren, Vormen van verlof, Deventer: Kluwer 2001, p. 14, 15. Zie ook G.A. Diebels, De Kleine Gids voor het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023/3.7.7 en 3.7.9. M.b.t. art. 7:637 lid 2 BW o.a. H.C. Geugjes & E.B. Wits, Arbeidsrecht begrepen, Den Haag: Boom juridisch 2022, p. 257; E. Verhulp, in: T&C BW, art. 7:637 BW, aant. 1 (online, actueel t/m 15-02-2023). Vgl. ook A.T.J.M. Jacobs, P.M.M. Massuger & W.G.M. Plessen, Arbeidsovereenkomst (Mon. BW B85), Deventer: Kluwer 2009/60, die aannemelijk achten dat een en ander ook bij cao of een geïncorporeerde personeelsgids kan. Zie voorts m.b.t. art. 7:637 BW (oud) bijv. D.F. Berkhout, ‘Het Schultz-Hoff-arrest: nooit te ziek voor vakantie’, TAP 2009/3, p.108; M. Heima, ‘Verlofstuwmeren van (arbeidsongeschikte) werknemers in aantocht?’, ArbeidsRecht 2009/32, onder ‘Vakantie opnemen tijdens ziekte’; M.M. Olbers, ‘Wetgeven met verstand. Misleiding of misverstand’, SMA 1999, afl. 7/8, p. 341. In M.M. Olbers, ‘Mislukte flexibilisering van de vakantiewetgeving’, SMA 2001, p. 7 lijkt er echter van uit te worden gegaan dat afwijking (alleen) kan bij ‘schriftelijke individuele arbeidsovereenkomst’. Zie o.a. D.M. van Genderen e.a., Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag: Sdu 2022/4.2.4 (‘Werkgever en werknemer kunnen in de arbeidsovereenkomst bepalen dat ziektedagen gelden als vakantiedagen. Dat geldt ook voor ziektedagen tijdens een vakantie (art. 7:637 lid 1 en 2 BW)’); P. van den Brink e.a.. (red.), Arbeidsrecht in modellen, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 120 (m.b.t. art. 7:638 lid 2 BW: ‘zonder instemming van de werknemer is het afschrijven van een vakantiedag gedurende ziekte niet mogelijk, tenzij in de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de werkgever het recht heeft om bij ziekte vakantiedagen af te schrijven’ en m.b.t. art. 7:638 lid 8 BW: ‘ook hier geldt dat bij schriftelijke arbeidsovereenkomst kan worden bepaald dat in enig jaar verleend vakantiedagen (…)’); M.H.J. Miltenburg, Arbeid en zorg. Vakantie, verlof en aanpassing arbeidsduur, Zutphen: Uitgeverij Paris 2008, p. 25-26 (m.b.t. (thans) art. 7:638 lid 8 BW: ‘schriftelijk kan tussen werkgever en werknemer echter anders worden overeengekomen’). Ook H.J. Funke, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, art. 7:637 BW, aant. 2 (online, publicatiedatum 29-09-2022) lijkt op deze lijn te zitten (‘Deze overeenkomsten [‘ex. art. 7:637 lid 2 BW’; A-G] kunnen dus deel uitmaken van de arbeidsovereenkomst en bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst heeft de werkgever doorgaans een sterkere onderhandelingspositie dan in een voorkomend geval als bedoeld in art. 7:637 lid 1 BW.’). JAR 2022/68, p. 671. Vgl. ook de schriftelijke toelichting van DAF, onder 71. Kamerstukken II 2009/10, 32 465 nr. 3 (MvT), p. 11. DAF signaleert dit ook in haar schriftelijke toelichting (onder 72). DAF gaat er daarbij van uit dat waar in de eerder onder 9.42 aangehaalde passage uit de memorie van toelichting staat ‘het huidige lid 2 van artikel 7:637’, is bedoeld het thans geldende art. 7:637 lid 2 BW. Dat lijkt mij echter niet juist, nu art. 7:637 lid 2 BW zijn huidige vorm pas heeft verkregen bij het wetsvoorstel waarop de memorie van toelichting ziet. Bovendien wordt in de slotzin van de bewuste passage verwezen naar de ‘tweede zin’ van ‘het huidige lid 2 van art. 7:637 BW’, terwijl het huidige art. 7:637 lid 2 BW – anders dan zijn voorloper – geen tweede zin bevat. Bedoeld zal dus zijn het tot 1 januari 2012 geldende art. 7:637 lid 2 BW (oud). Die regeling is door het betreffende wetsvoorstel in aangepaste vorm overgeheveld naar art. 7:638 lid 8 BW (zie onder 5.7, 8.11 en de onder 9.42 geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis). In de bewuste passage is dan ook niet te lezen, anders dan waar DAF verderop in haar schriftelijke toelichting van uitgaat (onder 78), dat het begrip schriftelijke overeenkomst van art. 7:638 lid 8 BW gelijkluidend is aan hetzelfde begrip in art. 7:637 lid 2 BW. Dat volgt overigens wél uit de parlementaire geschiedenis van art. 7:637 lid 2 BW, zoals ik heb uiteengezet onder 9.34. Zie uitdrukkelijk de procesinleiding, onder 19. Verwezen wordt naar ‘o.a.’ Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 4-5, 11. Verwezen wordt naar ‘o.a.’ Kamerstukken II 1996/97, 25 426, nr. 1, p. 6.

7:635 BW geeft in lid 1 en lid 4 een opsomming van een aantal situaties waarin een werknemer vakantie opbouwt in een bepaald tijdvak, ondanks dat hij in dat tijdvak geen arbeid heeft verricht en geen recht op loon heeft gehad. (Dat is een afwijking van de hoofdregel van art. 7:634 BW, dat alleen over tijdvakken waarin aanspraak op loon bestaat, vakantieopbouw plaatsvindt. Onder toepassing van deze hoofdregel vindt over tijdvakken van ziekte wél vakantieopbouw plaats; de loonaanspraak loopt immers dan in beginsel door.) 8.5 De situaties die art. 7:635 BW in lid 1 en lid 4 opsomt zijn achtereenvolgens militaire dienst/vervangende dienst (lid 1 onder a); onbetaalde vakantie (lid 1 onder b); vakbondsverlof (lid 1 onder c); onvrijwillige werkloosheid (lid 1 onder d); politiek verlof (lid 1 onder e); langdurend zorgverlof (lid 1 sub f); en jeugdigen met een leer/arbeidsovereenkomst (lid 4). Op grond van art. 7:636 lid 1 BW kan een dag waarop sprake is van een van de situaties van art. 7:635 lid 1 of lid 4 BW, toch worden aangewezen als een vakantiedag – dus ook al is er niet gewerkt op die dag. Als voorwaarden gelden dat sprake moet zijn van instemming van de werknemer in ‘een voorkomend geval’ (vgl. hierna onder 8.7 en 9.4-9.6); bovendien moet de werknemer ten minste recht houden op het wettelijke minimum van vakantiedagen (art. 7:634 BW). Art. 7:637 BW: verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen 8.6 Voorheen vermeldde art. 7:636 BW (oud) ook de situatie dat de werknemer niet gewerkt had wegens ziekte. Daarnaast was vóór de wijziging van de vakantiewetgeving in 2012 in art. 7:637 lid 1 BW (oud) opgenomen dat bij schriftelijke overeenkomst kon worden bepaald dat wegens ziekte niet-gewerkte dagen worden aangemerkt als vakantie. Sinds de gewijzigde vakantiewetgeving van 2012 is het verrekenen (zie voor de term ‘verrekenen’ voetnoot 52) van niet-gewerkte dagen wegens ziekte (ziektedagen) met vakantiedagen echter in zijn geheel afzonderlijk geregeld in art. 7:637 BW. 8.7 Dagen waarop de werknemer niet werkt wegens ziekte kunnen op grond van art. 7:637 lid 1 BW (slechts) met instemming van de werknemer worden aangemerkt als vakantie. Eenzelfde instemmingsvereiste voor verrekening is te vinden in art. 7:636 lid 1 BW, voor de in die bepaling bedoelde niet-gewerkte dagen. Dit instemmingsvereiste bestaat sinds de invoering van titel 7.10 BW. Bij die gelegenheid is de destijds geldende regel dat bepaalde niet-gewerkte dagen (waaronder toen ook nog ziekte, dat was nog niet afzonderlijk geregeld) ‘niet als vakantie mogen worden aangemerkt’, op voorstel van de SER in zoverre gewijzigd, dat ‘mogen niet als vakantie aangemerkt worden’ is vervangen door ‘kunnen slechts met instemming van de werknemer door de werkgever worden aangemerkt als vakantie’. Hiermee is beoogd het mogelijk te maken dat een werknemer tijdens een periode van onvrijwillige werkloosheid desgewenst vakantie kan opnemen, zo blijkt uit een latere toelichting van de SER. Aan dit instemmingsvereiste is later de clausulering toegevoegd dat het moet gaan om instemming ‘in een voorkomend geval’ (zie hierna, onder 9.4-9.6). 8.8 Het met instemming van de werknemer verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen komt in de praktijk niet veel voor. Soms heeft een werknemer daar zelf belang bij, namelijk als werkgever en werknemer zijn overeengekomen dat bij ziekte een of twee wachtdagen gelden, conform het bepaalde in art. 7:629 lid 9 BW. Omdat een ziektedag in dat geval een wachtdag kan zijn (waarop de werknemer geen recht heeft op loon), heeft de werknemer een belang bij het achteraf instemmen met verrekening. 8.9 De mogelijkheid van art. 7:637 lid 2 BW om ‘bij schriftelijke overeenkomst’ te bepalen dat ziektedagen worden aangemerkt als vakantie, is in 1992 geïntroduceerd. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het doel daarvan was ‘het creëren van een arbeidsvoorwaardelijke prikkel om het ziekteverzuim terug te dringen’. 8.10 Waar art. 7:637 BW een regeling bevat voor het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen, gaat het in het hierna te bespreken art. 7:638 BW om het opnemen van vakantie tijdens ziekte. De beide bepalingen hebben daarmee niet alleen een ander vertrekpunt, maar ook een andere ratio. Een doel van art. 7:637 BW is het terugdringen van het ziekteverzuim, door het mogelijk te maken dat de werknemer vakantiedagen inlevert voor ziektedagen (zie onder 8.9); een ander doel is om het mogelijk te maken dat een werknemer tijdens een periode van onvrijwillige werkloosheid desgewenst vakantie kan opnemen (zie onder 8.7). Bij art. 7:638 lid 8 BW gaat het daarentegen om de situatie dat de werknemer tijdens zijn ziekteverlof, vakantieverlof wil opnemen, zoals hierna zal blijken. Art. 7:638 BW: het opnemen van vakantie door de (zieke) werknemer 8.11 Zoals gezegd is met de gewijzigde vakantiewetgeving van 2012 ook art. 7:638 BW veranderd. Die verandering hield in de eerste plaats in dat in lid 3 van art. 7:638 BW de woorden ‘geen arbeid behoeft te verrichten’, werden vervangen door ‘vakantie kan opnemen’. Dit omdat art. 7:638 BW ook van toepassing is op zieke werknemers en omdat een zieke werknemer over het algemeen geen arbeid verricht tijdens ziekte. Daarnaast is aan art. 7:638 BW een nieuw lid 8 toegevoegd. In dit nieuwe lid 8 is de tot dan toe geldende regeling inzake ziekte tijdens een vastgestelde vakantie in aangepaste vorm opgenomen (zie onder 5.7). 8.12 Het tot dan toe geldende art. 7:638 lid 1 BW hield reeds in dat de werkgever de werknemer ieder jaar in de gelegenheid dient te stellen zijn wettelijke vakantiedagen op te nemen. Daarmee sloot de wet niet uit dat de werknemer vakantie opnam tijdens ziekte. 8.13 Omdat daarvan zelden gebruik werd gemaakt, beoogde de wetgever met de nieuwe regeling te bereiken ‘dat de mogelijkheid van vakantieopname bij ziekte beter bekend en ook benut zal worden”. 8.14 Over het opnemen van vakantie bij ziekte is in de memorie van toelichting bij de gewijzigde vakantiewetgeving het volgende te lezen (mijn onderstrepingen): “Opnemen van vakantie bij ziekte Zoals hiervoor aangegeven sluit de huidige wet vakantieopname tijdens ziekte niet uit, maar in de praktijk komt dit thans nagenoeg niet voor. Voor (gedeeltelijk) zieke werknemers is echter het opnemen van vakantie evenzeer van belang, omdat de recuperatiefunctie van vakantie ook voor zieke werknemers – die in beginsel gehouden zijn tot re-integratie – betekenis heeft. De verplichting van de werkgever om de werknemer in de gelegenheid te stellen om zijn minimum vakantierechten op te nemen geldt dan ook voor alle werknemers, ook voor zieke werknemers. Werknemers die geheel arbeidsongeschikt zijn voor de bedongen arbeid, zijn in beginsel – als zij daartoe in staat zijn – gehouden om andere (passende) werkzaamheden te verrichten of om mee te werken aan inspanningen gericht op re-integratie. Voor deze re-integrerende «zieke» werknemers heeft vakantie hetzelfde doel als voor gezonde werknemers, namelijk recuperatie: herstellen c.q. uitrusten van verplichtingen voortvloeiend uit de dienstbetrekking, ook al zijn dat andere verplichtingen dan het verrichten van de bedongen (eigen) arbeid. Als de zieke werknemer tijdelijk vrijgesteld wil worden van zijn verplichtingen tot re-integratie dient hij hiervoor vakantie op te nemen, net als de werknemer die tijdelijk wil worden vrijgesteld van zijn arbeidsverplichtingen. Voor arbeidsongeschikte werknemers die gedeeltelijk hun eigen werk (de bedongen arbeid) kunnen verrichten, zullen bij het opnemen van de minimumvakantie de vakantiedagen voor de gehele arbeidsduur (en niet alleen voor de uren dat er daadwerkelijk arbeid wordt verricht) in mindering gebracht kunnen worden op de minimum vakantieaanspraken.

De regering acht het van belang dat de mogelijkheid van vakantieopname bij ziekte beter bekend en ook benut zal worden, waarmee duidelijk wordt dat tegenover een volledige opbouw van minimum vakantierechten bij ziekte staat, dat ook tijdens ziekte vakantie kan worden opgenomen. Daartoe worden enkele wijzigingen aangebracht in de artikelen 7:636, 7:637 en 7:638 van het BW, die ertoe strekken dat duidelijk wordt dat ziekte niet in de weg hoeft te staan aan het opnemen van vakantie noch aan het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen, mits daarbij bepaalde voorwaarden in acht worden genomen. (…)” 8.15 Dezelfde benadering is te lezen in het antwoord dat de minister gaf op vragen van de D66-fractie. De vraag luidde als volgt: “De leden van de D66-fractie van benieuwd naar de gevolgen van dit wetsvoorstel op de re-integratie van zieke werknemers. Een gedeelte van zieke werknemers is gehouden tot re-integratie. Nu krijgt deze groep de mogelijkheid om hiervoor vakantie op te nemen. De leden vragen of dit niet ten koste gaat van de re-integratie inspanningen van deze groep. Zo nee, waarom niet? Zo ja, kan de regering inzicht geven in de omvang hiervan?” 8.16 Het antwoord van de minister in de nota naar aanleiding van het verslag was (mijn onderstreping): “De leden van de D66-fractie zijn benieuwd naar de gevolgen van het wetsvoorstel voor de re-integratie van zieke werknemers. Zij vragen zich af of de mogelijkheid om vakantie op te nemen ten koste gaat van de re-integratie. Een belangrijk doel van de minimum vakantie is de werknemer in de gelegenheid te stellen te recupereren, d.w.z. te herstellen en uit te rusten van de verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Die verplichtingen kunnen bestaan uit de bedongen arbeid, maar voor re-integrerende werknemers kan het ook gaan om andere passende werkzaamheden of inspanningen. Voor re-integrerende werknemers geldt net als voor andere werknemers dat vakantie van belang is om te recupereren van de aan de arbeidsovereenkomst verbonden verplichtingen. Dat die verplichtingen anders zijn dan het verrichten van de bedongen arbeid en in aard en omvang zijn afgestemd op de gezondheidssituatie maakt het belang van vakantie voor de werknemer niet anders. Vakantie zal dan ook niet ten koste gaan van het re-integratieproces, maar hieraan juist kunnen bijdragen.” 9Vragen bij de toepassing van art. 7:638 lid 8 BW 9.1 Zoals gezegd, spelen in deze zaak verschillende vragen met betrekking tot de uitleg van art. 7:638 lid 8 BW. De eerste vraag is hoe het instemmingsvereiste uit de ‘tenzij-clausule’ uit de eerste volzin van art. 7:638 lid 8 BW moet worden begrepen. Instemmingsvereiste van art. 7:638 lid 8, eerste volzin, BW 9.2 Ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie kunnen gelden als vakantie indien de werknemer daarmee instemt, zo volgt uit de eerste volzin van art. 7:638 lid 8 BW. Daarbij maakt het volgens de parlementaire geschiedenis niet uit of het een individuele of een collectief vastgestelde vakantie is. Ook maakt het niet uit of het gaat om wettelijke of bovenwettelijke vakantiedagen, en is er geen beperking van het aantal vakantiedagen dat op grond van deze bepaling kan worden ingezet. 9.3 Voor de instemming van de werknemer geldt blijkens de tekst van art. 7:638 lid 8 BW geen vormvereiste. Wél volgt uit de wettekst dat die instemming alleen kan worden verleend in ‘een voorkomend geval’. In de wetsgeschiedenis bij art. 7:638 lid 8 BW is niet verder toegelicht wat daarmee wordt bedoeld. 9.4 De woorden ‘in een voorkomend geval’ zijn echter ook gebruikt in art. 7:636 lid 1 BW (het verrekenen van bepaalde niet-gewerkte dagen met vakantiedagen) en in art. 7:637 lid 1 BW (het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen). In de wetsgeschiedenis (bij de behandeling van een novelle op het wetsvoorstel tot wijziging van titel 7.10 BW met betrekking tot vakantie en ouderschapsverlof) bij art. 7:636 BW – dat destijds ook nog zag op niet-werken wegens ziekte – is hierover het volgende te lezen: “Door de woorden «slechts indien in een voorkomend geval de werknemer ermee instemt» in lid 1 wordt tot uitdrukking gebracht dat deze voorziening slechts incidenteel kan worden aangewend en een afspraak daaromtrent dan ook afzonderlijk moet worden gemaakt, telkens wanneer de omstandigheid die aanleiding geeft tot het verzuim zich feitelijk voordoet of heeft voorgedaan.” 9.5 Zie ook de volgende passage uit de wetsgeschiedenis (eveneens behorend bij de novelle op het wetsvoorstel tot wijziging van titel 7.10 BW met betrekking tot vakantie en ouderschapsverlof): “Allereerst merken wij op, dat de huidige artikelen 636 en 637 BW reeds voorzien in de mogelijkheid om ziektedagen aan te merken als vakantiedagen. Het wetsvoorstel voorziet slechts in een betere onderlinge afstemming van deze bepalingen. Artikel 636 lid 1 ziet in zijn strekking en bewoordingen uitdrukkelijk op het mogen aanmerken van onder meer ziekteverzuim als vakantie, pas op het moment dat bedoelde gebeurtenis zich voordoet of heeft voorgedaan, dus niet ingevolge een bij het aangaan van het arbeidscontract gemaakte afspraak hierover, zoals deze leden stellen. Zodanige schriftelijke afspraak is voor wat betreft verzuim wegens ziekte wel mogelijk in het kader van het voorgestelde artikel 7:637 BW.” 9.6 De woorden ‘in een voorkomend geval’ in art. 7:638 lid 8, eerste volzin, BW brengen dus mee dat de werknemer niet op voorhand kan instemmen met het in mindering brengen van ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie op zijn vakantietegoed. Zie ook de volgende passage uit de wetsgeschiedenis (bij het wetsvoorstel tot wijziging van titel 7.10 BW met betrekking tot vakantie en ouderschapsverlof): “De raad [de SER; A-G] acht het niet aannemelijk dat hiermee een fundamentele wijziging is beoogd, die erop neer zou komen dat de werkgever op voorhand zou kunnen bedingen dat dagen, die voorheen niet als vakantiedagen konden worden aangemerkt, met vakantiedagen kunnen worden verrekend. De raad adviseert de huidige artikelen 7:636 en 637 te handhaven. Handhaving van artikel 7:636 betekent dat alleen op het moment, dat perioden van niet-werken, als bedoeld in de artikelen 7:629b en 635, zich voordoen of hebben voorgedaan, deze perioden met instemming van de werknemer kunnen worden aangemerkt als vakantiedagen. Alleen ten aanzien van ziekte kunnen hierover op voorhand schriftelijk afspraken worden gemaakt, hetgeen blijkt uit het huidige artikel 7:637. Wij kunnen ons in de, nu door de raad ter zake gegeven, uitleg vinden. In de novelle wordt voorgesteld de huidige artikelen 7:636 en 637 te handhaven.” 9.7 Uit deze passages komt duidelijk naar voren dat – afgezien van het aangaan van een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in de tweede volzin van art. 7:638 lid 8 BW – de instemming van de werknemer als bedoeld in de eerste volzin van art. 7:638 lid 8 BW, op een concreet moment moet zijn gegeven, op het moment dat de kwestie zich voordoet. 9.8 Verhulp schrijft in dit verband dat de nadruk die art. 7:638 lid 8 BW legt op het voorkomend geval, de werknemer ‘de mogelijkheid biedt zich te beraden over de vraag of hij ondanks zijn arbeidsongeschiktheid vakantie heeft genoten en kan instemmen met het laten gelden van ziektedagen als vakantiedagen’. 9.9 De (feiten)rechtspraak over het instemmingsvereiste van art. 7:638 lid 8, eerste volzin, BW is beperkt. Naast de – op dit punt tegengestelde – uitspraken van de kantonrechter en het hof in de onderhavige zaak, lijkt dit vereiste alleen in een uitspraak van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland van 3 februari 2016 expliciet aan de orde te zijn geweest.

In die zaak had de werknemer nadat hij volledig arbeidsongeschikt was geraakt, een vakantieaanvraag ingediend bij zijn werkgever. De werkgever keurde deze aanvraag goed en boekte vervolgens vakantiedagen af. De werkgever stelde zich op het standpunt dat de werknemer door zijn vakantieaanvraag had ingestemd met het laten gelden van de ziektedagen tijdens de vastgestelde vakantie als vakantiedagen. De kantonrechter volgde de werkgever niet in dit betoog; de instemming van de werknemer kon volgens de kantonrechter niet worden afgeleid uit het enkele feit dat de werknemer een vakantieaanvraag had gedaan. In een uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch, die in de sleutel stond van het instemmingsvereiste van (thans) art. 7:637 lid 1 BW (waarover ook heel weinig feitenrechtspraak bestaat), is eenzelfde redenering toegepast met betrekking tot instemming van een arbeidsongeschikte werknemer met een (aan het begin van het jaar) vastgestelde bedrijfsvakantie. 9.10 Een andere opvatting lijkt besloten te liggen in een uitspraak van de rechtbank Den Haag uit 2020. Hierin wordt geredeneerd dat wanneer een zieke werknemer vakantie vraagt, en deze vervolgens ook krijgt, reeds daarmee sprake is van instemming als bedoeld in art. 7:638 lid 8, eerste volzin, BW. 9.11 In de literatuur wordt het instemmingsvereiste weinig besproken. Funke schrijft in een kritische noot bij de uitspraak van de Gelderse kantonrechter dat uit het enkele feit dat een werknemer vakantie heeft aangevraagd, weliswaar niet kan worden afgeleid dat hij ermee heeft ingestemd dat eventuele dagen waarop hij ziek is tijdens die vakantieperiode hebben te gelden als vakantiedagen in plaats van ziektedagen, maar dat het anders ligt als de werknemer gedurende een periode van ziekte aangeeft op vakantie te willen gaan en zowel voor de werkgever als de werknemer volstrekt duidelijk is dat werknemer gedurende die periode (nog) ziek is. Volgens Funke ligt het dan voor de hand om te concluderen dat de werknemer ermee instemt dat de betreffende dagen hebben te gelden als vakantiedagen en niet als ziektedagen. Funke voegt hieraan toe dat uit art. 7:638 lid 8 BW niet de eis valt af te leiden dat de werknemer (niet alleen moet aangeven dat hij vakantie wil opnemen tijdens een periode van ziekte, maar daarnaast) óók nog kenbaar moet maken dat hij instemt met het afboeken van vakantiedagen voor zijn vakantie. 9.12 Ook Schwartz schrijft in een noot bij het in deze procedure bestreden tussenarrest dat zo’n eis niet volgt uit art. 7:638 lid 8 BW. Volgens hem geldt dat als al vaststaat dat de werknemer op vakantie zou gaan (en de vakantiedagen zouden worden afgeboekt) én de werknemer na het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid zowel aan de bedrijfsarts als aan de werkgever heeft bevestigd dat hij nog steeds die vakantie wil genieten, daaruit instemming kan worden afgeleid. 9.13 Een andere opvatting wordt gehuldigd door Peters. Zij schrijft dat het standpunt van Funke en Schwartz zich slecht verdraagt met de wettelijke regeling. Volgens Peters vergt het ‘expliciete vereiste’ van instemming in een voorkomend geval ‘een specifieke, daarop gerichte instemming van de werknemer’ en kan die instemming ‘dus niet zomaar worden afgeleid uit de vakantieaanvraag van de werknemer’. Daarbij wordt door Peters tevens verwezen naar de ‘strikte’ Europese en nationale jurisprudentie over de situatie dat een werknemer ziek wordt tijdens een reeds vastgestelde vakantie. 9.14 De opvatting van Peters lijkt mij de juiste. Art. 7:638 lid 8, eerste volzin, BW vereist dat voor het ‘gelden’ van ziektedagen als vakantiedagen, de werknemer in een voorkomend geval daarmee instemt. De instemming van de werknemer zal dus gericht moeten zijn op specifiek dít aspect, het in een concrete situatie laten gelden van ziektedagen als vakantiedagen. Die instemming kan m.i. niet zondermeer worden afgeleid uit een door de werknemer uitgesproken wens om ondanks ziekte op vakantie te gaan, of uit instemming van de werknemer met het, ondanks ziekte, doorgang laten vinden van een reeds vastgestelde vakantie. Daarmee is immers nog niet gezegd dat ook bedoeld is om instemming te geven aan het laten gelden van ziektedagen als vakantiedagen. 9.15 Hierbij moet bedacht worden dat een door de zieke werknemer uitsproken wens om ‘vakantie op te nemen’ of ‘op vakantie te gaan’, in het normale spraakgebruik ook (alleen) kan betekenen dat de werknemer tijdens ziekte op vakantie wil gaan, in die zin dat hij de ziektedagen op een vakantieadres wil doorbrengen in plaats van thuis. Daarmee hoeft de werknemer niet óók te hebben bedoeld dat hij in juridische zin vakantie wil opnemen – door ziektedagen als vakantiedagen te laten gelden. 9.16 Een andere uitleg van het instemmingsvereiste zou, zoals ook Peters signaleert, bovendien op gespannen voet komen met de rechtspraak van het HvJEU, althans wanneer het gaat om wettelijke vakantiedagen (vgl. onder 6.4). Uit die rechtspraak volgt immers dat een werknemer die met ziekteverlof is, desgewenst zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon mag opnemen in die ziekteperiode, maar als hij dat niet wenst, hem vakantie moet worden toegekend voor een andere periode (Pereda en ANGED; zie onder 6.8-6.10). Daarmee is moeilijk te verenigen dat zonder expliciete instemming van de werknemer ziektedagen worden aangemerkt als vakantiedagen; de werknemer kan dan die vakantiedagen immers niet meer op een ander moment opnemen. 9.17 Bij de beantwoording van de vraag wanneer sprake is van instemming doet m.i. niet zo zeer ter zake op welk moment de vakantie als ‘vastgesteld’ heeft te gelden. Het hof heeft in zijn bestreden tussenarrest (rov. 3.4.1) dit punt benadrukt, maar ik vraag mij af of het verhelderend is. Het draait om de vraag of de werknemer heeft ingestemd met het laten gelden van ziektedagen als vakantiedagen, zowel in het geval dat al vóór het intreden van arbeidsongeschiktheid sprake was van een vastgestelde vakantie als in het geval dat ná het intreden van arbeidsongeschiktheid vakantie zou worden vastgesteld (en ook in het geval dat de werknemer tijdens zijn vakantie ziek wordt). Een discussie over ‘het van kleur verschieten van een vastgestelde vakantie’ zou m.i. dan ook niet hoeven te worden gevoerd. Kan lid 8 worden toegepast op volledig arbeidsongeschikte werknemers zonder re-integratieverplichtingen? 9.18 Een onderliggende vraag is of art. 7:638 lid 8 BW eigenlijk wel kan worden toegepast op werknemers die volledig arbeidsongeschikt zijn én geheel zijn vrijgesteld van re-integratieverplichtingen. In de hiervoor geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis (zie onder 8.14 en 8.16) is het opnemen van vakantiedagen tijdens ziekte namelijk uitdrukkelijk verbonden aan de gedachte dat de zieke werknemer moet kunnen recupereren van de op hem rustende re-integratieverplichting(en). Daarmee lijkt art. 7:638 lid 8 BW zo te moeten worden uitgelegd, dat deze bedoeld is voor de volledig arbeidsongeschikte werknemer op wie een re-integratieverplichting rust, om de werknemer te laten recupereren van die re-integratieverplichting. Om vrijgesteld te worden van die verplichting tot re-integratie dient de zieke werknemer – net als de werknemer die tijdelijk wil worden vrijgesteld van zijn arbeidsverplichting – vakantie op te nemen. 9.19 Deze uitleg sluit ook aan bij de als onderdeel van de wijziging van de vakantiewetgeving van 2012 ingevoerde regeling van de vervaltermijn voor wettelijke vakantiedagen. Volgens art. 7:640a BW vervalt de aanspraak op wettelijke vakantiedagen zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip – dat wil zeggen: gedurende het gehele opbouwjaar plus de daarop volgende zes maanden van de vervaltermijn – redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat als de volledig arbeidsongeschikte werknemer géén re-integratieverplichtingen heeft, ook geen sprake kan zijn van toepassing van de vervaltermijn van art. 7:640a BW. Zie de volgende passage uit de memorie van toelichting bij de gewijzigde vakantiewetgeving van 2012: “Er zijn echter situaties denkbaar dat de werknemer niet in staat is geweest om de minimumvakantie op te nemen. In dat geval, zo is de uitleg van artikel 7 van de richtlijn 2003/88/EG door het HvJEG, mogen de minimum vakantieaanspraken niet vervallen. In verband daarmee wordt een uitzondering voorgesteld voor de situatie dat de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest om zijn minimumvakantie op te nemen. Het gaat hierbij om situaties dat de werknemer gedurende het gehele opbouwjaar en de daarop volgende 6 maanden om medische redenen of in verband met andere bijzondere omstandigheden niet in staat is geweest om zijn minimum vakantierecht te benutten. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is bijvoorbeeld sprake als het door toedoen van de werkgever niet mogelijk is geweest (voldoende) vakantie op te nemen. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn bij langdurig zieke werknemers die gedurende die periode geheel zijn vrijgesteld van verplichtingen tot re-integratie. Voor hen is re-integratie en daarmee ook recuperatie (in de zin van uitrusten van verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst) niet aan de orde. Het gaat hier om werknemers die om medische redenen niet in staat zijn de eigen arbeid te verrichten en evenmin andere duurzame benutbare mogelijkheden hebben om naar arbeid terug te keren. (…)” 9.20 Zie ook de volgende passages uit de nota naar aanleiding van het verslag: “(…) Niet opgenomen minimum vakantiedagen komen na ommekomst van het opbouwjaar te vervallen als zij niet binnen het daaropvolgende half jaar zijn opgenomen. Dat is alleen niet het geval als de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest het volledige aantal minimum vakantiedagen op te nemen. Dat betreft onder meer de situatie van het niet opnemen van vakantie door werknemers die langdurig ziek zijn en aan wie geen re-integratie verplichtingen zijn opgelegd. Met andere woorden, werknemers die als gevolg van ziekte geen vakantie kunnen opnemen. Voor dagen die niet komen te vervallen, geldt dat de aanspraak daarop na vijf jaar verjaart. (…)” En: “(…). Wat betreft die verrekening van vakantiedagen geldt dat een dergelijke verrekening kan plaatsvinden ongeacht de vraag of een werknemer in staat is om vakantie op te nemen. Bij het door de werknemer al dan niet opnemen van vakantie tijdens langdurige ziekte is dat laatste wel relevant. Als een werknemer niet in staat is vakantie op te nemen (en om die reden daar ook vanaf ziet) komen de (resterende) vakantiedagen dagen niet te vervallen. Als een langdurig zieke werknemer wel in staat is om minimum vakantie op te nemen (wat het geval is als hem re-integratieverplichtingen zijn opgelegd) en hij daar vanaf ziet, dan komen de niet opgenomen vakantiedagen te vervallen.” En: “In principe stelt de werkgever de minimum vakantie vast volgens de wensen van de werknemer (artikel 7:638 BW). Dat is alleen anders als deze vakantie wordt vastgesteld bij schriftelijke (collectieve) arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan of de wet. De werknemer dient tijdens de vastgestelde vakantie zijn vakantiedagen op te nemen. Als de werknemer ziek is tijdens een vastgestelde vakantie, is hij echter niet verplicht om zijn minimum vakantie op te nemen. Hij moet daarmee in voorkomend geval instemmen. Doet hij dat niet, omdat hij vanwege zijn medische toestand daartoe niet in staat is (het betreft dan een werknemer aan wie geen re-integratieverplichtingen zijn opgelegd), dan geldt de vervaltermijn niet (maar wel de verjaringstermijn van artikel 7:642 BW). Doet hij dat niet hoewel hij daartoe wel in staat is en neemt hij deze dagen ook niet op een later moment op, dan komen de dagen na ommekomst van de vervaltermijn te vervallen.” 9.21 Deze passages bevestigen dat de mogelijkheid om tijdens ziekte vakantieverlof op te nemen, alleen relevant is voor werknemers op wie re-integratieverplichtingen rusten; als die verplichtingen er níet zijn omdat de werknemer vanwege zijn medische toestand niet in staat is tot re-integratie, wordt hij niet geconfronteerd met de vervaltermijn van art. 7:640a BW en hoeft hij dus ook niet in te stemmen met het opnemen van vakantieverlof tijdens ziekte. 9.22 Vrijwel alle auteurs die de kwestie bespreken, delen deze uitleg van art. 7:638 lid 8 BW: de volledig arbeidsongeschikte werknemer op wie geen re-integratieverplichtingen rusten, kan (in juridische zin) geen vakantie opnemen en kan (of hoeft) dus ook geen instemming (te) verlenen voor het laten gelden van ziektedagen als vakantiedagen. 9.23 Zo schrijven Geugjes en Wits dat een zieke werknemer die nog niet kan re-integreren met toestemming van de arbo- of bedrijfsarts op vakantie kan gaan, zonder dat dat dit ten koste gaat van zijn vakantietegoed. Peters concludeert dat een volledig arbeidsongeschikte werknemer die is vrijgesteld van re-integratieverplichtingen in juridische zin geen vakantie kan opnemen en dus met vakantie kan gaan zonder dat daarvoor vakantiedagen worden afgeboekt. Ook Funke is dit standpunt toegedaan, evenals Franssen en Seghrouchni. 9.24 Wel moet bij het voorgaande worden bedacht dat er meer re-integratieverplichtingen op een werknemer kunnen rusten dan re-integratie in het eigen werk of het verrichten van andere passende werkzaamheden. Op grond van art. 7:660a BW is de arbeidsongeschikte werknemer die de bedongen arbeid niet kan verrichten, verplicht: om (a) gevolg te geven aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften en mee te werken aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige getroffen maatregelen als bedoeld in art. 7:658a lid 2 BW; (b) zijn medewerking te verlenen aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in art. 7:658a lid 3 BW; en (c) passende arbeid als bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW te verrichten. Art. 7:658a BW houdt in dat de werkgever zodanige maatregelen moet treffen en voorschriften moet geven als redelijkerwijs nodig is, opdat de arbeidsongeschikte werknemer in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten. Met andere woorden, er is een breed scala aan verplichtingen dat op een re-integrerende werknemer kan rusten. Geldt een cao als een ‘schriftelijke overeenkomst’ als bedoeld in art. 7:638 lid 8, tweede volzin, BW? 9.25 Ten slotte de vraag of een cao geldt als een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in art. 7:638 lid 8, tweede volzin, BW. DAF heeft zich in dit verband beroepen op art. 5.1 lid 2 onder b en art. 5.7 lid 2a van de cao Metalektro 2015-2018 (geciteerd onder 2.3). 9.26 Volgens de tweede volzin van art. 7:638 lid 8 BW kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat, in afwijking van de eerste volzin, de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer ziek is, als vakantiedagen gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in art. 7:634 BW bedoelde minimum is overeengekomen. De afwijkingsmogelijkheid van de tweede volzin geldt dus alleen voor bovenwettelijke vakantiedagen.

9.27 De vraag is dan of onder ‘schriftelijke overeenkomst’ ook een cao kan worden verstaan. 9.28 Als uitgangspunt geldt volgens de vrij algemeen gedeelde opvatting in de literatuur dat afwijkingen waarvoor titel 7.10 BW een schriftelijke overeenkomst vereist (ook wel aangeduid als semi-dwingend recht), ook bij cao overeengekomen kunnen worden. 9.29 Als grondslag voor dit uitgangspunt wordt vaak genoemd dat een cao van hogere orde is dan een individuele arbeidsovereenkomst. Levenbach wijst daarnaast ook op wat de wetgever (van de Wet op de arbeidsovereenkomst 1907) voor ogen heeft gestaan met de schriftelijkheidseis bij semi-dwingend recht, namelijk dat ‘partijen zich behoorlijk rekenschap ervan geven, dat zij hunne rechtsbetrekking aan andere regels onderwerpen dan door de wet in het algemeen als de meest rationeele zijn vastgesteld’. De gedachte van Levenbach, die dit doel in de sleutel van de bescherming van de zwakkere werknemer leest, is dat een cao juist een betere waarborg biedt vanwege de collectieve belangenbehartiging. 9.30 De schriftelijkheidseis in titel 7.10 BW komt ook in een andere – volgens Houweling van semi-dwingend recht te onderscheiden – vorm voor, namelijk als vereiste voor de geldigheid van een aantal (bijzondere) bedingen uit titel 7.10 BW, zoals het eenzijdig wijzigingsbeding (art. 7:613 BW), het boetebeding (art. 7:650 BW), het proeftijdbeding (art. 7:652 BW), en het concurrentiebeding (art. 7:653 BW). Deze bedingen kunnen op grond van titel 7.10 BW alleen ‘schriftelijk’ worden gesloten. De invulling van deze schriftelijkheidseis – kort gezegd: is een individuele schriftelijke vastlegging van het beding vereist of kan het beding ook in een collectieve regeling worden opgenomen – is bij de verschillende wettelijke bedingen niet eenduidig. Zo heeft de Hoge Raad een verschillende uitleg gegeven aan ‘schriftelijk’ in de zin van art. 7:653 lid 1 BW (concurrentiebeding) en ‘schriftelijk’ in de zin van art. 7:613 BW (eenzijdig wijzigingsbeding): waar volgens de Hoge Raad voor de geldigheid van een concurrentiebeding een (zekere mate van) individuele schriftelijke vastlegging is vereist, daar werd in het geval dat aan de orde was in het Wegener-arrest voldoende geacht dat het eenzijdig wijzigingsbeding was opgenomen in een collectieve regeling die was geïncorporeerd in de individuele arbeidsovereenkomst. 9.31 Ik denk dat het in art. 7:638 lid 8, tweede volzin, BW niet gaat om schriftelijkheid als vereiste voor de geldigheid van een beding, maar om schriftelijkheid als aanduiding van semi-dwingend recht. Daarmee ligt het in de rede dat ook bij cao kan worden bepaald dat ‘de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden’ (tot ten hoogste het aantal bovenwettelijke vakantiedagen dat voor dat jaar is overeengekomen). 9.32 Hiervoor is ook enige steun te vinden in de parlementaire geschiedenis, al is het allemaal niet erg duidelijk. 9.33 In de parlementaire geschiedenis van (de voorloper van het huidige) art. 7:638 lid 8, tweede volzin, BW zélf is niet toegelicht wat moet worden verstaan onder het begrip ‘schriftelijke overeenkomst’ als bedoeld in die bepaling. 9.34 Wel laat zich uit de parlementaire geschiedenis afleiden dat de regeling van art. 7:638 lid 8, tweede volzin, BW op dit punt is geënt op de ‘verrekeningsregeling’ van art. 7:637 lid 2 BW, waarin het begrip ‘schriftelijke overeenkomst’ ook voorkomt (kort gezegd: bij schriftelijke overeenkomst kan worden bepaald dat ziektedagen worden aangemerkt als vakantie; zie hiervoor onder 8.2 en 8.6-8.10). Die verrekeningsregeling bestond al – in art. 7:637 BW (oud) – op het moment dat (in 2001) de mogelijkheid in het leven werd geroepen om bij schriftelijke overeenkomst te bepalen dat ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie als vakantie gelden. Die mogelijkheid werd neergelegd in art. 7:637 lid 2 BW (oud) (en is later onverkort overgenomen in de tweede volzin van art. 7:638 lid 8 BW). Dat voor deze mogelijkheid is aangesloten bij de al bestaande verrekeningsregeling voor ‘gewone ziektedagen’, is op te maken uit de volgende passages uit de toelichting op de voorloper van het huidige art. 7:638 lid 8, tweede volzin, BW (mijn onderstrepingen): “2.3 Herinvoering van de regeling met betrekking tot ziekte tijdens een vastgestelde vakantie (…) Opvatting Sociaal-Economische Raad (…). De raad huldigt de opvatting dat de verrekeningsmogelijkheid die artikel 7:637 BW biedt om ziektedagen als vakantiedagen aan te merken ook geldt voor ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie. Regeringsstandpunt (…) Expliciet wordt geregeld dat de regeling dat ziektedagen als vakantiedagen mogen worden aangemerkt, ook geldt wanneer deze ziekte zich tijdens een vastgestelde vakantie voordoet. (…) Artikelsgewijze toelichting (…) Het nieuwe voorgestelde lid 2 van artikel 637 ziet op de situatie dat ziekte samenvalt met een vastgestelde vakantie. In de eerste zin is het destijds onbedoeld vervallen voorschrift van artikel 1638ee, lid 2 opgenomen. In de tweede zin wordt afwijking daarvan mogelijk gemaakt zodat bij schriftelijke overeenkomst ook ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie als vakantie kunnen worden aangemerkt. Hier geldt dezelfde restrictie als in lid 1: verrekening per jaar kan plaatsvinden met ten hoogste het aantal bovenwettelijke vakantiedagen dat in dát jaar wordt verworven. Om ieder misverstand uit te sluiten, is er voor gekozen het verrekenen met vakantie in dit geval expliciet te regelen. (…). Nu de verrekening van gewone ziektedagen en van ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie afzonderlijk is geregeld dient cumulatie van de leden 1 en 2 te worden voorkomen. Lid 3 voorziet hier in.” 9.35 Over de reikwijdte van het begrip ‘schriftelijke overeenkomst’ in de zin van art. 7:637 lid 2 BW is uit de parlementaire geschiedenis wél wat op te maken. De regeling van art. 7:637 lid 2 BW hield in de aanvankelijke opzet in dat ‘bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een bevoegd publiekrechtelijk orgaan’ kon worden bepaald dat ziektedagen als vakantiedagen worden aangemerkt. Deze zin is vervolgens echter vervangen door ‘bij schriftelijke overeenkomst of reglement’. De toelichting op deze wijziging wijst erop dat onder ‘schriftelijke overeenkomst’ in de zin van art. 7:637 lid 2 BW óók een cao is te verstaan (mijn onderstrepingen): “Het is wenselijk dat niet slechts bij cao of publiekrechtelijke regeling overeengekomen kan worden dat bij ziekte vakantiedagen ingeleverd worden, maar dat dit ook bij schriftelijke overeenkomst of reglement kan gebeuren. Hierdoor wordt de werkingssfeer van de bepaling niet onnodig beperkt.” 9.36 In het vervolg van de parlementaire geschiedenis van art. 7:637 lid 2 BW komt de kwestie als zodanig niet meer uitdrukkelijk aan de orde.

Wel wijst onder meer een discussie tussen toenmalig minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Kamp en Eerste Kamerlid Westerveld tijdens de parlementaire behandeling van de huidige regeling voor verrekening van ziektedagen, erop dat onder ‘schriftelijke overeenkomst’ in de zin van die regeling (wel degelijk) óók een cao valt. 9.37 Daarnaast is te wijzen op de notitie ‘Ontwikkelingen in het arbeidsovereenkomstenrecht’ van de ministers van Justitie en van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, waarin onder meer het volgende staat vermeld (mijn onderstrepingen; voetnoot toegevoegd): “Semi-dwingend recht Deze vorm van dwingendheid houdt in dat afwijking van de wettelijke bepaling slechts mogelijk is bij schriftelijke overeenkomst of reglement. De schriftelijke overeenkomst kan zowel een individuele arbeidsovereenkomst als een collectieve arbeidsovereenkomst betreffen. (…) Semi-dwingende bepalingen betreffen onderwerpen waarbij de werknemer weliswaar bescherming behoeft, maar waarbij behoefte kan bestaan aan de mogelijkheid om afwijking overeen te komen. De eis van schriftelijkheid biedt dan in elk geval de waarborg dat de werknemer weloverwogen aanvaardt dat zijn rechtspositie aldus wordt ingericht. Zo is het (binnen strikte grenzen) aanmerken van ziektedagen als vakantiedagen door de wetgever vergemakkelijkt door deze regeling van semi-dwingend recht te maken (artikel 7:637 BW [(oud; A-G]). Dit past in het overheidsbeleid ten aanzien van de bestrijding van het ziekteverzuim. (…).” 9.38 Hiermee lijkt het erop datde regering er vanuit is gegaan dat een cao ook geldt als ‘schriftelijke overeenkomst’ in de zin van art. 7:637 lid 2 BW. Nu de regeling van art. 7:638 lid 8, tweede volzin, BW, op die bepaling gebaseerd lijkt te zijn, ligt in de rede dat ook afwijking van de eerste volzin van art. 7:638 lid 8 BW bij cao mogelijk is. 9.39 In de feitenrechtspraak lijkt deze kwestie nog niet aan de orde te zijn geweest. Uitzondering vormt een uitspraak van de kantonrechter te Utrecht uit 2009, waarin is overwogen dat bij schriftelijke overeenkomst of cao kan worden afgeweken van de hoofdregel van (thans) art. 7:638 lid 8, eerste volzin, BW (dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie). 9.40 In de literatuur wordt dit punt in veel gevallen niet geproblematiseerd, ook niet in de context van art. 7:637 lid 2 BW. Volstaan wordt met de vermelding dat ingevolge art. 7:637 lid 2 BW c.q. art. 7:638 lid 8 BW ‘bij schriftelijke overeenkomst’ kan worden bepaald dat ziektedagen worden aangemerkt als vakantie c.q. dat ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie als vakantie gelden. In de literatuur waarin de kwestie wél aan de orde komt (met betrekking tot art. 7:637 lid 2 BW dan wel art. 7:638 lid 8 BW) wordt door sommige auteurs geschreven dat een en ander zowel bij individuele arbeidsovereenkomst als bij cao kan worden overeengekomen, terwijl anderen alleen de individuele (arbeids)overeenkomst noemen. Omdat een toelichting ontbreekt, is echter niet duidelijk of sprake is van een bewuste keuze. 9.41 Een uitzondering hierop vormt de noot van Schwartz bij het bestreden tussenarrest. Daarin onderschrijft Schwartz het oordeel van het hof dat een cao geen schriftelijke overeenkomst in de zin van art. 7:638 lid 8 BW is, waarbij hij verwijst naar de memorie van toelichting bij art. 7:638 lid 8 BW. Daarin zou volgens Schwartz worden verwezen naar ‘de bewoordingen van art. 7:638 lid 2 BW, waarin een expliciet onderscheid wordt gemaakt tussen de schriftelijke overeenkomst en de cao’. De gedachtegang van Schwartz is hier – naar ik begrijp – dat nu art. 7:638 lid 2 BW expliciet onderscheid maakt tussen de schriftelijke overeenkomt en de cao (de bepaling spreekt van ‘bij schriftelijke overeenkomst dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan of de wet’), terwijl art. 7:638 lid 8 BW alleen refereert aan de schriftelijke overeenkomst, uit de verwijzing in de memorie van toelichting naar het tweede lid van art. 7:638 BW volgt dat een cao niet kwalificeert als een ‘schriftelijke overeenkomst’ in de zin van het achtste lid van die bepaling. 9.42 De vraag is echter of deze gedachtegang juist is. De passage uit de memorie van toelichting waarop Schwartz het oog heeft, luidt als volgt: “In het nieuwe lid 8 van artikel 7:638 is het huidige lid 2 van artikel 7:637 in aangepaste vorm opgenomen. Lid 2 is verplaatst naar artikel 7:638 omdat het gaat om ziekte tijdens een vastgestelde vakantie. Over het vaststellen van vakantie stelt artikel 7:638 regels. De aanpassing houdt in dat indien een werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, ziektedagen als vakantiedagen kunnen worden aangemerkt, mits hij hiermee instemt. Voor zover het bovenwettelijke vakantiedagen betreft kan dit ook bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald. Dit laatste voorschrift is gelijkluidend aan het huidige lid 2, tweede zin, van artikel 7:637.” Anders dan Schwartz schrijft, wordt in deze passage niet verwezen naar het tweede lid van art. 7:638 BW; waar wordt gesproken van ‘lid 2’ gaat het steeds om het tweede lid van art. 7:637 BW (oud), dat destijds inhield dat – kort gezegd – ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie niet gelden als vakantie (eerste volzin) en dat in afwijking daarop bij schriftelijke overeenkomst kan worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal bovenwettelijke vakantiedagen dat voor dat jaar is overeengekomen (tweede volzin). Aan de passage kan in zoverre dus geen argument worden ontleend voor de opvatting dat een cao niet geldt als een schriftelijke overeenkomst in de zin van art. 7:638 lid 8 BW. 10Bespreking van het cassatiemiddel 10.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, waarvan het tweede onderdeel alleen een voortbouwklacht bevat. 10.2 Bij de bespreking van het cassatiemiddel kan worden vooropgesteld dat geen klachten zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4.3 van het bestreden tussenarrest dat het toetsingskader voor deze zaak wordt gevormd door art. 7:638 lid 8 BW. Evenmin wordt opgekomen tegen de overwegingen van het hof in rov. 3.5.1-3.5.4 van het bestreden tussenarrest, voor zover deze inhouden dat Werknemer vanaf 3 mei 2018 tot in elk geval het volgende spreekuur van de bedrijfsarts op 28 juni 2018 niet in staat was zijn eigen werk of ander werk of werk in een andere fabriek te verrichten en dat de arbeidsongeschiktheid van Werknemer aan het nakomen van re-integratieverplichtingen in de weg stond. Onderdeel 1 10.3 Onderdeel 1 omvat vier subonderdelen, die opkomen tegen verschillende aspecten van het oordeel van het hof dat – kort gezegd – DAF gelet op het bepaalde in art. 7:638 lid 8 BW niet gerechtigd was om de onder 2.8 bedoelde 29 vakantiedagen af te schrijven. 10.4 Subonderdeel 1A ziet op rov. 6.2.1 van het eindarrest en rov. 3.4.1 van het tussenarrest. Daarin heeft het hof als volgt overwogen: “6.2.1. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft DAF bepleit dat het “tenzij” in artikel 7:638 BW met zich meebrengt dat een vastgestelde verlofperiode geen vakantie meer is, maar het karakter krijgt van ziektedagen, zodat een werknemer die zich ziek meldt voordat een vastgestelde vakantie is ingegaan opnieuw verlof zou moeten vragen om vakantie op te nemen om het karakter van ziektedagen weer te laten verspringen tot vakantiedagen. Wanneer een zieke werknemer dan vraagt of hij op vakantie kan, levert dat in de visie van DAF, zoals het hof die begrijpt, een nieuwe verlofaanvraag op. Dit standpunt komt erop neer dat het hof terug zou moeten komen op hetgeen is overwogen en beslist in r.o. 3.4.1.