ECLI:NL:HR:2022:160

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 19/02611 P Datum 22 februari 2022 ARREST op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 29 mei 2019, nummer 20-001234-17, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van [betrokkene ] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989, hierna: de betrokkene.

Het beroep is ingesteld door het openbaar ministerie. Het heeft bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat de beslissing van het hof om bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik te maken van een zogenoemde gemeenschappelijke kasopstelling getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel ontoereikend is gemotiveerd. 2.2.1 Het hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 8.261,50 en aan hem een betalingsverplichting opgelegd ter ontneming van dat bedrag. Het hof heeft in dit verband onder meer het volgende overwogen: “Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeling De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank van 4 april 2017 onder parketnummer 03/702585-14 veroordeeld tot straf ter zake dat hij: “feit 1: op 27 juni 2014 (...) tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk heeft vervoerd ongeveer 9.200 gram hennep (...).” “feit 2: omstreeks de periode van 27 mei 2014 tot en met 27 juni 2014 (...) tezamen en in vereniging met anderen meermalen telkens opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd een hoeveelheid hennep (...).” “feit 3 op 27 juni 2014 (...) tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk aanwezig heeft gehad (...) ongeveer 11.470 gram hennep (...)”. De wettelijke grondslag Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de veroordeelde door middel van het bewezenverklaarde feit onder 2 - kort gezegd: de hennephandel - een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten. Het hof overweegt omtrent de wettelijke grondslag nog het navolgende. De rechtbank heeft in de onderliggende strafzaak omtrent het bewezenverklaarde feit 2 onder meer en voor zover van belang het navolgende overwogen: (vonnis, blz. 3 en 4) “Medeverdachte [medebetrokkene] Het telefoonnummer dat toebehoort aan de medeverdachte [medebetrokkene] heeft ook veelvuldig contact met buitenlandse nummers in de periode dat er getapt wordt. Er wordt ook in die gesprekken naar gewenste hoeveelheden gevraagd en gesproken over de mate van kwaliteit van de al dan niet voorradige hennep en over witte, kanonnen en amnesia. Ook blijkt uit gesprekken dat [medebetrokkene] niet alleen potentiële verkopen afhandelt, maar ook betrokken is bij de inkoop van hennep” (vonnis, blz. 2 en 3) “Verdachte [betrokkene ] Uit de aard van de gesprekken blijkt voorts dat er niet alleen wordt verkocht door [betrokkene ] maar dat hij ook de inkoop regelt. Tussen 4 juni 2014 en 8 juni 2014 zijn er bijvoorbeeld telefoongesprekken met ene [betrokkene 1] uit Nuenen, die gaan over de mogelijkheid tot inkoop van bepaalde hoeveelheden.” (vonnis, blz. 5) Uit de inhoud van de tapgesprekken tussen verdachte (hof: [betrokkene ] ), (...) en [medebetrokkene] blijkt de rechtbank dat de verdachten samen de voorraad (hof: bedoeld zal zijn hennep) beheerden. Uit de inhoud van de tapgesprekken blijkt ook dat de verdachten contacten onderhielden met potentiële kopers (hof: van hennepproducten). Het hof neemt vorenstaande overwegingen van de rechtbank over en maakt deze tot de zijne. Uit deze overwegingen, in onderling verband en samenhang bezien, volgt dat [betrokkene ] en [medebetrokkene] hennep hebben ingekocht en verkocht en dat zij gezamenlijk een voorraad hennep beheerden. Uit de bewezenverklaringen in de hoofdzaak ten aanzien van feit 1 en 3 blijkt tevens van betrokkenheid van [betrokkene ] bij 9.200 gram en 11.470 gram hennep. Berekeningsmethodiek Om te bepalen wat het voordeel is dat [betrokkene ] en [medebetrokkene] met de hennephandel (feit 2) hebben behaald is in de ontnemingsrapportage (proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, nummer: 2014054218-B) gebruik gemaakt van de berekeningsmethodiek van de eenvoudige kasopstelling. Het hof stelt voorop dat de berekeningswijze van de eenvoudige kasopstelling kan worden gehanteerd bij toepassing van het tweede lid van artikel 36e Sr indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de veroordeelde is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e Sr. De rechtbank heeft eveneens voormelde berekeningsmethodiek toegepast en het voordeel bepaald aan de hand van de navolgende kasopstelling: Inkomsten: Beginsaldo kas € 7.490,- Contante opnamen: € 12.660,- Beschikbaar voor contante uitgaven € 20.150,- Uitgaven: Geldstortingen € 5.460,- Contante uitgaven 9.200 gram hennep € 15.088,- Contante uitgaven 11.470 gram hennep € 19.270,- Eindsaldo kas € 395,- Totale contante uitgaven € 40.213,-. De rechtbank heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op (€ 40.213,-) -/- € 20.150,- = € 20.063,- De rechtbank heeft het door medeveroordeelde [medebetrokkene] wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een aanzienlijk hoger bedrag, te weten € 38.828,-, zulks terwijl de rechtbank beide veroordeelden in gelijke mate verantwoordelijk heeft geacht voor het behalen van dit voordeel. Dat laatste is onjuist omdat [medebetrokkene] in de strafzaak is vrijgesproken ten aanzien van zijn betrokkenheid bij de aangetroffen 9.200 gram hennep, zodat de Geerings-jurisprudentie eraan in de weg staat aan [medebetrokkene] enig bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel wordt toegeschat inzake genoemde hoeveelheid hennep. Het hof acht het zuiverder dat eerst de totale omvang van het door beide veroordeelden wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld en zal hieronder dit voordeel door middel een ten dele andere berekeningsmethodiek vaststellen.

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof; - wijst de zaak terug naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 februari 2022.

Vervolgens zal het hof met toepassing van een verdelingsmaatstaf het vastgestelde voordeel aan ieder van de veroordeelden toerekenen. Als verdeelsleutel zal worden gehanteerd de mate waarin ieder der veroordeelden heeft bijgedragen aan de contante betaling voor de inkoop van de aangetroffen hoeveelheden hennep. Eerst zal het hof evenwel de standpunten van de verdediging bespreken ten aanzien van de inkomsten en de uitgavezijden van de kasopstelling. (...) Ten aanzien van de uitgavenzijde van de kasopstelling. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de 9.200 gram en 11.470 gram hennep telkens goedkope Spaanse wiet betroffen en dat daaraan minder is uitgegeven dan in de kasopstelling aan contante uitgaven is opgenomen. Voor wat betreft de 9.200 gram hennep heeft [betrokkene ] specifiek verklaard dat daarop een bedrag van € 4.500,- is aanbetaald en dat het restant van € 17.000,- pas betaald hoefde te worden als de hennep was verkocht. (...) Anders dan de rechtbank zal het hof in het voordeel van [betrokkene ] zijn meer specifieke verklaring volgen ten aanzien van de in de Audi aangetroffen 9.200 gram hennep en de contante uitgave daarvoor vaststellen op € 4.500,-. (...) De vaststelling van de totale omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel Ter vaststelling van deze omvang zal het hof de kasopstellingen van beide veroordeelden samennemen, zodat een gemeenschappelijke kasopstelling ontstaat, aldus: Inkomsten Beginsaldo kas [medebetrokkene] : € 670,- “ “ [betrokkene ] : € 7.490,- Contante opnamen [medebetrokkene] € 290,- “ “ [betrokkene ] € 12.660,- + Beschikbaar voor contante uitgaven € 21.110,- Uitgaven Geldstortingen [medebetrokkene] € 3.055,- “ [betrokkene ] € 5.460,- Contante uitgaven 9.200 gram hennep € 4.500,- “ “ 11.470 “ “ € 19.270,- Eindsaldo kas [medebetrokkene] € 2.315,- “ “ [betrokkene ] € 395,- + Totale contante uitgaven € 34.995,-. Het totaal van de contante uitgaven aan hennep is (€ 19.270,- + € 4.500,- =) € 23.770,-. Het hof stelt het totale wederrechtelijk verkregen voordeel vast op (€ 34.995,- -/- €21.110,- =) € 13.885,-. Totale contante uitgaven € 29.625,- Anders dan de rechtbank stelt het hof het door [betrokkene ] verkregen wederrechtelijke verkregen voordeel vast op: (€ 29.625,- -/- € 20.150,-) = € 9.475,-. Het hof is van oordeel dat dit voordeel gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in voldoende mate is gerelateerd aan de veroordeling ter zake feit 2 - kort gezegd de in vereniging gedreven hennephandel. Het andersluidende standpunt van de verdediging wordt verworpen. Toerekening Veroordeelde [medebetrokkene] is in de strafzaak vrijgesproken ter zake van betrokkenheid bij het aantreffen van 9.200 gram hennep. Ten aanzien van beide veroordeelden is betrokkenheid bij het aantreffen van 11.470 gram hennep bewezenverklaard. Dit leidt tot de volgende toerekening van de contante uitgaven aan hennep ad € 23.770,-: aan [betrokkene ] : € 4.500,- + (1/2 x € 19.270,-) = € 14.135,-, ofwel (afgerond) 59,5 % aan [medebetrokkene] : 1/2 x € 19.270,- = € 9.635,-, ofwel (afgerond) 40,5 %. Het aandeel van veroordeelde [betrokkene ] in het wederrechtelijk verkregen voordeel ad € 13.885,- bedraagt dan: 59,5 % van € 13.885,- = (afgerond) € 8.261,50 Het aandeel van veroordeelde [medebetrokkene] in het wederrechtelijk verkregen voordeel ad € 13.885,- bedraagt dan: 40,5 % van € 13.885,- = (afgerond) € 5.623,50.” 2.2.2 De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt verder op - voor zover in cassatie van belang - het volgende bewijsmiddel: “1. Proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van de politie Eenheid Limburg, Joint Hit Team, proces-verbaalnummer 2014054218-C, betreffende de verdachte [betrokkene ] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: (...) Naar aanleiding van een onderzoek verricht door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) werd door het BOOM een rapport samengesteld onder de naam “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht”, kortweg BOOM-rapport genoemd. In 2010 vond er een update van dit rapport plaats. Hierbij werd de opbrengst van een kilo hennep voor de teler op € 3.280,- per kilo gesteld. Uit het onderzoek van het JHT is niet gebleken van wie de verdachten [medebetrokkene] en [betrokkene ] de hennep afnamen. Bij het vaststellen van de inkoopprijs voor [medebetrokkene] en [betrokkene ] ben ik uitgegaan van het feit dat zij de hennep afnamen van de teler van de hennep en dat de koopprijs gelijk is aan de verkoopprijs van de teler genoemd in het BOOM-rapport, zijnde € 3.280,- per kilo.” 2.3 Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend aan de hand van een zogenoemde gemeenschappelijke kasopstelling. Met zo’n gemeenschappelijke kasopstelling kan onder bepaalde omstandigheden een adequate schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden verkregen, in het bijzonder in gevallen waarin de betrokkene met een ander of anderen een economische eenheid vormt. Anders dan het cassatiemiddel betoogt, staat geen rechtsregel aan het gebruik van zo’n gemeenschappelijke kasopstelling in de weg. Dat neemt echter niet weg dat - mede gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel - bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel steeds moet worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene zelf in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (vgl. HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364). Het gebruik van een gemeenschappelijke kasopstelling mag er dus niet in resulteren dat van een van de betrokkenen meer voordeel wordt ontnomen dan hij daadwerkelijk heeft verkregen. 2.4.1 In zijn arrest van vandaag in de zaak van de medebetrokkene [medebetrokkene] (19/02612 P), ECLI:NL:HR:2022:159 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: “Blijkens zijn hiervoor onder 2.2.1 weergegeven oordeel is het hof ervan uitgegaan dat de omstandigheid dat de betrokkene in de strafzaak is vrijgesproken ten aanzien van zijn betrokkenheid bij de aangetroffen 9.200 gram hennep, eraan in de weg staat dat aan hem enig bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel wordt toegerekend inzake die hoeveelheid hennep. Door in de gemeenschappelijke kasopstelling desondanks uit te gaan van een totaalbedrag dat mede is ontleend aan de uitgavenpost ‘contante uitgaven 9.200 gram hennep’ is het oordeel van het hof niet zonder meer begrijpelijk. De toedeling van een deel van dit totaalbedrag aan de betrokkene [ [medebetrokkene] ] volgens een bepaalde verdeelsleutel bewerkstelligt immers dat - in strijd met de kennelijke bedoeling van het hof - in het verkregen voordeel van de betrokkene een percentage van deze uitgavenpost is verdisconteerd.