ECLI:NL:PHR:2021:632

=== CONCLUSIE === D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984, hierna: de betrokkene. 1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 10 juli 2019 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 24.306,90 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat. 2. Er bestaat samenhang met de strafzaak tegen de betrokkene (19/03411). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. D.N. de Jonge, advocaat te Rotterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. 4. Het eerste middel klaagt dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd. In het bijzonder komt het middel op tegen het oordeel van het hof dat het bedrag dat in de strafzaak is toegewezen als vordering van de benadeelde partij niet op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering moet worden gebracht. 5. Ter terechtzitting in hoger beroep van 26 juni 2019 is door de raadsvrouw van de betrokkene het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van de door haar overgelegde pleitnotities. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch de daaraan gehechte pleitnotities houden in dat aldaar door of namens de betrokkene een beroep is gedaan op artikel 36e lid 9 Sr dan wel artikel 36e lid 5 Sr. 6. In de bestreden uitspraak heeft het hof, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het volgende overwogen: “Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Het hof heeft bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel het door [verbalisant], aspirant van politie Eenheid Noord-Nederland, opgemaakte "Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij", registratienummer PL0100-2016023462-1, d.d. 19 april 2016 (hierna: het rapport), als uitgangspunt genomen. In voornoemd rapport is uitgegaan van de standaardberekeningen uit het rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie van 1 november 2010 (hierna: BOOM-rapport). (…) In het rapport zijn bij de berekening van het voordeel zowel elektriciteitskosten als de huisvestingskosten in mindering gebracht op de opbrengst. Nu uit het dossier en het verhandelde ter zitting bij het hof is gebleken dat deze kosten niet zijn betaald, zal het hof deze kosten niet op de opbrengst in mindering brengen. (…) Het hof zal de in de strafzaak van veroordeelde toegekende vordering benadeelde partij niet in mindering brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel, nu die vordering tot op heden niet is voldaan.” 7. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat alhoewel formeel niet is voldaan aan het toepassingsvereiste van artikel 36e lid 9 Sr, het (kennelijke) oordeel van het hof dat hij niet verplicht was toepassing te geven aan artikel 36e lid 9 Sr in de onderhavige zaak onjuist is, althans onvoldoende is gemotiveerd. Daartoe betoogt de steller van het middel het volgende. Doordat het hof in de strafzaak en in de ontnemingszaak op dezelfde dag arrest heeft gewezen, was van een in rechte toegekende vordering eerder geen sprake en kon deze vordering ten tijde van het wijzen van het arrest in de ontnemingszaak dan ook niet zijn voldaan. Door zowel in de strafzaak als in de ontnemingszaak op dezelfde dag arrest te wijzen en geen toepassing te geven aan artikel 36e lid 9 Sr wordt in feite alsnog bereikt hetgeen de regeling van artikel 36e lid 9 Sr nu juist beoogd te voorkomen, namelijk dat de betrokkene hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen. Om dit laatste te voorkomen, had het hof ook toepassing kunnen geven aan artikel 36e lid 5 Sr, aldus de steller van het middel. Het kennelijke oordeel van het hof dat het in deze omstandigheden ook niet gehouden was toepassing te geven aan artikel 36e lid 5 Sr is daarom eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk. 8. Bij de bespreking van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Op grond van artikel 36e lid 9 Sr worden bij de bepaling van het ontnemingsbedrag aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen voor zover die zijn voldaan, in mindering gebracht. Het doel van artikel 36e lid 9 Sr is te voorkomen dat hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen – aan verschillende (rechts)personen – moet worden terugbetaald. Daarom komt voor verrekening slechts in aanmerking de onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon die strekt tot vergoeding van schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de betrokkene staat. Ook als ten tijde van de bestreden uitspraak nog geen sprake was van een onherroepelijke toekenning, staat het de rechter vrij de aan de benadeelde verschuldigde som op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, in mindering te brengen. Daartoe is hij dan echter niet verplicht. 9. Naast artikel 36e lid 9 Sr kan ook de toepassing van artikel 36e lid 5 Sr eraan bijdragen dat wordt voorkomen dat de betrokkene meermalen hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel zou moeten terugbetalen. Op grond van dat voorschrift kan de rechter het aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Daarbij kan van belang zijn wat door of namens de betrokkene ter zake is aangevoerd. Indien de beslissing van de rechter afwijkt van een door de betrokkene uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, dient de rechter bovendien op grond van artikel 359 lid 2 Sv jo. artikel 511e lid 1 Sv in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid. 10. De betrokkene is in de met de ontnemingszaak samenhangende strafzaak, bij arrest van 10 juli 2019 onder meer hoofdelijk veroordeeld tot het betalen van de door de benadeelde partij geleden schade tot een bedrag van € 2.990,37. De betrokkene heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld. De strafzaak is eveneens bij de Hoge Raad aanhangig en derhalve nog niet onherroepelijk. Op het moment dat het hof arrest wees in de ontnemingszaak was de vordering van de benadeelde partij dus niet onherroepelijk in rechte vastgesteld en bovendien niet voldaan. Het kennelijke oordeel van het hof dat het niet was gehouden op grond van artikel 36e lid 9 Sr de vordering in mindering te brengen op het ontnemingsbedrag getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. 11. Evenmin getuigt het kennelijke oordeel van het hof dat het op grond van artikel 36e lid 5 Sr niet was gehouden het aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel, van een onjuiste rechtsopvatting. Gelet op hetgeen ter terechtzitting door en namens de betrokkene is aangevoerd, behoefde dat oordeel ook geen nadere motivering. 12. Voor zover het middel de stelling betrekt dat het hof, door zowel in de strafzaak als in de ontnemingszaak op dezelfde dag arrest te wijzen en geen toepassing te geven aan artikel 36e lid 9 Sr dan wel artikel 36e lid 5 Sr, in feite heeft bewerkstelligd dat de betrokkene hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen (aan verschillende (rechts)personen) zou moeten terugbetalen, faalt het eveneens.