ECLI:NL:PHR:2022:254

W.L. Valk In de zaak Nieuw Werklust Holding B.V. tegen De Staat der Nederlanden Partijen worden hierna verkort aangeduid als NWH respectievelijk de Staat. 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze zaak, die eerder in cassatie heeft gediend (HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:‌BL0591 en HR 27 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8277), betreft de waardering van een bijkomend aanbod strekkende tot teruglevering van het onteigende bezwaard met een recht van opstal ten gunste van de onteigenaar, de Staat. Het hof na verwijzing heeft geoordeeld dat de bezwaren tegen het definitieve advies van deskundigen met betrekking tot de waarde van het bijkomend aanbod niet opgaan. Onder meer tegen die beslissing richt het cassatiemiddel in het principaal beroep diverse klachten. Het cassatiemiddel in het incidenteel beroep ziet op het peilmoment voor de waardering van het bijkomende aanbod, maar is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal beroep tot cassatie leidt. 1.2 Mijns inziens treft geen van de klachten in het principaal beroep doel. Ik stel voor dat uw Raad de zaak met toepassing van art. 81 RO afdoet.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) Onteigend is een langwerpige strook grond die de aaneensluitende, nagenoeg rechthoekige percelen, kadastraal bekend Gemeente Hazerswoude, sectie H nrs. 241, 431 en 430 tussen de Rijndijk en de Oude Rijn in de gemeente Hazerswoude in diagonale richting doorsnijdt. Het gaat om een gedeelte van een fabrieksterrein met opstallen, een gedeelte van een watergang en een gedeelte van een braakliggend terrein (H 241), een gedeelte van een braakliggend terrein (H 431) en een gedeelte van een parkeerterrein (H 430). Het onteigende was nodig voor de aanleg op ongeveer 30 meter onder het maaiveld van een boortunnel voor het spoortraject Amsterdam-Belgische grens van de Hoge Snelheidslijn Zuid (HSL). (ii) Nadat de tunnel is aangelegd (wat inmiddels heeft plaatsgevonden), blijft voortzetting van een wijze van (particuliere) exploitatie van de grond mogelijk, met inachtneming van de beperkingen ten aanzien van de fundering van gebouwen en de maximaal toelaatbare asdruk die voortvloeien uit de aanwezigheid van de tunnel. (iii) De Staat heeft aan NWH een schadeloosstelling aangeboden van ƒ 3.179.925,—. Daarnaast heeft de Staat een bijkomend (schadebeperkend) aanbod gedaan om na het onherroepelijk worden van het vonnis waarbij de schadeloosstelling is bepaald de (bloot) eigendom, dat wil zeggen de ter onteigening aangewezen eigendom belast met een recht van opstal ten name van de Staat, onder voorwaarden als vermeld in een ter descente in het geding te brengen akte, aan NWH te koop aan te bieden, tegen een door de rechtbank op basis van de Onteigeningswet te bepalen schadeloosstelling, en dit bijkomend schadebeperkend aanbod gestand te doen gedurende een periode van twee maanden na het onherroepelijk worden van het te wijzen vonnis omtrent de schadeloosstelling. 2.2 De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 12 februari 2002 de vervroegde onteigening uitgesproken met vaststelling van het voorschot op de schadeloosstelling voor NWH op € 1.298.688,35 en onder bepaling dat de Staat haar bijkomend aanbod gestand zal doen. Dit vonnis is ingeschreven in de openbare registers op 22 mei 2002. 2.3 Bij vonnis van 6 april 2005 heeft dezelfde rechtbank met betrekking tot de door de Staat verschuldigde schadeloosstelling in het dictum onder meer: ‒ de schadeloosstelling in geld voor de waarde van het onteigende en de waardevermindering van het overblijvende bepaald op € 2.285.870,—; ‒ als schadeloosstelling vastgesteld het bijkomend schadebeperkend aanbod tot overdracht aan NWH van het recht van eigendom van het onteigende bezwaard met een recht van opstal op naam van de Staat tegen een koopsom van € 955.632,—; ‒ de Staat veroordeeld om aan NWH te voldoen een bedrag van € 31.549,63 (€ 2.285.870,— verminderd met door de Staat voldane voorschot en de hiervoor vermelde koopsom), ‒ en de Staat veroordeeld het bijkomend schadebeperkend aanbod gestand te doen gedurende een periode van twee maanden na het onherroepelijk worden van het vonnis. 2.4 Op het eerste cassatieberoep van NWH is bij het arrest van 27 oktober 2006 laatstgenoemd vonnis van de rechtbank Den Haag vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof Den Haag. 2.5 Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 21 februari 2008 de schadeloosstelling voor NWH vastgesteld op € 2.285.870,— waarin begrepen het reeds betaalde voorschot van € 1.298.688,35 en op een rente van 4,5% per jaar over het resterende gedeelte (€ 987.181,65) vanaf 22 mei 2002 tot de datum van het arrest, en de Staat veroordeeld om aan NWH te betalen een bedrag van € 987.181,65 en de hiervoor genoemde rente, te vermeerderen met de wettelijke rente over de som daarvan, vanaf de datum van het arrest tot de dag der voldoening. 2.6 Op het tweede cassatieberoep van NWH is bij het arrest van 26 maart 2010 het arrest van het gerechtshof Den Haag vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof Amsterdam. 2.7 Het procesverloop in het tweede verwijzingsgeding ten overstaan van het gerechtshof Amsterdam kan als volgt worden samengevat: (a) Bij tussenarrest van 19 april 2011 heeft het hof onder meer bevolen dat een deskundigenonderzoek zal plaatsvinden ter beantwoording van de vraag wat de waarde is van het bijkomend aanbod zoals verwoord in het vonnis van 6 april 2005 en daartoe drie deskundigen benoemd. (b) Nadat een van de deskundigen niet langer beschikbaar bleek, heeft het hof bij tussenarrest van 21 mei 2013 hetzelfde deskundigenonderzoek opnieuw bevolen, met benoeming van een nieuwe deskundige, naast twee van de eerder benoemde deskundigen. (c) De deskundigen hebben in hun definitieve advies van 11 oktober 2016 als peildatum voor de vaststelling van de waarde van het bijkomend aanbod de datum van de onteigening gehanteerd, nadat zij in hun voorlopige advies nog ervan waren uitgegaan dat de waardering zou moeten plaatsvinden naar de datum van aanvaarding van het bijkomende aanbod. (d) Bij arrest van 24 april 2018 heeft het hof, kort samengevat, beslist dat de waardering niet naar de datum van de onteigening moet plaatsvinden, maar in plaats daarvan naar het tijdstip van het te wijzen arrest met een gestanddoeningstermijn van twee maanden na het onherroepelijk worden van het arrest. Om deze waarde zoveel mogelijk te benaderen heeft het hof een nader onderzoek door de deskundigen bevolen, ter bepaling van de actuele waarde van het bijkomend aanbod. (e) In verband met het overlijden van een van de deskundigen heeft het hof bij tussenarrest van 5 maart 2019 in diens plaats een andere deskundige benoemd. (f) Deskundigen hebben het hof nader geadviseerd bij hun definitieve advies van 16 december 2019. (g) Bij eindarrest van 16 februari 2021 heeft het hof in het dictum onder meer: ‒ de schadeloosstelling voor NWH vastgesteld op € 2.303.870,—, waarin begrepen het reeds betaalde voorschot van € 1.298.688,35 en op een rente van 4,5% per jaar over het resterende gedeelte (€ 1.005.181,65) over de periode 22 mei 2002 tot 21 februari 2008 en van 2,25% over de periode 21 februari 2008 tot de datum van het arrest; ‒ de Staat veroordeeld na verrekening van het voorschot van € 1.298.688,35 om aan NWH te betalen een bedrag van € 1.005.181,65, en de hiervoor onder 1 genoemde rente, het totaal te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden tot de dag van algehele voldoening; ‒ het bijkomend aanbod van de Staat tot overdracht aan NWH van het recht van eigendom van het onteigende bezwaard met een recht van opstal op naam van de Staat als schadeloosstelling vastgesteld tegen een koopsom van € 842.868,—; ‒ de Staat veroordeeld dit bijkomend aanbod gedurende een periode van twee maanden na het onherroepelijk worden van het arrest van het hof gestand te doen. 2.8 Op 1 maart 2021 heeft NWH – gelet op art. 52 lid 2 en lid 3 Ow in verbinding met art. 54l lid 1 Ow tijdig – ter griffie van het gerechtshof Amsterdam verklaard cassatieberoep in te stellen tegen het arrest van het hof van 16 februari 2021. 2.9 Op 11 april 2021 heeft NWH een procesinleiding bij de Hoge Raad ingediend. Op 9 oktober 2021 heeft NWH – op de voet van art. 53 lid 1 Ow in verbinding met art. 54l lid 1 Ow – tijdig het oproepingsbericht, de procesinleiding en de cassatieverklaring aan de Staat betekend. De Staat heeft op 19 mei 2021 een verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tegen zowel het tussenarrest van 24 april 2018 als het eindarrest van 16 februari 2021 ingediend. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna door hun advocaten tevens is gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd. 3Inleidende opmerkingen 3.1 Dit is de derde maal dat deze zaak in cassatie voorligt.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan het arrest van 27 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8277 onder 3.1.1 tot en met 3.1.2, afgezien van een toevoeging tussen haakjes onder (ii), inhoudende dat de aanleg van de tunnel inmiddels heeft plaatsgevonden. Vonnis rechtbank Den Haag van 6 april 2005, onder 1. Ontleend aan het arrest van 27 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8277 onder 3.1.3. Niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl. ECLI:NL:GHAMS:2011:BT7360. ECLI:NL:GHAMS:2013:1669. Niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl. ECLI:NL:GHAMS:2019:756. P.C.E. van Wijmen, NJ 2008/3 onder 1 sprak niet onaardig van een ‘recht van instal’. ECLI:NL:HR:2006:AY8277, NJ 2008/3 m.nt. P.C.E. van Wijmen, TBR 2008/39 m.nt. E. van der Schans. Rov. 3.2.2. ECLI:NL:HR:2010:BL0591, NJ 2010/351 m.nt. P.C.E. van Wijmen. Rov. 4.2. HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1221, NJ 2018/340. Rapport van deskundigen van 18 mei 2016, onder 25 (p. 23). Zie onder meer p. 27: ‘Bepaling van de waarde van het bijkomend aanbod per prijspeil heden’, en p. 28 waar deskundigen hun advies van 18 mei 2016, waarbij zij uitgingen van de waarde per peildatum, vergelijken met hun nieuwe advies op basis van de waarde ‘per heden’. Schriftelijke toelichting mr. C.S.G. Jansens, onder 3.2. Vergelijk de bespreking door deskundigen van hetgeen van de zijde van NWH was aangevoerd onder 17 e.v. van hun aanvullend advies van 16 december 2019. Ook het advies van Moraves waarop NWH zich heeft beroepen, ging uit van een bebouwbaarheid van de gronden aan de Rijndijk inclusief de HSL-zone met woningen en kantoren. Vergelijk het aanvullend advies van deskundigen van 16 december 2019, p. 31-32. Aanvullend advies van deskundigen van 16 december 2019, p. 11. Pleitnota zijdens mr. G.J.M. de Jager d.d. 10 november 2020, onder 39-42. Aanvullend advies van deskundigen van 9 december 2019, onder 23 (p. 23-24). Vergelijk ook de reactie van deskundigen onder 23h (p. 37-38) van het aanvullend advies van deskundigen van 19 december 2019 op de inbreng van de zijde van NWH naar aanleiding van het conceptadvies. Advies van deskundigen van 18 mei 2016, onder 32 (p. 30): ‘Deskundigen hanteren als maatstaf van hun taxatie de grondprijs die in overleg tussen partijen tot stand komt.’ HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0415, NJ 2009, 303 m.nt. P.C.E. van Wijmen (Waterkering Zederik). De steller van het middel verwijst nog naar J.A.M.A. Sluysmans, Rente in het onteigeningsrecht, in: E.W.J. de Groot e.a., Bijzonder geschikt voor het werk (H.J.M. van Mierlo bundel), Den Haag: Stichting Instituut voor Bouwrecht 2012, p. 113 e.v. Bij deze auteur lees ik evenmin dat de wettelijke rente een minimum zou zijn. Op p. 115 wijst Sluysmans op HR 11 juli 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF6639, NJ 2004/236 m.nt. P.C.E. van Wijmen als een voorbeeld van een geval waarin een hógere rentevergoeding dan de wettelijke rente werd toegekend. Uit dat voorbeeld volgt uiteraard niet dat de (samengesteld te berekenen) wettelijke rente een minimum zou zijn. Aanvullend advies van deskundigen van 9 december 2019, onder 24-27 (p. 40-41). De beide klachten zijn ingesteld onder de voorwaarde dat het bijkomend aanbod niet wordt aanvaard, zie de schriftelijke toelichting zijdens mr. C.S.G. Janssens sub 7.3. Indien immers NWH dit aanbod wél aanvaardt, bestaat bij het onderdeel geen belang, omdat zij alsdan de uitrit tot haar beschikking krijgt. Onder 27 (p. 40). Aanvullend advies van deskundigen van 9 december 2019, onder 23b (p. 34-36).

Alle keren was de inzet (vooral) het bijkomend aanbod van de Staat tot overdracht van de bloot eigendom van het onteigende, dat wil zeggen belast met een recht van opstal. Dat recht van opstal ziet uiteraard op de ondergrondse aanwezigheid van de HSL-spoortunnel. 3.2 De kern van het arrest van uw Raad van 27 oktober 2006 is als volgt. De rechtbank had in haar dictum de Staat veroordeeld tot betaling van een schadeloosstelling die veronderstelde dat het bijkomend aanbod door de onteigende was aanvaard. Volgens de rechtbank was het bijkomend aanbod redelijk en schadebeperkend en behoorde NWH dit aanbod te aanvaarden. Dit was onjuist, omdat aldus werd miskend dat de onteigende er recht op heeft dat de werkelijke waarde van het onteigende als hoofdelement van de schadeloosstelling hem onverkort in geld wordt vergoed, zodat hij zelf de vrijheid heeft te beslissen waartoe hij die schadeloosstelling zal aanwenden. 3.3 In het eerste verwijzingsgeding meende het gerechtshof Den Haag dat, omdat NWH niet kan worden gedwongen tot terugkoop van het onteigende met een daarop gevestigd recht van opstal, partijen geen belang meer hadden bij een vaststelling van de waarde van het bijkomend aanbod en dat er ook geen reden was om de Staat te veroordelen om dat aanbod gestand te doen. Volgens het arrest van uw Raad van 26 maart 2010 miskende het hof aldus de rechtsstrijd na verwijzing; ook bleek uit debat na verwijzing dat partijen verwachtten dat het hof de waarde van het aanbod van de Staat zou bepalen. 3.4 In het tweede verwijzingsgeding heeft nu het gerechtshof Amsterdam alsnog de waarde van het bijkomende aanbod van de Staat vastgesteld. De klachten in het principaal cassatieberoep van NWH en in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van de Staat richten zich tegen diverse elementen van het oordeel van het hof. 4Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep Gedateerde conceptleveringsakte 4.1 Met onderdeel 1 bestrijdt NWH met diverse klachten de beslissing van het hof in rechtsoverweging 2.4.2 dat NWH onvoldoende heeft toegelicht waarom een eventueel noodzakelijke aanpassing van de leveringsakte tot een andere waardering van het bijkomend aanbod zou moeten leiden: ‘2.4.2. Nieuw Werklust heeft gewezen op de onzekerheid die samenhangt met de verouderde conceptleveringsakte. Deskundigen hebben, onder verwijzing naar hun conceptadvies en hun definitief advies toegelicht dat geen aanleiding bestaat om in verband met de noodzakelijke aanpassing van deze akte aan nieuwe regelgeving de waarde van het bijkomend aanbod bij stellen. Gelet daarop heeft Nieuw Werklust onvoldoende toegelicht waarom eventueel noodzakelijke aanpassing van de leveringsakte tot een andere waardering zou moeten leiden.’ 4.2 Onder 1.1 klaagt NWH dat het hof ten onrechte onduidelijkheid heeft laten bestaan over de inhoud en strekking van het bijkomend aanbod door in navolging van deskundigen te beslissen dat geen geactualiseerd concept van de leveringsakte in het geding behoefde te worden ingebracht. Ook onder 1.2 is een rechtsklacht te lezen: het hof zou een te zware stelplicht op NWH hebben gelegd. Daarnaast bevat het subonderdeel een motiveringsklacht, die erop wijst dat NWH al vanaf 2007 heeft verzocht om een geactualiseerde versie van de conceptleveringsakte. De klacht onder 1.3 ten slotte, voert aan dat het hof was gehouden te bepalen dat de voorwaarden uit de conceptleveringsakte zoveel mogelijk worden over- en opgenomen in de nieuwe, geactualiseerde leveringsakte. 4.3 Mijns inziens gaan deze klachten langs het oordeel van het hof heen. Dat oordeel ziet op de vraag of de door NWH bedoelde onzekerheid in verband met een verouderde conceptleveringsakte, tot bijstelling van de waarde van het bijkomende aanbod zou moeten leiden. Het hof heeft in navolging van deskundigen die vraag ontkennend beantwoord. Dat oordeel wordt door de klachten niet bestreden, althans niet op een voor mij navolgbare wijze. 4.4 Ik wijs er ten overvloede nog op dat de rechtbank Den Haag in haar vonnis van 6 april 2005 in rechtsoverweging 11, derde alinea, het bezwaar van NWH dat de conceptleveringsakte van 6 augustus 2002 te veel onduidelijkheid over de gebruiksmogelijkheden van het onteigende en het overblijvende liet bestaan, heeft verworpen. Het tegen dit vonnis gerichte cassatiemiddel in de cassatieprocedure die heeft geleid tot het arrest van uw Raad van 27 oktober 2006, bevatte op dit punt geen klacht. Ook in onteigeningszaken geldt het uitgangspunt dat de verwijzingsrechter gebonden is aan niet of tevergeefs in cassatie bestreden beslissingen. Op dit uitgangspunt geldt weliswaar een beperkt op te vatten uitzondering in het geval een partij zich in het geding na verwijzing beroept op (wijziging van) feiten en omstandigheden die zich na de vernietigde uitspraak (heeft) hebben voorgedaan, maar dat die uitzondering zich hier voordoet, kan ik niet inzien. Synergetische voordelen 4.5 Onderdeel 2 bestrijdt met verschillende klachten het oordeel van het hof in rechtsoverweging 2.4.4 dat deskundigen wat betreft de waardering van het bijkomend aanbod het juiste uitgangspunt hebben gekozen door rekening te houden met de synergetische voordelen die NWH heeft als eigenaar van het naastgelegen perceel: ‘2.4.4. Nieuw Werklust heeft erop gewezen dat bij de waardering geen rekening moet worden gehouden met synergetische voordelen voor verkoper en koper in het algemeen. Het hof acht dat onjuist, omdat het bijkomend aanbod een bijzondere transactie betreft tussen de hier optredende partijen, de Staat en Nieuw Werklust. De waardering van het bijkomend aanbod kan daarom niet los worden gezien van de voordelen die Nieuw Werklust heeft omdat zij eigenaar is van het naastgelegen perceel. De deskundigen hebben dus het juiste uitgangspunt gekozen.’ 4.6 De eerste zin van subonderdeel 2.1 luidt: ‘Met het oordeel dat deskundigen de synergetische voordelen heeft meegewogen in hun waardering heeft het hof miskend, en daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk geoordeeld dat de synergetische voordelen voor koper en verkoper van de prijs te zijn uitgesloten, zoals NWH ook heeft gesteld.’ Het is mij niet gelukt hier een touw aan vast te knopen. 4.7 De tweede zin van het subonderdeel begrijp ik wel. Die bevat de klacht dat het hof diende te motiveren waarom de synergetische voordelen wél zouden moeten worden meegewogen. Deze klacht slaagt uiteraard niet, want het hof heeft zijn beslissing wel degelijk van een motivering voorzien. Het hof heeft immers overwogen dat het bijkomend aanbod een bijzondere transactie betreft tussen de hier optredende partijen, de Staat en NWH, en dat de waardering van het bijkomend aanbod daarom niet los kan worden gezien van de voordelen die NWH heeft doordat zij eigenaar van het naastgelegen perceel is. 4.8 Ten overvloede, opdat de lezer zich een voorstelling kan maken van de door het hof bedoelde ‘synergetische voordelen’, citeer ik deskundigen: ’25. Het terug te kopen perceel heeft een relatief lage economische waarde door de vorm van het perceel met de scheve ligging aan de Rijndijk én door de gebruiksbeperkingen. Voor NWH heeft de aankoop van de bloot eigendom van het terug te kopen perceel de attractie dat zij na terugkoop beschikt over een perceel met een aanzienlijk betere vorm dan het huidige aan weerszijden overblijvende. (…)’ 4.9 Subonderdeel 2.2 ziet op de omstandigheid dat de deskundigen dezelfde waarderingssystematiek hebben gekozen als in het deskundigenrapport uit 2004.

Als ik de klacht goed begrijp zou onbegrijpelijk zijn dat het hof deskundigen is gevolgd wat betreft de waardevermindering van de overhoeken op basis van dezelfde factor als in 2004, hoewel sindsdien duidelijker is geworden wat wel en (vooral) niet op het perceel mag. 4.10 Het subonderdeel lijkt alleen de door deskundigen (en het hof) toegepaste waarderingssystematiek aan te vallen, maar wat het bezwaar tegen die systematiek is, is mij niet duidelijk geworden. In het oordeel (van deskundigen en) van het hof ligt besloten dat wat ná 2004 bekend is geworden, niet meebrengt dat de door hen gehandhaafde systematiek ongeschikt is. Dit laatste oordeel wordt door het middel als zodanig niet bestreden. Voor zover de inleiding van onderdeel 2 (‘in plaats van waardering van het bijkomend aanbod per heden’) de suggestie bevat dat deskundigen ook in hun aanvullend advies van 13 december 2019 niet de actuele waarde van het bijkomend aanbod zouden hebben bepaald (en in plaats daarvan de waarde in 2004), geldt dat die suggestie onjuist is; deskundigen hebben wel degelijk de actuele waarde van het bijkomend aanbod getaxeerd. In de schriftelijke toelichting van de zijde van NWH kan eventueel nog worden gelezen dat waar de Staat en NWH het eens waren over een waardering op basis van een prijs per vierkante meter, onbegrijpelijk is dat de deskundigen een andere systematiek hebben gekozen. Deskundigen en het hof waren aan de door de partijdeskundigen gekozen systematiek echter niet gebonden. 4.11 Onder 2.3 houdt het onderdeel in dat, als het hof de waarderingsmethode wel kon toepassen, het hof deskundigen ten onrechte dan wel met ontoereikende motivering is gevolgd. In welk opzicht het hof blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of zijn oordeel nader had moeten motiveren, zet de steller van het middel echter niet begrijpelijk uiteen. Hij volstaat met te poneren dat de voor de waardering van de synergetische voordelen van belang zijnde elementen, namelijk enerzijds het bebouwbaar oppervlak en de bebouwingsmogelijkheden en anderzijds de funderingskosten, door (deskundigen en) hof onjuist zijn beoordeeld. Waarom het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is, laat de steller van het middel ons raden. Wel verwijst hij wat betreft het bebouwbaar oppervlak en de bebouwingsmogelijkheden nog terloops naar “het memo Dijkema”, maar dat is uiteraard op zichzelf (volstrekt) onvoldoende. Voor zover hij met subonderdeel 2.3 beoogde vooruit te wijzen naar onderdeel 3, missen de klachten van het subonderdeel zelfstandige betekenis. 4.12 De klachten vervat onder 2.4 en 2.5 gaan ervan uit dat het onteigende na teruglevering in verband met de opstal voor het merendeel niet kan worden bebouwd en betogen dat de berekening van de deskundigen in verband daarmee onbegrijpelijk is. Zij falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Deskundigen hebben vastgesteld dat het onteigende wél bebouwbaar is, maar dat bebouwing hogere kosten meebrengt in verband met de aanwezigheid van de tunnel. Ook het hof is daarvan uitgegaan. Bebouwingsmogelijkheden 4.13 Onderdeel 3 richt zich tegen rechtsoverwegingen 2.4.1 en 2.4.8, waar het hof heeft geoordeeld dat NWH onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden dat deskundigen bij de waardering van het bijkomende aanbod met de beperkingen van de bebouwingsmogelijkheden rekening hebben gehouden: ‘2.4.1. Nieuw Werklust heeft de door de deskundigen berekende bebouwingsmogelijkheden ter discussie gesteld. Nieuw Werklust heeft in dit verband onder meer gewezen op de gevaren van bouwen boven een tunnel en de daarmee samenhangende publiekrechtelijke beperkingen. Naar het oordeel van deskundigen is de ondertunneling geen reden waarom bebouwing niet vergund zal worden. Met de beperkingen die voortvloeien uit de aanwezigheid van een tunnel hebben deskundigen bij hun waardering en bij de berekening van de residuele grondwaarde rekening gehouden. Nieuw Werklust heeft daartegenover onvoldoende aangevoerd, zodat het hof hierin geen grond ziet om van de waardering door de deskundigen af te wijken. Deskundigen hebben ten aanzien van overige beperkingen vanwege de aanwezigheid van de HSL verwezen naar het ‘memo Dijkema’ van 7 november 2005, waaruit blijkt dat er wel beperkingen gelden ten aanzien van afstand van eventuele bebouwing tot de HSL, de funderingsmogelijkheden en de bestemming van het perceel, maar dat ook deze niet meebrengen dat bebouwing volledig onmogelijk is. Nieuw Werklust heeft onvoldoende (gemotiveerd) bestreden dat met genoemde beperkingen rekening is gehouden bij de waardering door de deskundigen. (…) 2.4.8. Nieuw Werklust heeft bezwaar gemaakt tegen de door deskundigen gekozen grootte van het bebouwbaar oppervlak. Deskundigen hebben hun keuze voldoende toegelicht, onder meer door te verwijzen naar het rapport van [A] , waarbij zij zich in dit opzicht met redenen omkleed hebben aangesloten en waarmee zij hun advies genoegzaam hebben onderbouwd.’ 4.14 Het onderdeel bevat motiveringsklachten en bestrijdt derhalve de begrijpelijkheid van ’s hofs beslissingen. Onder 3.1 klaagt het middel dat het oordeel in rechtsoverweging 2.4.1 onbegrijpelijk is in het licht van de door NWH ingenomen stellingen ten aanzien van de betekenis van het memo Dijkema, waaruit volgt dat het door deskundigen gehanteerde bebouwingspercentage niet kan worden gehaald in verband met de uit dat memo volgende bouwbeperkingen. De steller van het middel brengt naar voren dat deskundigen noch het hof hebben gereageerd op de berekening van NWH in de bij brief van 17 oktober 2019 gegeven reactie op het ontwerpadvies van deskundigen van 5 september 2019. 4.15 Deze klachten falen. Op de plaatsen waarnaar de klachten verwijzen, lees ik niets anders dan dat NWH heeft aangevoerd dat deskundigen het memo Dijkema onjuist hebben geïnterpreteerd. In de reactie op het conceptadvies gaat NWH uit van de opvatting dat bebouwing is uitgesloten op de kernzone van 35 meter breed, tenzij de kernzone wordt overkluisd en gedragen door een fundering op boor/schroefpalen. Deskundigen hebben hierop gereageerd met de opmerking dat overkluizing een zeer onrealistische situatie behelst, in de eerste plaats omdat wel degelijk palen in de HSL-zone mogen worden geplaatst en in de tweede plaats men ter plaatse geen hoogbouwtoren of iets dergelijks zal willen of kunnen bouwen, die een overspanning nodig maakt. In dit licht is de overweging van het hof dat uit het memo Dijkema wel volgt dat er bebouwingsbeperkingen zijn, maar dat die niet meebrengen dat bebouwing volledig onmogelijk is, allerminst onbegrijpelijk. 4.16 Subonderdeel 3.2 bouwt voort op het eerste subonderdeel en bestrijdt de door deskundigen vastgestelde oppervlakte waarop bebouwingsmogelijkheden en bebouwingsbeperkingen aanwezig zijn. NWH voert aan dat aan haar betoog dat van onjuiste bebouwingspercentages is uitgegaan, ten onrechte voorbij is gegaan. De klacht, die er onder meer opnieuw van uit gaat dat er een volledige beperkingszone is, treft geen doel. Het oordeel van het hof dat NWH onvoldoende heeft aangevoerd waaruit aanknopingspunten volgen om af te wijken van het deskundigenadvies, is niet onbegrijpelijk. In de reactie van deskundigen op de door NWH ingebrachte bezwaren op het conceptadvies ligt behalve verwerping ook een voldoende weerlegging van die bezwaren besloten. Het hof heeft zich bij die reactie aangesloten en kunnen aansluiten. 4.17 Subonderdeel 3.3 komt erop neer dat het hof heeft miskend dat het bebouwingspercentage van 75% volgens het bestemmingsplan, niets over feitelijke bebouwingsmogelijkheden zegt. 4.18 De klachten van het subonderdeel falen. Het hof verwijst wat betreft het bebouwbaar oppervlak naar de rapportage van deskundigen.

In dat rapport zijn de feitelijke bebouwingsmogelijkheden wel degelijk onderzocht, waarbij deskundigen ook hebben gereageerd op het standpunt van NWH en de door deze ingeschakelde partijdeskundigen. 4.19 Subonderdeel 3.4 bevat een voortbouwklacht en behoeft in het licht van het voorgaande geen bespreking. Extra funderingskosten 4.20 Onderdeel 4 klaagt dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op het verweer van NWH ten aanzien van de meerkosten die nodig zijn om bebouwing op het onteigende te funderen en richt zich derhalve tegen rechtsoverweging 2.4.9: ‘2.4.9. Nieuw Werklust heeft gewezen op de bouwkosten en de waardeverminderingsfactor die is gehanteerd om de waardevermindering als gevolg van het opstalrecht (en het bestaan van de HSL-tunnel waarvoor dit opstalrecht is gevestigd) te bepalen. Deskundigen hebben voldoende toegelicht dat en waarom zij zijn uitgegaan van 10.000 m2 bebouwing en hebben voorts toegelicht dat geen aanleiding bestaat om hogere bouwkosten te berekenen omdat met de extra (funderings-)kosten vanwege de aanwezigheid van de tunnel voldoende rekening is gehouden.’ 4.21 Het onderdeel behelst de klacht dat het oordeel onjuist, dan wel onbegrijpelijk is in het licht van de door NWH ingenomen stelling dat de berekende funderingskosten niet verwaarloosbaar zijn en hadden moeten worden betrokken in de berekening van de waarde van het bijkomend aanbod. 4.22 De klachten missen doel. Anders dan de steller van het middel doet voorkomen, hebben hof noch deskundigen vastgesteld dat de funderingskosten op zichzelf verwaarloosbaar zijn. Deskundigen hebben hun berekening in hoofdstuk IV van hun advies van 9 december 2019 als volgt toegelicht: ‘De mindere waarde aan de hand van het door deskundigen in hun advies d.d. 18 mei 2016 getaxeerde waardeverschil bedraagt (€ 160,— - € 100,— per m² =) € 60,— per m². € 100,—/€ 60,— per m² komt uit op een factor 0,625. Echter, daarbij is geen rekening gehouden met de extra kosten paalfundering (zie paragraaf 23). De kosten hebben hoofdzakelijk betrekking op de bebouwing die kan worden gerealiseerd op de bouwrijpe grond groot 13.976 m2. Uitgaande van maximaal 75% bebouwing zou daar een pand van circa 10.000 m2 BVO kunnen worden gerealiseerd. Met inachtneming van in het rapport d.d. 17 december 2018 (pagina 70) getaxeerde bouwkosten groot EUR 622.62 (ex BTW) per m2 BVO komt dat neer op een investering van rond EUR 6.250.000,—. Uitgaande van circa 10 tot 20% hogere kosten voor funderingspalen en ervan uitgaande dat de kosten van de totale fundering circa 10% van de bouwkosten van het pand bedragen komen deze hogere funderingskosten neer op een extra investering van maximaal 2% daarvan zijnde in totaal EUR 125.000,—. Dit bedrag is in verhouding tot de totale investering dermate gering (waarbij tevens nog wordt meegewogen moet worden dat het perceel bouwrijpe grond 13.976 m2 onderdeel uitmaakt van het totale complex groot 21.290 m2 waarvan het overige deel niet of nauwelijks door deze kostenstijging wordt beïnvloed) dat naar het oordeel van deskundigen er geen aanleiding is factor 0,625 die zij in hun advies d.d. 18 mei 2016 hebben toegepast te heroverwegen.’ 4.23 Deskundigen zijn er dus niet vanuit gegaan dat de extra funderingskosten verwaarloosbaar zijn, maar wel dat een bouwkostenstijging van maximaal 2% in verhouding tot de totale investering van € 6.250.000,— niet leidt tot een heroverweging van de factor 0,625, omdat bij de berekening van die factor al rekening is gehouden met verschillende posten die daarop van invloed zijn. 4.24 Naar aanleiding van de rechtsklacht van het onderdeel nog: deskundigen zijn wel degelijk uitgegaan van de prijs zoals die tussen redelijk handelende partijen zou tot stand komen (art. 40b lid 2 Ow). Of een verschil van maximaal 2% bouwkosten tussen redelijk handelen partijen een niet te verwaarlozen invloed heeft op de prijs, is een feitelijke kwestie, waarop NWH een andere visie had en heeft dan deskundigen en het hof. Dat mag, maar is voor een slagende cassatieklacht uiteraard volstrekt onvoldoende. Rentevergoeding 4.25 Onderdeel 5 komt op tegen rechtsoverweging 2.7: ‘2.7. Het hof zal als na te melden de door de Staat te vergoeden schadeloosstellingen vaststellen en de Staat als na te melden veroordelen tot betaling van schadeloosstelling, bijkomende kosten en rente. Bij de vaststelling van de koopsom voor het bijkomend aanbod zal het onder 2.4.10 genoemde bedrag van € 20.000,00 worden afgetrokken van het door de deskundigen bepaalde bedrag. Bij de rente vanaf 21 februari 2008 tot de datum van dit arrest volgt het hof het door deskundigen gekozen gewogen gemiddelde van 2,25%. De kosten van rechtskundige bijstand worden volgens opgave van Nieuw Werklust vergoed. De kosten van deskundige bijstand worden vergoed voor zover dit de kosten van [B] betreft. Voor de overige kosten geldt dat Nieuw Werklust tegenover de betwisting door de Staat onvoldoende heeft toegelicht waarom deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen.’ 4.26 Onder 5.1 bevat het onderdeel de rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat de toe te kennen rentevergoeding ten minste gelijk dient te zijn aan de wettelijke rente. Onder 5.2 is een gelijkgestemde motiveringsklacht te lezen. 4.27 Deze klachten falen. Op grond van art. 55 lid 3 Ow is de onteigenaar over de schadeloosstelling wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum van het eindvonnis tot de dag van de algehele voldoening. Met betrekking tot de periode tussen de peildatum tot het eindvonnis bevat de wet geen regel. De rechtspraak van uw Raad gaat uit van een begroting van de concreet geleden schade, met dien verstande dat zonder aanknopingspunten in het partijdebat, de onteigeningsrechter mag kiezen voor een begroting gelijk aan de (samengesteld te berekenen) wettelijke rente. Ik citeer het arrest in de onteigening ‘Brabander’ uit 2011: ‘4.2. Het middel gaat terecht ervan uit dat het door de onteigenaar te vergoeden nadeel dat de onteigende lijdt door het gemis van het bedrag waarmee de uiteindelijke schadeloosstelling het betaalde voorschot te boven gaat in de periode tussen de dag waarop het vonnis van vervroegde onteigening is ingeschreven in de openbare registers en de dag waarop de schadeloosstelling wordt vastgesteld, niet is gelijk te stellen met de wettelijke rente daarover en dat — anders dan de rechtbank kennelijk oordeelde — de wettelijke rente van art. 55 lid 3 Ow. niet ziet op de vergoeding van dat nadeel. Het middel faalt niettemin. Het hier bedoelde nadeel moet worden begroot naar de waarde van het gemiste genot, die niet noodzakelijkerwijze gelijk is aan de wettelijke rente over het gemiste bedrag. De onteigeningsrechter mag evenwel, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 21 november 2008, LJN BF0415, NJ 2009/303[] reeds oordeelde, in gevallen waarin partijen in het onteigeningsgeding zich niet hebben uitgelaten over de modaliteit van de toe te kennen vergoeding voor het hier bedoelde nadeel, ervan uitgaan dat dat nadeel vergoed wordt door de onteigenende partij te verwijzen in de (ingevolge art. 6:119 lid 2 BW samengesteld te berekenen) wettelijke rente over het gemiste bedrag. Een zodanig geval doet zich hier voor, nu de Gemeente zich niet heeft uitgelaten over de hoogte van de rentevergoeding, terwijl slechts subsidiair 3,75% als rentepercentage heeft bepleit.’ 4.28 Het opmerkelijke is dat de steller van het middel zich juist op de arresten Brabander en het in het citaat genoemde arrest van 21 november 2008 (Waterkering Zederik) meent te kunnen beroepen.

Die arresten bieden op geen enkele wijze steun aan de opvatting als zou het nadeel dat de onteigende lijdt door het gemis van het bedrag waarmee de uiteindelijke schadeloosstelling het betaalde voorschot te boven gaat in de periode tussen de dag waarop het vonnis van vervroegde onteigening is ingeschreven in de openbare registers en de dag waarop de schadeloosstelling wordt vastgesteld, minimaal op de wettelijke rente dienen te worden gesteld. Ik zie ook overigens voor die opvatting geen grond. 4.29 In hun advies van 18 mei 2016 hebben de deskundigen vastgesteld dat het gewogen gemiddelde van de rentes uit de verschillende periodes 2,47%, afgerond 2,5% per jaar, bedraagt. Rekening houdend met lager liggende depositorentes in de jaren erna, komt het gewogen gemiddelde over de periode 2008 tot heden volgens hen uit op 2,25% per jaar. Het hof heeft zich hierbij aangesloten. Dat is onjuist noch onbegrijpelijk. Verdwenen uitrit 4.30 Onderdeel 6 richt zijn pijlen op rechtsoverweging 2.4.7 met betrekking tot de schadeloosstelling voor de derde uitrit: ‘2.4.7. Nieuw Werklust heeft gewezen op het ontbreken van compensatie voor de verdwenen derde uitrit. Deskundigen hebben, onder verwijzing naar hun advies van 18 mei 2016, toegelicht dat deze uitrit al op de peildatum buiten gebruik was. Bij de waardering is daarom niet uitgegaan van de aanwezigheid van deze uitrit, zodat de afwezigheid daarvan geen aanleiding geeft tot aanpassing van hun waardering. Het hof ziet daarom geen aanleiding het advies van deskundigen niet te volgen.’ 4.31 Volgens de rechtsklacht van subonderdeel 6.1 heeft het hof miskend dat de derde uitrit, die buiten gebruik is en in deplorabele staat verkeert, wel een waarde vertegenwoordigt, zodat NWH voor het verlies daarvan dient te worden gecompenseerd in de schadeloosstelling wegens onteigening. Volgens de motiveringsklacht in subonderdeel 6.2 heeft het hof ten onrechte niet gemotiveerd waarom de derde uitrit geen waarde vertegenwoordigt en om die reden niet in de schadeloosstelling dient te worden betrokken. 4.32 Die bespreking kan intussen kort zijn. De hoogte van de door de Staat verschuldigde schadeloosstelling stond reeds sinds het eerste cassatieberoep niet meer ter beoordeling. Alleen het falende onderdeel IV van het cassatiemiddel van NWH zag op een element van de schadeloosstelling (namelijk door NWH al dan niet te lijden belastingschade). 4.33 Nog een enkele opmerking voor wie met mij zich de vraag stelt hoe het mogelijk is dat het hof in het dictum een schadeloosstelling van € 2.303.870,— heeft toegewezen, in plaats van de € 2.285.870,— die door de rechtbank in het vonnis van 6 april 2005 en trouwens ook in het arrest van het gerechtshof Den Haag van 21 februari 2008 was toegewezen. Het antwoord op die vraag wordt duidelijk uit het aanvullend advies van deskundigen van 9 december 2019. Deskundigen vermelden daar dat partijen het erover eens zijn dat in de onteigening aan NWH nog € 18.000,— voor bijkomende kosten moet worden toegelegd, namelijk voor de kosten van het verharden van een vervangend wegdeel die nog niet had plaatsgevonden. Bij dit eenstemmige partijstandpunt heeft het hof zich vervolgens aangesloten (zoals ook door deskundigen was geadviseerd). Kosten van beschoeiing 4.34 Onderdeel 7 bestrijdt met een rechts- en motiveringsklacht rechtsoverweging 2.4.3: ‘2.4.3. Nieuw Werklust heeft opnieuw gewezen op de kosten in verband met de eisen die aan de beschoeiing van de beek worden gesteld. Deskundigen hebben onvoldoende weersproken toegelicht dat Nieuw Werklust ten onrechte geen onderscheid maakt tussen het deel van de kade waar bebouwd kan worden en het deel waar niet kan worden bebouwd. Ook overigens heeft Nieuw Werklust onvoldoende aangevoerd om het advies van deskundigen op dit punt niet te volgen.’ 4.35 De rechtsklacht onder 7.1, volgens welke het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd voor de beoordeling van de vraag of de door NWH gestelde meerkosten moeten worden vergoed, mist feitelijke grondslag. Aangevoerd wordt dat het hof ten onrechte geen onderscheid maakt tussen de te maken kosten voor beschoeiing als zodanig en de benodigde te maken meerkosten in verband met de aanwezigheid van de tunnel. Deskundigen hebben ten aanzien van dit aspect in hun advies van 9 december 2019 vastgesteld dat de kosten voor beschoeiing langs de kreek vallen binnen de normbedragen ‘Kosten bouwrijp maken’ zoals weergegeven in het rapport van [A] . De vergelijking die in het advies wordt gemaakt met de kosten voor plaatsing van beschoeiing langs de Oude Rijn, komt uit de eigen koker van NWH. Volgens haar moest daarbij aansluiting worden gezocht, maar door deskundigen is onder meer erop gewezen dat de kreek en de Oude Rijn qua maatvoering en diepgang niet met elkaar zijn te vergelijken. Niet valt daarom in te zien dat het hof is uitgegaan van een onjuiste maatstaf, dan wel dat hij zijn oordeel op dit punt onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Daarmee valt derhalve niet alleen het doek voor subonderdeel 7.1, maar ook voor de motiveringsklacht in subonderdeel 7.2. 4.36 Met onderdeel 8 ten slotte klaagt NWH dat het hof partijen in een rechtsonzekere situatie heeft geplaatst, omdat het ten onrechte niet op de stelling heeft gerespondeerd dat nu er een gedeelte van het gebouw is onteigend, dit kan leiden tot complicaties in het geval NWH het bijkomende aanbod niet zou aanvaarden. Door te verzuimen op dit onderdeel te beslissen heeft het hof volgens de steller van het middel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans had het hof moeten motiveren waarom geen andere beoordeling op dit punt nodig of gewenst was. 4.37 De klacht verwijst naar punt 47 van de pleitnota van de advocaat van NWH in feitelijke instantie bij gelegenheid van het pleidooi op 10 november 2020. Ik citeer: ’47. Indien het onteigende niet wordt teruggekocht, ontstaat de ongewenste situatie dat een deel van een gebouw (een Rijksmonument) gedeeltelijk in de HSL-zone ligt. Deskundigen stellen over dat gebouw dat de waarde nihil is. Dat is op zich wel juist, maar het mag ook niet worden afgebroken vanwege de rijksmonumentale status. In een praktische oplossing is niet voorzien, omdat de Staat als er niet wordt teruggekocht, zal moeten voorzien in de kosten van bereddering het gebouw. Het leek NWH juist dat nog te vermelden op deze plek, al heeft dat niet direct consequenties voor de waardering van het bijkomend aanbod.’ 4.38 Het gelukt mij niet om aan de steller van het middel enige serieus te nemen bedoeling met het onderdeel toe te schrijven. Waar hij aanvoert dat het hof partijen in een onzekere situatie heeft geplaatst, suggereert hij dat het hof anders diende te beslissen dan het heeft gedaan. In welke zin wordt echter niet duidelijk. Het hof diende te beslissen over de waardering van het bijkomend aanbod. Dat de kwestie van het gebouw met status van Rijksmonument daarvoor van belang was, licht de steller van het middel niet toe. Het volgt ook allerminst uit de passage uit de pleitnota waarnaar hij verwijst; volgens het slot van die passage waren er ‘niet direct consequenties’ voor wat het hof diende te beslissen. Wat de rechtsopvatting is waarvan de steller van het middel uitgaat (en in het licht waarvan het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting), is mij niet duidelijk geworden. Verder dunkt het mij vanzelfsprekend dat het hof niet behoefde te motiveren waarom een nadere beoordeling op dit punt niet nodig was: ook volgens NWH was het punt immers niet van belang voor wat ter beslissing voorlag. 5Bespreking van het cassatiemiddel in het incidenteel beroep Het incidenteel beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten in het principaal beroep slagen. Die voorwaarde is niet vervuld.