ECLI:NL:PHR:2021:58

B.J. Drijber In de zaak van Nederlandse Handelsunie B.V., eiseres tot cassatie, hierna: NHU, advocaat: R.T. Wiegerink tegen Gemeente Tilburg, verweerster in cassatie, hierna: de gemeente, advocaat: R.D. Boesveld Deze zaak gaat over de aansprakelijkheid van de gemeente die volgt op een besluit om spoedeisende bestuursdwang toe te passen. De bestuursrechter heeft dit besluit vernietigd. In deze procedure is aan de orde of aan NHU niettemin de formele rechtskracht van dat besluit kan worden tegengeworpen, nu niet zij maar haar indirecte grootaandeelhouder de vernietiging heeft uitgelokt. Voorts is in geschil wat in een geval als hier aan de orde de toepasselijke causaliteitsmaatstaf is en of het hof die correct heeft toegepast.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.2 NHU exploiteert een handelsbedrijf onder andere op het gebied van reclame-uitingen. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is indirect directeur-grootaandeelhouder van NHU. NHU is huurder van [het pand] (hierna: het pand). [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) is eigenaar van het pand. Gebruikers van ruimtes in het pand kunnen tegen betaling van een op het dak van het pand geplaatste reclamevoorziening gebruik maken. 1.3 [betrokkene 2] heeft op 27 september 2011 een omgevingsvergunning gekregen voor de bouw van een extra verdieping bovenop het pand. Na de bouw is opnieuw een reclamevoorziening op het dak geplaatst in de vorm van led-schermen. 1.4 Op 8 mei 2013 heeft de Welstandscommissie de gemeente geadviseerd om de geplaatste led-schermen op deze locatie niet toe te staan op de grond dat de reclameborden in ernstige mate in strijd zijn met de redelijke eisen van welstand. Volgens de welstandscommissie was sprake van een ‘welstandsexces’. 1.5 Kort daarna, op 7 juni 2013, heeft spoorwegnetbeheerder ProRail de gemeente benaderd in verband met hinder voor het treinverkeer vanwege fel licht afkomstig van de led-schermen. Op 13 juni 2013 is door toezichthouders van de gemeente een bezoek aan het pand gebracht. Toen de led-schermen niet vrijwillig werden uitgeschakeld is namens het college van B en W op 13 juni 2013 mondeling kenbaar gemaakt spoedeisende bestuursdwang toe te passen op grond van art. 125 van de Gemeentewet jo. art. 5:21 Awb, wegens overtreding van art. 114 van de APV gemeente Tilburg. Alle schakelaars van de reclamevoorziening werden uitgezet. Dit besluit is op 18 juni 2013 op schrift gesteld. 1.6 [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben bij brief van 23 juni 2013 tegen genoemd besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 10 oktober 2013 heeft het college van B en W het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. 1.7 De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft het tegen die beslissing gerichte beroep van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij uitspraak van 15 augustus 2014 gegrond verklaard, het besluit vernietigd en zelf in de zaak voorzien door de bezwaren tegen het primaire besluit van 18 juni 2013 ongegrond te verklaren en te bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van de beslissing op bezwaar van 10 oktober 2013. 1.8 De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft bij uitspraak van 8 juli 2015 het daartegen gerichte hoger beroep van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] gegrond verklaard en daartoe het volgende overwogen (mijn onderstreping): “4.1. Ingeval een besluit wordt vernietigd, dient de rechtbank de mogelijkheden van definitieve beslechting van het geschil te onderzoeken, waarbij onder meer aan de orde is of er aanleiding is om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten dan wel zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank heeft aan haar beslissing om de bezwaren ongegrond te verklaren, ten grondslag gelegd dat het college uit een oogpunt van verkeersveiligheid onder de gegeven omstandigheden zonder nader onderzoek te verrichten bestuursdwang kon toepassen. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat op voorhand niet kon worden uitgesloten dat de led-verlichting, mede gelet op de plaats van de schermen, gevaar kon opleveren voor de verkeersveiligheid. Hiermee heeft de rechtbank niet onderkend dat de bevoegdheid van het college om handhavend op te treden gelet op het bepaalde in artikel 5:21 juncto artikel 5:31, eerste en tweede lid, van de Awb eerst ontstaat in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben voorafgaand aan de opschriftstelling van de beslissing op 18 juni 2013 alsook in bezwaar gemotiveerd betoogd dat zij artikel 114 van de APV niet hebben overtreden en indien daarvan al sprake zou zijn, op minder ingrijpende wijze een eind aan de onveilige situatie gemaakt kan worden. Het college noch de rechtbank zijn op de in dit kader aangevoerde bezwaren ingegaan, zodat geen volledige heroverweging heeft plaats gevonden van het besluit tot toepassing van bestuursdwang, als gevolg waarvan het led-scherm nog steeds buiten werking is gesteld. Gelet daarop heeft de rechtbank ten onrechte zelf in de zaak voorzien door de bezwaren ongegrond te verklaren. Zij had (…) moeten volstaan met vernietiging van het bestreden besluit [van 10 oktober 2013], en het aan het college moeten overlaten om in het kader van een nieuw te nemen besluit op bezwaar alsnog in volle omvang op de in het bezwaarschrift van 23 juni 2013 naar voren gebrachte bezwaren te beslissen.(…).” 1.9 Bij besluit van 13 november 2015 heeft het college van B en W een nieuwe beslissing op bezwaar genomen en daarin het bezwaar van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] tegen het besluit van 18 juni 2013 alsnog gegrond verklaard. Het college van B en W heeft daartoe overwogen dat het op 13 juni 2013 niet op goede gronden spoedeisende bestuursdwang heeft toegepast. Dit betekent echter niet dat reclamanten de led-verlichting op 13 juni 2013 in werking hadden mogen hebben. Het college van B en W heeft namelijk op grond van art. 5:24 Awb, dan wel art. 12a lid 1, aanhef en onder b, jo. art. 13 a van de Woningwet, de bevoegdheid om handhavend op te treden tegen een welstandsexces. 1.10 [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben tegen het besluit van 13 november 2015 beroep ingesteld. Bij uitspraak van 23 juni 2016 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant dat beroep niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van een procesbelang. Eisers hebben namelijk met het bestreden besluit gekregen waar zij ten hoogste om konden vragen. Het bestreden besluit strekt onmiskenbaar tot herroeping van het primaire besluit van 18 juni 2013 en in de motivering van het bestreden besluit heeft het college erkend dat het primaire besluit onrechtmatig is. Daarnaast heeft de rechtbank overwogen dat eisers een oordeel van de rechtbank willen over het standpunt van het college dat het inschakelen van de gewraakte lichtreclame op het pand in strijd komt met art. 13a van de Woningwet en/of art. 114 van de APV gemeente Tilburg. Het college was echter niet gehouden daarover een oordeel te geven, want zij diende een volledige heroverweging uit te voeren. Dat heeft het college gedaan door te oordelen dat het primaire besluit om andere redenen dan eventuele strijd met art. 114 van de APV onrechtmatig is. Er is geen ruimte voor de rechtbank om een bestuurlijk rechtsoordeel te geven.

2.1 Op 10 januari 2017 heeft NHU de gemeente gedagvaard voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda (hierna: de rechtbank) en, samengevat, gevorderd dat de rechtbank de gemeente veroordeelt tot betaling van (i) een vergoeding van de door NHU geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, (ii) een voorschot van € 670.892,00, (iii) de kosten ter vaststelling van de schade en (iv) de proceskosten. Aan die vordering heeft NHU, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat met de herroeping van het besluit van 18 juni 2013 door de gemeente is gegeven dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Volgens NHU staat daarmee de verplichting tot vergoeding van de schade vast. 2.2 Bij vonnis van 15 november 2017 heeft de rechtbank de vordering van NHU afgewezen en NHU in de proceskosten veroordeeld. Daartoe heeft de rechtbank, kort samengevat, het volgende overwogen. De rechtbank heeft ter zitting de vraag opgeworpen of vaststaat dat het besluit van 2013 jegens NHU onrechtmatig is. De aanleiding voor die vraag was dat NHU, aan wie het besluit was gericht, niet zelf bezwaar en beroep tegen dat besluit heeft ingesteld, maar alleen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] dat hebben gedaan. De rechtbank heeft deze vraag aldus beantwoord dat in beginsel jegens NHU van de formele rechtskracht van het besluit van 18 juni 2013 dient te worden uitgegaan, nu NHU de voor haar openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang niet heeft benut. Volgens de rechtbank is in dit geval evenwel een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht gerechtvaardigd omdat de gemeente de onrechtmatigheid van het besluit in de nieuwe beslissing op bezwaar van 13 november 2015 onvoorwaardelijk heeft erkend (rov. 3.3-3.9). 2.3 Vervolgens heeft de rechtbank aan de orde gesteld of het onrechtmatig handelen van de gemeente in causaal verband staat met de door NHU gevorderde schade, bestaande uit van huurders gederfde inkomsten voor huur en voor gebruik van de reclameschermen. De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat de gemeente indertijd ook op basis van het advies van de welstandcommissie had kunnen besluiten de led reclame niet toe te staan. Het vereiste causaal verband tussen het onrechtmatige handelen van de gemeente en de geclaimde schade van NHU ontbreekt, aldus de rechtbank (rov. 3.10-3.19). 2.4 Zowel NHU als de gemeente is in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof). Bij arrest van 17 december 2019 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 2.5 Het hof heeft ten aanzien van de formele rechtskracht overwogen dat de door HNU in haar gedingstukken gemaakte vergelijking met een uitspraak van de Afdeling van 12 mei 2004 niet opgaat, omdat [betrokkene 1] geen directeur/enig aandeelhouder is van NHU. [A] Holding B.V. is dat namelijk. Hierdoor kan niet worden aangenomen dat de belangen van NHU en die van [betrokkene 1] vereenzelvigd kunnen worden (rov. 3.9). Daarom staat onvoldoende vast dat het bezwaar en beroep van [betrokkene 1] kunnen worden toegerekend aan NHU (rov. 3.10). Gelet op het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat in beginsel jegens NHU van de formele rechtskracht van het besluit van 18 juni 2013 dient te worden uitgegaan en dat een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht niet is gerechtvaardigd (rov. 3.11). De gemeente heeft weliswaar erkend dat het besluit van 18 juni 2013 onrechtmatig is, maar niet jegens NHU (rov. 3.12). 2.6 Voor de te hanteren causaliteitsmaatstaf heeft het hof in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2019 onderscheid gemaakt tussen een eerste categorie van gevallen waarin een bestuursorgaan na vernietiging, intrekking of herroeping van een besluit opnieuw in de zaak moet voorzien door het nemen van een nieuw besluit (zogenoemde verlengde besluitvorming) en een tweede categorie van gevallen waarin het bestuursorgaan dat niet hoeft te doen. Het hof heeft vastgesteld dat het onderhavige geval in de tweede categorie valt. Het causale verband dient daarom te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Gelet op het besluit van 13 november 2015 is in dit geval duidelijk dat het college van B en W ook dan handhavend zou zijn opgetreden (rov. 3.16). Bij de beoordeling van de vraag of het condicio sine qua non-verband bestaat komt het erop aan welk rechtmatig besluit zou zijn genomen en of dit besluit dezelfde schade tot gevolg zou hebben gehad. Als niet aan beide voorwaarden is voldaan, ontbreekt het condicio sine qua non-verband. Dat is hier het geval (rov. 3.17). Aangezien het hier ging om reclame-uitingen waardoor het verkeer in gevaar werd gebracht en ernstige hinder voor de omgeving ontstond (in strijd met art. 114 APV) mocht de gemeente handhavend optreden om de led-verlichting buiten werking te stellen (rov. 3.18). Het vereiste causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de gemeente en de geclaimde schade ontbreekt derhalve. 2.7 Het hof komt tot de slotsom dat de vordering van NHU op twee zelfstandige gronden niet toewijsbaar is. Ten eerste is niet komen vast te staan dat het besluit van 18 juni 2013 onrechtmatig is jegens NHU en ten tweede ontbreekt het vereiste causaal verband (rov. 3.21). 2.8 Bij procesinleiding van 16 maart 2020 heeft NHU – tijdig – cassatieberoep ingesteld. De gemeente Tilburg heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna NHU heeft gerepliceerd en de gemeente Tilburg heeft gedupliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het middel bestaat uit twee onderdelen, die uiteenvallen in meerdere subonderdelen, en een veegklacht. De onderdelen zijn gericht tegen beide door het hof genoemde afzonderlijke zelfstandige gronden ter afwijzing van de vordering van NHU. Enkel het slagen van beide onderdelen kan tot cassatie leiden. Onderdeel 1: formele rechtskracht 3.2 Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.9-3.12 dat in beginsel jegens NHU van de formele rechtskracht van het besluit van 18 juni 2013 dient te worden uitgegaan en dat een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht niet is gerechtvaardigd. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onbegrijpelijk is in het licht van de essentiële stellingen van NHU dat – kort gezegd – gelet op het verloop in de bestuursrechtelijke procedure, de civiele rechter niet tot het oordeel kon komen dat NHU geen bestuursrechtelijke middelen tegen het besluit van 18 juni 2013 heeft aangewend dan wel dat de belangen van NHU en [betrokkene 1] niet vereenzelvigd kunnen worden. 3.3 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof in rov. 3.9-3.11 heeft miskend dat [betrokkene 1] (er staat ‘[betrokkene 2]’, maar dat zal een verschrijving zijn) namens NHU de bestuursrechtelijke procedure heeft doorlopen, zodat de herroeping (op rechtmatigheidsgronden) van het primaire besluit ook jegens NHU geldt. Het oordeel van het hof dat onvoldoende vaststaat dat het bezwaar en beroep van [betrokkene 1] kunnen worden toegerekend aan NHU is onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd. Op grond van de uitkomst in de bestuursrechtelijke kolom had de civiele rechter als uitgangspunt moeten hanteren dat het beroep van [betrokkene 1] – gelet op de door de bestuursrechter aangenomen vereenzelviging – namens NHU geslaagd is. Door dat niet te doen, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de uitleg van de leer van de formele rechtskracht. 3.4 Daarnaast klaagt het middel dat het oordeel in rov. 3.9 dat de vergelijking met ABRvS 12 mei 2004 niet opgaat, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 17 december 2019, rov. 3.1.1-3.1.9. Art. 114 APV luidde destijds: “Het is verboden op of aan een onroerende zaak handelsreclame te maken of te voeren door middel van een opschrift, aankondiging of afbeelding, waardoor het verkeer in gevaar gebracht wordt, ernstige hinder voor de omgeving ontstaat of wanneer zulks in strijd is met redelijke eisen van welstand dan wel in afwijking van door het college met het oog op die belangen vastgestelde regels.” Zie productie 5 bij de inleidende dagvaarding. Volgens het college bestond geen procesbelang, omdat inmiddels bij besluit van 18 juli 2013 d.m.v. een last onder dwangsom handhavend was opgetreden tegen de beide led-schermen en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] daarom met hun bezwaar tegen het besluit tot toepassing van spoedeisende bestuursdwang niet konden bereiken dat deze schermen weer in werking zouden mogen worden gesteld. Zie productie 10 bij de inleidende dagvaarding. ECLI:NL:RBZWB:2017:7467. ECLI:NL:GHSHE:2019:4544. ECLI:NL:RVS:2004:AO9213. HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:354, NJ 2019/409, m.nt. L.A.D. Keus (BKR e.a./Provincie Zuid-Holland), rov. 3.3.2 en 3.3.3. NJ-noot bij HR 15 maart 2019, NJ 2019/409 (BKR e.a./Provincie Zuid-Holland), punt 18. Zie ook M.W. Scheltema & M. Scheltema, Gemeenschappelijk recht – Wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht, 2013, p. 365. Zie o.a. HR 31 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0261, NJ 1993/112, m.nt. C.J.H. Brunner ([…]/Nederweert), rov. 3.4, de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor HR 7 mei 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO3167 (X/Gemeente Den Haag) en M.W. Scheltema & M. Scheltema, Gemeenschappelijk recht – Wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht, 2013, p. 361-362. HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9347, NJ 1986/723, m.nt. M. Scheltema (Heesch/Van de Akker), rov. 3.3.2; HR 7 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1700, NJ 1997/166, m.nt. M. Scheltema (Smit/Staat). Vgl. G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel, Mon. BW, 2016, p. 87: “Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad is een vernietigd besluit alleen onrechtmatig jegens de belanghebbende die de vernietiging uitlokte. Jegens degene die niet opkwam tegen het besluit, heeft het besluit formele rechtskracht.” Snijders verwijst naar HR 19 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2674, NJ 1998/869, m.nt. M. Scheltema, AB 1998/416, m.nt. Th.G. Drupsteen (Kaveka), bevestigd in HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2598, NJ 2009/515, m.nt. M.R. Mok, AB 2009/320, m.nt. G.A. van der Veen (Gemeente Barneveld). Zie productie 2 bij de inleidende dagvaarding. ECLI:NL:RVS:2004:AO9213, productie 10 bij inleidende dagvaarding. ABRvS 12 mei 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO9213, AB 2004/409. Productie 7 bij de inleidende dagvaarding. Uit de gedingstukken blijkt wel dat [betrokkene 1] indirect aandeelhouder is van NHU, maar weer niet of hij de enige indirecte aandeelhouder is. Ook als dat het geval is, lijkt mij dat onvoldoende om vereenzelviging met NHU aan te nemen. Op de regel van de formele rechtskracht bestaat een beperkt aantal uitzonderingen. Eén daarvan is dat het bestuursorgaan de onrechtmatigheid van een besluit heeft erkend, waarna een belanghebbende het verder gebruikmaken van bestuursrechtelijke middelen niet meer nodig acht. Vgl. HR 18 juni 1993, NJ 1993/642, AB 1993/504 (Sint Oedenrode). HR 17 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:738, AB 2019/418, m.nt. G.A. van der Veen en A.H.J. Hofman, rov. 3.4.2 (Gemeente Doesburg/Vree). En voordien: HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661, NJ 2015/361, m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 4.5.2; HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1128, NJ 2015/266, m.nt. J.W. Zwemmer, rov. 3.3.4. HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1128, NJ 2015/266, m.nt. J.W. Zwemmer, rov. 3.3.4. Schriftelijke toelichting gemeente, onder 24. HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:767, NJ 2014/534, AB 2015/2, m.nt. C.N.J. Kortmann (Amsterdam/[…]). ECLI:NL:PHR:2014:6, onder 2.8. Vgl. de (deels rechtsvergelijkende) beschouwing in Asser/Sieburgh 6-II 2017/50. HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112 (Hengelo/[…]), welke zaak betrekking had op de gevolgen van de vernietiging van een begunstigende beschikking. HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18, NJ 2016/62, AB 2017/407, m.nt. C.N.J. Kortmann en Gst. 2017/52, m.nt. R.D. Boesveld (UWV/X). Ik verwijs voor een overzicht naar punt 3.3-3.15 van mijn conclusie vóór HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:354, NJ 2019/409, m.nt. L.A.D. Keus en AB 2019/493, m.nt. L. Di Bella (BKR/Provincie Zuid-Holland) en naar punt 3.1-3.10 van de conclusie van A-G de Bock vóór HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1510, NJ 2020/359 (Gemeente Sluis). De laatste zaak biedt een voorbeeld van een geval waarin niet in plaats van het vernietigde besluit een rechtmatig besluit zou zijn genomen omdat daarvoor de vereiste rechtsgrondslag ontbrak. Rb. Zeeland-West-Brabant 15 augustus 2014, rov. 3.1.9. Het middel verwijst naar ABRvS 15 december 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR7586, AB 2005/54, rov. 2.3.1 (Meersen).

Het hof heeft die beslissing gebaseerd op de constatering dat [betrokkene 1] geen directeur/enig aandeelhouder is van NHU, welke beslissing onbegrijpelijk is in het licht van de essentiële stelling van NHU dat [betrokkene 1] (indirect) directeur-grootaandeelhouder van NHU is. Anders dan het hof overweegt, volgt uit deze stelling niet dat NHU niet heeft gesteld dat [betrokkene 1] enig aandeelhouder is. Voor zover het hof van oordeel is dat daarvan geen sprake is ingeval van indirect directeur-grootaandeelhouderschap, is die beslissing zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus het middel. 3.5 Met betrekking tot de vraag of het besluit van 18 juni 2013 jegens NHU formele rechtskracht heeft verkregen stel ik voorop dat, wanneer tegen een besluit een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan en deze beroepsgang niet is gebruikt, de burgerlijke rechter in beginsel ervan dient uit te gaan dat het besluit zowel wat betreft zijn wijze van totstandkoming als zijn inhoud in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften en met algemene rechtsbeginselen en daarom rechtsgeldig is. Deze leer van de formele rechtskracht geldt eveneens ten aanzien van het primaire besluit van het bestuursorgaan, (ook) als de bestuursrechter de beslissing op bezwaar heeft vernietigd en niet zelf in de zaak heeft voorzien. In dat geval houdt het primaire besluit zijn rechtsgeldigheid totdat het door het bestuursorgaan is ingetrokken of herroepen. Ik citeer Keus: “De leer van de formele rechtskracht zoals de Hoge Raad die toepast, houdt in dat de onrechtmatigheid van een besluit eerst wordt aangenomen met de vernietiging daarvan door de rechter, dan wel met de herroeping of de intrekking daarvan door het bestuursorgaan op gronden die onrechtmatigheid impliceren. Dat leidt onder meer ertoe dat met de vernietiging van een beslissing op bezwaar zonder dat de bestuursrechter zelf in de zaak voorziet, weliswaar de onrechtmatigheid van de beslissing op bezwaar, maar nog niet de onrechtmatigheid van het primaire besluit vaststaat, terwijl doorgaans juist dat primaire besluit als schadeoorzaak wordt gezien. In een dergelijk geval moet de burgerlijke rechter het primaire besluit, ondanks de vernietiging van de beslissing op bezwaar, voorshands voor rechtmatig houden.” 3.6 De ratio van het beginsel van de formele rechtskracht is gelegen in het voorkomen: (i) dat partijen – en met name de burger – opnieuw moeten strijden over een punt waaromtrent reeds is beslist in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang; (ii) dat de burgerlijke rechter inzake vragen waarover ook de bestuursrechter tot oordelen is geroepen, tot een ander oordeel komt dan deze; en (iii) dat de burgerlijke rechter zich moet begeven in vragen die typisch tot het werkterrein van de bestuursrechter behoren. Daarbij speelt ook de rechtszekerheid een rol, in die zin dat er niet langdurig twijfel bestaat over de rechtsgeldigheid van een besluit. 3.7 Het gevolg van de formele rechtskracht is dat degene die een voor hem openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang niet heeft gebruikt, zich niet op de onrechtmatigheid van een besluit kan beroepen als dat besluit op beroep van een ander is vernietigd dan wel door het bestuursorgaan is ingetrokken of herroepen. Onrechtmatigheid is daarom een relatief concept: het geldt slechts jegens degenen die de vernietiging, intrekking of herroeping van een besluit hebben uitgelokt, en niet jegens degenen die bestuursrechtelijke rechtsmiddelen hadden kunnen instellen maar dat niet of zonder succes hebben gedaan. De formele rechtskracht heeft alleen betrekking op het oordeel van de bestuursrechter over de rechtsgeldigheid van het aangevochten besluit. 3.8 Dit voert naar de vraag of in dit geval door of namens NHU een bestuursrechtelijk rechtsmiddel is ingesteld, zoals het middel stelt. Dat is mijns inziens niet het geval. 3.9 Ik wijs er op dat het herroepen primair besluit van 18 juni 2013 was gericht aan NHU en niet aan [betrokkene 1]. Desondanks heeft niet NHU maar [betrokkene 1] (naast [betrokkene 2]) bezwaar ingediend en vervolgens beroep en hoger beroep ingesteld. Een verklaring daarvoor heb ik in de gedingstukken niet aangetroffen. Dit betekent mijns inziens dat NHU de formele rechtskracht tegen zich moet laten gelden, tenzij (a) NHU met [betrokkene 1] kan worden vereenzelvigd en het rechtsmiddel van [betrokkene 1] haar kan worden toegerekend of (b) zich hier een andere uitzonderingsgrond op het beginsel van de formele rechtskracht voordoet. 3.10 Ad a) - vereenzelviging: uit de rechtspraak van de Afdeling blijkt dat in het geval van vereenzelviging van een rechtspersoon met een natuurlijk persoon tot gevolg heeft dat het beroepschrift ingesteld door de natuurlijk persoon kan worden toegerekend aan de rechtspersoon. In dat geval moet dus het beroep van de natuurlijk persoon worden geacht mede ten behoeve van de rechtspersoon te zijn ingesteld, en in zoverre ook mede namens deze te zijn ingediend. Ik citeer de reeds in 2.5 genoemde uitspraak van de Afdeling van 12 mei 2004: “2.4 Zoals is overwogen in de voorzittersuitspraak van 8 november 1995, H01.95.0098/P 90, K01.95.0047 (JB 1995/335), welke zienswijze de Afdeling ook in deze zaak inneemt, is er in het geval dat zoals hier de directeur/enig aandeelhouder wel binnen de daarvoor, ingevolge art. 6:7 Awb, geldende termijn beroep instelt, maar de eenmans-BV niet, slechts ruimte voor het toerekenen van het beroepschrift van appellant sub 2 [de directeur/enig aandeelhouder; A-G] aan appellante sub 1 [de eenmans-BV] indien de eenmans-BV en haar directeur/enig aandeelhouder met elkaar vereenzelvigd kunnen worden. Hiervan is alleen sprake wanneer vaststaat dat de belangen van de één identiek zijn aan de belangen van de ander en daarover voor andere betrokkenen in het rechtsverkeer geen enkele onduidelijkheid of onzekerheid kan hebben bestaan. 2.5 De rechtbank, waarvoor het — gelet op de overwegingen van haar uitspraak van 15 augustus 2003 — duidelijk was dat appellant sub 2 geen enkel materieel belang had om voor zich zelf beroep in te stellen, had moeten vaststellen dat hier sprake is van een situatie als hiervoor bedoeld en moeten begrijpen dat appellant sub 2 beroep instelde als directeur van appellante sub 1. De vereenzelviging van appellanten sub 1 en 2 in de beslissing op bezwaar kan daarbij als een bijzondere omstandigheid worden aangemerkt. De rechtbank had appellante sub 1 mitsdien als procespartij moeten aanmerken en op haar beroep beslissen. Dit is door de rechtbank miskend.” 3.11 Het ging in die zaak om een geval waarin de directeur/enig aandeelhouder met de eenmans-BV kon worden vereenzelvigd zodat de eenmans-BV moest worden aangemerkt als procespartij, terwijl niet zij maar haar directeur/enig aandeelhouder het beroep had ingesteld. De daarvoor gegeven reden was dat de belangen van de één identiek waren aan die van de ander en daarover in die zaak geen onduidelijkheid bestond. De directeur/enig aandeelhouder had geen enkel materieel belang om voor zichzelf beroep in te stellen en had kennelijk een fout gemaakt door het beroep niet namens de vennootschap in te stellen. 3.12 In het geschil tussen [betrokkene 1] en de gemeente heeft de bestuursrechter in eerste aanleg geoordeeld dat HNU met [betrokkene 1] te vereenzelvigen is. De rechtbank overweegt in haar uitspraak van 15 augustus 2014 in rov. 3.3, laatste alinea, als volgt: “[betrokkene 1] heeft ter zitting toegelicht dat hij directeur-grootaandeelhouder is van de Nederlandse Handelsunie B.V., die het pand huurt en exploiteert.

Volgens jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) – bijvoorbeeld de uitspraak van 9 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP7160 – kan er onder omstandigheden aanleiding zijn om een rechtspersoon te vereenzelvigen met een natuurlijk persoon die haar directeur en enig aandeelhouder is, doch slechts in gevallen waarin het betrokken rechtsmiddel ten onrechte niet door de rechtspersoon, maar door de natuurlijk persoon is ingesteld, of omgekeerd. Van een dergelijke situatie is hier sprake. Daarom wordt ook [betrokkene 1] door de rechtbank als (derde) belanghebbende beschouwd in de beroepszaken, voor zover door hem ingediend.” 3.13 De rechtbank heeft op deze plaats, ambtshalve, een beoordeling gegeven van de vraag of [betrokkene 1] is aan te merken als belanghebbende in de zin van art. 1:2 Awb, zoals blijkt uit de eerste zin van die rechtsoverweging. Anders dan het middel voorstelt, heeft de bestuursrechter hier niet geoordeeld dat als gevolg van vereenzelviging ervan moet worden uitgegaan dat het ingestelde beroep (mede) namens NHU is ingesteld. Bovendien heeft de rechtbank haar oordeel dat NHU met [betrokkene 1] kan worden vereenzelvigd gebaseerd op de mededeling van [betrokkene 1] dat hij enig directeur-grootaandeelhouder is van NHU, welke informatie onjuist is gebleken: niet [betrokkene 1] maar [A] Holding B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder. Tot slot heeft NHU, voor zover valt na te gaan, niet gesteld dat het bewaar bij vergissing door [betrokkene 1] was ingesteld in plaats van door NHU. Gelet op deze feitelijke verschillen gaat de parallel met de in 3.10 geciteerde uitspraak van de Afdeling niet op. 3.14 Ad b) - andere uitzonderingsgrond? In de onderhavige procedure heeft de rechtbank deze vraag bevestigend beantwoord: de gemeente heeft de onrechtmatigheid van het primaire besluit van 18 juni 2013 in het nieuwe besluit op bezwaar van 13 november 2015 onvoorwaardelijk erkend. Het hof heeft hierover anders geoordeeld: de erkenning van de onrechtmatigheid van het primaire besluit geldt niet jegens NHU. 3.15 Mijns inziens heeft het hof op juiste gronden geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat het besluit van 18 juni 2013 onrechtmatig is jegens NHU. Subonderdeel 1.1 is daarom vergeefs voorgesteld. 3.16 Subonderdeel 1.2 klaagt, subsidiair, dat voor zover [betrokkene 1] in de bestuursrechtelijke procedure niet namens NHU is opgetreden maar slechts als derde-belanghebbende moet worden aangemerkt, het hof in rov. 3.9-3.11 ten onrechte niet het oordeel van de bestuursrechter ten aanzien van de vraag van vereenzelviging heeft overgenomen, althans onvoldoende heeft gemotiveerd waarom dit oordeel niet is overgenomen. Daarbij geldt primair dat gelet op het leerstuk van gezag van gewijsde de civiele rechter de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedure moet respecteren ten aanzien van de rechtmatigheid van het besluit. Voor zover de overweging van de rechtbank ten aanzien van vereenzelviging slechts moet worden aangemerkt als een overweging die ten grondslag ligt aan de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedure, had het nog steeds op de weg van het hof gelegen om te motiveren waarom het van dat oordeel over de vereenzelviging afweek. Het hof heeft zich van het leerstuk van het gezag van gewijsde onvoldoende rekenschap gegeven. 3.17 Deze motiveringsklacht faalt. Zoals NHU erkent, is de burgerlijke rechter alleen gebonden aan het oordeel van de bestuursrechter voor zover dat betrekking heeft op de rechtmatigheid van het besluit waarover de bestuursrechter uitspraak heeft gedaan. De burgerlijke rechter is bij de beoordeling van een geschilpunt dat niet de geldigheid van het besluit betreft, niet gebonden aan de inhoudelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de bestuursrechter over dat besluit. De civiele rechter dient zich zelfstandig een oordeel over de feiten te vormen in een geval waarin mede feiten van belang zijn die in het oordeel van de bestuursrechter zijn betrokken. 3.18 Hieruit volgt dat het hof in de onderhavige procedure zijn oordeel over de vraag of er aanleiding is om [betrokkene 1] met NHU te vereenzelvigen, niet behoefde af te stemmen op het oordeel daaromtrent van de bestuursrechter (hier: de rechtbank Zeeland-West-Brabant). Dat het hof is afgeweken van het oordeel van de bestuursrechter heeft het hof, in tegenstelling tot hetgeen subonderdeel 1.2 betoogt, bovendien voldoende gemotiveerd. Het hof heeft in rov. 3.9 en rov. 3.10 overwogen dat NHU niet heeft gesteld dat [betrokkene 1] enig aandeelhouder is en dat NHU onvoldoende heeft onderbouwd dat haar belangen identiek zijn aan die van [betrokkene 1] en daarover voor andere betrokkenen in het rechtsverkeer geen enkele onduidelijkheid of onzekerheid kan hebben bestaan (zie reeds 2.5 hiervoor). 3.19 De uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 15 augustus 2014 heeft daarom ten aanzien van NHU geen gezag van gewijsde. In navolging van de gemeente verwijs ik in dat verband naar de conclusie van A-G Keus in de zaak Amsterdam/[…] (de voetnoten zijn in het citaat niet opgenomen): “Uit het voorgaande volgt dat, ook indien een besluit door de bestuursrechter erga omnes is vernietigd, de burgerlijke rechter dat besluit jegens een partij die als belanghebbende langs bestuursrechtelijke weg tegen dat besluit had kunnen opkomen, maar zulks heeft nagelaten, voor rechtmatig heeft te houden. Als een besluit door de bestuursrechter is vernietigd, doet dat niet jegens een ieder vaststaan dat het betrokken besluit onrechtmatig is. De onrechtmatigheid van het betrokken besluit staat daarmee slechts vast jegens de belanghebbende die het rechtsmiddel heeft ingesteld dat tot de vernietiging heeft geleid. (…) De bedoelde uitkomst ligt overigens in lijn met hetgeen voortvloeit uit het beginsel van gezag van gewijsde, volgens welk beginsel aan beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis zijn vervat, slechts bindende kracht toekomt in een ander geding tussen dezelfde partijen (art. 236 Rv). Weliswaar is art. 236 Rv op uitspraken van de bestuursrechter niet rechtstreeks van toepassing, maar de Hoge Raad heeft meer dan eens met het gezag van gewijsde vergelijkbare noties op uitspraken van de bestuursrechter toegepast. Zo overwoog de Hoge Raad in de zaak […]/Nederweert dat de in die zaak aan de orde zijnde uitspraak van de Afdeling “(…) in beginsel voor de burgerlijke rechter in een later geding tussen partijen bindende kracht heeft, niet alleen bij zijn oordeel omtrent de onrechtmatigheid, maar ook daarbuiten, zoals bij zijn oordeel omtrent de toerekening van de onrechtmatige daad. (…)”. 3.20 Ik kom tot de slotsom dat onderdeel 1 faalt. Het cassatieberoep dient daarom te worden verworpen. Voor de volledigheid zal ik onderdeel 2 echter ook behandelen. Onderdeel 2: causaal verband 3.21 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.14-3.20 dat het vereiste causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de gemeente en de geclaimde schade van NHU ontbreekt. Het gaat hier om het condicio sine qua non-verband (hierna: csqn-verband) wat een feitelijk en geen normatief criterium is. 3.22 Onder 2 betoogt het middel dat het hof bij het vaststellen van het csqn-verband in rov. 3.15-3.20 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft in rov. 3.15 weliswaar naar het juiste toetsingskader verwezen, maar dit vervolgens onjuist toegepast door te toetsen aan de vraag of de gemeente een rechtmatig besluit had kunnen nemen. Dit is de oude toets voor het vaststellen van causaal verband bij besluitenaansprakelijkheid. De onjuiste rechtstoepassing volgt expliciet uit rov.

3.20, waarin het hof heeft geoordeeld het verweer van de gemeente te honoreren dat zij handhavend had kunnen optreden, aldus het middel. 3.23 De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft herhaaldelijk in zijn overwegingen betrokken hoe het college van B en W zou hebben beslist indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Dat is, sinds het arrest Hengelo/[…] en voor een belastend besluit sinds het arrest UWV/X, de juiste maatstaf. Ook bij besluitenaansprakelijkheid de ‘gewone’ csqn-toets moet worden toegepast. 3.24 Ter illustratie citeer ik enkele passages uit het bestreden arrest waaruit het voorgaande blijkt (mijn onderstrepingen). In rov. 3.16 geeft het hof allereerst de te hanteren maatstaf weer: “Het bestaan van het causale verband als bedoeld in artikel 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband) dient in deze tweede categorie van gevallen te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen.” Het hof vervolgt: “Gelet op de motivering van het besluit van 13 november 2015 is duidelijk dat het college van B en W ook dan handhavend zou zijn opgetreden.” In de slotzin van rov. 3.16 overweegt het hof: “Overigens betwist HNU, zo is ook gebleken tijdens het pleidooi in hoger beroep, niet [dat] de gemeente handhavend zou zijn opgetreden tegen het in werking hebben van de led-verlichting.” En in rov. 3.17: “Naar het oordeel van het hof zou het college van B en W, indien het zich ervan bewust was geweest dat het geen spoedeisende bestuursdwang mocht toepassen, een beschikking tot toepassing van bestuursdwang zoals bedoeld in artikel 5:24 Awb wegens overtreding van artikel 114 APV hebben gegeven om de led-verlichting buiten werking te stellen en zou zij dit ook hebben mogen doen.” 3.25 Het hof heeft de woorden ‘had kunnen’ uitsluitend gebruikt in rov. 3.20, waar het overweegt dat het hof het (reeds in eerste aanleg gevoerde) verweer van de gemeente honoreert dat zij handhavend had kunnen optreden wegens strijd met art. 114 APV als gevolg van gevaar voor de verkeersveiligheid en hinder. Kortom, het hof heeft de juiste causaliteitsmaatstaf aangelegd en toegepast. 3.26 Onder 2.1 klaagt het middel dat de beslissing van het hof zonder nadere motivering onbegrijpelijk is in het licht van de essentiële stellingen van NHU, die erop neerkomen dat het college van B en W niet een rechtmatig besluit had kunnen nemen met dezelfde schade tot gevolg. NHU stelt daarbij voorop dat het college in de tweede beslissing op bezwaar weliswaar heeft overwogen dat het had kunnen volstaan met handhavend optreden op grond van art. 5:24 Awb in combinatie met art. 114 APV, een welstandsexces of de Woningwet, maar dat deze overwegingen - expliciet - niet zijn bevestigd door de bestuursrechter, omdat de bestuursrechter heeft overwogen dat hij geen bestuurlijk rechtsoordeel kon geven. 3.27 Ik wijs er allereerst op dat we in deze zaak, in cassatie onbestreden, te maken hebben met een geval van de ‘tweede categorie’ (zie 2.6 hiervoor): het bestuursorgaan hoefde geen nieuw besluit te nemen, wat bij handhavingsbesluiten in de regel het geval is. 3.28 Het hof heeft, anders dan het middel betoogt, op de stelling van NHU dat de aangevoerde grondslagen onvoldoende waren om handhavend op te kunnen treden, wel gerespondeerd en zijn oordeel daaromtrent voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft in rov. 3.17 overwogen dat het college van B en W, indien het zich ervan bewust was geweest dat het geen spoedeisende bestuursdwang mocht toepassen, een beschikking tot toepassing van bestuursdwang zoals bedoeld in art. 5:24 Awb wegens overtreding van art. 114 APV zou hebben gegeven om de led-verlichting buiten werking te stellen en dat zij ook bevoegd was dat te doen. Het hof heeft dat verder uitgewerkt in de daaropvolgende rechtsoverweging. Hiermee heeft het hof voldoende gemotiveerd dat het college van B en W de bevoegdheid had om op basis van de aangevoerde grondslagen rechtmatig handhavend op te treden. 3.29 Onder 2.2 voert het middel ten slotte aan dat het hof ten onrechte niet, althans onvoldoende begrijpelijk, heeft gereageerd op een viertal gemotiveerde stellingen van NHU. 3.30 Eerste stelling: [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben in de bestuursrechtelijke procedure gemotiveerd gesteld waarom er geen overtreding van art. 114 APV was en dat, voor zover sprake was van een overtreding, het college op minder ingrijpende wijze - zoals door aanpassing van de lichtsterkte - een eind aan de onveilige situatie had kunnen maken. 3.31 Uit rov. 3.18 volgt dat het hof heeft onderzocht of er sprake is van een overtreding van art. 114 APV. Het hof heeft namelijk het volgende overwogen: “Voormeld oordeel is gebaseerd op het feit dat op 7 juni 2013 Prorail de gemeente heeft benaderd in verband met hinder voor het treinverkeer die machinisten van passerende treinen ondervonden vanwege fel licht van de led schermen. Volgens de melding die de gemeente van Prorail kreeg werden de machinisten verblind door de lichtreclame en wilde Prorail (als spoorwegbeheerder) dat de gemeente daar iets tegen deed. In navolging van deze melding van Prorail hebben toezichthouders van de gemeente op 13 juni 2013 een bezoek aan het pand gebracht om daar onderzoek te doen. Ook de toezichthouders hebben geconstateerd tijdens hun onderzoek dat de led-schermen - zelfs bij daglicht - fel licht uitstraalden. Tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben partijen op de overgelegde foto’s getoond dat het pand gelegen is op de hoek van het [a-straat] en de [b-straat]. De [b-straat] is evenwijdig aan het spoor. De twee led-schermen bevonden zich op het dak van het pand. Gelet op deze situatie ter plaatse - led-reclame vlak langs het spoor - heeft het hof geen aanleiding aan de juistheid van waarnemingen van de machinisten en de bevindingen van de toezichthouders te twijfelen. Dit geldt zowel voor het scherm dat richting het spoor was gekeerd als voor het scherm dat evenwijdig aan het spoor was geplaatst. NHU heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat de melding van Prorail alleen betrekking had op het eerstgenoemde scherm. Aangenomen kan dus worden dat de Ied-lichtreclame zodanig gevaar opleverde voor het spoorverkeer dat sprake was van een overtreding van artikel 114 APV. Artikel 114 APV verbiedt - voor zover hier aan de orde - reclame-uitingen waardoor het verkeer in gevaar gebracht wordt en ernstige hinder voor de omgeving ontstaat. Daarom mocht de gemeente handhavend optreden om de led-verlichting buiten werking te stellen.” Het hof heeft derhalve de vraag onderzocht of in deze zaak sprake was van een overtreding van art. 114 APV en vastgesteld dat dit het geval was. Dit oordeel van het hof is in het licht van het op dit punt gevoerde partijdebat niet onbegrijpelijk. 3.32 Tweede stelling: omdat geen sprake was van spoedeisende bestuursdwang, had het college eerst een vooraankondiging met begunstigingstermijn moeten sturen, naar aanleiding waarvan NHU met de gemeente in gesprek had kunnen treden. 3.33 Deze stelling is door NHU in de memorie van antwoord in incidenteel appel voor het eerst ingenomen. Daargelaten of deze stelling aldus tijdig is aangevoerd, hoefde het hof daar niet op in te gaan. In rov.