ECLI:NL:PHR:2023:1031

D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994, hierna: de betrokkene Inleiding 1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 11 januari 2022 het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 20 juli 2020 bevestigd. 2. De rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, had het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 25.764,- en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 11.824,- aan de staat. De duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd in geval van niet-betaling is bepaald op 472 dagen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. A. Boumanjal, advocaat te Utrecht, heeft een middel van cassatie voorgesteld. De strafzaak 4. De betrokkene is in de aan de ontneming ten grondslag liggende strafzaak veroordeeld voor diefstal, meermalen gepleegd, van Toto-loten ter waarde van € 13.940,-. Het middel 5. Het middel keert zich tegen de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij de schatting van het voordeel is ten onrechte de aanschafwaarde van niet-betaalde Toto-loten (waarop geen prijs is gevallen) betrokken, aldus de steller van het middel. De voordeelberekening en de vaststelling van de betalingsverplichting in de ontnemingszaak 6. Het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank houdt, voor zover van belang voor de bespreking van het middel (en met weglating van voetnoten), het volgende in: “3.2 Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel Voor de berekening van de opbrengsten en kosten neemt de rechtbank - voor zover niet anders wordt vermeld - tot uitgangspunt wat is opgenomen in het ontnemingsrapport en in het vonnis. (…) 3.2.1. Besparing van kosten Door de loten uit te draaien en niet af te rekenen heeft veroordeelde een besparing van kosten gehad. Besparing van kosten is ook wederrechtelijk verkregen voordeel. De rechtbank sluit voor de berekening van dit voordeel aan bij het bewezenverklaarde bedrag in het vonnis van 22 juni 2020, waarin veroordeelde is veroordeeld voor feiten die ten grondslag liggen aan de ontnemingsvordering, kortgezegd: diefstal van meerdere Toto-loten. De rechtbank heeft in voornoemd vonnis bewezen verklaard dat veroordeelde Toto-loten heeft gestolen voor een totaal bedrag van € 13.940,-. Als voordeel wordt tevens meegenomen € 50 aan gestolen loten op 23 november 2018 om 17.26 uur. Hoewel hij hiervoor niet is veroordeeld, is veroordeelde hiervoor ook niet vrijgesproken. De diefstal van deze loten was hem niet tenlastegelegd. De rechtbank acht echter aannemelijk dat ook deze loten door de veroordeelde zijn gestolen, aangezien hij op deze datum in de periode van 17.22 tot 17.26 uur ook loten heeft gestolen voor welke diefstal hij wel veroordeeld is op basis van de door hem gehanteerde modus operandi, waarbij na het uitdraaien van grotere loten nog een of meerdere kleine loten worden uitgedraaid. Het uitdraaien van twee kleine loten van € 1,- vond plaats na het uitdraaien van twee loten van € 25,-, zodat ook de diefstal van deze loten binnen de modus operandi van veroordeelde past. 3.2.2. Vervolgprofijt Door de Toto-loten uit te draaien en niet af te rekenen heeft veroordeelde zich de kans toegeëigend op het winnen van geldbedragen. Op een aantal van de door veroordeelde gestolen Toto-loten is ook daadwerkelijk een geldprijs uitgekeerd. Het bedrag wat hiermee gemoeid is kan worden gezien als vervolgprofijt en daarmee worden ontnomen als wederrechtelijk verkregen voordeel. Voor de berekening van het vervolgprofijt neemt de rechtbank als uitgangspunt de prijzen die zijn gevallen op de loten waarvan de rechtbank in het vonnis in de strafzaak heeft bewezenverklaard dat deze door veroordeelde zijn uitgedraaid en niet betaald. De rechtbank is voor de vaststelling van het vervolgprofijt uitgegaan van hetgeen is geverbaliseerd in de processen-verbaal van bevindingen ‘verstrekte gegevens Nederlandse Loterij’ en ‘locatie uitbetaalde loten'. Anders dan de raadsman is de rechtbank van oordeel dat op basis van de processen-verbaal met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat de voornoemde prijzen zijn gevallen op Toto-loten die door veroordeelde zijn uitgedraaid en niet zijn betaald. Immers komen de datum, het tijdstip en de inleg van de Toto-loten waarop een prijs is gevallen, overeen met die van door veroordeelde gestolen Toto-loten, zoals bewezenverklaard in het vonnis in de strafzaak. Datum Tijd Inleg Gewonnen prijs 07-11-2018 15:47:24 € 245,00 € 438,55 07-11-2018 15:47:31 € 245,00 € 438,55 07-11-2018 15:47:41 € 245,00 € 438,55 07-11-2018 15:47:57 € 160,00 € 417,60 07-11-2019 15:48:07 € 160,00 € 417,60 10-11-2018 16:28:52 € 115,00 € 427,80 10-11-2018 16:29:02 € 115,00 € 427,80 11-11-2018 20:37:51 € 200,00 € 408,00 11-11-2018 20:38:08 € 200,00 € 408,00 11-11-2018 20:38:18 € 200,00 € 408,00 11-11-2018 20:38:25 € 200,00 € 408,00 11-11-2018 20:38:36 € 200,00 € 408,00 11-11-2018 20:52:49 € 200,00 € 298,00 11-11-2018 20:53:07 € 200,00 € 298,00 11-11-2018 20:53:18 € 200,00 € 298,00 15-11-2018 14:58:10 € 175,00 € 444,50 20-11-2018 20:22:48 € 275,00 € 398,75 20-11-2018 20:23:00 € 275,00 € 398,75 20-11-2018 20:23:22 € 275,00 € 398,75 20-11-2018 20:26:34 € 275,00 € 396,00 20-11-2018 20:27:35 € 275,00 € 396,00 26-11-2018 16:44:30 € 275,00 € 429,00 26-11-2018 16:44:41 € 275,00 € 429,00 26-11-2018 16:46:58 € 275,00 € 429,00 26-11-2018 16:47:05 € 275,00 € 429,00 26-11-2018 17:03:57 € 180,00 € 421,20 26-11-2018 17:06:40 € 180,00 € 421,20 26-11-2018 17:30:07 € 180,00 € 421,20 26-11-2018 17:36:23 € 180,00 € 421,20 De rechtbank stelt op basis van voornoemde stukken het vervolgprofijt vast op € 11.774,-. 3.2.4. Het wederrechtelijk verkregen voordeel Besparing van kosten: € 13.990,- Vervolgprofijt: € 11.774,- (+) Wederrechtelijk verkregen voordeel: € 25.764.- Gelet op het voorgaande stelt de rechtbank het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 25.764,-. 3.3 Betalingsverplichting De rechtbank heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 25.764,-.

17. Het hof heeft gekozen voor een ijkmoment dat is gelegen vóór de trekking. Het hof is ter bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van de aanschafwaarde van de loten. 18. Beide keuzes acht ik niet onbegrijpelijk en bovendien niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘voordeel’ als bedoeld in artikel 36e Sr. De betrokkene heeft zich – in de woorden van het hof – “kosten bespaard door loten te stelen”. Op het moment van de voltooiing van de diefstal heeft de betrokkene voor zichzelf dus reeds een voordeel gerealiseerd. Het is niet onredelijk om dát voordeel te schatten. Ten opzichte van de situatie waarin hij zich zou hebben bevonden als hij de diefstal niet zou hebben gepleegd, is het vermogen van de betrokkene – vóór de trekking – toegenomen met een bedrag dat gelijk is aan de waarde van de (door hem niet-betaalde) loten. En ook al bedraagt de intrinsieke waarde van een lot vóór de trekking (d.w.z. de kansen op prijzen vermenigvuldigd met de hoogte van de prijzen) meestal minder dan de aanschafwaarde van dat lot vóór de trekking, het is niet onredelijk om de waarde van een lot gelijk te stellen aan het bedrag dat een eerlijke speler daarvoor (vóór de trekking) zou betalen. 19. Zoals gewoonlijk hebben veel loten ná de trekking hun waarde verloren. Dat onfortuinlijke lot deelt de betrokkene met eerlijke spelers. Het hof was niet gehouden om dit vervolgverlies te betrekken bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 20. Niettemin zijn op enkele loten prijzen gevallen die de betrokkene niet zouden zijn toegekomen als hij het delict niet zou hebben gepleegd. Het hof heeft het prijzengeld aangemerkt als vervolgprofijt. Het stond het hof vrij om dit vervolgprofijt in de ontneming te betrekken. 21. Hierop stuiten alle klachten af. Het middel faalt.

22. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO te ontlenen overweging. 23. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. Wel zij opgemerkt dat indien de Hoge Raad uitspraak doet na 13 januari 2024 de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden. In dat geval dient dit te leiden tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting aan de hand van de gebruikelijke maatstaf. 24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG In de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak heeft de rechtbank bij vonnis van 22 juni 2020 bepaald dat de betrokkene aan de benadeelde partij een bedrag van € 13.940,- moet terugbetalen. Vgl. HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242 m.nt. Reijntjes; HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721, NJ 2005/133; HR 7 april 2015, NJ 2015/326 m.nt. Reijntjes; HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364, NJ 2016/10. Zie ook HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:587, NJ 2017/172 (een bedrag aan forfaitaire rente betreft geen daadwerkelijk behaald voordeel). Hierover gaat onder meer de noot van Borgers onder HR 20 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ4686, NJ 2012/298. Bovendien wijs ik op M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel. Een onderzoek naar het karakter en de voorwaarden tot oplegging van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (artikel 36e Wetboek van Strafrecht) (diss. Tilburg), Den Haag: Bju 2001, p. 241-254. HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721, NJ 2005/133. Bij de bepaling van de omvang van de vermogensvermeerdering gaat het niet om het juridisch eigendom van vermogensbestanddelen of om boekhoudkundig vermogen. Bij diefstal wordt de dader bijvoorbeeld geen juridisch eigenaar van de buit; de dief gedraagt zich slechts ‘als ware hij de eigenaar’. Het gaat bij de bepaling van het voordeel dus om de begunstiging, om ‘beneficiary ownership’. Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3 (MvT), p. 15; Kamerstukken II 1990/91, 21504, nr. 5 (MvA), p. 26-27. HR 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1154, RvdW 2018/930 (waardestijging van panden die met de opbrengst van strafbare feiten zijn gekocht); HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:728, NJ 2017/201 (speelwinsten in een casino waarbij is gespeeld met van delicten afkomstig geld). Zie E.J. Hofstee, in: T&C Strafrecht, art. 36e Sr, aant. 17 (online, bijgewerkt tot 1 augustus 2023), waaraan ik het volgende ontleen. Naast geldelijk gewin is ook de verkrijging van waardevolle goederen aan te merken als ‘voordeel’. Van een dergelijke vermogensvermeerdering is ook sprake indien de betrokkene het wederrechtelijk verkregen geldbedrag ‘omzet’ in waardevolle goederen dan wel de omvang of de waarde van het in eerste instantie wederrechtelijk verkregen vermogen nadien is toegenomen als gevolg van bijvoorbeeld gunstige speculaties op de beurs, een waardevermeerdering van het voorwerp of winst uit bedrijfsvoering. Wel zal aannemelijk moeten worden gemaakt dat de winst (geheel of gedeeltelijk) voortkomt uit een investering die uit een criminele activiteit mogelijk is geworden; zou deze winst ‘zonder die investering niet of tot een lager bedrag zijn gemaakt’, dan kan de ontnemingsmaatregel ook die winst of het desbetreffende gedeelte daarvan bestrijken. Zie bijvoorbeeld HR 19 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:64, met onder meer de klacht dat het hof wel rekening heeft gehouden met vervolgprofijt, maar niet met vervolgverlies. HR: 81 RO. HR 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1199, NJ 1998/841 m.nt. Schalken (verlies vermogensbestanddelen door beslaglegging); HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721, NJ 2005/133 (geripte partij kobalt); HR 14 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9127, NJ 2006/163: “Het Hof heeft geoordeeld dat de door de betrokkene gestelde gang van zaken na het onder 7 bewezenverklaarde feit, inhoudende dat een groot deel van de buit, nadat de verkoop daarvan in Italië niet was gelukt, is weggegooid en het restant € 2000 heeft opgebracht, niet eraan kan afdoen dat de betrokkene toentertijd door middel van dit feit daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen van een omvang als door het Hof berekend. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat de inkoopwaarde € 151.503,11 bedroeg en dat het Hof voor wat betreft de waarde in het 'helingcircuit' is uitgegaan van 20% van dat bedrag.” HR 8 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1618, NJ 2014/537 (handelen met voorwetenschap. Hof kon oordelen dat het voordeel zich manifesteerde op de dag van het gebruikmaken van de voorwetenschap; daaraan doet niet af dat de aandelen later met verlies zijn verkocht). Overigens is het de ontnemingsrechter ook niet verboden om rekening te houden met waardevermindering of verlies van vermogensbestanddelen. Hij kan immers toepassing geven aan zijn matigingsbevoegdheid ex art. 36e lid 5 Sr. Ik heb mij nog afgevraagd of het ertoe doet dat het hof deze diefstal van loten beschouwt als een ‘besparing van kosten’. Het is bij een condicio sine qua non-test echter om het even hoe het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt genoemd: ‘de besparing van kosten’ dan wel ‘de opbrengst’. Bij diefstal van stoffelijke goederen wordt het voordeel doorgaans ‘opbrengst’ genoemd, en geen ‘besparing van kosten’, ook al staat het de rechter uiteraard vrij een winkeldiefstal van bijvoorbeeld een horloge te beschouwen als een besparing van de aanschafprijs van dit horloge.

In het aan deze ontnemingsvordering ten grondslag liggende vonnis van 22 juni 2020 heeft de rechtbank bepaald dat veroordeelde aan de benadeelde partij een bedrag van € 13.940,- moet terugbetalen. Dit bedrag correspondeert met het voordeel voor zover het ziet op de 'besparing van kosten' ter zake van de loten waarvan de rechtbank in het vonnis van 22 juni 2020 heeft bewezenverklaard dat veroordeelde deze heeft gestolen. Niet gebleken is dat veroordeelde de in rechte toegewezen vordering van de benadeelde partij al heeft voldaan. De rechtbank is daarom niet gehouden het aan de benadeelde partij toegewezen bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel af te trekken. De rechtbank zal desondanks het bedrag dat veroordeelde aan de benadeelde partij moet betalen op grond van artikel 36e, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht in mindering brengen op de betalingsverplichting, om te voorkomen dat veroordeelde twee keer hetzelfde bedrag moet betalen. Wederechtelijk verkregen voordeel: € 25.764,- Vordering benadeelde partij: € 13.940,- (-) Betalingsverplichting: € 11.824,- De rechtbank stelt het bedrag dat door veroordeelde dient te worden betaald aan de staat, vast op € 11.824,-” 7. In het bestreden arrest heeft het hof met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel (met weglating van voetnoten) onder meer het volgende overwogen: “De verdediging heeft aangevoerd dat de rechtbank dubbel telt, door zowel de kostprijs van de loten mee te tellen, als de daarop gevallen prijzen. Als er op een lot een prijs valt, komt die volgens de verdediging in de plaats van de kosten voor dat lot. Het lot verliest immers zijn waarde op het moment dat de prijs is gevallen en uitbetaald. Het hof merkt op dat het bij de ontneming gaat om de schatting van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Besparing van kosten is blijkens artikel 36e, vijfde lid, Sr begrepen onder het begrip voordeel. Anders dan eerlijke spelers heeft betrokkene kosten bespaard door loten te stelen. Hij heeft daardoor voor zichzelf kosteloos kansen gecreëerd op voordeel. Een eerlijke speler betaalt de prijs voor een lot en maakt winst als er een prijs op het lot valt. Stel dat een lot € 50,- kost en dat een prijs van € 1.000,- valt op dat lot. Het voordeel voor de eerlijke speler bedraagt dan per saldo € 950,-. De speler die het lot heeft gestolen, heeft in dit voorbeeld een voordeel van € 1.000,-. De redenering van de verdediging is gebaseerd op de gedachte dat betrokkene nu meer moet inleveren dan de eerlijke speler. Bij betrokkene worden immers én de prijs ontnomen én de kosten van de loten als bespaarde kosten. In genoemd voorbeeld wordt hem nu € 1.050,- ontnomen, meer dus dan het voordeel van de eerlijke speler. Het hof merkt op dat het verweer uitgaat van de vergelijking met een eerlijke speler. Artikel 36e Sr noopt daar niet toe. De situatie van de veroordeelde bij ontneming wordt gespiegeld aan zijn eigen daden, niet aan het voordeel dat bij eerlijk handelen behaald had kunnen worden. Het oogmerk van misdaad is immers nu juist vaak dat daar meer bij te winnen is dan bij eerlijk spel. De ‘business case’ van een dief is dus anders. Het crimineel behaalde voordeel moet als zodanig worden geneutraliseerd. In dit verband acht het hof het redelijk en in overeenstemming met artikel 36e om de onbetaalde loten als bespaarde kosten in de ontneming te betrekken. Of er op die loten een prijs valt, is immers pas achteraf te zeggen. Om nu betrokkene weer zo veel mogelijk terug te brengen in de situatie van vóór de diefstallen, dient derhalve ook het in deze fase van het misdrijf gecreëerde kansvoordeel in de ontneming te worden meegenomen, ongeacht of er op de loten prijzen zijn gevallen of niet. Het hof verwerpt derhalve het verweer. De verdediging voert voorts aan dat de rechtbank - in lijn met hetgeen de verbalisanten hebben gedaan - de prijswinnende loten koppelt aan data, tijdstippen en inleg en niet aan de daadwerkelijke lotnummers die door betrokkene zijn geïncasseerd, hetgeen technisch ook had gekund en preciezer was geweest. Dit is, aldus de verdediging, van belang omdat er immers ook anderen bezig waren om rond dezelfde tijd loten te stelen. Het hof verwerpt dit verweer. De gebruikte methode van onderzoek is naar het oordeel van het hof gelet op data, tijdstippen en aanwezigheid van verdachte op de plaats delict, voldoende nauwkeurig om tot een schatting te komen. Betrokkene heeft geen controleerbare feiten gesteld die doen twijfelen aan de nauwkeurigheid van de berekeningen. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft beslist. Het hof zal het vonnis dan ook met overneming van die gronden bevestigen.” De toelichting op het middel 8. Het middel behelst de klacht dat bij de schatting van het voordeel ten onrechte de aanschafwaarde van niet-betaalde Toto-loten (waarop geen prijs is gevallen) is betrokken. 9. Volgens de toelichting op het middel strekt het middel ten betoge dat het hof buiten de kaders van artikel 36e lid 5 Sr is getreden door zowel de aanschafwaarde van alle ontvreemde loten als de prijzen die op bepaalde loten zijn gevallen te betrekken bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft ten onrechte de niet-betaalde aanschafwaarde van loten (waarop geen prijs is gevallen) aangemerkt als ‘de besparing van kosten’, aldus de steller van het middel. Met een dergelijke berekening zou het hof de strekking van de ontnemingsmaatregel c.q. het reparatoire karakter ervan miskennen. De betrokkene wordt namelijk in een nadeligere vermogenspositie gebracht dan waarin hij zich zou hebben bevonden indien hij het strafbare feit niet zou hebben gepleegd. Het beoordelingskader Inleiding 10. Als ik het goed zie snijdt de steller van het middel hiermee twee kwesties aan die (korte) bespreking behoeven: (1) het moment waarop het voordeel wordt verkregen, en (2) vervolgprofijt. 11. Met de ontnemingsmaategel wordt rechtsherstel beoogd. Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in artikel 36e Sr, te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Bij de berekening van dit voordeel gaat het in de kern om een causaliteitsvraag: welk voordeel heeft het strafbare feit doen ontstaan? Met het oog daarop wordt doorgaans een condicio sine qua non-test uitgevoerd waarbij twee vermogensposities met elkaar worden vergeleken: (1) de werkelijke vermogenspositie waarin de dader is komen te verkeren, en (2) een hypothetische vermogenspositie waarin de dader zich zou hebben bevonden indien het delict niet zou zijn gepleegd. Aangenomen wordt dat het aldus becijferde verschil in vermogen zijn oorsprong vindt in het delict en zodoende door het begaan van het delict (en dus wederrechtelijk) is verkregen. Het moment waarop het voordeel wordt verkregen 12. Daarmee rijst de vraag welk tijdstip precies moet worden aangehouden voor een vergelijking van de twee vermogensposities (het ‘ijkmoment’).