ECLI:NL:PHR:2024:374

R.H. de Bock In de zaak 1. [eiser 1] 2. [eiser 2] 3. [eiser 3] 4. [eiser 4] 5. [eiser 5] en 128 anderen (de oud-studenten)advocaat: K. Aantjes tegen Erasmus Universiteit Rotterdam h.o.d.n. Rotterdam School of Management (de EUR)advocaat: J.A.M.A. Sluysmans 1Inleiding en samenvatting Deze zaak gaat over de vraag of het de EUR vrijstond om voor de tweejarige deeltijd master bedrijfskunde bestemd voor werkenden een bedrag van ongeveer € 34.000,- in rekening te brengen. De rechtbank heeft de oud-studenten niet ontvankelijk verklaard in hun vorderingen omdat zij naar de bestuursrechter hadden moeten gaan. Het hof heeft de oud-studenten wel ontvankelijk verklaard, maar de vorderingen vervolgens op inhoudelijke gronden afgewezen. In het principale cassatieberoep wordt geklaagd over de afwijzing van het hof van het beroep van de oud-studenten op dwaling, een tekortkoming in de nakoming en onrechtmatige daad. M.i. treffen deze klachten doel. De deeltijd master bedrijfskunde was een bekostigde opleiding. Het is in strijd met het wettelijke systeem van de WHW om studenten meer te laten betalen voor het volgen van een bekostigde opleiding dan het wettelijk collegegeld (of het instellingscollegegeld). Bovendien heeft de EUR de oud-studenten niet goed voorgelicht over het feit dat het ging om een bekostigde opleiding. Ook de onderwijsinspectie heeft dit al geoordeeld. De EUR had hierover helderheid moeten verschaffen en de oud-studenten moeten meedelen dat het om een publiek bekostigde studie ging, waarvoor de regels van de WHW gelden. De beslissing van het hof dat het beroep op dwaling niet slaagt, kan daarom niet in stand blijven. Ook andere klachten slagen. Onbegrijpelijk dan wel onjuist is het oordeel van het hof dat weliswaar vast staat dat de EUR in strijd met de WHW heeft gehandeld, maar dat de gevorderde verklaring voor recht dat de EUR onrechtmatig heeft gehandeld jegens de oud-studenten (toch) niet toewijsbaar is. Bovendien heeft het hof de stellingen van de oud-studenten ten aanzien van de schade te beperkt uitgelegd. Hiermee wordt toegekomen aan het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, dat gericht is tegen het oordeel van het hof dat de oud-studenten ontvankelijk zijn in hun vorderingen bij de civiele rechter. De hiertegen gerichte klachten slagen niet. Het hof heeft terecht geoordeeld dat geen publiekrechtelijke grondslag bestond voor de EUR om een bedrag van ongeveer € 34.000,- in rekening te brengen waardoor de oud-studenten ontvankelijk zijn in hun vorderingen.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, grotendeels ontleend aan het arrest van het gerechtshof Den Haag van 3 januari 2023, rov. 3.2-3.7. 2.1 De oud-studenten hebben allen in de periode 2009-2018 aan de EUR de tweejaar durende parttime master bedrijfskunde gevolgd (hierna: de master). De master was specifiek bestemd voor werkenden (‘mid-career professionals’). 2.2 De aanmeldingsprocedure ging als volgt. Eerst stuurde de aspirant-student een aanmeldingsformulier aan de EUR. Daarna volgde een toelatingstest. Na het succesvol maken daarvan heeft elke student het ‘financieel verplichtingen formulier’ ingevuld, waarmee – onder meer – akkoord werd gegeven tot betaling van collegegeld. Een voorbeeld van het bovenste deel van zo’n formulier ziet er als volgt uit: “ROTTERDAM SCHOOL OF MANAGEMENT ERASMUS UNIVERSITY FINANCIËLE VERPLICHTINGEN PARTTIME MASTER BEDRIJFSKUNDE 2014-2016 De kosten van het Parttime Master Bedrijfskunde programma 2014-2016 zullen door mij op de volgende wijze worden voldaan: □ Inschrijfgeld € 1.000,- na bevestiging toelating De overige opleidingskosten kunnen op de volgende wijze worden betaald: □ In één termijn van € 31.850,-, betaling uiterlijk op 4 september 2014. □ In drie termijnen van (...), deze vervallen op respectievelijk (...). □ In vijf termijnen van (...), deze vervallen op respectievelijk (...). Pas als ik dit formulier ondertekend terug heb gestuurd en ik mijn inschrijfgeld betaald heb, zal Rotterdam School of Management, Erasmus University (RSM) mij inschrijven. Zolang geen betaling heeft plaatsgevonden, heb ik geen toegang tot de colleges en kan ik geen tentamen afleggen. (...)” 2.3 Voor aanvang van het collegejaar ontvingen de oud-studenten een bewijs van inschrijving en een toelatingsbrief van de EUR, en ook een collegekaart. Bij aanvang van het collegejaar hebben de oud-studenten bovendien een digitaal bericht ontvangen met daarin onder meer een link naar het studentenstatuut van de EUR. Het collegegeld werd vervolgens gefactureerd. De eerste factuur was van € 1.000,-. Verdere betalingen werden volgens de aangegeven voorkeuren op het financieel verplichtingen formulier gefactureerd en geïncasseerd, bijvoorbeeld door twee facturen van € 14.000,- en een van € 4.750,-. Van sommige oud-studenten is de factuur op hun verzoek gericht aan hun werkgever. 2.4 Afhankelijk van het jaar van hun inschrijving hebben de oud-studenten voor het volgen van de master rond de € 34.000,- betaald. Het wettelijk collegegeld bedroeg, opnieuw afhankelijk van het jaar van inschrijving, rond de € 2.000,- per jaar. Studenten die al een gefinancierde studie hadden afgerond, kon het instellingscollegegeld in rekening worden gebracht. Dit bedroeg rond de € 11.000,- per jaar. 2.5 De Inspectie van het Onderwijs (hierna: de Inspectie) heeft onderzoek gedaan naar de additionele kosten verbonden aan masteropleidingen van de EUR. In het rapport naar aanleiding van dit onderzoek van maart 2019 staat onder meer het volgende (blz. 17): “De EUR laat studenten aan de opleiding (...) en de Parttime Master Bedrijfskunde een extra bijdrage betalen voor het extra aanbod. (...) Voor de Parttime Master Bedrijfskunde betalen studenten € 34.000 voor 2 jaar (dit bedrag is inclusief het wettelijk collegegeld). (...) De kosten die de EUR in rekening brengt zijn in strijd met artikel 7.34 en artikel 7.50, eerste lid WHW [...]. De gevraagde extra bijdragen voor de masteropleiding (...) en de Parttime Master bedrijfskunde zijn daarmee in strijd met wet- en regelgeving.” 2.6 Naar aanleiding van de conclusies van dit rapport heeft de EUR een coulanceregeling getroffen voor studenten van de master van de lichtingen in de periode 2016-2020. Deze studenten kregen het aanbod dat aan hen een deel van het betaalde collegegeld gerestitueerd werd. De oud-studenten behoorden niet tot deze groep, althans hebben geen gebruik gemaakt van deze regeling. 2.7 De oud-studenten hebben zich – via hun advocaten – tot de EUR gewend met het verzoek om het collegegeld voor zover dit meer was dan het wettelijk collegegeld respectievelijk (voor zover van toepassing) het instellingscollegegeld aan hen terug te betalen. De EUR heeft dit verzoek afgewezen.

3.1 Bij inleidende dagvaardingen van 17 september 2019, 4 oktober 2019, 19 november 2019 en 10 februari 2020 hebben de oud-studenten de EUR gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam. De oud-studenten hebben in de kern gevorderd dat de EUR wordt veroordeeld het teveel betaalde collegegeld aan hen terug te betalen. 3.1.1 Aan hun vorderingen hebben de oud-studenten ten grondslag gelegd dat uit het onderzoek van de Inspectie is gebleken dat de EUR het door de oud-studenten betaalde collegegeld in rekening heeft gebracht in strijd met art. 7.34 en art. 7.50 lid 1 Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (hierna: WHW). Zij vorderen terugbetaling van het (te veel) betaalde collegegeld op grond van: - dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen hen en de EUR in de zin van art. 6:228 BW en wijziging van de gevolgen van deze overeenkomst ter opheffing van het daardoor geleden nadeel op grond van art. 6:230 BW dan wel terugbetaling van het te veel betaalde als onverschuldigd betaald op grond van art. 6:203 BW; - partiële ontbinding van deze overeenkomst en veroordeling tot restitutie op grond van art. 6:265 lid 1 BW in samenhang met art. 6:270 en art. 6:271 BW; - (partiële) nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst tussen de oud-studenten en de EUR dan wel van de betalingsverplichting wegens strijd met de wet en terugbetaling van het te veel betaalde als onverschuldigd betaald op grond van art. 3:40 lid 2 BW in samenhang met art. 6:203 BW; en/of - de aansprakelijkheid van de EUR voor de door de oud-studenten geleden schade uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). 3.2 De EUR heeft verweer gevoerd in alle vier procedures waaronder het verweer dat de oud-studenten niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun vorderingen, omdat hun vorderingen niet los gezien kunnen worden van het door de EUR genomen inschrijvingsbesluit waarvoor zij na bewaar, beroep hadden moeten instellen bij het College van Beroep voor het Hoger Onderwijs (hierna: CBHO). 3.3 Nadat de door de rechtbank geplande mondelinge behandeling geen doorgang kon vinden in verband met de maatregelen ter bestrijding van het coronavirus, hebben de oud-studenten een conclusie van repliek genomen en de EUR een conclusie van dupliek. 3.4 Daarna heeft alsnog een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij de vier procedures gevoegd zijn behandeld. Alle partijen hebben spreekaantekeningen overgelegd. Ook is proces-verbaal opgemaakt. 3.5 De rechtbank heeft vervolgens bij vonnis van 26 mei 2021 de oud-studenten niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen en hen, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten veroordeeld. Aan deze beslissing heeft de rechtbank het volgende ten grondslag gelegd. 3.6 De rechtbank overweegt eerst dat de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen, omdat de vorderingen van de oud-studenten civielrechtelijk van aard zijn (rov. 4.4-4.5). 3.7 De rechtbank beoordeelt daarna of de oud-studenten ontvankelijk zijn in hun vorderingen. Naar het oordeel van de rechtbank moeten de oud-studenten niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vorderingen als: (i) er sprake is geweest van een besluit in de zin van art. 1:3 Awb; (ii) de oud-studenten de mogelijkheid hebben (gehad) om tegen dit besluit via een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang op te komen; en (iii) zij hiermee eenzelfde of een vergelijkbaar resultaat kunnen (of konden) bereiken als in een civiele procedure. Dit is slechts anders wanneer de aan het besluit verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dit beginsel een uitzondering moet worden gemaakt (rov. 4.6-4.10). 3.8 Ten aanzien van voorwaarde (i) overweegt de rechtbank dat de EUR op grond van art. 1.8 lid 2 WHW een openbare rechtspersoon is die naar publiekrecht is ingesteld en dat het bewijs van inschrijving dat de oud-studenten van de EUR hebben ontvangen, kwalificeert als een besluit in de zin van art. 1:3 Awb. Ook de facturering van het collegegeld voor de master moet naar het oordeel van de rechtbank worden gekwalificeerd als een besluit. De betaling van het collegegeld was door de EUR als voorwaarde gesteld voor de inschrijving van de oud-studenten voor de master en daarmee een voorwaarde voor het nemen van het besluit tot inschrijving op grond van de WHW. De gestelde overeenkomst tussen de oud-studenten en de EUR kan dan ook niet los worden gezien van het inschrijvingsbesluit (rov. 4.11-4.15). 3.9 Naar het oordeel van de rechtbank is ook aan voorwaarde (ii) voldaan. Tegen besluiten tot inschrijving en facturatie van collegegeld kunnen op grond van de Awb in verbinding met de WHW bezwaarschriften worden ingediend (art. 7.59a WHW). Tegen een beslissing op bezwaar kan vervolgens beroep worden ingesteld bij het CBHO dat in hoogste instantie beslist als bijzondere bestuursrechter (art. 7.66 lid 1 WHW). Het CBHO is een bij wet ingestelde onafhankelijke bestuursrechter die beslist in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. Daarbij is van belang dat in art. 7.66 lid 2 WHW is bepaald dat hoofdstuk 8 Awb (behoudens enkele uitzonderingen) op de procedure in beroep van overeenkomstige toepassing is. De rechtbank overweegt dat deze met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang door vermelding in het Studentenstatuut ook kenbaar is geweest voor de oud-studenten (rov. 4.16-4.20). 3.10 Ook aan voorwaarde (iii) is naar het oordeel van de rechtbank voldaan. De rechtbank overweegt dat de oud-studenten in deze procedure terugbetaling vorderen van het door hen (te veel) betaalde collegegeld. Op grond van art. 8:88 Awb is de bestuursrechter op verzoek van een belanghebbende bevoegd een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade die de belanghebbende lijdt of zal lijden als gevolg van onder meer een onrechtmatig besluit of een andere onrechtmatige handeling van een bestuursorgaan. Dit artikel is in de WHW van toepassing verklaard op de procedure bij het CBHO (rov. 4.21). 3.11 De rechtbank concludeert dat voor de oud-studenten een bestuursrechtelijke rechtsgang open staat (of stond) die met voldoende waarborgen is omkleed. Bij het CBHO kon eenzelfde of een vergelijkbaar resultaat worden bereikt, zodat er daarnaast geen taak resteert voor de civiele rechter. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een uitzonderingssituatie. De oud-studenten zijn daarom niet ontvankelijk in hun vorderingen (rov. 4.22-4.23). 3.12 De oud-studenten hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 26 mei 2021. Zij hebben één memorie van grieven ingediend in het hoger beroep van drie van de in eerste aanleg gevoegd behandelde procedures en hun eis gezamenlijk gewijzigd, althans geherformuleerd, zodat zij in hoger beroep allemaal hetzelfde vorderen. 3.13 De oud-studenten hebben geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en het hof verzocht opnieuw rechtdoende: - primair de door de oud-studenten met de EUR gesloten overeenkomsten zo te wijzigen dat de studiekosten in overeenstemming worden gebracht met het wettelijk collegegeld, althans het instellingscollegegeld, althans tot een door het hof in goede justitie te bepalen lager bedrag dan overeengekomen, en de EUR te veroordelen tot terugbetaling van het teveel betaalde bedrag; - subsidiair de door de oud-studenten met de EUR gesloten overeenkomsten partieel, namelijk de onderdelen/bedingen die in strijd zijn met art.

6.27 In het nader rapport n.a.v. het advies van de afdeling Advisering van de Raad van State heeft de regering opgemerkt dat met het wetsvoorstel wordt beoogd dat studenten bij de ABRvS dezelfde rechtsbescherming genieten als het CBHO op dat moment bood. De regering sprak dan ook de verwachting uit dat de ABRvS de rechtspraak van het CBHO over gelijkstellingen met besluiten zal betrekken bij haar oordeelsvorming. 6.28 In het bovenstaande citaat uit de memorie van toelichting wijst de regering erop dat het CBHO in een aantal zaken heeft bepaald dat een beslissing die op zichzelf beschouwd geen besluit was, vanuit een oogpunt van effectieve rechtsbescherming toch vatbaar voor bezwaar en beroep behoorde te zijn en daarom met een besluit gelijk te stellen was. De regering verwees daarbij in een voetnoot naar drie uitspraken (zie voetnoot 99). Twee van deze uitspraken heb ik kunnen achterhalen. De derde uitspraak lijkt niet (langer) te zijn gepubliceerd. In de twee wel gepubliceerde zaken ging het om het volgende. 6.29 In een uitspraak van 12 oktober 2018 oordeelde het CBHO dat twee waarschuwingsbrieven die een studente had ontvangen, uit een oogpunt van effectieve rechtsbescherming met een besluit in de zin van de Awb gelijk moesten worden gesteld. Het betroffen twee informele waarschuwingen omdat de studente zich onvoldoende professioneel had gedragen. In één van de twee brieven stond dat in geval van een toekomstig incident, de waarschuwingen ten nadele zouden worden meegewogen bij het eventueel opleggen van een sanctie. Naar het oordeel van het CBHO zouden de informele waarschuwingen hierdoor gedurende een onbeperkte termijn voor de studente negatieve gevolgen kunnen hebben. Hiermee was volgens het CBHO gegeven dat – in geval van een mede op basis van die waarschuwingen gegeven sanctie – de rechtmatigheid van die waarschuwingen bewijsrechtelijk alsdan niet meer effectief kon worden bestreden. Dit bracht mee dat de bezwaren van de studente tegen de bij de brieven gegeven waarschuwingen ontvankelijk waren. 6.30 In een uitspraak van 24 oktober 2018 oordeelde het CBHO eveneens dat een brief die niet kwalificeerde als besluit in de zin van de Awb, vanuit het oogpunt van effectieve rechtsbescherming daar toch mee gelijk moest worden gesteld. In deze zaak ging het om een brief aan een internationale studente met daarin de vaststelling dat de studente in het studiejaar 2016-2017 niet het vereiste aantal studiepunten had behaald en daarvoor geen verschonende omstandigheden kunnen worden gevonden. De brief vermeldde ook dat de studente dit moest melden bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst en dat die zou beslissen of haar verblijfsvergunning zou worden ingetrokken. Het CBHO overwoog dat nu de vaststelling in de brief een beoordeling inhoudt van de vraag of de opgelopen studievertraging verband houdt met bij de studente bestaande persoonlijke omstandigheden, deze brief in zoverre, mede vanuit een oogpunt van effectieve rechtsbescherming, moest worden aangemerkt als een besluit waartegen bij de universiteit bezwaar kon worden ingesteld. Dit omdat een ander oordeel ertoe zou leiden dat de studente bij de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid in een procedure over de intrekking van haar verblijfsvergunning zou moeten opkomen tegen de beoordeling van het verband tussen de studievertraging en haar persoonlijke omstandigheden. Niet de staatssecretaris, maar de universiteit is voor deze beoordeling de aangewezen instantie. 6.31 In de uitspraken van het CBHO zijn daarnaast voorbeelden te vinden van zaken waarin het CBHO zich bevoegd acht ondanks dat sprake is van een beslissing die naar de letter van art. 7.66, eerste lid, WHW niet binnen de bevoegdheid van het CBHO valt. Zo oordeelde het CBHO in een uitspraak van 14 november 2016 dat het bevoegd was te oordelen over een beroep in verband met de beslissing van de hogeschool om aan een student geen Erasmusbeurs toe te kennen. Het CBHO overwoog dat een beslissing tot het al dan niet toekennen van een Erasmusbeurs niet wordt genomen op grond van de WHW of een daarop gebaseerde regeling. Maar, zo vervolgde het CBHO, een beslissing tot het toekennen van een Erasmusbeurs aan studenten die aan de voorwaarden voldoen, kan worden aangemerkt als een voorziening als bedoeld in art. 7.34, eerste lid, aanhef en onder d, WHW. De beslissing om al dan niet een Erasmusbeurs toe te kennen is, naar het oordeel van het CBHO, zeer nauw verweven met de in de WHW geregelde rechtsverhouding tussen de instelling en de student. Daarom achtte het CBHO zich de meest aangewezen instantie om beroepen ten aanzien van zodanige beslissingen te beoordelen. Zie 6.40 hierna voor een andere uitspraak waarin het CBHO zich bevoegd achtte wegens de zeer nauwe verwevenheid van een beslissing met de in de WHW geregelde rechtsverhouding tussen de instelling en de student. 6.32 Daarentegen achtte het CBHO zich niet bevoegd in een geschil tussen een studente en een hogeschool waarin de studente zich op het standpunt stelde dat de hogeschool nalatig jegens de studente had gehandeld. Studente had in verband met de betaling van het collegegeld graag gebruik willen maken van het zgn. STAP-budget; een overheidssubsidie voor scholing. Om in aanmerking te komen voor deze subsidie was noodzakelijk dat de desbetreffende opleiding is aangemeld als een voor het STAP-budget erkende opleiding. De hogeschool had de opleiding van de studente niet aangemeld. Hierdoor had de hogeschool volgens de studente nalatig gehandeld op grond waarvan zij financiële compensatie verzocht. De hogeschool had het verzoek van de studente (ook in bezwaar) afgewezen. De studente stelde vervolgens beroep in bij het CBHO. Het CBHO achtte zich echter niet bevoegd, omdat de beslissing van de hogeschool op het verzoek van de studente tot financiële compensatie niet gebaseerd was op de WHW of op daarop gebaseerde regelingen, zoals bedoeld in art. 7.66, eerste lid, WHW. Tussenconclusie 6.33 Uit het voorgaande is af te leiden dat de competentie van het CBHO in beginsel was gekoppeld aan het besluitbegrip van de Awb. Dat destijds in art. 7.66, eerste lid, WHW niet het begrip besluit in de zin van de Awb werd gebruikt, had met name te maken met het feit dat bijzondere onderwijsinstellingen niet als bestuursorgaan optreden. Door te kiezen voor het ruimere begrip ‘beslissing’ in plaats van ‘besluit’ werd bewerkstelligd dat ook opgekomen kon worden tegen beslissingen van bijzondere onderwijsinstellingen die geen bestuursorgaan zijn in de zin van art. 1:3 Awb. Anders gezegd: de in art. 7.66, eerste lid, WHW genoemde ‘beslissingen op grond van de WHW’ zien dus, als het gaat om het openbaar onderwijs, in beginsel op besluiten in de zin van de Awb en als het gaat om het bijzonder onderwijs, in beginsel op beslissingen die, als zij waren genomen in het openbaar onderwijs, zouden kwalificeren als besluit in de zin van de Awb (zie het citaat onder 6.26 hiervoor). In bijzondere gevallen heeft het CBHO deze competentie ‘opgerekt’ door een beslissing die geen besluit is in de zin van de Awb vanuit het oogpunt van effectieve rechtsbescherming. Voorts heeft het CBHO de bevoegdheid in bijzondere gevallen ‘opgerekt’ door een geschil waarin geen sprake was van een beslissing genomen ‘op grond van de WHW’ toch als zodanig aan te merken vanwege de nauwe verwevenheid van de genomen beslissing met de rechtsverhouding tussen de student en de onderwijsinstelling. 6.34 Als gaat om een openbare onderwijsinstelling moet dus voor het antwoord op de vraag of een bestuursrechtelijke rechtsgang (bij voorheen het CBHO, thans ABRvS) openstaat, in beginsel worden beoordeeld of sprake is van een besluit in de zin van de Awb. Dit heeft het hof in het bestreden arrest, net als de rechtbank, ook gedaan. Volgens Van der Hove en Philipsen is dit niet juist.

De conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 3 januari 2023 en tot verwijzing en in het incidentele beroep tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof Den Haag 3 januari 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:957, AB 2024/7 m.nt. M.S.P. van den Hove & S. Philipsen. Dit rapport is overgelegd als prod. 4 bij de inleidende dagvaarding van 4 oktober 2019. Zie over dit rapport ook 4.39 en 4.40 hierna. Deze coulanceregeling is overgelegd als prod. 1 bij de conclusie van antwoord van 27 november 2019. In eerste aanleg hebben in totaal 146 oud-studenten in vier afzonderlijke procedures vorderingen tegen de EUR ingesteld. In de procedure met zaak-/rolnummer C/10/583728/ HA ZA 19-947 ging het om 143 oud-studenten en in de andere drie procedures betrof het telkens één oud-student (zaak-/rolnummers: C/10/582424 / HA ZA 19-61, C/10/591629 / HA ZA 20-175 en C/10/587095/HA ZA19-1135). Zie rov. 3.1-3.4 van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 26 mei 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:4494, voor een volledige weergave van alle vorderingen. Rb. Rotterdam 26 mei 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:4494, rov. 3.5. De rechtbank verwijst hier naar HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9347. Althans onder de toen geldende WHW. Per 1 januari 2023 is art. 7.66 WHW vervallen en kan kort gezegd op grond van art. 7.64 WHW beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Zie hierover ook 6.19 e.v. van deze conclusie. De rechtbank verwijst hier naar HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1049. In totaal hebben 138 van de oorspronkelijk 146 oud-studenten hoger beroep ingesteld in drie van de vier procedures. Er is geen hoger beroep ingesteld in de procedure met zaak-/rolnummer C/10/587095/HA ZA19-1135. Zie rov. 6.12 van het bestreden arrest. Zie rov. 5.1 van het bestreden arrest. Zowel het A-dossier als het B-dossier bevat geen proces-verbaal van de mondelinge behandeling. Onder het reguliere collegegeld verstaat het hof het wettelijk collegegeld en het instellingscollegegeld, zie rov. 6.1 van het bestreden arrest. Zie over deze verschillende vormen van collegegeld ook 4.10 en 4.11 hierna van deze conclusie. Het hof verwijst hier ter vergelijking naar HR 11 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1555, NJ 2002/364. De procesinleiding is op 3 april 2023 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. Van de 138 oud-studenten die in hoger beroep zijn gegaan, hebben er 133 cassatieberoep ingesteld. Zie over de WHW ook de conclusie van A-G Langemeijer van 22 januari 2016, ECLI:NL:PHR:2016:8, voor HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1049, in het bijzonder onder 2.2-2.5. Zie voor een gedetailleerd overzicht van de wijze waarop de rijksbijdrage over de onderwijsinstellingen wordt verdeeld het rapport: B. Jongbloed e.a., Bekostiging van het Nederlandse hoger onderwijs: kostendeterminanten en varianten (Onderzoek uitgevoerd in opdracht van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap). Den Haag 27 augustus 2018. Zie over de bekostigingssystematiek ook R.G. Louw, Nederlands hoger onderwijsrecht: een thematisch commentaar op de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek, 2011, par. 4.1. De Nederlands-Vlaamse Accreditatieorganisatie (NVAO) zie onder 4.34 en verder. De hier vermelde informatie is deels ontleend aan het door de Inspectie van het Onderwijs opgestelde rapport Verwarring in veelvoud. De juridische organisatie van instellingen voor hoger onderwijs, Den Haag juni 2023, p. 15. Regeling van de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap van 14 april 2023, nr. HO&S/35600834, houdende nadere regels inzake de macrodoelmatigheid van het opleidingsaanbod in het hoger onderwijs (Regeling macrodoelmatig opleidingsaanbod hoger onderwijs 2023), Staatscourant 2023, 12161. Zie over de doelmatigheidstoetsing ook de kamerbrief Macrodoelmatigheid Hoger Onderwijs van voormalig minister Van Engelshoven van 15 december 2020 (kenmerk 26377568). In de Toelichting op de Regeling is hierover het volgende te lezen: “Het huidige opleidingsaanbod is groot en het is – vanuit het oogpunt van de studiekiezer, het afnemende werkveld en een doelmatig functioneren van het hoger onderwijsstelsel – belangrijk dat dit in zijn geheel, landelijk gezien, doelmatig blijft. Samenwerking en afstemming tussen instellingen is daarbij essentieel. Het beleid en de uitwerking daarvan in deze regeling, is er op gericht dat nieuwe bekostigde opleidingen kunnen worden gestart als daarvoor, naast een aantoonbare behoefte, ook een duidelijke noodzaak is in de zin dat de beoogde vernieuwing niet door aanpassing van een reeds bestaande opleiding kan worden vormgegeven. De regeling beoogt te bewerkstelligen dat in de praktijk vernieuwing vaker via al bestaand aanbod wordt gerealiseerd en dat instellingen intensief onderling de samenwerking en afstemming opzoeken over het opleidingsaanbod en daarbij ook rekening houden met wat past bij de instellingsprofilering. Dit geeft meer grip op en draagt bij aan de macrodoelmatigheid van het opleidingsaanbod als geheel.” Bij de bekostiging door de overheid gaat het hier steeds om bekostiging door OCW. Ook andere ministeries bekostigen soms onderwijs, bijvoorbeeld het ministerie van defensie. Daarvoor gelden andere regels. Volgens het door de Inspectie van het Onderwijs uitgebrachte deelrapport De Staat van het hoger onderwijs (2023) waren er toen 18 bekostigde instellingen voor wetenschappelijk onderwijs en 2 niet-bekostigde. Voor het HBO ging het om 36 respectievelijk 59 instellingen. Zie Inspectie van het Onderwijs, Verwarring in veelvoud. De juridische organisatie van instellingen voor hoger onderwijs, Den Haag juni 2023, p. 16. Zie ‘Bekostiging per student in het hbo en wo gaat dalen, nieuwsbericht van 19 september 2023 te raadplegen via: https://www.scienceguide.nl/2023/09/bekostiging-per-student-in-het-hbo-en-wo-gaat-dalen/. Zie het Uitvoeringsbesluit WHW 2008, laatstelijk gewijzigd op 1 augustus 2023, Stb. 2023, 231. De hoogte van het wettelijk collegegeld is geregeld in art. 2.2, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit WHW. In het studiejaar 2023-2024 bedraagt het wettelijk collegegeld € 2.314,-. Voor de volledigheid: er gelden nog meer vereisten, zoals ten aanzien van de nationaliteit, voor het aanspraak kunnen maken op het wettelijk collegegeld. Ook als niet aan één van deze andere vereisten is voldaan, geldt het instellingscollegegeld. Zie art. 7.45a, eerste, tweede en zesde lid, WHW en art. 2.2 van de Wet studiefinanciering 2000. Zie art. 2.4a, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit WHW 2008. Zo bedroeg in het studiejaar 2023-2024 het minimum € 1.377,- en het maximum € 2.314,-. Zie hierover nader het document Criteria bijzonder kenmerk ‘Kleinschalig en intensief onderwijs’. Nadere uitwerking, NVAO | Afdeling Nederland, augustus 2017. Te raadplegen via: https://www.eerstekamer.nl/overig/20171020/criteria_bijzonder_kenmerk/document Art. 7:50 WHW is gewijzigd bij Wet van 7 april 2021 tot wijziging van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek, de Wet studiefinanciering 2000 en de Wet op het onderwijstoezicht in verband met een verbeterde regeling voor diverse onderwerpen op het terrein van het hoger onderwijs en de studiefinanciering (Variawet hoger onderwijs), Stb. 2021, 263 (art. X). Zie hierover ook P.C. Kwikkers, SDU commentaar WHW, aant. 1 bij art. 7.50 WHW lid 1.

7.50 WHW, te ontbinden, althans voor recht te verklaren dat de overeenkomsten partieel in bovengenoemde zin zijn ontbonden, met veroordeling van de universiteit tot restitutie van de studiekosten voor zover de betaling door de oud-studenten het wettelijk collegegeld althans het instellingscollegegeld oversteeg; - meer subsidiair te verklaren voor recht dat de aangevallen overeenkomst partieel, namelijk voor zover strijdig met de WHW, nietig, dan wel vernietigd is, althans de aangevallen overeenkomst voor zover strijdig met de WHW partieel te vernietigen, met veroordeling van de universiteit tot restitutie van de studiekosten voor zover deze het wettelijk collegegeld, althans het instellingscollegegeld oversteeg; - in alle varianten de terug te betalen bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 juli 2019; en daarnaast: - te verklaren voor recht dat de EUR aansprakelijk is voor de door de oud-studenten geleden schade vanwege het handelen van de EUR in strijd met de WHW, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 3.14 De EUR heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd waarna een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Beide partijen hebben hierbij spreekaantekeningen overgelegd. 3.15 Bij arrest van 3 januari 2023 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 26 mei vernietigd, met uitzondering van de in dat vonnis uitgesproken kostenveroordelingen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de oud-studenten afgewezen en hen hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld. Aan deze beslissing heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd. 3.16 Anders dan de rechtbank, oordeelt het hof dat de oud-studenten wel ontvankelijk zijn in hun vorderingen. Het hof overweegt in dit verband eerst dat de rechtbank terecht voorop heeft gesteld dat de oud-studenten niet-ontvankelijk zijn als aan de door de rechtbank genoemde voorwaarden is voldaan (zie onder 3.7 hiervoor). 3.17 Het is hof is echter van oordeel dat niet voldaan is aan voorwaarde (i) dat sprake is geweest van een besluit in de zin van art. 1:3 Awb, omdat er geen publiekrechtelijke grondslag is voor het in rekening brengen van de extra kosten zoals de EUR dat heeft gedaan. De WHW biedt geen grondslag om deze kosten in rekening te brengen. Het hof verwijst in dit verband ook naar een beleidsbrief van 28 april 2015 van de toenmalige minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap. In deze beleidsbrief (zie daarover nader onder 4.230) heeft de minister de instellingen voor (onder meer) Wetenschappelijk Onderwijs geïnformeerd over de ruimte voor instellingen om – naast het collegegeld – een eigen bijdrage van studenten te vragen. Naar het oordeel van het hof biedt deze beleidsbrief evenmin een publiekrechtelijke grondslag – in de vorm van een beleidsregel – voor het in rekening brengen van de extra kosten. Ook het feit dat de EUR in het algemeen (mede) een publieke taak heeft, kan niet voorzien in een publiekrechtelijke grondslag voor het vragen van meer dan het reguliere collegegeld, niet alleen omdat aan het publieke taak-criterium slechts in uitzonderingsgevallen (die zich hier niet voordoen) een publiekrechtelijke bevoegdheid kan worden ontleend, maar ook omdat het vragen van meer dan het reguliere collegegeld niet is terug te voeren op de publieke taak van de EUR. Dat de EUR inschrijvingsbesluiten heeft genomen ten aanzien van de oud-studenten brengt in het voorgaande geen verandering, omdat deze besluiten een publiekrechtelijke grondslag ontberen voor het in rekening brengen van bedragen boven het wettelijk collegegeld (rov. 6.6-6.8). 3.18 Bij gebreke aan een publiekrechtelijke grondslag moet de overeenkomst tussen de oud-studenten en de EUR naar het oordeel van het hof worden gekwalificeerd als een rechtshandeling (overeenkomst) naar burgerlijk recht. Dat vindt bevestiging in het feit dat de oud-studenten een ‘aanmeldingsformulier Parttime Master Bedrijfskunde’ hebben ingevuld waarop het hele bedrag aan collegegeld is genoemd en door hen is geaccordeerd (zie 2.2 hiervoor). Het hof overweegt dat de door de oud-studenten gevolgde master qua inhoud afwijkt van een reguliere – voltijds of deeltijds te volgen – studie bedrijfskunde. De master is – doordat het onderwijs wordt gegeven in de avonduren en doordat sprake is van extra voorzieningen en extra begeleiding – erop gericht te faciliteren dat de studenten naast de opleiding een (fulltime) baan hebben. Daarnaast maakt een tiendaagse buitenlandse reis naar een verre bestemming (Sjanghai, Kaapstad, Sao Paulo) onderdeel uit van het opleidingsprogramma, hetgeen de hoge kosten mede verklaart. Het hof voegt hieraan nog toe dat ook de EUR zelf de overeenkomst als privaatrechtelijk kwalificeert (rov. 6.9). 3.19 Daarmee komt het hof, anders dan de rechtbank, wel toe aan de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen (rov. 6.11-6.13). 3.20 Het hof beoordeelt eerst het beroep van de oud-studenten op dwaling. Dit beroep steunt op de volgende stellingen: (i) de oud-studenten waren door een combinatie van (onjuiste, althans onvolledige) inlichtingen en stilzwijgen van de EUR er niet van op de hoogte dat het hier om een publiek bekostigde studie ging, waarvoor het op grond van de WHW in beginsel niet is toegestaan om bedragen boven wettelijk-/instellingscollegegeld in rekening te brengen, omdat (ii) de oud-studenten dachten dat het om een privaat gefinancierde opleiding ging, meenden zij aansluitend nog een andere studie te kunnen volgen tegen betaling van het wettelijk collegegeld en (iii) de oud-studenten zijn onvoldoende voorgelicht over goedkopere alternatieven in de vorm van de reguliere studie bedrijfskunde. De oud-studenten stellen, zo overweegt het hof, dat als zij van de ware stand van zaken op de hoogte waren geweest, zij de overeenkomst niet, althans niet op dezelfde voorwaarden gesloten zouden hebben (rov. 6.14). 3.21 Het hof stelt bij de beoordeling van het beroep op dwaling voorop dat de oud-studenten bij het aangaan van de overeenkomst wisten wat werd aangeboden (de opleiding met alles wat daarbij hoorde) en wat zij daarvoor betaalden. De oud-studenten hebben dus niet gedwaald over de inhoud van de opleiding, en ook niet over de prijs ervan. Daarnaast stelt het hof voorop dat niet duidelijk is gemaakt dat en om welke reden(en) de EUR een onjuiste inlichting heeft verschaft. De verkeersopvattingen brengen niet met zich dat de EUR moest mededelen dat het om een publiek bekostigde studie ging, dat het op grond van de WHW niet was toegestaan om bedragen boven het reguliere collegegeld in rekening te brengen en dat er goedkopere alternatieven waren. De EUR mocht er immers vanuit gaan dat de oud-studenten dit al wisten en/of dat dit voor hen niet van belang was. Reeds op dit een en ander stuit, naar het oordeel van het hof, het dwalingsberoep als bedoeld in artikel 6:228 lid 1, aanhef en onder a en b, BW af (rov. 6.15). 3.22 Ter aanvulling overweegt het hof in de daarop volgende rechtsoverwegingen dat het de oud-studenten niet volgt in de stelling dat zij in de veronderstelling zijn gebracht dat zij zich inschreven bij een privaat gefinancierde instelling en dat de oud-studenten onvoldoende hebben toegelicht dat zij de keuze voor de master niet hadden gemaakt als zij wisten dat zij daarna niet meer tegen het wettelijk collegegeld een studie konden volgen (rov. 6.16-6.17). Ook overweegt het hof dat voor zover de oud-studenten met het beroep op dwaling erop doelen dat zij niet wisten dat zij hetzelfde aanbod hadden kunnen krijgen voor het reguliere collegegeld, zij eraan voorbij gaan dat er geen grond is om te veronderstellen dat de EUR bereid zou zijn geweest de onderhavige opleiding – met alle bijbehorende extra’s buiten het normale curriculum – tegen het wettelijk collegegeld aan te bieden. Naar het oordeel van het hof was de EUR daartoe ook niet verplicht (rov. 6.18).

In een noot bij het bestreden arrest schrijven zij dat de route naar de bestuursrechter niet afhankelijk was van de vraag of sprake was van een besluit in de zin van de Awb. Op grond van de WHW was slechts vereist dat er sprake is van ‘een beslissing van [het instellingsbestuur] die jegens [de student] op grond van [de WHW] en daarop gebaseerde regelingen was genomen’. Het voorgaande laat, volgens hen, onverlet dat het CBHO in het verleden ook onterecht het criterium ‘een op grond van de WHW genomen beslissing’ zo veel mogelijk heeft ingekleurd aan de hand van de Awb-besluitcriteria. Volgens hen had het hof de vraag moeten beantwoorden of, gegeven het wettelijk stelsel, er sprake was van ‘een op grond van de WHW genomen beslissing’. Gelet op hetgeen hiervoor is besproken, deel ik deze mening niet. De taakverdeling tussen burgerlijke rechter en CBHO (thans ABRvS) 6.35 In het al eerder genoemde SCAU-arrest heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en het CBHO. Deze zaak betrof een collectieve actie van belangenorganisatie SCAU tegen een aantal universiteiten. SCAU had vorderingen ingesteld bij de burgerlijke rechter, die berustten op de stelling dat universiteiten het instellingscollegegeld op een te hoog bedrag vaststellen. In cassatie ging het om de vraag of SCAU in deze vorderingen kon worden ontvangen bij de burgerlijke rechter. 6.36 De Hoge Raad overwoog dat de WHW voorziet in een eigen stelsel van rechtsbescherming voor studenten. Er geldt een interne rechtsbescherming en na onder meer een beslissing op bezwaar staat beroep open bij het CBHO (rov. 4.1.3). Hierbij dient in beginsel geen onderscheid te worden gemaakt tussen studenten van openbare en studenten van bijzondere onderwijsinstellingen. De regeling die de WHW bevat met betrekking tot de inschrijving en toelating van studenten, het verschuldigde (instellings) collegegeld en de rechtsbescherming is ook op studenten van bijzondere onderwijsinstellingen van toepassing, zij het dat de bijzondere instellingen de mogelijkheid hebben om op de voet van art. 7.68 WHW een eigen college van beroep bijzonder onderwijs in te stellen dat dezelfde bevoegdheid heeft als het CBHO (rov. 4.1.4). 6.37 Het CBHO is een bij wet ingestelde onafhankelijke bestuursrechter die beslist in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. Het hof had daarom terecht geoordeeld dat de burgerlijke rechter degene die bij hem opkomt tegen een beslissing als bedoeld in art. 7.66, eerste lid, WHW in beginsel niet-ontvankelijk dient te verklaren. Naar het oordeel van de Hoge Raad behoren tot de beslissingen als bedoeld in art. 7.66, eerste lid, WHW ook beslissingen op bezwaar met betrekking tot (de mededeling van) het door de betrokken student verschuldigde instellingscollegegeld (rov. 4.1.5). 6.38 De Hoge Raad overwoog voorts dat de uitlatingen van de regering (zie 6.23 hiervoor) dat de regeling van titel 7.4 WHW overeenkomstig art. 112 Grondwet, de bevoegdheid van de burgerlijke rechter om te beslissen in privaatrechtelijke geschillen onverlet laat, en dat student en instelling altijd ervoor kunnen kiezen om een geschil aan de burgerlijke rechter voor te leggen, mits het geschil van privaatrechtelijke aard is, uitsluitend zien op geschillen die worden beheerst door het burgerlijk recht. Daarvan was in deze zaak geen sprake, omdat de vorderingen van SCAU betrekking hadden op de vaststelling van het instellingscollegegeld en op het instellingscollegegeld dat op basis van die vaststelling (bij een voor bezwaar en beroep vatbare beslissing) aan de student in rekening wordt gebracht (rov. 4.1.7). Naar het oordeel van de Hoge Raad is de vaststelling van het instellingscollegegeld niet een privaatrechtelijke, maar een publiekrechtelijke rechtshandeling die op art. 7.46 WHW berust (rov. 4.2.4). 6.39 Ook in de feitenrechtspraak zijn enkele voorbeelden te vinden waarin de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en het CBHO aan de orde wordt gesteld. Een deel van die voorbeelden dateert van vóór het SCAU-arrest en zijn m.i. achterhaald, omdat in die uitspraken een verdergaande strekking wordt gegeven aan de hiervoor besproken uitlatingen van de regering dan de Hoge Raad heeft gedaan (door te overwegen, kort gezegd, dat het naar het oordeel van de regering een partij altijd vrijstaat om te kiezen voor de burgerlijke rechter in plaats van het CBHO). Verder kwam de taakverdeling aan de orde in een procedure bij het hof Den Haag tussen een student en een hogeschool (partijen noemen deze uitspraak in hun processtukken). De student vorderde onder meer schadevergoeding van de hogeschool wegens tekortkoming in de gesloten onderwijsovereenkomst. Daarbij stelde hij zich op het standpunt dat de hogeschool het hem onmogelijk had gemaakt om deel te nemen aan het onderwijs en dat onvoldoende stagebegeleiding was geboden. De student had een negatief bindend studieadvies gekregen. De hogeschool beriep zich op de formele rechtskracht van het besluit ten aanzien van het negatief bindend studieadvies. Het hof oordeelde echter dat dit beroep niet op ging. De vorderingen van de student waren immers niet gegrond op het ontbreken van de geldigheid van het negatief bindend studieadvies; dat was geen onderwerp van discussie. Hierdoor was de student ontvankelijk in zijn vordering bij de burgerlijke rechter. 6.40 Ook in de uitspraken van het CBHO is de taakverdeling tussen het CBHO en de burgerlijke rechter een enkele keer aan de orde geweest. Zo kwam de taakverdeling aan de orde in een uitspraak van 11 december 2019 waarin het CBHO moest oordelen over een bezwaar op een beslissing van een universiteit om een aan een studente toegekende buitenlandbeurs terug te vorderen. De studente had in dit verband aangevoerd dat het hier om een privaatrechtelijke aangelegenheid ging en dat niet het CBHO maar de civiele rechter bevoegd was. Het CBHO volgde de studente hierin niet en achtte zichzelf bevoegd. Naar het oordeel van het CBHO is de beslissing om een beurs toe te kennen dan wel terug te vorderen, zeer nauw verweven met de in de WHW geregelde rechtsverhouding tussen de instelling en de student. Daarom achtte het CHBO zich de meest aangewezen instantie om het beroep te beoordelen (zie over de nauwe verwevenheid als grondslag voor het aannemen van bevoegdheid ook 6.31 hiervoor.) 6.41 Een andere uitspraak is de uitspraak van het CBHO van 12 augustus 2020. In deze zaak ging het om een geschil tussen een student en de Rijksuniversiteit Groningen (hierna: de RUG) over de door de student gemaakte kosten voor de taaltoets Language Center English Test (hierna: de LCET). De student had in verband met de toelating tot een Engelstalige masteropleiding de LCET afgelegd om aan te tonen dat hij over voldoende kennis van de Engelse taal beschikt, hetgeen een voorwaarde was om ingeschreven te worden voor de masteropleiding. De student verzocht de RUG om teruggave van de door hem gemaakte kosten voor de LCET, omdat deze kosten volgens hem in strijd met art. 7.50, eerste lid, WHW in rekening zijn gebracht. Het faculteitsbestuur wees dit verzoek af. Tegen deze afwijzing maakte de student bezwaar. Dit bezwaar werd door de RUG afgewezen; volgens de RUG is de brief van het faculteitsbestuur geen besluit in de zin van de Awb omdat in de WHW geen publiekrechtelijke bevoegdheidsgrondslag is opgenomen die ziet op de vergoeding van kosten die zijn gemaakt in verband met taaltoetsen. 6.42 De student ging vervolgens tegen deze afwijzing van het bezwaar in beroep bij het CBHO en voerde in dit verband onder andere aan dat hij kosten heeft moeten maken voor een verplicht voorgeschreven taaltoets die is aangeboden door het RUG-talencentrum en die wordt bekostigd uit de eerste geldstroom. Hij heeft dus verzocht om de door hem gemaakte kosten vanuit de eerste geldstroom te compenseren. De instelling kent verder diverse regelingen op grond waarvan aan een student een financiële tegemoetkoming kan worden aangeboden.

Kwikkers schrijft: “Deze bepaling ging meer in de weg zitten naarmate instellingen studenten meer als melkkoe gingen zien aan wie allerlei kosten in rekening zouden kunnen worden gebracht, zoals voor inschrijving voor een tentamen, deelname aan (overgedoseerde) schakelprogramma’s naar een masteropleiding, additioneel onderwijsaanbod voor al dan niet selecte groepjes, studiekeuzeadviesformaliteiten en wat dies meer zij. De aloude beperkende bepaling bleef echter in stand tot en met de Wet bevordering internationalisering hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (Stb. 2017, 306), maar kreeg de huidige veel ruimere tekst met de Variawet hoger onderwijs (Stb. 2021, 263).” Regeling van de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap 18 juni 2021, nr. 28415868, houdende andere bijdragen van studenten in het hoger onderwijs (Regeling andere bijdragen van studenten in het hoger onderwijs), Staatscourant 2021, 33378. Kamerstukken II 2018/19, 35 282, nr. 3, p. 13 (MvT bij het wetsvoorstel Wet taal en toegankelijkheid). Zie hierover ook R.G. Louw, Nederlands hoger onderwijsrecht: een thematisch commentaar op de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek, 2011, p. 48. Zie ook de MvT bij de wijziging van art. 7:50 WHW: “In onderdeel b is bepaald dat bij de student een bijdrage in rekening gebracht kan worden in verband met de bijzondere aard van de opleiding. Dit onderdeel betreft een bijdrage van de student voor kosten die niet redelijkerwijs van het instellingsbestuur verlangd kunnen worden en die samenhangen met de bijzondere aard van de opleiding. Dit betreft bijvoorbeeld de kosten voor een reis naar Egypte voor de opleiding Egyptologie of de kosten in verband met etenswaren voor voedingspractica. In een brief van de Minister uit 2015 is toegelicht dat deze kosten voor rekening van de student komen.” Kamerstukken II 2020/21, 35 582, nr. 3, p. 33. Kamerstukken II 2014/15, 31 288, nr. 439. Mijn voetnoot: Gedoeld wordt op de wet van 10 juli 2013 tot wijziging van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek en enkele andere wetten in verband met de uitvoering van diverse maatregelen, aangekondigd in de Strategische Agenda Hoger Onderwijs, Onderzoek en Wetenschap (Wet Kwaliteit in verscheidenheid hoger onderwijs). Deze wet heeft een groot aantal wijzigingen doorgevoerd in de WHW. Mijn voetnoot: in deze zin wordt eerst gedoeld op de mogelijkheid om op grond van art. 6:7 WHW een verhoogd collegegeld te vragen voor onderwijs dat erkend is als ‘kleinschalig en intensief’ (eerder bevatte de wettekst ook het woord ‘residentieel’), zie onder 4.13. Verder wordt verwezen naar het verbod om extra kosten in rekening te brengen voor de inschrijving (zie onder 4.14). In de beleidsbrief van 2015 wordt in voetnoot 1 ook verwezen naar deze brief, alsook naar een brief aan de Tweede Kamer van 2 april 2009 (Kamerstukken II 2018/19, 31 288, nr. 53). De inhoud van deze brief is kenbaar uit een vonnis van rechtbank Den Haag (ktr.) van 29 januari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ0491, rov. 6. De inhoud van deze brief is ook deels opgenomen in een arrest van hof ’s-Hertogenbosch van 4 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:216, rov. 4d. Beide uitspraken maken ook nog melding van een brief van de minister van onderwijs en wetenschappen uit 1989 aan de colleges van bestuur en de centrale directies van de hogescholen met betrekking tot heffingen naast het collegegeld. In deze brief wordt benadrukt dat in principe alle kosten verbonden aan het volgen van beroepsonderwijs door de overheid gesubsidieerd worden en dat de enige financiële bijdrage van studenten die daar tegenover mag staan het wettelijk vastgestelde collegegeld is. Zie rov. 4c van voornoemd arrest en rov. 5 van voornoemd vonnis. https://www.nyenrode.nl/opleidingen/p/deeltijd-master-of-science-in-management. Bijvoorbeeld de master Fysiotherapie aan de Hogeschool Rotterdam of de master Epidemiologie aan de Vrije Universiteit Amsterdam. Bijvoorbeeld de verkorte HBO Bachelor Verpleegkundige aan de Capabel Hogeschool of de opleiding Management in de Zorg aan de NCOI. Zie bijv. memorie van antwoord EUR, onder punt 10. Zoals vermeld in de memorie van antwoord EUR, onder punt 10. https://help.studielink.nl/nl/. Inspectie van het Onderwijs, Verwarring in veelvoud. De juridische organisatie van instellingen voor hoger onderwijs, Den Haag juni 2023. Inspectie van het Onderwijs, Verwarring in veelvoud. De juridische organisatie van instellingen voor hoger onderwijs, Den Haag juni 2023, p. 4-5. Inspectie van het Onderwijs, Verwarring in veelvoud. De juridische organisatie van instellingen voor hoger onderwijs, Den Haag juni 2023, p. 4. Onderwijsraad, Publiek karakter voorop, Den Haag 7 december 2021. Voor de volledigheid merk ik op dat het CROHO register is vervangen door een ander per 1 januari 2023 ingevoerd register, het RIO (Registratie Instellingen en Opleidingen), zie Inspectie van het Onderwijs, Verwarring in veelvoud. De juridische organisatie van instellingen voor hoger onderwijs, Den Haag juni 2023, p. 40. De brief is overgelegd als prod. 3 bij de inleidende dagvaarding van 4 oktober 2019. Zie ook het rapport van de Inspectie (prod. 4 bij de hiervoor genoemde dagvaarding) dat in de samenvatting melding maakt van een bekostigde opleiding. Zoals hiervoor onder 4.3 al is opgemerkt, is de bijdrage die een onderwijsinstelling ontvangt deels afhankelijk van het aantal studenten. Maar voor de berekening van het aantal tellen alleen de zgn. bekostigde inschrijvingen mee. Dat zijn kort gezegd de studenten die het wettelijk collegegeld betalen. Zie o.a. art. 4.8 van het Uitvoeringsbesluit WHW 2008. Zie ook Kamerstukken II 2008/09 31 831, nr. 3 p. 2-3 en p. 12 waarin naar voren komt dat dat financiële ondersteuning vanuit de overheid alleen wordt gegeven in gevallen waarin studenten voldoen aan de vereisten voor het wettelijk collegegeld. Zie pagina 17 van het rapport, overgelegd als prod. 4 bij de inleidende dagvaarding van 4 oktober 2019. Zie p. 24-25 van het rapport van de Inspectie, overgelegd als prod. 4 bij de inleidende dagvaarding van de oud-studenten van 4 oktober 2019. De kamervragen zijn gesteld door Futselaar (SP), op 31 juli 2019. Zie Kamerstukken II, 2018/19, Aanhangsel nr. 3802. De vragen zijn overgelegd als prod. 18 bij de inleidende dagvaarding van de oud-studenten van 4 oktober 2019. Zie de conclusie van A-G Wissink van 8 maart 2019, ECLI:NL:PHR:2019:329, voor HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, onder 6.12. Dit is overigens niet het enige vereiste. In het algemeen gelden ook nog drie andere vereisten: (1) de wederpartij is van bepaalde feiten op de hoogte of moet worden geacht deze te kennen, (2) de wederpartij weet of behoort te weten dat het punt in kwestie voor de dwalende van doorslaggevend belang is voor het sluiten van de overeenkomst en (3) de wederpartij moet er rekening mee houden dat de ander dwaalt. Zie hierover o.a. voornoemde conclusie van A-G Wissink onder 6.1-6.25 alsook Jac. Hijma, C.C. van Dam, W.A.M. van Schendel & W.L Valk, Rechtshandeling en Overeenkomst (SBR 3), 2022/165. Zie ook rb. Den Haag (ktr.) 29 januari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ0491, rov. 18 waarin de rechtbank overweegt dat een openbare instelling, die gefinancierd wordt door de overheid, een bijzondere zorgplicht heeft om de studenten juist voor te lichten. In deze zaak had de Hotelschool Den Haag additionele kosten bij de studenten in rekening gebracht, zonder te vermelden dat deze additionele bijdragen vrijwillig en onverplicht waren. De rechtbank oordeelde dat de Hotelschool deze bijzondere zorgplicht stelselmatig had geschonden door haar studenten misleidende informatie te verschaffen, en dat zij daarmee onrechtmatig had gehandeld jegens de studenten.

Ook overweegt het hof dat de oud-studenten evenmin hebben onderbouwd dat zij niet voldoende zijn voorgelicht over alternatieven in de vorm van de reguliere studie bedrijfskunde. Tot slot merkt het hof nog op dat gelet op al het voorgaande ook het in eerste aanleg gedane beroep op wederzijdse dwaling faalt (rov. 6.19). 3.23 Volgens het hof is evenmin sprake van een toerekenbare tekortkoming en van een onrechtmatige daad. Het hof overweegt dat niet in geschil is dat de door de oud-studenten gevolgde master qua inhoud voldeed aan hetgeen partijen zijn overeengekomen waardoor van een tekortkoming voor wat betreft de door de EUR geleverde prestatie geen sprake is. Het feit dat de door de EUR in rekening gebrachte collegegelden niet in lijn zijn met de bepalingen van de WHW levert niet, althans niet zonder meer, een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de tussen de oud-studenten en de EUR gesloten overeenkomst op. Dat zou mogelijkerwijs anders kunnen zijn als de met de prestatie samenhangende gedragingen van de EUR aan de oud-studenten op de een of andere manier schade hebben toegebracht. Op dit punt is door de oud-studenten aangevoerd dat de schade hem zit in het niet alsnog kunnen volgen van een tweede studie tegen het wettelijk collegegeld. Naar het oordeel van het hof is echter onvoldoende onderbouwd dat zij er niet van op de hoogte waren dat zij een studie volgden bij een openbaar bekostigde universiteit en is onvoldoende toegelicht dat de oud-studenten, althans enkelen van hen, het voornemen hadden om nog een studie te gaan doen. Bovendien, zo herhaalt het hof, heeft de EUR niet een op haar rustende mededelingsplicht geschonden. Dit maakt dat naar het oordeel van het hof de vordering gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming niet slaagt en dat er evenmin een grondslag is voor de toewijzing van een verklaring voor recht dat de EUR jegens de oud-studenten onrechtmatig heeft gehandeld op de grond van het niet kunnen volgen van een tweede studie tegen het wettelijk collegegeld (rov. 6.21-6.22). 3.24 Tot slot oordeelt het hof dat het beroep van de oud-studenten op nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de met de EUR gesloten overeenkomst op grond van art. 3:40 lid 2 BW evenmin slaagt. Daartoe overweegt het hof allereerst dat uitgangspunt is dat art. 3:40 lid 2 BW uitsluitend betrekking heeft op gevallen waarin het verrichten van de rechtshandeling (bij een overeenkomst: de contractssluiting) als zodanig met de wet in strijd is. Naar het oordeel van het hof verbiedt de WHW niet het aangaan van de tussen de oud-studenten en de EUR gesloten overeenkomst, maar wel het – als voorwaarde voor de inschrijving bij een reguliere studie – in rekening brengen van een bedrag hoger dan het reguliere collegegeld. Nu het hier gaat om de inhoud van de overeenkomst, slaagt het beroep op art. 3:40 lid 2 BW niet. Het hof overweegt voorts dat niet is aangevoerd dat de rechtshandeling (het sluiten van de overeenkomst) wegens inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of openbare orde (art. 3:40 lid 1 BW). Verder overweegt het hof ten overvloede dat de EUR terecht heeft aangevoerd dat de vordering gebaseerd op art. 3:40 lid 2 BW is verjaard en dat het hof niet toekomt aan de stelling van EUR dat als een grond voor vernietiging zou bestaan, de EUR recht heeft op een redelijke vergoeding van de reeds verrichte prestatie (rov. 6.24-6.27). 3.25 De oud-studenten hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De EUR heeft een verweerschrift ingediend en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De oud-studenten hebben verweer gevoerd in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en daarna afgezien van respectievelijk re- en dupliek. 4Bekostigd en niet-bekostigd onderwijs 4.1 De organisatie en de bekostiging van universiteiten en hogescholen zijn geregeld in de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW). 4.2 Voor een goed begrip van deze procedure is het van belang om een onderscheid te maken tussen bekostigd en niet-bekostigd onderwijs. Daarbij gaat het in feite om twee onderscheidingen: (i) het onderscheid tussen bekostigde en niet-bekostigde onderwijsinstellingen; (ii) het onderscheid tussen bekostigde en niet-bekostigde opleidingen. Beide onderscheidingen zullen hierna worden besproken. Bekostigde en niet-bekostigde onderwijsinstellingen 4.3 Bekostigde onderwijsinstellingen zijn de onderwijsinstellingen die door de overheid worden gefinancierd. Welke onderwijsinstellingen bekostigd zijn, is limitatief opgesomd in de bijlage bij de WHW onder a tot en met i (art. 1.8 lid 1 WHW). De EUR is een van de in de bijlage genoemde bekostigde onderwijsinstellingen. Uit art. 1.9 lid 1 WHW volgt dat de in de bijlage genoemde instellingen recht hebben op bekostiging door de overheid. Deze instellingen ontvangen geld voor onderzoek en initieel onderwijs. De hoogte van de bekostiging hangt voor een deel af van het aantal ingeschreven studenten en het aantal graden dat de instelling verleent; het andere deel is vast (zie hoofdstuk 4 van het Uitvoeringsbesluit WHW 2008). Op deze manier zijn zowel instellingen als opleidingen bekostigd. 4.4 Een opleiding van een bekostigde instelling komt alleen in aanmerking voor bekostiging wanneer de opleiding (i) door de NVAO is geaccrediteerd en (ii) tevens bijdraagt aan de doelmatigheid van het totale aanbod van hoger onderwijs in Nederland (art. 1.9, eerste lid, WHW) . De Commissie Doelmatigheid Hoger Onderwijs (CDHO; art. 6.2, tweede lid, WHW) adviseert de minister over de doelmatigheid van opleidingen. 4.5 Op de eerste voorwaarde, accreditatie door de NVAO, wordt hierna kort ingegaan (zie onder 4.34 e.v.). 4.6 Voor wat betreft de tweede voorwaarde, de toetsing aan doelmatigheid, is relevant de Regeling macrodoelmatig opleidingsaanbod hoger onderwijs 2023. In art. 6, eerste lid, van deze regeling is bepaald dat de minister (in ieder geval) instemt met een voornemen tot het verzorgen van een nieuwe opleiding, indien het instellingsbestuur heeft aangetoond dat: (a) de arbeidsmarkt behoefte heeft aan de opleiding, en (b) in het bestaande opleidingsaanbod ruimte is voor de opleiding. Alleen als aan deze beide voorwaarden is voldaan, wordt een positief ‘macrodoelmatigheidsbesluit’ genomen. Voor de onderbouwing van de voorwaarde ‘ruimte voor de opleiding in het bestaande opleidingsaanbod’ moet het instellingsbestuur aantonen, zo is bepaald in art. 6, derde lid van de regeling, (a) de noodzaak om een nieuwe opleiding te starten, en (b) waarom deze ontwikkeling past bij het profiel van de instelling, zoals beschreven in het instellingsplan. Hierbij dient ook aandacht te worden besteed aan het profiel van instellingen met verwant bekostigd aanbod. 4.7 Er zijn in Nederland ook enige tientallen particuliere hogescholen en universiteiten. Particuliere instellingen worden niet gefinancierd door de overheid (OCW), en zij gelden dan ook als niet-bekostigde onderwijsinstelling. Een particuliere hogeschool is bijvoorbeeld Schoevers; een particuliere universiteit is bijvoorbeeld Nyenrode Business Universiteit. 4.8 Een niet-bekostigde onderwijsinstelling kan geen bekostigde opleidingen aanbieden; het onderwijs dat door een niet-bekostigde instelling wordt aangeboden is per definitie niet-bekostigd onderwijs. Niet-bekostigde instellingen hoeven zich niet te houden aan het wettelijk collegegeld en mogen zelf de hoogte van het collegegeld bepalen. Wel geldt als voorwaarde dat het collegegeld niet lager mag zijn dan het wettelijk vastgestelde collegegeld.

Voor zover de compensatie van de kosten niet onder een van de financiële regelingen valt onder te brengen, vallen de beslissingen hierover toch onder het bestuursrecht. Het verzoek om compensatie is onlosmakelijk verbonden met de voorwaarde voor inschrijving voor de master en die inschrijving is wel een publiekrechtelijke rechtshandeling. 6.43 Het CBHO stelt in de beoordeling allereerst vast dat het beroep is gericht tegen de weigering van de RUG om de gemaakte kosten voor de LCET te vergoeden, maar dat het zich niet richt tegen de gestelde voorwaarde voor toelating tot de Engelstalige masteropleiding. Het CBHO overweegt dat de student in de kern stelt dat de kosten die verband houden met het afleggen van de LCET in strijd met artikel 7.50, eerste lid, van de WHW in rekening zijn gebracht, dat ze daarom onverschuldigd zijn betaald en dus voor vergoeding in aanmerking komen. Het CBHO acht zich niet bevoegd van dit geschil kennis te nemen en overweegt daarbij als volgt: “2.3.2. Verder moet worden vastgesteld dat de beslissing die het faculteitsbestuur heeft genomen, los van de vraag of het faculteitsbestuur daartoe bevoegd is, geen beslissing betreft die het op grond van de WHW of een op die wet gebaseerde regeling heeft genomen. Dat de WHW een grondslag kent voor verschillende regelingen over financiële tegemoetkomingen dan wel dat appellant in wezen verzoekt om vergoeding van de door hem gemaakte kosten uit de eerste geldstroom, doet aan die constatering niet af. Het College is daarom, gelet op artikel 7.66, eerste lid, van de WHW, niet bevoegd om kennis te nemen van het door appellant ingestelde beroep. Het College acht zich evenmin de meest aangewezen instantie om beroepen ten aanzien van beslissingen over dit soort kosten te beoordelen. Daarbij acht het College doorslaggevend dat het in dit geschil gaat om een rechtsvordering uit een gestelde onverschuldigde betaling als bedoeld in artikel 6:203 van het Burgerlijk Wetboek die weliswaar verband houdt met een voorwaarde voor de toelating tot de Engelstalige masteropleiding, maar die niet dusdanig nauw is verweven met de in de WHW geregelde rechtsverhouding tussen de instelling en de aspirant-student dat het College zich om die reden toch bevoegd zou moeten achten.” 6.44 Tot slot is nog te noemen een wat oudere uitspraak van het CBHO, van 26 februari 2014, waarin het CBHO zich ook onbevoegd achtte. Deze zaak ging over de vraag of de universiteit de extra kosten diende te vergoeden die een student had moeten maken voor het verkrijgen van een verklaring civiel effect. De student meende dat dit het geval was, omdat de universiteit hem tijdens een overstap naar een bachelor/masterstructuur onvoldoende had voorgelicht over de gevolgen van de overstap voor de verklaring civiel effect. Het CBHO achtte zich niet bevoegd en overwoog in dit verband als volgt: “Bij brief van 4 juni 2013 heeft verweerder appellant meegedeeld de extra kosten die hij na het behalen van zijn master Rechtsgeleerdheid in 2007 heeft moeten maken voor het verkrijgen van een verklaring civiel effect in 2013 aan hem te vergoeden, omdat hij aannemelijk heeft gemaakt dat hij destijds bij de overstap naar de gedeelde opleiding onvoldoende helder is geïnformeerd. De door appellant aan zijn verzoek ten grondslag gelegde schadeveroorzakende handeling is gelegen in door de universiteit aan hem verstrekte onjuiste dan wel onvolledige informatie over de gevolgen van een overstap naar de gedeelde opleiding Nederlands Recht. Het verstrekken van informatie, als hier aan de orde, is geen beslissing van een orgaan van een instelling voor hoger onderwijs die jegens appellant op grond van de WHW en daarop gebaseerde regelingen is genomen. Nu de door appellant gestelde schadeveroorzakende handeling niet samenhangt met een beslissing, als bedoeld in artikel 7.66, eerste lid, van de WHW, kan de beslissing van verweerder van 29 juli 2013 evenmin als zodanig worden aangemerkt. Het College is dientengevolge niet bevoegd om van het door appellante daartegen ingestelde beroep kennis te nemen. Indien appellant meent dat verweerder hem meer schadevergoeding had moeten toekennen dan in de brief van 4 juni 2013 is gedaan, dient hij daartoe een vordering bij de burgerlijke rechter in te stellen.” 6.45 Uit het voorgaande komt het volgende beeld naar voren. Voor de vraag of een student kan worden ontvangen in zijn vorderingen bij de burgerlijke rechter moet, in ieder geval voor openbare onderwijsinstellingen, in beginsel gekeken worden of sprake is van een besluit, zoals bedoeld in art. 1:3 Awb, dat op grond van de WHW of daarop gebaseerde regelingen is genomen. Hierbij geldt dat typische publiekrechtelijke rechtshandelingen ten aanzien van inschrijving, toelating en collegegeld als besluiten zullen kwalificeren waarvoor het CBHO (thans ABRvS) de aangewezen (bestuursrechtelijke) rechtsgang is. In het verleden heeft het CBHO in bijzondere gevallen, bijvoorbeeld vanuit het oogpunt van effectieve rechtsbescherming of vanwege de nauwe verwevenheid van een bepaalde beslissing met de rechtsverhouding tussen instelling en student, een ruimere bevoegdheid aangenomen dan strikt genomen op art. 7.66, eerste lid, WHW mogelijk zou zijn. Dat betekent echter niet dat er in ‘onderwijsgeschillen’ in het geheel geen rol meer is voor de burgerlijke rechter. Wat geldt voor de taakverdeling in het algemeen tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter (zie 6.1 – 6.17 hiervoor) geldt ook voor onderwijsgeschillen. Dit blijkt ook uit de hiervoor besproken uitspraken van het CBHO, waarin het CBHO bijvoorbeeld geen bevoegdheid aannam in een geschil dat zag op schade geleden door onduidelijke informatieverstrekking door de onderwijsinstelling of in een geschil dat zag op terugvordering van gemaakte kosten. Deze geschillen betroffen geen publiekrechtelijke rechtshandelingen op grond van de WHW. Behandeling klachten 6.46 Ik keer terug naar de behandeling van de klachten. 6.47 Zoals gezegd komt het incidentele cassatiemiddel op tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is van een besluit in de zin van art. 1:3 Awb, omdat de WHW geen grondslag biedt voor het in rekening brengen van andere bedragen dan het wettelijk collegegeld of het instellingscollegegeld. 6.48 Geklaagd wordt dat het hof met dit oordeel miskent dat de vraag of op een juiste wijze invulling wordt gegeven aan de onderliggende regelgeving bij uitstek een kwestie is die de aandacht kan krijgen in een bestuursrechtelijke procedure tegen dat (gebrekkige) besluit. Wat er, volgens het middel, feitelijk is gebeurd is dat aan het besluit tot inschrijving de voorwaarde werd verbonden dat de student zich voorafgaand aan de inschrijving vrijwillig committeerde aan hogere bedragen dan die gefixeerde wettelijke, respectievelijk gemaximeerde instellingscollegegelden. Daarmee is, zo wordt geklaagd, eenvoudigweg een onjuiste toepassing gegeven aan die bevoegdheid en dat zou in een bestuursrechtelijke procedure tegen de inschrijvingsbesluiten dan wel de facturatiebesluiten hebben kunnen leiden tot een vernietiging van het desbetreffende besluit, maar niet tot de conclusie dat van een appellabel besluit geen sprake is. 6.49 Daarnaast bevat het middel nog de klacht dat het onjuist, althans onbegrijpelijk is, waarom het hof de onderhavige zaak nadrukkelijk onderscheidt van het SCAU-arrest, omdat – aldus het hof – daarin de hoogte van het instellingsgeld ter discussie stond. Juist die situatie doet zich hier voor: de oud-studenten zijn van oordeel dat hen een te hoog wettelijk dan wel instellingscollegegeld in rekening is gebracht. Dat is exact de problematiek die ook centraal stond in het SCAU-arrest, aldus steeds het middel. 6.50 Tot slot bevat het middel nog enkele voortbouwklachten. 6.51 Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 6.52 Ik stel allereerst voorop hetgeen feitelijk is gebeurd.

De Hotelschool werd veroordeeld tot terugbetaling van bepaalde additionele bijdragen die de studenten in rekening waren gebracht. Zie p. 20 van het rapport van de Inspectie, overgelegd als prod. 4 bij de inleidende dagvaarding van 4 oktober 2019. Zie bijv. de dagvaarding in eerste aanleg van 4 oktober 2019, randnr. 2: “Een aantal oud-studenten vernam daarmee voor het eerst dat de universiteit meer kosten in rekening bracht dan zij mocht. Bij een ander deel van de groep kwam dat besef later pas, na door andere oud-studenten op de feiten te zijn gewezen. De oud-studenten hebben hun krachten vervolgens gebundeld om de universiteit te bewegen gevolg te geven aan de oproep van minister Van Engelshoven om “oud-studenten de gemaakte kosten bovenop het collegegeld te vergoeden”.” M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3) 2015/12 met verwijzing naar rechtspraak van de Hoge Raad. Asser/Sieburgh 6-III 2022/246. Dit hebben zij overigens ook gesteld in de memorie van grieven, zie randnr. 6. Zie p. 3 van het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Asser/Sieburgh 6-IV 2023/373 met verwijzing naar o.m. HR 22 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9188, NJ 1986/722 m.nt. M. Scheltema (V&D/ Groningen) en HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1806, NJ 2019/413 m.nt. H.B. Krans en T. Kooijmans. In dit verband wordt ook vaak verwezen naar HR 28 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0527, NJ 1992/687 m.nt. M. Scheltema (Changoe/Staat). Aldus G. Snijders, Overheidsprivaatrecht: Algemeen deel, Monografieën BW A26a, Deventer: Kluwer 2011, p. 36 (par. 8b). R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Band 1. Grondslagen, begrippen, normering, organisatie, wetgeving, uitvoering, handhaving (Staats- en bestuursrecht Wetenschap), Deventer: Wolters Kluwer 2024, p. 170 (par. 5.2.2.1) met verwijzing naar Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr. 3, p. 37. Schlössels en Zijlstra, t.a.p., p.171 (par. 5.2.2.1). Schlössels en Zijlstra, t.a.p., p.172 (par. 5.2.2.1). Schlössels en Zijlstra, t.a.p., p.173 (par. 5.2.2.1), zie voetnoot 57. Hierbij verwijzen zij naar bijv. CRvB 24 februari 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AV4216 JB 2006/129 (terugvordering kinderbijslag) en CRvB 17 mei 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AX5819, JB 2006/222 (terugvordering bevallingsuitkering). Schlössels en Zijlstra, t.a.p., p.173 (par. 5.2.2.1). Met verwijzing naar bijv. ABRvS 16 januari 2002, JB 2002/85 (privatisering ziekenhuis Duin en Bosch). B.J. Schueler e.a., Verbreding van bestuursrechtspraak. Noodzaak en consequenties van een groeimodel voor bestuursrechtelijke rechtsbescherming, Den Haag: Boom juridisch 2023. Asser/Sieburgh 6-IV 2023/371. Asser/Sieburgh 6-IV 2023/374. HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1278, NJ 2020/391, m.nt. J. Spier. Voetnoot in origineel: Vgl. 19 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2674 (Kaveka/Apeldoorn), rov. 3.3, derde alinea, en HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3253 (Staat/SFR), rov. 3.3.2. Voetnoot in origineel: Zie o.m. HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18, rov. 3.4.1. Voetnoot in origineel: Vgl. o.m. HR 2 februari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7898 (Staat/Bolsius), rov. 3.3, HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3057 (Etam/Zoetermeer), rov. 3.6.4, en HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3625, rov. 3.3.7. Vgl. D. Sanderink & R. Schlössels, ‘Slaat de Hoge Raad nieuwe bressen in het bastion van de formele rechtskracht?’, NJB 2019/2694. J.E.M. Polak in: J.E.M. Polak, T.N. Sanders, B.J.P.G. Roozendaal, A.M. Reneman, De toekomst van de formele rechtskracht (VAR-reeks 162), Den Haag: Boom Juridisch 2019, p. 10. Asser/Sieburgh 6-IV 2023/378 met verwijzing naar o.a. HR 2 februari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7898, NJ 1993/635 (Staat/ Bolsius), HR 7 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1474, NJ 1997/174 (Staat/Van Benten), HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7774, NJ 2006/93 (Kuijpers/Valkenswaard) en HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1683, NJ 2016/1 (Overzee/ Zoeterwoude). HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3057, NJ 2011/463 m.nt. M.R. Mok (Etam/Gemeente Zoetermeer). Zie hierover bijv. G. Snijders, Overheidsprivaatrecht: Algemeen deel, Monografieën BW A26a, Deventer: Kluwer 2011, p. 45-47 (par. 9b) en J.E.M. Polak in: T. Barkhuysen e.a. (red.), AB Klassiek, Standaarduitspraken bestuursrecht, opnieuw en thematisch geannoteerd, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 128-140. Zie o.a. HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9347, NJ 1986/723, m.nt. M. Scheltema (Heesch/Van de Akker) en HR 11 november 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD3755, AB 1989/91, m.nt. F.H. van der Burg (Ekro/Staat). Snijders merkt met verwijzing naar art. 6:11 Awb, in samenhang met de bepalingen inzake de rechtsmittelbelehrung van art. 3:45 en 6:23 Awb, op dat de arresten Heesch/Van de Akker en Ekro/Staat lijken te zijn achterhaald, zie G. Snijders, Overheidsprivaatrecht: Algemeen deel, Monografieën BW A26a, Deventer: Kluwer 2011, p. 36 (par. 8b). Dit betekent onder meer dat de bepalingen inzake de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten van toepassing zijn, op grond waarvan er ook bij de bestuursrechter om een schadevergoeding kan worden verzocht (geen verplichting). De rechtbank heeft hier ook naar verwezen in het vonnis (rov. 4.21) en overwogen dat de oud-studenten een zelfde resultaat konden behalen bij het CBHO. In hoger beroep komt dit punt niet ter sprake, omdat naar het oordeel van het hof geen sprake is van een besluit. Op dit oordeel van de rechtbank valt wel wat aan te merken, want de bevoegdheid van de bestuursrechter beperkt zich tot verzoeken tot schadevergoeding tot € 25.000,-. In het geval van de oud-studenten kan de schadevergoeding echter meer bedragen (de master kostte immers € 34.000,- en met aftrek van twee jaar wettelijk collegegeld resteert een bedrag dat meer bedraagt dan € 25.000,-.) HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1049, NJ 2017/46 m.nt. T. Barkhuysen en M. Claessens (SCAU), rov. 4.1.5. Voor de volledigheid merk ik op dat voor bijzondere onderwijsinstellingen een uitzondering kan gelden. Op grond van (thans) art. 7.68 WHW kan het bestuur van een bijzondere onderwijsinstelling een college van beroep van bijzonder onderwijs instellen voor de behandeling van beroepen ingesteld door een betrokkene tegen een beslissing van een orgaan van een instelling voor hoger onderwijs die jegens hem op grond van de WHW en daarop gebaseerde regelingen is genomen. Kamerstukken II 2020/21, 35 625, nr. 3, p. 13 (MvT Wijziging van onder meer de Wet educatie en beroepsonderwijs met het oog op de verbetering van de rechtsbescherming van mbo-studenten). Zie uitgebreider over de historie van het CBHO W.C.P. Beijk, Vijftig jaar College van Beroep voor het Hoger Onderwijs, Geschiedenis van het College van Beroep voor het Hoger Onderwijs 19870-2022, Den Haag: Boom Juridisch 2022, hoofdstuk 2. Kamerstukken II 2008/09, 31 821, nr. 3 , p. 23 (MvT Wet versterking besturing). Kamerstukken II 2008/09, 31 821, nr. 3 , p. 24 (MvT Wet versterking besturing). Kamerstukken II 2020/21, 35 625, nr. 3, p. 14 (MvT Wijziging van onder meer de Wet educatie en beroepsonderwijs met het oog op de verbetering van de rechtsbescherming van mbo-studenten). Kamerstukken II 2020/21, 35 625, nr. 3, p. 14 (MvT Wijziging van onder meer de Wet educatie en beroepsonderwijs met het oog op de verbetering van de rechtsbescherming van mbo-studenten). De ABRvS is verder bevoegd geworden geschillen beslechten tussen mbo-instellingen en -studenten. De zaken die op het moment van de overgang nog in behandeling waren bij het CBHO zijn overgedragen aan de ABRvS (art. 18.98 WHW). Voetnoot in origineel: Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr. 3, p.

Bekostigde opleidingen en niet-bekostigde opleidingen; wettelijk collegegeld 4.9 Als een opleiding door de overheid wordt gefinancierd is sprake van een bekostigde opleiding. Verreweg de meeste opleidingen aan (bekostigde) universiteiten en hogescholen zijn bekostigde opleidingen. Deze opleidingen worden ook wel aangeduid als regulier onderwijs. Voor een bekostigde opleiding ontvingen onderwijsinstellingen in 2024 (naast de vaste bekostiging, zie onder 4.3), per ingeschreven student een bedrag van rond de € 8.700,-. 4.10 Voor bekostigde opleidingen geldt voor studenten het wettelijk vastgestelde collegegeld (art. 7:43, eerste lid, WHW). De universiteit of hogeschool mag dus niet zelf bepalen hoe hoog het collegegeld is. Bekostigde opleidingen zijn daardoor bij alle instellingen even duur. De hoogte van het wettelijk collegegeld wordt bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld (art. 7:45, eerste lid, WHW), namelijk het Uitvoeringsbesluit WHW 2008. 4.11 Een student die al een studie heeft afgerond, is niet het wettelijk collegegeld maar het instellingscollegegeld verschuldigd (art. 7:46, eerste lid, jo. art. 7:43, eerste lid, WHW). Het instellingscollegegeld wordt door de onderwijsinstelling zelf bepaald (art. 7:46, tweede lid, WHW), maar mag niet lager zijn dan het wettelijk collegegeld (art. 7:46, derde lid, WHW). 4.12 Voor deeltijdopleidingen (of duaal studeren, waarbij studeren en werken worden gecombineerd) geldt het gedeeltelijke wettelijk collegegeld (art. 7:45, tweede lid, WHW). De onderwijsinstelling mag de hoogte van dit gedeeltelijke wettelijk collegegeld zelf bepalen, maar is daarbij gebonden aan een minimum en een maximumbedrag. Deze bedragen zijn eveneens vastgesteld bij algemene maatregel van bestuur, waarbij het maximum wordt gevormd door het gewone wettelijk collegegeld (art. 7:45, derde lid, WHW). 4.13 Als hoofdregel geldt dat een universiteit of hogeschool voor bekostigde opleidingen buiten het wettelijk vastgestelde collegegeld, geen extra kosten in rekening mag brengen. Dat volgt uit art. 7:43 jo. art. 7:45 WHW. Slechts in uitzonderingsgevallen is dit anders. Deze uitzonderingen zijn in de wet voorzien. Zo bepaalt art. 7:49 WHW dat ten hoogste vijf keer het wettelijk collegegeld mag worden geheven voor een aangewezen experimentele opleiding of experimenteel programma. Verder kan voor een daartoe geselecteerde opleiding die voldoet aan de criteria ‘kleinschalig en intensief onderwijs’, op grond van art. 7:6 - 7:7d WHW een hoger collegegeld worden geheven. Hieronder vallen bijvoorbeeld de university colleges. Op grond van art. 6:7, vierde lid, WHW mag hiervoor maximaal vijf maal het volledige wettelijk collegegeld in rekening worden gebracht. 4.14 Ook mogen onderwijsinstellingen in beginsel geen kosten verbinden aan de inschrijving voor een studie. Tot 1 september 2021 bepaalde art. 7:50, eerste lid, WHW dat de inschrijving niet afhankelijk wordt gesteld van een andere geldelijke bedrage dan de in de artikelen 7:43 tot en met 7:49 bedoelde bijdragen. Lid 2 bepaalde dat daarover bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat het instellingsbestuur een bijdrage met het oog op de inschrijving mag verlangen in bepaalde kosten die rechtstreeks verband houden met het onderwijs. Bij amvb wordt vastgesteld op welke kostensoorten de bijdrage betrekking heeft en welk bedrag ten hoogste verlang kan worden. Een dergelijke amvb is niet tot stand gekomen; bepalend was het beleidskader dat is opgenomen in de brief van minister Bussemaker van april 2015 (zie hierna onder 4.23 e.v.). 4.15 Per 1 september 2021 is art. 7:50 WHW gewijzigd. Thans is in het eerste lid bepaald dat bij ministeriele regeling kan worden bepaald dat het instellingsbestuur een andere bijdrage dan bedoeld in de artt. 7.43 tot en met 7.49b bij een aspirant-student of student in rekening kan brengen voor kosten die: (a) verband houden met de inschrijving; (b) voortvloeien uit de bijzondere aard van de opleiding; (c) verband houden met de inschrijving voor een tentamen na de reguliere inschrijfperiode van dit tentamen; of (d) direct verband houden met het verstrekken van een vervangend getuigschrift of een vervangende verklaring. De extra kosten waarvoor op grond van art. 7:50, eerste lid, WHW een bijdrage van de student kan worden gevraagd, zien dus nu niet meer alleen op de inschrijving, maar ook op de bijzondere aard van de opleiding. Verder bepaalt lid 2 van het nieuwe art. 7:50 WHW dat bij ministeriele regeling wordt vastgesteld op welke kostensoorten het eerste lid betrekking heeft en dat kan worden vastgesteld welk bedrag ten hoogste in rekening kan worden gebracht en voor welke kostensoorten het instellingsbestuur een kosteloos alternatief biedt. Lid 3 bepaalt, kort gezegd, dat het instellingsbestuur voorzieningen treft voor de financiële ondersteuning van degenen voor wie de bijdrage een onoverkomelijke belemmering vormt. Ten slotte bepaalt lid 4 dat het als het instellingsbestuur een bijdrage in rekening brengt, hij regels vaststelt over de bijdrage en over de financiële ondersteuning. 4.16 In de Regeling andere bijdragen van studenten in het hoger onderwijs is invulling gegeven aan het eerste lid van art. 7:50 WHW. In art. 2 van deze regeling is limitatief opgesomd voor welke activiteiten in verband met de inschrijving van een student kosten in rekening mogen worden gebracht (dus een invulling van art. 7:50, eerste lid, onder a, WHW): (a) de administratieve werkzaamheden die verband houden met het waarderen van een buitenlands diploma van de aspirant-student; (b) het toetsen van het taalniveau om te kunnen beoordelen of de aspirant-student met een buitenlands diploma voldoet aan het minimaal vereiste taalniveau; en (c) het afnemen van het toelatingsonderzoek als bedoeld in art. 7.29 WHW en sufficiëntie- en deficiëntietoetsen, indien de aspirant-student niet voldoet aan de vooropleidingseisen of niet in bezit is van een diploma dat recht geeft tot toelating. Lid 2 van art. 2 van de regeling bepaalt dat de bij de student in rekening te brengen bijdrage ten hoogste kostendekkend mag zijn, behoudens de bijdrage bedoeld voor (a), waarvoor ten hoogste € 100,- in rekening wordt gebracht. 4.17 Verder geeft art. 3 van de Regeling andere bijdragen van studenten in het hoger onderwijs een uitputtende opsomming van bijdragen die bij een student in rekening kunnen worden gebracht voor kosten die voortvloeien uit de bijzondere aard van de opleiding (dus een invulling van art. 7:50, eerste lid, onder b, WHW): “Artikel 3. Andere bijdragen studenten naast het collegegeld 1. Het instellingsbestuur kan een bijdrage bij de student in rekening brengen ten aanzien van de uit de bijzondere aard van de opleiding voortvloeiende kosten met betrekking tot deelname aan: a) practica; b) onderwijsexcursies binnen de opleiding; c) workshops binnen de opleiding. 2. De op grond van het eerste lid bij de student in rekening te brengen bijdrage is ten hoogste kostendekkend. 3. Het instellingsbestuur biedt een kosteloos alternatief aan voor de in het eerste lid genoemde onderwijsvoorzieningen, tenzij deze voorzieningen niet vervangbaar zijn door een kosteloos alternatief.” Ten slotte maakt art. 4 van de regeling het mogelijk een bijdrage te vragen bij een te late inschrijving voor een tentamen (ten hoogste € 20,-), en art. 5 voor een vervangend getuigschrift of vervangende verklaring (ten hoogste kostendekkend), een en ander overeenkomstig art. 7:50, eerste lid, onder c en d, WHW. Tussenconclusie 4.18 Uit art. 7:50 WHW en de daarop gebaseerde Regeling andere bijdragen blijkt dat er een zeer strak kader geldt voor het vragen van een bijdrage aan (aspirant-)studenten.

De EUR, een openbare universiteit waarvan het college van bestuur in dit verband heeft te gelden als een bestuursorgaan in de zin van art, 1:1, eerste lid onder a, Awb, heeft de oud-studenten voortdurend voorgehouden dat zij een civielrechtelijke overeenkomst sloten met de EUR. De EUR stelde zich vóór en ín deze procedure consequent op het standpunt dat de betaling van de opleidingskosten zijn grondslag vindt in een overeenkomst, welke overeenkomst volgens de EUR op basis van vrijwilligheid, volgens de regels van aanbod en aanvaarding en tegen de achtergrond van contractsvrijheid tot stand zijn gekomen. 6.53 De EUR is blijven volharden in het standpunt dat sprake is geweest van een overeenkomst. Dit heeft de EUR ook gedaan in de coulanceregeling: daarin schrijft de EUR immers dat aan de in rekening gebrachte opleidingskosten een overeenkomst tussen de studenten en EUR/RSM ten grondslag ligt. Het standpunt dat sprake zou zijn geweest van een besluit waarvoor de bestuursrechtelijke rechtsgang zou moeten worden gevolgd, heeft de EUR pas in de procedure ingenomen. In de correspondentie met (de advocaten van) de oud-studenten heeft de EUR dit standpunt niet ingenomen. Evenmin heeft de EUR dit standpunt ingenomen toen de oud-studenten na het verschijnen van het rapport van de Inspectie zich bij de EUR meldden en terugbetaling verzochten van het teveel betaalde collegegeld. De EUR heeft toen kennelijk evenmin dit verzoek gezien en behandeld als een bezwaar tegen een eerder gemaakt besluit. 6.54 Wat er feitelijk dus niet is gebeurd, is dat de EUR een besluit tot inschrijving heeft genomen met daarbij de voorwaarde dat de student zich voorafgaand aan de inschrijving vrijwillig committeerde aan hogere bedragen dan die gefixeerde wettelijke, respectievelijk gemaximeerde instellingscollegegelden. Het doet geen recht aan de feitelijke situatie om nu achteraf een dergelijk besluit te construeren. Bovendien valt een dergelijke gekunstelde constructie niet te rijmen met de voortdurende opstelling van de EUR jegens de oud-studenten, ook nadat zij bij de EUR hadden verzocht om terugbetaling van het teveel betaalde collegegeld, dat sprake was van een privaatrechtelijke overeenkomst. In die opstelling ligt immers besloten dat géén sprake is van een bestuursrechtelijk besluit in de zin van art. 1:3 Awb. Naar mijn mening is het in strijd met redelijkheid en billijkheid dat de EUR zich, vele jaren later, in de civiele procedure alsnog op het standpunt stelt dat een besluit in de zin van de Awb is genomen en de oud-studenten zich (op enig moment) tot de bestuursrechter hadden moeten wenden. De EUR heeft de oud-studenten immers zelf op het verkeerde been gezet. 6.55 Bovendien heeft het hof terecht geoordeeld dat géén sprake was van een besluit voor zover dit het wettelijk collegegeld (dan wel het instellingscollegegeld) overschrijdt, omdat een publiekrechtelijke grondslag voor het in rekening brengen van het hogere collegegeld ontbrak. De WHW bood hiervoor geen basis. Bij het ontbreken van een publiekrechtelijke grondslag was geen sprake van een publiekrechtelijke, maar een privaatrechtelijke rechtshandeling (zie ook 6.9 – 6.10 hiervoor). 6.56 Hiermee is overigens niet gezegd dat (het college van bestuur van) de EUR geen besluiten heeft genomen. Er zal een inschrijvingsbesluit en een besluit tot vaststelling van het wettelijk dan wel het instellingscollegegeld zijn genomen (al is het de vraag of dit zo zichtbaar was voor de oud-studenten). Anders gezegd: de EUR heeft mogelijk beslissingen genomen met een gemengd of samengesteld karakter waarvan dan alleen bepaalde aspecten een besluit vormen (zie 6.11 hiervoor). Het in rekening brengen van het hogere collegegeld op basis van een privaatrechtelijke overeenkomst met de studenten, vormt hierbij zeker géén besluit. 6.57 Bovendien merk ik op dat de oud-studenten de daadwerkelijke besluiten ook helemaal niet willen aanvechten. Zij zijn ingeschreven geweest, hebben college gevolgd, tentamens gemaakt en een diploma gekregen. Daar willen ze niets aan veranderen. Waar ze wel wat aan willen veranderen, zijn de in strijd met de WHW bij hen in rekening gebrachte kosten waarvan zij niets wisten omdat de EUR hen hierover niet had geïnformeerd. Dit blijkt ook uit (de grondslagen van) de vorderingen van de EUR: zij willen enkel schadevergoeding dan wel opheffing van het nadeel ten aanzien van de kosten die zij teveel hebben betaald. 6.58 M.i. sluit deze benadering ook aan bij de rechtspraak van het CBHO. Die oordeelde immers al eerder dat een geschil over kosten die in strijd met art. 7.50 WHW in rekening zijn gebracht bij een student niet thuishoort bij het CBHO, maar bij de burgerlijke rechter (zie 6.43 hiervoor). Dat het CBHO in een voorkomend geval haar bevoegdheid heeft opgerekt vanuit het oogpunt van effectieve rechtsbescherming of vanwege de nauwe verwevenheid van een beslissing met de rechtsverhouding tussen de student en de instelling doet hier niet aan af. Niet valt in te zien hoe in dit geval sprake zou moeten zijn van effectieve rechtsbescherming voor de studenten door hen niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen bij de burgerlijke rechter. 6.59 Ook de beschouwingen van de minister over de te volgen rechtsgang maken dit niet anders (zie 4.43 hiervoor). De minister heeft opgemerkt dat de studenten een verzoek bij de EUR kunnen indienen tot volledige terugbetaling van het teveel betaalde. Tegen een afwijzing daarvan staat vervolgens bezwaar bij de EUR open en vervolgens beroep bij het CBHO, welke rechtsgang laagdrempeliger is dan een rechtsgang naar de civiele rechter. Met deze opmerking is niet bedoeld om voor de oud-studenten de pas af te snijden naar de burgerlijke rechter. Wat hier verder ook van zij, het hof heeft m.i. met juistheid geoordeeld dat geen sprake is geweest van een besluit in de zin van art. 1:3 Awb voor de teveel in rekening gebrachte bijdrage van de oud-studenten. De eerste klacht van het middel faalt dus. 6.60 Uit het voorgaande volgt ook al dat de tweede klacht van het middel tevergeefs is voorgesteld. De onderhavige zaak onderscheidt zich wel degelijk van de zaak die voorlag in het SCAU-arrest. Die zaak ging over de vaststelling van het instellingscollegegeld; dat is bij uitstek een besluit waarvoor de bestuursrechtelijke rechtsgang is aangewezen. In deze zaak is daarvan geen sprake. 6.61 Aangezien de tweede klacht evenmin slaagt, falen ook de voortbouwklachten en strandt het incidentele cassatiemiddel in zijn geheel. 6.62 Ten overvloede is nog op te merken dat de oud-studenten zich in hoger beroep hebben beroepen op een uitzondering op de formele rechtskracht. Mocht de Hoge Raad van oordeel zijn dat het incidentele cassatiemiddel slaagt, dan dient dit verweer na verwijzing alsnog aan de orde te komen (vgl. ook rov. 4.22 van het vonnis van de rechtbank).

Limitatief is opgesomd voor welke kosten een bijdrage kan worden gevraagd; de kosten zijn gemaximeerd; als het gaat om een bijdrage voor deelname aan activiteiten die verband houden met de bijzondere aard van de opleiding moet een kosteloos alternatief worden geboden, en ten slotte moet de instelling voorzieningen treffen voor de financiële ondersteuning van degenen voor wie de bijdrage een onoverkomelijke belemmering vormt. De WHW geeft onderwijsinstellingen op dit punt dus geen enkele manoeuvreerruimte. 4.19 De ratio van dit zeer strikte systeem is dat de toegankelijkheid van onderwijs moet worden gewaarborgd. Het waarborgen van de toegankelijkheid van het onderwijs is een publieke taak van de Nederlandse overheid, die rechtstreeks voortvloeit uit de Grondwet (art. 23). Zie bijvoorbeeld de volgende passage uit de wetsgeschiedenis: “Dat de overheid verantwoordelijk is voor een kwalitatief goed en een toegankelijk nationaal onderwijsstelsel volgt uit internationale verdragen en de Grondwet. Dat het onderwijs toegankelijk moet zijn, betekent dat het voldoende beschikbaar moet zijn, en betaalbaar voor de onderdanen van een land. Dit komt tot uitdrukking in de hoogte van het wettelijk collegegeld, die door de overheid is vastgesteld.” 4.20 Waar het de publieke taak van de overheid is om de toegankelijkheid van het onderwijs te waarborgen (systeemverantwoordelijkheid), hebben de onderwijsinstellingen een publieke taak tot het aanbieden van toegankelijk onderwijs. Ook universiteiten dienen dus een publiek belang. Beleidsbrief minister Bussemaker 4.21 De Regeling andere bijdragen van studenten in het hoger onderwijs sluit aan bij de al eerder genoemde beleidsbrief van Bussemaker uit april 2015 (de brief wordt hierna geciteerd onder 4.23). Dat blijkt uit de toelichting op de regeling (mijn onderstrepingen): “Op grond van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW) hebben instellingen een aantal wettelijke taken, zoals het verzorgen van het onderwijs en het organiseren en verzorgen van tentamens. Instellingen ontvangen hiervoor financiële middelen, bestaande uit het collegegeld van studenten en de rijksbijdrage. De kosten die voortvloeien uit de wettelijke verplichtingen van instellingen mogen niet worden doorberekend aan studenten. Zo mogen geen kosten worden doorberekend voor het volgen van het onderwijs, het afleggen van tentamens, de toegang tot de gebouwen en verzamelingen en gebruikmaking van studentenvoorzieningen en studiebegeleiding (artikel 7.34 WHW). De ruimte die instellingen hebben om – naast het collegegeld – een andere bijdrage van studenten te vragen voor de kosten die voortvloeien uit de wettelijke taken, wordt geregeld door artikel 7.50 WHW. Op grond van artikel 7.50 WHW, zoals dat luidde vóór de inwerkingtreding van de Wet van 7 april 2021 tot wijziging van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek, de Wet studiefinanciering 2000 en de Wet op het onderwijstoezicht in verband met een verbeterde regeling voor diverse onderwerpen op het terrein van het hoger onderwijs en de studiefinanciering (Stb. 2021, 263) (Variawet hoger onderwijs), kon bij amvb worden geregeld dat het instellingsbestuur met het oog op de inschrijving voor een opleiding een bijdrage mocht verlangen. Op 28 april 2015 is een brief aan de instellingen, studentenvakbonden en koepelorganisaties gestuurd over de ruimte voor instellingen in het hoger onderwijs om een bijdrage van studenten te vragen. In deze brief is de interpretatie van de relevante wettelijke bepalingen over het vragen van collegegeld, rechten na inschrijving en het vragen van een eigen bijdrage van studenten opgenomen. Met de Variawet hoger onderwijs is artikel 7.50 van de WHW herzien, zodat ook bijdragen die gevraagd worden nadat de inschrijving heeft plaatsgevonden kunnen worden vastgesteld. De vaststelling van deze (andere) bijdragen gebeurt bij ministeriële regeling. Met onderhavige regeling wordt nadere uitvoering gegeven aan dit artikel. Deze regeling (Regeling andere bijdragen van studenten in het hoger onderwijs) is van toepassing op studenten die het wettelijk collegegeld dan wel instellingscollegegeld betalen en heeft tot doel studenten en instellingen duidelijkheid te verschaffen over voor welke kostensoorten hoger onderwijsinstellingen een bijdrage mogen verlangen van (aspirant-)studenten. Het is de verantwoordelijkheid van de instellingen om transparant te communiceren aan studenten over de andere bijdragen naast het collegegeld.” 4.22 Als gezegd is de Regeling andere bijdragen van studenten in het hoger onderwijs een uitwerking van een beleidsbrief van minister Bussemaker uit april 2015. Deze beleidsbrief is (onder meer) aan de instellingen voor Wetenschappelijk Onderwijs – dus ook de EUR – gestuurd. In de periode waarom het hier gaat, was deze brief het richtinggevende beleidskader waaraan instellingen zich moesten houden bij het in rekening brengen van extra kosten aan studenten. Waarbij dan is aan te tekenen dat het feit dat in beginsel geen extra kosten in rekening mogen worden gebracht, rechtstreeks volgt uit de WHW. 4.23 In de brief van Bussemaker staat het volgende: “Het Interstedelijk Studenten Overleg (lSO) heeft begin 2014 gedurende een maand een meldpunt gehad voor studenten die van meníng zijn dat hen onterecht kosten in rekening worden gebracht. Dit heeft geresulteerd in het "Zwartboek extra kosten naast collegegeld" van maart 2014 waarin het ISO de meldingen heeft beoordeeld. (…) Het ISO, de LSVb, de VSNU en de Vereniging Hogescholen hebben naar aanleiding hiervan met elkaar overlegd over dit onderwerp en hebben betreffende veel aspecten overeenstemming bereikt. Zij hebben de resultaten van het overleg aan mij voorgelegd. Naar aanleiding daarvan heb ik overleg gevoerd met de koepels en studentenbonden over de onduidelijkheden die er nog bij hen bestonden. Gezamenlijk is geconcludeerd dat instellingen bij brief worden geïnformeerd over de eigen bijdrage voor studenten. Met betrekking tot de eigen bijdrage voor aankomende studenten geldt dat sinds 1 september 2013 (met de Wet kwaliteit in verscheidenheid hoger onderwijs) de wettelijke grondslag is uitgebreid inhoudende dat in een algemene maatregel van bestuur kan worden geregeld dat instellingen voor klein, residentieel onderwijs, voor fixusopleidingen en voor opleidingen met aanvullende eisen een bijdrage mogen vragen voor de kosten die verband houden met de toelatíngsprocedure voor deze opleidingen (artikel 7.50). (…) Uitgangspunten Een belangrijk uitgangspunt van het onderwijsbeleid is de toegankelijkheid. De inschrijving voor een opleiding mag niet afhankelijk worden gesteld van andere geldelijke bijdragen dan het collegegeld (artikel 7.50, eerste lid, van de WHW). De student heeft na inschrijving recht op voorzieningen (artikel 7.34 van de WHW). Daaronder vallen onder andere het volgen van het onderwijs, het afleggen van tentamens, de toegang tot de gebouwen en verzamelingen en gebruikmaking van studentenvoorzieningen en studiebegeleiding. Voor dergelijke voorzieningen mogen geen extra bijdragen van studenten worden verlangd. Voor zover instellingen een eigen bijdrage mogen vragen, is het de verantwoordelijkheid van het instellingsbestuur om dit te doen binnen de grenzen van de wet en regelgeving en de redelijkheid en billijkheid. Daarnaast is het van belang dat - voor zover een eigen bijdrage van studenten mag worden gevraagd - instellingen hierbij soberheid en terughoudendheid betrachten en dat de kosten qua hoogte redelijk en billijk zijn. Instellingen dienen zich ervoor in te spannen dat de kosten die gelieerd zijn aan het onderwijs en mogen worden doorberekend aan studenten beheerst blijven en ten hoogste kostendekkend zijn.

Het ligt in de rede dat instellingen studenten financiële ondersteuning bieden indien studenten de eigen bijdrage niet kunnen betalen. Voor zover een eigen bijdrage van studenten mag worden gevraagd, geldt dat de instelling er zorg voor moet dragen dat informatie over deze eigen bijdrage tijdig en op adequate wijze wordt verstrekt aan (aankomende) studenten. Het is - mede in verband met de toename van het gebruik van digitale hulpmiddelen in het hoger onderwijs - niet ondenkbaar dat er zich in de toekomst opnieuw situaties voordoen waarbij het niet geheel duidelijk is of een eigen bijdrage van studenten mag worden gevraagd of niet. Hierbij is van belang dat het instellingsbestuur en de medezeggenschap hierover (decentrale) afspraken maken. Categorieën kosten Geldt op het bovenstaande, stel ik het volgende vast ten aanzien van de eigen bijdrage van studenten: 1. Categorie 1. Kosten die voortvloeien uit de wettelijke verplichtingen die instellingen op grond van de WHW hebben en die derhalve niet mogen worden doorberekend aan studenten (het kostenrisico komt voor de instelling) Op grond van de WHW hebben instellingen een aantal wettelijke taken, zoals het verzorgen van het onderwijs en het organiseren en verzorgen van tentamens. Instellingen ontvangen hiervoor financiële middelen bestaande uit het collegegeld van studenten en de rijksbijdrage. De kosten die voortvloeien uit de wettelijke verplichtingen van instellingen mogen niet worden doorberekend aan studenten. Zo mogen geen kosten worden doorberekend voor het voeren van een administratie, de uitgifte van collegekaarten, getuigschriften en deurpassen' het aanbieden van computerfaciliteiten, matching, voorlichting, studiegidsen (tenzij deze informatie tevens gratis te verkrijgen is), mentormiddagen, scriptie- en studiebegeleiding, het verzorgen van (interactieve) vormen waarmee de studenten aan de slag gaan met de studiestof (tenzij dit onderdeel is van de opleiding), het verschaffen van toegang tot de gebouwen, de exploitatie van het gebouw van de instelling, het verwerken van inschrijvingen, deelname aan de studentenraad, en de werving van stageplaatsen. Ook de kosten die worden gemaakt voor het afnemen van tentamens mogen niet worden doorberekend aan studenten. Kosten voor het gebruik van een eenmalige digitale toegangscode of andere digitale hulpmiddelen voor het afleggen van een tentamen mogen niet in rekening worden gebracht bij studenten. (…) Voor het antwoord op de vraag of en zo ja, in hoeverre kosten verbonden aan onderwijsvoorzieningen kunnen worden doorberekend, zijn twee aspecten bepalend, namelijk de aard van de opleiding en of de kosten rechtstreeks voortvloeien uit de wettelijke taak van de instelling. Zo mogen sportvoorzieningen verbonden aan een lerarenopleiding voor lichamelijke opvoeding niet worden doorberekend, terwijl dit bij andere opleidingen wel mag, omdat die dan geen verband hebben met het onderwijs (zie hiervoor categorie 3). Met andere woorden kosten mogen niet worden doorberekend als die voortvloeien uit de aard van de opleiding. 2. Categorie 2. De kosten verbanden aan onderwijsbenodigdheden en bepaalde onderwijsvoorzieningen mogen uitsluitend op basis van vrijwilligheid worden doorberekend aan studenten (het kostenrisico komt voor de instelling of de student) Afhankelijk van de aard van de opleiding kunnen bepaalde kosten verbonden aan onderwijsbenodigdheden en bepaalde onderwijsvoorzieningen worden doorberekend aan studenten, maar hebben studenten hierbij de keuze om deze onderwijsbenodigdheden en - voorzieningen van de instelling of ergens anders te betrekken. Voorbeelden hiervan zijn breekgeld (als de student voor vervanging van een gebroken glas moet zorgen, kan de instelling niet voorschrijven dat dit gebeurt door middel van betaling) en workshops. Als aan een onderdeel van de opleiding extra kosten zijn verbonden, moet de student een kosteloos alternatief worden geboden. In uitzonderingsgevallen is het niet mogelijk de student een kosteloos alternatief te bieden, bijvoorbeeld bij internaten en voedingspractica. Bij dit laatste geldt als argument dat het hier gaat om maternaal dat door de studenten wordt verbruik (genuttigd) in tegenstelling tot andere materialen die worden gebruikt in het kader van een opleiding; de voeding die tijdens een voedingspracticum wordt gemaakt, vervangt een maaltijd voor de student. Om die reden mag in dit uitzonderingsgeval wel een eigen bijdrage van studenten worden gevraagd. Als een student zowel binnen als buiten de eigen opleiding vakken wil volgen waarvan een excursie onderdeel uitmaakt, geldt het volgende. Het uitgangspunt is dat excursies vervangen moeten kunnen worden door een alternatieve opdracht, bijvoorbeeld een "papieren opdracht" of een vervangende stage. De student kan dan kiezen voor dit kosteloze alternatief. Een uitzondering hierop geldt voor de excursies die niet vervangbaar zijn. Daarvan is slechts in exceptionele gevallen sprake. Hierbij moet gedacht worden aan excursies die zodanig verweven zijn met of essentieel zijn voor de leerdoelen die voor de opleiding zijn gesteld (en neergelegd in de OER) dat het ontbreken van een excursie te veel afbreuk doet aan één van die doelstellingen. Deze doelstellingen kunnen verband houden met het beroep waarvoor een opleiding opleidt of de verdieping die een student met het (extra) vak beoogt. Het is de verantwoordelijkheid van het instellingsbestuur om in overleg met de medezeggenschap te bepalen wanneer er sprake is van een excursie die in verband daarmee onvervangbaar is. (…) Studenten worden geacht zelfde kosten van een aantal onderwijsbenodigdheden te dragen, zoals da kosten van boeken, syllabi en (digitale) leermiddelen, materialen en bepaalde kosten verbonden aan practica (bijvoorbeeld een veiligheidsbril en een laboratoriumjas). (…) 3. Categorie 3, Kosten verbonden aan extra diensten en voorzieningen die de studenten aangeboden worden al dan niet tegen betaling (het kostenrisico komt voor de student) Deze kosten houden geen rechtstreeks verband met het onderwijs en de student is dus vrij om al dan niet van deze diensten gebruik te maken. De instelling is vrij deze diensten al dan niet tegen betaling aan te bieden. Voorbeelden hiervan zijn: festiviteiten, het fonds studentenbelangen, het faciliteitenfonds, gastsprekers, sportdagen, koffie, thee, kantine, kopiëren, verzekeringen, waarborgsommen, het studentenpastoraat, deelname aan een summer school, introductiedagen. sportfaciliteiten en sportactiviteiten. In het maritiem onderwijs komt het voor dat studenten de gelegenheid geboden wordt tijdens de opleiding een vaarbewijs te halen; dat komt vaak van pas op de arbeidsmarkt en vergroot zo de kans op het vinden van een baan, Het halen van dit vaarbewijs maakt echter geen deel uit van de opleiding. De kosten die hiermee verband houden komen daarom voor rekening van de student. (…)” 4.24 Het komt er dus op neer dat naast het collegegeld slechts in uitzonderlijke gevallen bij studenten extra kosten in rekening mogen worden gebracht. De hoofdregel is dat instellingen voor de uitvoering van hun wettelijke taken, zoals het verzorgen van onderwijs en het organiseren van tentamens, financiële middelen ontvangen bestaande uit het collegegeld van studenten en de rijksbijdrage. Voor de uitvoering van deze wettelijke taken mag géén andere bijdrage worden gevraagd. Er mag alleen een extra bijdrage worden gevraagd als de bijzondere aard van de opleiding bepaalde onderwijsvoorzieningen vereist zoals practica of excursies.

Maar hierbij geldt dan als voorwaarde dat studenten in beginsel een kosteloos alternatief moet worden geboden (bijvoorbeeld een schrijfopdracht in plaats van een excursie). Deze voorwaarde geldt alleen niet als het (echt) niet mogelijk is een student een kosteloos alternatief te bieden, bijvoorbeeld bij internaten en voedingspractica. Tot slot mogen kosten verbonden aan extra diensten en voorzieningen die geen rechtstreeks verband houden met het onderwijs bij een student in rekening worden gebracht. Door de minister worden koffie, thee en festiviteiten als voorbeelden genoemd. De studenten zijn vrij om al dan niet van deze extra diensten en voorzieningen gebruik te maken. 4.25 Overigens was deze brief van Bussemaker uit 2015 niet de eerste keer dat informatie werd verstrekt aan instellingen over de beperkte ruimte om naast het collegegeld een eigen bijdrage van studenten te vragen. Ook in 1994 is bij brief van toenmalig minister Ritzen aan de instellingen voor hoger onderwijs informatie over dit onderwerp verstrekt. De inhoud van deze brief is op veel punten hetzelfde als die van de brief uit 2015: “(...) 1. Kosten die voortvloeien uit wettelijke verplichtingen die instellingen op grond van de WHH hebben en die derhalve niet mogen worden doorberekend aan studenten. (....) De kosten verbonden aan het verzorgen van onderwijs verdienen echter enige nuancering. Studenten worden geacht zelf de kosten van een aantal onderwijsbenodigdheden te dragen, zoals de kosten van boeken, materialen en bepaalde kosten verbonden aan praktica. In hoeverre kosten verbonden aan onderwijsvoorzieningen kunnen worden doorberekend is niet eenduidig aan te geven. De aard van de opleiding is hier bepalend of de kosten rechtstreeks voortvloeien uit de wettelijke taak van de instelling, dan wel vallen onder de kosten die kunnen worden doorberekend. (....) 2. De kosten verbonden aan onderwijsbenodigdheden en bepaalde onderwijsvoorzieningen die mogen worden doorberekend aan studenten. Afhankelijk van de aard van de opleiding kunnen bepaalde kosten worden doorberekend doch uitsluitend op vrijwillige basis. De student moet kunnen beslissen of hij zelf bepaalde boeken aanschaft of dat hij deze betrekt van de instelling. (...) Waar bijvoorbeeld excursies, waar kosten aan verbonden zijn, een onderdeel uitmaken van het onderwijsprogramma moet de student een alternatief worden aangeboden. In een enkel uitzonderingsgeval is een alternatief niet mogelijk. Ik denk hierbij aan internaten en voedingspraktica. (....) 3. Kosten verbonden aan extra diensten en voorzieningen die de student worden aangeboden al dan niet tegen betaling. Deze kosten houden geen rechtstreeks verband met het onderwijs. De student is vrij om al dan niet van deze diensten gebruik te maken. De instelling is vrij deze diensten al dan niet tegen betaling aan te bieden. (....) voorbeelden zijn festiviteiten, fonds studentenbelangen, faciliteitenfonds, gastsprekers, .., introductiedagen, ... (....) Voor zover eigen bijdragen worden gevraagd dienen de instellingen zorg te dragen voor adequate voorlichting terzake. (...) De heffing en inning dienen dan ook separaat te geschieden van de heffing en inning van het collegegeld. Dit om te voorkomen dat de indruk wordt gewekt dat de inschrijving afhankelijk wordt gesteld van de betaling van een eigen bijdrage. (...) (...) In algemene zin dient de hoogte van een bijdrage tezamen met de overige kosten voor leermiddelen in redelijke verhouding te staan tot de normvergoeding in de studiefinanciering. Mochten de kosten deze norm overschrijden dan zal, indien de desbetreffende student niet wenst in te gaan op de vraag om een vrijwillige bijdrage, en er sprake is van een activiteit of voorziening die deel uitmaakt van een verplicht onderdeel van de opleiding, hem een gelijkwaardig alternatief aangeboden moeten worden dat wel bij de desbetreffende norm past. Ook kan door de instelling financiële ondersteuning worden geboden aan studenten (...).” Voor niet-bekostigde opleidingen geldt niet het wettelijk collegegeld 4.26 Voor niet-bekostigde opleidingen geldt níet het wettelijk vastgestelde collegegeld. Om die reden zijn, zoals gezegd, alle private instellingen niet gebonden aan het wettelijk collegegeld; zij bieden immers alleen maar niet-bekostigd onderwijs aan. Het volgen van een masteropleiding aan Nyenrode bijvoorbeeld kost een bedrag van € 23.000,-. 4.27 Ingewikkelder wordt het als publieke onderwijsinstellingen, dus instellingen die worden gefinancierd door de overheid en die zijn vermeld op de bijlage bij de WHW, niet-bekostigde opleidingen aanbieden. Op de door het ministerie van OCW gefinancierde website www.Studiekeuze123.nl zijn daarvan voorbeelden te vinden. Deze website geeft een volledig overzicht van alle opleidingen (bachelor en master) in het hoger onderwijs. Als sprake is van een opleiding die niet bekostigd is, is steeds vermeld ‘bekostiging particulier’. Voor díe opleidingen geldt dus – of ze nu worden aangeboden door een publieke onderwijsinstelling of door een particuliere onderwijsinstelling – dat de onderwijsinstelling zelf de hoogte van het collegegeld kan bepalen. 4.28 Uit het voorgaande volgt dat het feit dat een bepaalde opleiding wordt aangeboden door een bekostigde instelling, zoals de EUR, niet automatisch betekent dat ook die specifieke opleiding bekostigd is. Immers, ook bekostigde instellingen kunnen particulier gefinancierde (dus niet-bekostigde) opleidingen aanbieden. Anders dan de EUR in haar processtukken suggereert is het dus níet zo dat een student uit het feit dat een opleiding wordt aangeboden door een bekostigde instelling, had kunnen en moeten begrijpen dat het niet ging om een private opleiding. De parttime Master Bedrijfskunde hád dus ook een door de EUR aangeboden privaat bekostigde opleiding kunnen zijn. Hieruit volgt tevens dat de omstandigheid dat de EUR ‘ging over de inschrijving en de kosten’ niets zegt; dat is ook het geval als sprake is van een privaat bekostigde opleiding. Ook de inschrijving voor een niet-bekostigde opleiding aan een bekostigde opleiding, kan via Studielink verlopen. Als het gaat om een opleiding aan een particuliere (niet-bekostigde) onderwijsinstelling, is het niet mogelijk om via Studielink in te schrijven. Maar, zoals gezegd, de EUR is geen particuliere onderwijsinstelling. 4.29 Bekostigde instellingen brengen hun private activiteiten regelmatig onder in afzonderlijke rechtspersonen die aan de instelling verbonden zijn. In een rapport uit 2023 (Verwarring in veelvoud. De juridische organisatie van instellingen voor hoger onderwijs) heeft de Inspectie zich zeer kritisch uitgelaten over deze praktijk. Uit het voorwoord van het rapport blijkt dat de voorliggende zaak mede aanleiding vormde voor het onderzoek: “Ontgoocheld keken de studenten hun advocaat aan: hoe kon het dat ze voor de verkeerde rechter stonden? Ze hadden een zaak aangespannen vanwege het te hoge collegegeld. En omdat hun opleiding verzorgd werd door een private rechtspersoon, hadden ze het geschil aan de civiele rechter voorgelegd. Maar die verwees ze naar de bestuursrechter, want de private rechtspersoon hoorde bij een universiteit en die had het collegegeld bepaald. En zo stonden de studenten met lege handen - zonder oordeel maar met een rekening voor de proceskosten.” 4.30 In het rapport benoemt de Inspectie onder meer de volgende constructies: “Praktijk 1: Meerdere rechtspersonen: De instelling laat onderwijs door meerdere rechtspersonen verzorgen, die met de instelling zijn verbonden door eigenaars- of bestuursrelaties. Problematisch daarbij is dat er volgens de WHW slechts 1 rechtspersoon bij de ‘instelling voor hoger onderwijs’ hoort. Voor studenten kan het lastig zijn te bepalen tot welke rechtspersoon zij zich moeten verhouden voor het ontvangen van onderwijs.

Bovendien is de uitvoerende partij niet altijd (direct) aan te spreken door de inspectie en/of studenten. Praktijk 2: Meerdere instellingen: Instellingen kunnen onderling juridisch verbonden zijn door eigendoms-, bestuurs- of samenwerkingsrelaties. Dit is problematisch omdat in zulke situaties lang niet altijd goed te bepalen is welke instelling/welk instellingsbestuur waarvoor verantwoordelijk te houden is. Wanneer de relatie een bekostigde en een niet-bekostigde instelling omvat, kan de rechtspositie van studenten kwetsbaar of onduidelijk zijn. Dit geldt ook bij samenwerkingsconstructies tussen bekostigde instellingen. Praktijk 3: Meerdere identiteiten: Bekostigde instellingen brengen hun private activiteiten regelmatig onder in afzonderlijke rechtspersonen die aan de instelling verbonden zijn. Deze rechtspersonen zijn niet zelf de instelling voor hoger onderwijs. Bij aanbod van geaccrediteerd niet-bekostigd onderwijs door een bekostigde instelling is een gangbare redenering dat hier alleen de regels gelden voor het onderwijs bij niet-bekostigde instellingen. Dit is problematisch omdat daardoor een onduidelijke rechtspositie ontstaat voor studenten en voor medewerkers. Private activiteiten vormen soms een risico voor de publieke taak van de instelling. (…)” 4.31 De Inspectie signaleert in het rapport dat de complexe juridische organisatie van instellingen en de kloof die daarbij bestaat tussen wet en werkelijkheid, effectief toezicht in de weg staan. Bovendien leidt een complexe juridische organisatie ertoe dat de rechtspositie van studenten kwetsbaar kan zijn. Dat wordt vooral zichtbaar bij problemen tussen studenten en opleiding of instelling. De Inspectie is van oordeel dat studenten beter op de hoogte moeten komen van hun rechtspositie bij een instelling of opleiding en van de consequenties daarvan. Als eerste stap kunnen instellingen voor hoger onderwijs vanuit hun maatschappelijke opdracht op hun juridische organisatie reflecteren, zo meent de Inspectie. 4.32 Ook de Onderwijsraad is kritisch over de sterke groei en vermenging van privaat onderwijs met publiek bekostigd onderwijs. In een rapport uit 2021 – toegespitst op het primair en voortgezet onderwijs – adviseert de Onderwijsraad overheid en onderwijsinstellingen om het publieke karakter van onderwijs beter te beschermen. Er moet een sterker bewustzijn komen van het belang van het publieke karakter van onderwijs. Iedereen moet daarvan doordrongen zijn. Toegankelijkheid, kwaliteit en zeggenschap moeten bij alle dagelijkse beslissingen over publiek en privaat centraal komen te staan, aldus de Onderwijsraad. 4.33 Om misverstanden te voorkomen: in deze zaak gaat het níet om een opleiding die werd aangeboden door een private (niet-bekostigde) instelling, maar om een bekostigde opleiding aangeboden door een bekostigde onderwijsinstelling (de EUR). Geaccrediteerde opleidingen 4.34 Het onderscheid tussen een bekostigde en een niet-bekostigde opleiding staat los van de vraag of de opleiding geaccrediteerd is. Ook een niet-bekostigde opleiding kan geaccrediteerd zijn, dat wil zeggen goedgekeurd door de Nederlands-Vlaamse Accreditatieorganisatie (NVAO). De NVAO beoordeelt of de kwaliteit van een opleiding voldoet aan de wettelijke eisen. Die beoordeling vindt zowel plaats bij bekostigde en niet bekostigde opleidingen, en zowel voor bekostigde als niet bekostigde onderwijsinstellingen. 4.35 Als een opleiding voldoet aan de kwaliteitseisen van de NVAO, dan wordt een accreditatie afgegeven. De accreditatie door de NVAO fungeert dus als een keurmerk. Wanneer een opleiding door de NVAO geaccrediteerd is, ontvangt de student na het afstuderen een geldig diploma en een geldige titel. Dat geldt dus ook voor het afronden van een geaccrediteerde opleiding, maar particulier bekostigde (dus ‘niet-bekostigde’) opleiding. Accreditatie van een opleiding leidt er bovendien toe dat een student aanspraak kan maken op studiefinanciering. 4.36 Opleidingen van universiteiten en hogescholen die door de NVAO zijn geaccrediteerd, zijn vermeld in het Centraal Register Opleidingen Hoger Onderwijs (CROHO). In het CROHO is dus na te gaan of een opleiding is geaccrediteerd. De deeltijdmaster Business Administration van de EUR 4.37 In deze zaak staat niet ter discussie dat de door de EUR aangeboden deeltijd masteropleiding Business Administration een bekostigde opleiding is. Dat blijkt ook uit de brief van minister Van Engelshoven aan (de voorzitter van) de tweede kamer van 15 maart 2018 (mijn onderstreping): “(…) Uit telefonisch contact met de Erasmus Universiteit Rotterdam is gebleken dat zij de benaming Bedrijfskunde hanteren voor de deeltijdse variant van de opleiding die in het croho is geregistreerd onder de naam Business Administration. De NVAO en DUO hebben bevestigd dat het gaat om de masteropleiding Business Management (croho-code 60644). Dit is een regulier bekostigde opleiding. Dat betekent dat het collegegeld voor deze deeltijdopleiding niet hoger mag zijn dan het tarief van het wettelijk collegegeld van 2.060 euro, voor degenen die voldoen aan de toelatingseisen en nationaliteitsvereisten en nog niet eerder een bekostigde masteropleiding hebben afgerond. Aan de Erasmus Universiteit is gemeld dat zij zich met het collegegeldtarief voor deze deeltijdopleiding niet houden aan de wet en dat een signaal hierover is doorgegeven aan de Inspectie van het Onderwijs. (…)” 4.38 Dit betekent dat de EUR voor de oud-studenten die de deeltijdmaster Bedrijfskunde volgden en daarvoor het wettelijk collegegeld betaalden een rijksbijdrage heeft ontvangen van (thans) € 8.700,- (zie onder 4.9) Hiervoor is uiteengezet dat het in strijd is met de wet om studenten voor een bekostigde opleiding een andere bijdrage dan het wettelijk collegegeld (of in voorkomende gevallen: het instellingscollegegeld, zie onder 4.10) in rekening te brengen. 4.39 Hierbij doet in het geheel niet ter zake of de studenten die de parttime Master Bedrijfskunde aan de EUR volgden, al dan niet ‘extra’s’ hebben gekregen. Evenmin doet ter zake of studenten ‘vrijwillig’ hebben ingestemd met het betalen van het extra inschrijvingsgeld. Het wettelijke systeem is immers helder: voor een bekostigde opleiding geldt het wettelijk collegegeld (dan wel het instellingscollegegeld). Slechts in uitzonderlijke gevallen kunnen extra bijdragen aan studenten in rekening worden gebracht (zie onder 4.9-4.17 hiervoor). Uit het rapport van de Inspectie dat in de onderhavige kwestie is opgesteld blijkt dat geen sprake is van dergelijke uitzonderlijke gevallen: “De Parttime Master Bedrijfskunde biedt in ruil voor de extra bijdragen extra activiteiten aan die specifiek zijn toegesneden op de beroepspraktijk van de studenten. De extra kosten zijn volgens de website van de EUR gerelateerd aan kleinschalige colleges, extra kosten voor docenten vanwege avondonderwijs, extra keuzemogelijkheden, betere collegezalen, kosten voor registratie van colleges, productie van digitale kennisclips, boeken en gedrukte readers, kosten vanwege het internationale project (reizen) en het serviceniveau van programma support. De inspectie beoordeelt dit extra aanbod als onderdeel van de opleiding. Het gaat hier immers om kosten die voortvloeien uit het verzorgen van het onderwijs en die derhalve niet mogen worden doorberekend aan studenten die alleen het wettelijk collegegeld zijn verschuldigd. De inschrijving als student aan een bekostigde opleiding geeft het recht om deel te nemen aan het initieel onderwijs van de instelling en de tentamens en examens af te leggen van de opleiding (artikel 7.34, WHW). Het vragen van een extra bijdrage is niet toegestaan.

Beoordeling van de situatie aan de hand van de eerder genoemde brief van de minister leidt tot dezelfde conclusie. Het extra aanbod valt volgens de inspectie onder categorie 1 in de brief van de toenmalig minister (ref.645693). De kosten die hieruit voortvloeien mogen niet worden doorberekend aan studenten.” 4.40 Kort samengevat: naar het oordeel van de Inspectie vloeien de door de EUR opgegeven ‘extra’s’ voor de master voort uit de wettelijke taak van de EUR, namelijk het verzorgen van onderwijs. Voor de uitvoering van deze wettelijke taak ontvangt de EUR financiële middelen in de vorm van de rijksbijdrage en het wettelijk (dan wel instellings-) collegegeld en daarvoor mogen überhaupt geen extra bijdragen worden gevraagd (zie ook 4.13 hiervoor). Het mag simpelweg niet. Of zoals de Inspectie in de conclusie van het rapport schrijft: “Het is niet mogelijk om een regulier bekostigde opleiding aan te bieden met ‘private extra’s’.” De Inspectie achtte het van het groot belang dat nog voor het aanvang van het schooljaar volgend op het verschijnen van het rapport duidelijk is dat de EUR ofwel tarieven hanteert zoals die zijn voorgeschreven voor het bekostigd onderwijs ofwel de onderzochte opleidingen in het vervolg volledig privaat aanbiedt. 4.41 Tegen deze achtergrond is het op zijn zachtst gezegd bijzonder dat de EUR aan de studenten een bedrag van € 34.000,- in rekening heeft gebracht. Gezien het feit dat de EUR een door de rijksoverheid gesubsidieerde onderwijsinstelling is met een publieke taakstelling, zou verwacht mogen worden dat de EUR zich aan de wet houdt. Zoals gezegd zijn de regels over het wettelijk collegegeld er niet zomaar; de regels beogen de toegankelijkheid van het onderwijs te waarborgen (zie ook onder 4.19 en 4.23). 4.42 Nog meer bijzonder is het dat de EUR, toen zij geconfronteerd werd met de onwetmatigheid van haar handelen, niet direct is overgegaan tot het compenseren van de studenten bij wie zij teveel kosten in rekening had gebracht. 4.43 Over deze handelwijze van de EUR zijn in 2019 Kamervragen gesteld. Minister Van Engelshoven heeft de vragen als volgt beantwoord (voetnoten in origineel weggelaten): “Vraag 1 Bent u bekend met de «Coulanceregeling Parttime Master Bedrijfskunde» (hierna: de Coulanceregeling) van de Erasmus Universiteit Rotterdam/ Rotterdam School of Management (EUR/RSM)? Antwoord 1 Ja. Vraag 2 In hoeverre wordt volgens u met deze Coulanceregeling gevolg gegeven aan uw oproep om «een compensatieregeling te treffen voor de huidige en eerdere studenten aan wie hogere bedragen in rekening zijn gebracht dan wettelijk is toegestaan»? Antwoord 2 De EUR/RSM hanteert het standpunt dat de wet interpretatieruimte biedt en spreekt waarschijnlijk om die reden over een «coulanceregeling» en niet over een compensatieregeling. Bekostigde opleidingen, en alle varianten daarvan, moeten voldoen aan de bekostigingsvoorwaarden van de WHW. De wet is daar duidelijk over en de inspectie heeft in haar rapport vastgesteld dat de EUR/RSM de wet heeft overtreden door studenten onterecht extra bijdragen te laten betalen. Zie ook mijn brief van 29 maart 2019 (Kamerstuk 31 288, nr. 719). Ik heb met mijn oproep tot een compensatieregeling de EUR/RSM willen bewegen goed na te denken over het compenseren van (oud-)studenten. door hen gepubliceerde regeling is daar de uitkomst van. Noch de inspectie noch ik gaan over de inhoud van de compensatieregeling, we kunnen daarin niets afdwingen. Vraag 3 Zou u bij beantwoording op vraag 2 specifiek willen ingaan op A) de door de EUR/RSM gebruikte term «coulanceregeling» in plaats van bijvoorbeeld «compensatieregeling», B) de keuze van EUR/RSM om de regeling te beperken tot studenten vanaf 2016–2017, en daarmee studenten van eerdere cohorten uit te sluiten van deze regeling en C) de keuze van EUR/RSM om bij de coulanceregeling uit te gaan van terugbetaling van de helft van de totale opleidingskosten, wat beduidend minder is dan alle bovenwettelijke kosten die in rekening zijn gebracht? Antwoord 3 Zie mijn antwoord op vraag 2. Vraag 4 Deelt u het oordeel van EUR/RSM, zoals vermeld in de Coulanceregeling, dat de driejaarstermijn voor verjaring bij een vordering tot vernietiging van een overeenkomst een juridische grond is voor het beperken van de regeling tot studenten vanaf 2016–2017? Is dit wel van toepassing op de casus van te hoge collegegelden? Ligt niet veel meer voor de hand bij achteraf vastgesteld te hoog collegegeld uit te gaan van een vordering tot schadevergoeding waarbij de looptijd langer is? Antwoord 4 Zoals aangegeven in mijn antwoord op vraag 2 kan ik in dezen niets afdwingen. Op alle betreffende (oud-) studenten zijn de rechtsbeschermingsbepalingen van de WHW van toepassing. De studenten die zich niet kunnen vinden in de geboden regeling kunnen bij de EUR een verzoek tot volledige terugbetaling van het teveel betaalde indienen. Tegen een afwijzing daarvan staat vervolgens bezwaar bij de EUR open en vervolgens beroep bij het College van beroep voor het hoger onderwijs (CBHO). Er staan dus bestuursrechtelijke rechtsmiddelen open. Deze rechtsgang is laagdrempeliger dan een rechtsgang naar de civiele rechter. Vraag 5 Deelt u de mening dat het onwenselijk is dat individuele studenten, bijvoorbeeld studenten van voor het cohort 2016–2017, de gang naar de rechter moeten maken om alsnog compensatie af te dwingen? Bent u bereid om met EUR/RSM in gesprek te gaan om een dekkende oplossing voor alle oud-studenten die te hoog collegegeld hebben betaald te compenseren? Antwoord 5 Ik verwijs naar mijn antwoorden op vraag 4 en vraag 2. Vraag 6 Hoe duidt u het feit dat ondanks het oordeel van de Inspectie van het Onderwijs, door uzelf bevestigd in uw brief van 23 maart 2019, de EUR/RSM vasthoudt aan haar oordeel dat de Wet op het Hoger Onderwijs en Wetenschappelijk Onderzoek (WHW) de benodigde interpretatieruimte biedt om haar handelwijze in dezen te rechtvaardigen (zoals onder andere benoemd in de Coulanceregeling)? Antwoord 6 Ik verwijs naar mijn antwoord op vraag 2. Het standpunt van de EUR is onjuist. Vraag 7 Is de WHW op dit gebied niet eenduidig genoeg? En als dat het geval is, wat bent u van plan om te doen om te zorgen dat dit wel het geval wordt? Deelt u de mening dat het zeer onwenselijk is dat de onduidelijke situatie blijft voortbestaan waarbij instellingen de wet anders interpreteren dan de Minister en dat mogelijk ook andere instellingen in de toekomst ten onrechte hogere collegegelden vragen voor bekostigde opleidingen, mede gelet op het feit dat Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, Aanhangsel 2 u eerder heeft aangeven geen mogelijkheden te hebben instellingen te dwingen tot compensatieregelingen achteraf? Antwoord 7 De wet is voldoende duidelijk en eenduidig.” 4.44 Uit de antwoorden op de vragen komt opnieuw, voor geen misverstand vatbaar, naar voren dat de EUR in strijd met de wet heeft gehandeld door de oud-studenten een bedrag van € 34.000,- in rekening te brengen voor het volgen van de deeltijd master bedrijfskunde. Er is geen enkel kiertje in de WHW dat ook maar een fractie ruimte geeft voor de handelwijze van de EUR.

Uit de antwoorden komt ook duidelijk naar voren dat de minister de coulanceregeling van de EUR niet toereikend vindt, maar dat zij geen mogelijkheid heeft om in te grijpen. 4.45 Op de beschouwingen van de minister over het volgen van de bestuursrechtelijke rechtsgang zal hierna, bij de bespreking van het voorwaardelijke incidentele cassatiemiddel, nog kort worden ingegaan (zie onder 6.58). 5Bespreking van het principale cassatiemiddel 5.1 Het principale cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. 5.2 Onderdeel 1 valt uiteen in vijf subonderdelen en is in de kern gericht tegen de afwijzing door het hof van het beroep van de oud-studenten op dwaling. 5.3 Subonderdeel 1a is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.16 dat de verkeersopvattingen niet met zich brengen dat de EUR moest mededelen dat het om een publiek bekostigde studie ging, dat het op grond van de WHW niet was toegestaan om bedragen boven het reguliere collegegeld in rekening te brengen en dat er goedkopere alternatieven waren. De EUR mocht er immers vanuit gaan dat de oud-studenten dit al wisten en/of dat dit voor hen niet van belang was. Met verwijzing naar het rapport van de Inspectie en de beleidsbrief uit 2015 wordt geklaagd dat dit oordeel rechtens onjuist is. De EUR had hier niet mogen zwijgen waar spreken plicht was, aldus het subonderdeel. 5.4 De vraag of de verkeersopvattingen meebrengen dat de wederpartij van de dwalende een mededelingsplicht heeft, is, in de woorden van A-G Wissink, de kernvraag van art. 6:288 lid 1, onder b, BW. Aan de hand van de verkeersopvattingen dient te worden beoordeeld of in de omstandigheden van het geval op de wederpartij een mededelingsplicht rustte. Simpel gezegd gaat het daarbij om de vraag of de wederpartij de dwalende uit de droom had moeten helpen: heeft de wederpartij gezwegen waar zij had behoren te spreken? De feitelijke omstandigheden zijn bepalend voor beantwoording van deze vraag. 5.5 M.i. hoeft het nauwelijks betoog dat de EUR hier had behoren te spreken. In de toelichting op de Regeling andere bijdragen van studenten in het hoger onderwijs is expliciet verwoord dat het de verantwoordelijkheid is van de instellingen om transparant te communiceren aan studenten over de andere bijdragen naast het collegegeld (zie onder 4.21). Eerder was hetzelfde te lezen in de beleidsbrief van minister Bussemaker uit 2015: het is van belang dat (aankomende) studenten door onderwijsinstellingen goed worden voorgelicht. De instelling dient er zorg voor te dragen dat informatie over een eigen bijdrage, voor zover deze al mag worden gevraagd, tijdig en op adequate wijze wordt verstrekt aan (aankomende) studenten (zie het citaat onder 4.23). Ook minister Ritzen benadrukte in 1994 het belang van adequate voorlichting door de onderwijsinstellingen. Hij voegde hier nog aan toe dat de heffing en inning van (toegestane) eigen bijdragen separaat dient te geschieden van de heffing en inning van het collegegeld. Dit om te voorkomen dat de indruk wordt gewekt dat de inschrijving afhankelijk wordt gesteld van de betaling van een eigen bijdrage (zie het citaat onder 4.25). 5.6 Verder kan ook nog worden gewezen op art. 7.15, eerste lid, WHW dat de verplichting oplegt aan het instellingsbestuur om aan (aankomende) studenten duidelijke informatie te verstrekken over onder andere het te volgen onderwijs in algemene zin, de differentiatie in het opleidingsaanbod, de selectie van studenten en de opleidingsnamen. De Inspectie heeft in het rapport opgemerkt dat de informatievoorziening juist en volledig dient te zijn en conform de accreditatie en gegevens in het CROHO. Naar het oordeel van de Inspectie voldeed de EUR hier niet aan: het onderscheid tussen de reguliere opleidingen en de advanced versies was niet helder beschreven. 5.7 Onderwijsinstellingen dienen (aankomende) studenten dus zorgvuldig voor te lichten. Dit houdt – natuurlijk – ook in dat de EUR naar de verkeersopvattingen de oud-studenten uit de droom had moeten helpen dat hier sprake zou zijn van een private (niet-bekostigde) opleiding, waarvoor het wettelijk collegegeld niet zou gelden. De EUR had moeten meedelen dat het om een publiek bekostigde studie ging, waarvoor de regels van de WHW gelden en de instelling gebonden is aan het wettelijk (dan wel instellings-) collegegeld. Het hoeft m.i. ook nauwelijks betoog dat de EUR er niét van uit mocht gaan dat de oud-studenten al wisten dat het om een publiek bekostigde studie ging. Hoe moesten zij dit weten? Zij konden dit niet afleiden uit het enkele feit dat de EUR een bekostigde onderwijsinstelling is. Een bekostigde instelling kan immers ook niet-bekostigde opleidingen aanbieden en de inschrijving van dergelijke niet-bekostigde opleidingen kan ook via Studielink verlopen (zie onder 4.28). De oud-studenten hadden wel geweten dat het om een publiek bekostigde opleiding ging als de EUR dit hen simpelweg had medegedeeld. 5.8 Ook hoeft het m.i. nauwelijks betoog dat de EUR er niét van mocht uitgaan dat het al dan niet bekostigd zijn van de master voor de oud-studenten niet van belang was. Voor een bekostigde opleiding mag alleen het collegegeld in rekening worden gebracht bij studenten. Slechts bij wijze van uitzondering mogen aan studenten extra kosten in rekening worden gebracht waarbij bovendien nog geldt dat de onderwijsinstelling studenten adequaat dient te informeren over de extra kosten en de aangeboden kosteloze alternatieven. Uiteraard is het dan van belang voor de oud-studenten om te weten of al dan niet sprake is van een bekostigde opleiding. 5.9 Aan te tekenen is hierbij dat de EUR zich zelf door haar handelwijze heeft bevoordeeld ten kosten van de studenten: de EUR ontving immers naast het bedrag van € 34.000,- van de studenten óók de bekostiging van het rijk (zie onder 4.38). In strijd met het wettelijke systeem heeft de EUR zich dus dubbel laten betalen voor de uitoefening van haar wettelijke onderwijstaken. 5.10 Tot slot voeg ik hier nog aan toe dat de oud-studenten hebben gesteld dat zij pas met het rapport van de Inspectie voor het eerst vernamen dat de EUR meer kosten in rekening bracht dan was toegestaan. Voor zover sprake zou zijn van rechtsdwaling van de oud-studenten is dat in dit geval niet iets wat voor hun rekening komt. Art. 6:228 BW maakt namelijk geen onderscheid tussen dwaling met betrekking tot feiten en dwaling met betrekking tot het recht. Mits aan de vereisten van art. 6:228 BW is voldaan, zal een beroep op dwaling dus mogelijk zijn, ook indien de dwaling betrekking heeft op het recht. 5.11 Alles bij elkaar genomen is subonderdeel 1a dus terecht voorgesteld. Het bestreden oordeel van het hof in rov. 6.15 kan niet in stand blijven. In het verlengde hiervan kan ook de overweging van het hof in rov. 6.21 dat de EUR niet een op haar rustende mededelingsplicht heeft geschonden (hetgeen het hof mede ten grondslag legt aan zijn beslissing dat de vorderingen op grond van een toerekenbare tekortkoming en op grond van een onrechtmatige daad niet kunnen slagen) niet in stand blijven. 5.12 Aangezien rov. 6.15 een zelfstandig dragende grond is voor de afwijzing van het beroep op dwaling als bedoeld in art. 6:228 lid 1, aanhef onder b, BW hoeven de overige klachten van onderdeel 1 geen bespreking. 5.13 Slechts voor de volledigheid merk ik op dat ook subonderdeel 1b terecht is voorgesteld. Zie ik het goed, dan klaagt dit subonderdeel in de kern dat het feit, zoals hof overweegt in rov. 6.16, dat de oud-studenten waren ingeschreven bij een publiek bekostigde universiteit niet redengevend is voor de vraag of van dwaling sprake is. Zoals hiervoor al is opgemerkt, betekent het feit dat een bepaalde opleiding wordt aangeboden door een bekostigde instelling, zoals de EUR, niet automatisch dat ook die specifieke opleiding bekostigd is.

Immers, ook bekostigde instellingen kunnen particulier gefinancierde (dus niet-bekostigde) opleidingen aanbieden. Ook bij de inschrijving voor een niet-bekostigde opleiding aan een bekostigde opleiding kan via Studielink verlopen. 5.14 Met het slagen van (sub)onderdeel 1(a) kan het bestreden arrest niet in stand blijven. Voor de volledigheid zal ik hierna een aantal klachten van onderdeel 2 ook bespreken. 5.15 Onderdeel 2 valt uiteen in drie subonderdelen en is onder andere gericht tegen de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat sprake is van een onrechtmatige daad (rov. 6.21 en 6.22). 5.16 Subonderdeel 2a klaagt onder andere dat het hof heeft miskend dat het rapport van de Inspectie en de beleidsbrief van de minister geen andere conclusie toelaten dan dat de door de EUR aan de oud-studenten in rekening gebrachte bedragen in strijd zijn met de bepalingen van de WHW en daarmee een onrechtmatige daad van de EUR jegens de oud-studenten oplevert. Subonderdeel 2b voegt daar aan toe dat de beslissing van het hof althans ongenoegzaam gemotiveerd is omdat het hof in het geheel niet, althans ongenoegzaam, in zijn oordeel betrekt waarom aan het rapport van de Inspectie en de beleidsbrief van de minister geen betekenis toekomen en waarom het feit dat de door de EUR in rekening gebrachte kosten niet in lijn zijn met de bepalingen van de WHW niet, althans niet zonder meer een onrechtmatige daad oplevert. 5.17 Bij de behandeling van dit onderdeel is voorop te stellen dat hiervoor al uitvoerig is besproken dat de EUR in strijd met de WHW kosten bij de oud-studenten in rekening heeft gebracht. Er is namelijk sprake van een bekostigde opleiding. Hiervoor heeft de EUR een rijksbijdrage ontvangen en naast het wettelijk collegegeld dan wel het instellingscollegegeld mogen dan geen extra bijdragen in rekening worden gebracht bij de studenten. Slechts in zeer specifieke gevallen kan van deze regel worden afgeweken. Daarvan is in dit geval geen sprake, zo oordeelde ook de Inspectie. Ook het hof heeft – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat de EUR in strijd met de WHW heeft gehandeld. Zie bijv. rov 6.6: “(…) Naar volgt uit de hierboven geciteerde bepalingen van de WHW, in het bijzonder artikel 7.50 lid 1 WHW, biedt de WHW geen grondslag voor het in rekening brengen van andere bedragen dan het wettelijk collegegeld of het instellingscollegegeld. De in artikel 7.50 lid 2 WHW genoemde uitzondering doet zich niet voor. Er is immers in het geval van [de oud-studenten] geen sprake van bij AMvB vastgestelde bedragen voor een van de in dat artikel genoemde opleidingen.” 5.18 Ook uit rov. 6.7 volgt dat het hof van oordeel is dat de EUR in strijd heeft gehandeld met de WHW: “(…) Ook het feit dat de oud-studenten hebben ingestemd met de extra opleidingskosten, maakt - anders dan de EUR stelt - niet dat de EUR binnen de kaders van de WHW opereerde.(…)” 5.19 Daarnaast is voorop te stellen dat de oud-studenten een verklaring voor recht hebben gevorderd dat de EUR in strijd met de WHW heeft gehandeld. Zie het petitum van de inleidende dagvaarding van 4 oktober 2019 onder ‘uiterst subsidiair’: “te verklaren voor recht dat de universiteit aansprakelijk is voor de door de oud-studenten geleden schade vanwege het handelen door de universiteit in strijd met art. 7.50 WHW, en de universiteit te veroordelen tot vergoeding van alle schade die de oud-studenten ten gevolge van dat met art. 7.50 WHW strijdige handelen door de universiteit hebben geleden en/of nog zullen lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet” 5.20 Een zelfde verklaring voor recht is ook onderdeel van de gewijzigde dan wel geherformuleerde eis in hoger beroep. Zie de gewijzigde eis in de memorie van grieven onder ‘en daarnaast’: “te verklaren voor recht dat de universiteit aansprakelijk is voor de door de oud-studenten geleden schade vanwege het handelen door de universiteit in strijd met de WHW, en de universiteit te veroordelen tot vergoeding van alle schade die de oud-studenten ten gevolgen van dat met de WHW strijdige handelen door de universiteit hebben geleden en/of nog zullen lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,” 5.21 Gelet op het voorgaande heeft het hof ofwel miskend dat het onwetmatige handelen van de EUR een grond oplevert voor een onrechtmatige daad jegens de oud-studenten danwel is het oordeel dat geen grond is voor toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Subonderdeel 2a en 2b zijn dus terecht voorgesteld. 5.22 Subonderdeel 2c klaagt onder andere dat het hof de stellingen van de oud-studenten te beperkt heeft weergegeven door in rov. 6.21 te overwegen dat door de oud-studenten is aangevoerd dat de schade zit in het niet alsnog kunnen volgen van een tweede studie tegen het wettelijk collegegeld. Hierbij verwijst het subonderdeel naar randnummer 48 en 49 van de inleidende dagvaarding van de oud-studenten van 4 oktober 2019. 5.23 In de genoemde randnummers van de inleidende dagvaarding hebben de oud-studenten ten aanzien van de schade het volgende gesteld (voor de leesbaarheid citeer ik meer randnummers): “Meer subsidiair: onrechtmatige daad 46 Niettegenstaande al het voorgaande, geldt in elk geval dat de universiteit onrechtmatig jegens haar (oud-)studenten heeft gehandeld. Onrechtmatig (art. 6:162 lid 2 BW), want in strijd met de wet (art. 7.50 WHW). De universiteit is daarom aansprakelijk ex art. 6:162 lid 1 BW voor alle schade die daarvan het gevolg is. 47 Het spreekt voor zich dat het handelen in strijd met de wet aan de universiteit kan worden toegerekend. Zij heeft er zelf voor gekozen om het collegegeld op EUR 34.000,00 te stellen, jarenlang, terwijl dat helemaal niet mocht. 48 Dat handelen heeft schade tot gevolg gehad. De oud-studenten hebben het hoge(re) collegegeld allemaal voldaan, terwijl zij dat bedrag niet, of in elk geval een veel lager bedrag, zouden hebben voldaan als de universiteit zich aan art. 7.50 WHW had gehouden. 49 Dat de oud-studenten schade hebben geleden, staat wel vast. De omvang van die schade, zal per student afzonderlijk in kaart moeten worden gebracht. Om proceseconomische redenen hebben de oud-studenten ervoor gekozen om de schade niet op individueel niveau in deze procedure onderwerp van debat te maken. De oud-studenten hopen dat een uitspraak van uw rechtbank voldoende is om met de universiteit in overleg te treden over een oplossing. Als die oplossing er (ook dan) niet komt, wensen de oud-studenten de schade te laten begroten in een schadestaatprocedure.” 5.24 Uit het bovenstaande volgt dat de klacht terecht is voorgesteld. De oud-studenten hebben in de inleidende dagvaarding immers duidelijk gesteld dat hun schade bestaat uit het teveel betaalde collegegeld. Deze stellingen hebben zij, zoals het hof in rov. 6.12 overweegt, ook ten grondslag gelegd aan hun gewijzigde dan wel geherformuleerde eis in hoger beroep. 5.25 Ook onderdeel 2 is in zoverre terecht voorgesteld. De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen bespreking. 5.26 Nu het principale cassatiemiddel terecht is voorgesteld, is voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidentele cassatiemiddel is ingesteld. 6Bespreking van het incidentele cassatiemiddel 6.1 Het incidentele cassatiemiddel komt op tegen het oordeel van het hof dat de oud-studenten ontvankelijk zijn in hun vorderingen bij de burgerlijke rechter.

De redenering van het hof komt erop neer dat de oud-studenten ontvankelijk zijn in hun vorderingen bij de burgerlijke rechter, omdat geen sprake is geweest van een besluit in de zin van de Awb. Het middel bepleit dat wel sprake is geweest van een besluit, namelijk een besluit tot inschrijving waaraan de voorwaarde werd verbonden dat de student zich voorafgaand aan de inschrijving vrijwillig committeerde aan hogere bedragen dan de gefixeerde wettelijke dan wel gemaximeerde instellingscollegegelden. Dit besluit hadden de oud-studenten via de bestuursrechter moeten aanvechten, aldus het middel. 6.2 Voordat ik de klachten van het middel bespreek, ga ik hierna eerst in op de taakverdeling tussen (voorheen) het CBHO en de burgerlijke rechter. De taakverdeling tussen burgerlijke rechter en bestuursrechter: inleidende opmerkingen 6.3 Als algemene regel wordt aangenomen dat, wanneer de wet een bestuursrechter heeft belast met de berechting van bepaalde geschillen en deze rechtsgang voldoende rechtsbescherming biedt, de eiser door de burgerlijke rechter in zijn vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Het besluitbegrip als toegangspoort voor de bestuursrechter 6.4 De administratieve rechtspraak is opgezet als waarborg voor behoorlijk bestuur. Besturen wordt traditioneel gedefinieerd als het uitoefenen van bestuursbevoegdheden en die uitoefening vindt volgens vrijwel alle publiekrechtelijke regelgeving plaats door middel van besluiten. Vandaar dat de bestuursrechter vrijwel alleen bevoegd is verklaard om te oordelen over de geldigheid van besluiten, waaronder begrepen de weigering om te besluiten, en vandaar ook dat de overheid zelf geen rechtsingang heeft bij de bestuursrechter. 6.5 De vraag of sprake is van een besluit in de zin van art. 1:3 Awb, dat wil zeggen: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling, is niet altijd even makkelijk te beantwoorden. De literatuur en rechtspraak hierover is omvangrijk. Op deze plaats volsta ik met het maken van enkele opmerkingen over het besluitbegrip die voor de beoordeling van het incidentele cassatiemiddel van belang zijn. In deze zaak staat namelijk niet ter discussie dat sprake is van een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan (het college van bestuur van de EUR), maar gaat het om de vraag of sprake is van een publiekrechtelijke rechtshandeling (wel een besluit) of om een rechtshandeling naar burgerlijk recht (geen besluit). 6.6 Het element ‘publiekrechtelijk’ maakt duidelijk dat de Awb niet rechtstreeks van toepassing is op privaatrechtelijke rechtshandelingen. Hoewel het hier gaat om elkaar uitsluitende kwalificaties, is het onderscheid tussen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtshandelingen minder helder dan op het eerste gezicht lijkt, zo schrijven Schlössels en Zijlstra. Een beslissing is publiekrechtelijk als deze is gebaseerd op een wettelijk voorschrift van publiekrechtelijke aard, dan wel strekt tot uitvoering van een (wettelijke) publieke taak. In specifieke gevallen heeft de bestuursrechtspraak een (bekendgemaakte) beleidsregel aanvaard als een voldoende publiekrechtelijke grondslag voor een besluit. 6.7 Het hof heeft in het bestreden arrest niet alleen getoetst of een publiekrechtelijke grondslag voor het in rekening brengen van de extra kosten kon worden gevonden in de WHW, maar ook of die kon worden gevonden in de beleidsbrief van de minister uit 2015 (als beleidsregel) of in de publieke taak die de EUR heeft (rov. 6.7). In cassatie wordt alleen opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de WHW geen publiekrechtelijke grondslag bood voor het in rekening brengen van de extra kosten, vandaar dat ik de andere twee grondslagen (beleidsregel en uitvoering publieke taak) hier onbesproken laat. 6.8 Hoofdregel is dat een besluit steunt op een bestaande geschreven bestuursbevoegdheid om eenzijdig publiekrechtelijke rechtsgevolgen in het leven te roepen. Ieder besluit vóóronderstelt dus een bestuursbevoegdheid die – uitzonderingen daargelaten – steunt op de wet. 6.9 Wanneer eenmaal vaststaat dat er geen sprake is van een publiekrechtelijke grondslag voor een bestuursbeslissing dient, uitzonderingen daargelaten, uitgegaan te worden van het privaatrechtelijke karakter hiervan. Er is dan sprake van een (rechts)handeling naar burgerlijk recht. 6.10 Of er sprake is van een (rechts)handeling naar burgerlijk recht is afhankelijk van het rechtskarakter van de aan de orde zijnde verhouding tussen bestuur en burger. Dient deze als privaatrechtelijk te worden gekwalificeerd, dan wordt een handeling of beslissing van het bestuur die in het kader van deze verhouding wordt verricht of genomen niet aangemerkt als besluit. Schlössels en Zijlstra merken op dat dit impliceert dat bestuursrechters er werk van maken te onderzoeken of een bepaalde rechtsverhouding door het bestuursrecht wordt beheerst, waarbij met name van belang is in hoeverre een beslissing terugvoert op of verband houdt met een wettelijke bevoegdheid. 6.11 Omdat het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht regelmatig schimmig is en onderwerp is van rechtspolitieke discussies blijft het, volgens Schlössels en Zijlstra, koffiedik kijken. Zij voegen daar nog aan toe dat het feit dat bepaalde beslissingen een gemengd of samengesteld karakter hebben, kan betekenen dat slechts een bepaald aspect van een beslissing een besluit is. 6.12 De laatste jaren is er een trend dat de overheid bij de uitoefening van haar bestuurlijke taken steeds minder gebruik maakt van een besluit in de zin van art. 1:3 Awb. Zo wordt ingezet op informeel contact (‘keukentafelgesprekken’), wordt gebruik gemaakt van privaatrechtelijke overeenkomsten of van een mengvorm tussen privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke bevoegdheden, worden publieke taken (deels) uitbesteed aan (een wirwar van) private partijen die relevante beslissingen nemen, zijn besluitvormingsprocessen volledig geautomatiseerd (al dan niet met gebruik van algoritmes) en is sprake van ‘ketenbesluitvorming’, waarbij het ene bestuursorgaan relevante gegevens vaststelt en doorgeeft aan een ander bestuursorgaan die de gegevens gebruikt in zijn besluitvorming. Steeds is het gevolg dat het ‘eigenlijke besluit’ moeilijk te identificeren of zelfs geheel afwezig is. Dit raakt de rechtsbescherming van burgers. Om die reden zijn door een werkgroep van de VAR recentelijk voorstellen gedaan om de bevoegdheid van de bestuursrechter te verruimen en niet enkel meer op te hangen aan het besluit-begrip. De burgerlijke rechter als restrechter 6.13 De burgerlijke rechter behoudt zijn aanvullende taak met betrekking tot de beoordeling van besluiten waartegen geen beroep op de bestuursrechter is opengesteld en met betrekking tot het toekennen van schadevergoeding na vernietiging, indien de bestuursrechter daartoe niet wil (of, bij gebreke van een daartoe strekkend verzoek of beroep, niet kan) overgaan, en hij behoudt zijn uitsluitende bevoegdheid met betrekking tot privaatrechtelijke rechtshandelingen en feitelijke handelingen van de overheid waarop het bestuursrecht geen betrekking heeft. 6.14 Met de regels inzake de niet-ontvankelijkheid hangt samen de zogenoemde formele rechtskracht van besluiten.

De formele rechtskracht is aan de orde als aan een geding voor de burgerlijke rechter tussen een burger en de overheid de onjuistheid van het besluit ten grondslag is gelegd. 6.15 In de prejudiciële beslissing inzake de aardbevingsschade in Groningen heeft de Hoge Raad de formele rechtskracht als volgt omschreven: “2.8.2 Formele rechtskracht komt toe aan een besluit van een bestuursorgaan waartegen een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan die niet of niet met succes is gebruikt. Zij brengt mee dat de burgerlijke rechter in beginsel ervan moet uitgaan dat dit besluit wat betreft zijn wijze van totstandkoming en zijn inhoud in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en met algemene rechtsbeginselen. Deze regel berust op de gedachte dat een doelmatige taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter geboden is, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat ten aanzien van overheidsbesluiten de beslissing omtrent de vraag of het besluit jegens een belanghebbende als onrechtmatig moet worden aangemerkt, in een bestuursrechtelijke procedure wordt genomen. 2.8.3 De formele rechtskracht van een besluit staat eraan in de weg dat de burgerlijke rechter onrechtmatigheid van het besluit aan zijn beslissing ten grondslag legt indien dat besluit niet is vernietigd door de bestuursrechter dan wel niet door het bestuursorgaan is ingetrokken of herroepen. Dat betekent dat indien eiser niet de onrechtmatigheid van een besluit aan zijn vordering ten grondslag legt, voor de burgerlijke rechter geen beletsel bestaat om over de grondslag van de vordering te oordelen. Dat geldt ook als zijn oordeel terzake zou impliceren dat een besluit waaraan formele rechtskracht toekomt, onjuist is of gebrekkig tot stand is gekomen.” 6.16 Overigens relativeert de Hoge Raad in de hierop volgende overwegingen de gevolgen van de formele rechtskracht van de winningsbesluiten, door een onderscheid te maken tussen de (veronderstelde rechtmatigheid van de) winningsbesluiten en de mogelijke onrechtmatigheid van de door de minister gegeven instemming met een winningsplan. Dit laatste kan nog wél aan de burgerlijke rechter worden voorgelegd. Hierdoor is niet uitgesloten dat ondanks de fictie van rechtmatigheid van de winningsbesluiten, de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens de omwonenden. Deze ‘soepele’ benadering sluit aan bij de groeiende kritiek die er is op een strikte toepassing van het leerstuk van de formele rechtskracht. 6.17 De formele rechtskracht van een besluit staat niet in de weg aan een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatig optreden van de overheid dat gelegen is in feitelijk handelen van een bestuursorgaan, zoals het door onjuiste inlichtingen wekken van het vertrouwen dat in een bepaalde zin zou worden besloten. De formele rechtskracht van een besluit staat er evenmin aan in de weg dat een bestuursorgaan door het nemen van dat besluit wanprestatie kan plegen jegens een wederpartij en tot vergoeding van de daardoor ontstane schade door de burgerlijke rechter veroordeeld kan worden. 6.18 Voor wat betreft het maken van een uitzondering op de formele rechtskracht verwijst de Hoge Raad in zijn rechtspraak naar de zwaarwegende belangen die met de formele rechtskracht worden gediend. Slechts onder bijzondere omstandigheden bestaat volgens de Hoge Raad een uitzondering op de formele rechtskracht, namelijk als sprake is van ‘klemmende bezwaren’ tegen toepassing daarvan. In de literatuur worden op basis van de rechtspraak van de Hoge Raad verschillende categorieën van uitzonderingen op de formele rechtskracht onderscheiden. Eén daarvan is dat de belanghebbende niet kan worden aangerekend dat hij niet in bezwaar of beroep is gegaan. Of anders gezegd: indien het aan de overheid valt toe te rekenen dat de belanghebbende geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid van bezwaar en beroep. Daarbij kan voor een belanghebbende die hierdoor zijn beroepstermijn ongebruikt voorbij heeft laten verstrijken, soms nog wel de mogelijkheid bestaan om een beroep te doen op de verschoonbaarheid van de overschrijding van die termijn door de bestuursrechter (art. 6:11 Awb). Rechtsbescherming voor studenten op grond van de WHW 6.19 De WHW voorziet in een eigen stelsel van rechtsbescherming voor studenten (en extraneï). De art. 7.59a- 7.63 WHW regelen de zogeheten interne rechtsbescherming, waaronder de mogelijkheid van bezwaar als bedoeld in dan wel met overeenkomstige toepassing van de Awb tegen beslissingen op grond van de WHW en daarop gebaseerde regelingen. 6.20 Na onder meer een beslissing op bezwaar stond tot 1 januari 2023 op grond van art. 7.66 WHW beroep open bij het CBHO. Op grond van het eerste lid van voornoemd artikel oordeelde het CBHO in eerste en enige aanleg over het beroep dat een betrokkene instelde tegen een beslissing van een orgaan van een instelling voor hoger onderwijs die jegens hem op grond van de WHW en daarop gebaseerde regelingen was genomen. Hoofdstuk 8 Awb was, op enkele uitzonderingen na, van overeenkomstige toepassing op de procedure bij het CBHO (art. 7.66, tweede lid, WHW). 6.21 In het onder 6.35 nog nader te bespreken SCAU-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het CBHO een bij wet ingestelde onafhankelijke bestuursrechter is die beslist in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. Degene die opkomt tegen een beslissing als bedoeld in art. 7.66, eerste lid, WHW bij de burgerlijke rechter dient in beginsel niet-ontvankelijk te worden verklaard. 6.22 Het CBHO was in 1993 opgericht, toen de WHW in werking trad. In de loop van de jaren is de bevoegdheid van het CBHO enkele keren uitgebreid. Sinds de Wet versterking besturing uit 2010 was het CBHO bevoegd om kennis te nemen van alle geschillen op grond van de WHW die de relatie student-instelling betreffen. Met het CBHO stond studenten een laagdrempelige en gespecialiseerde rechterlijke instantie ter beschikking. 6.23 In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is door de regering opgemerkt dat het CBHO bevoegd is een uitspraak te doen over alle geschillen op grond van de WHW of daarop gebaseerde regelingen die de relatie student-instelling betreffen. Volgens de regering is de WHW voor de positie van de student de meest bepalende wet. Voor andere geschillen is een andere rechter mogelijk bevoegd. De regering merkte in dit verband ook op dat de burgerlijke rechter bevoegd blijft in geschillen die civielrechtelijk van aard zijn (wanprestatie of onrechtmatige daad). Op grond van art. 112 van de Grondwet geldt dat het een student of (het college van bestuur van) de instelling altijd vrij staat ervoor te kiezen een geschil aan de burgerlijke rechter voor te leggen. Ook als het een geschil is op grond van de WHW of daarop gebaseerde regelgeving. Vanzelfsprekend moet dat geschil dan wel privaatrechtelijk van aard zijn. Alleen dan is de burgerlijke rechter immers bevoegd, aldus steeds de regering. Zie over de duiding van deze opmerkingen door de Hoge Raad de bespreking van het SCAU-arrest hierna onder 6.35 en verder. 6.24 Het CBHO was een kleine organisatie en daarom in beheersmatig opzicht kwetsbaar. De continuïteit van het functioneren van het CBHO zou volgens de regering beter gewaarborgd zijn wanneer de ondersteuning van het CBHO zou zijn ingebed in een grotere organisatie. Dit heeft ertoe geleid dat de rechtsprekende taak van het CBHO per 1 januari 2023 is onder gebracht bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS). 6.25 De bestaande competentie van het CBHO is integraal overgegaan op de ABRvS die, net als het CBHO, de bestuursrechter in eerste en enige aanleg is. Waar de bevoegdheid van het CBHO voorheen was geregeld in art. 7.66, eerste lid, WHW, is die thans voor de ABRvS geregeld in art. 7.64, eerste lid, WHW.