ECLI:NL:PHR:2021:474

D.J.M.W. Paridaens In de zaak [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991, hierna: de verdachte. 1. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 14 juli 2020 het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 1 juni 2017, waarbij de verdachte wegens “een afbeelding - en een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, verwerven en in bezit hebben, meermalen gepleegd”, is veroordeeld, bevestigd met uitzondering van de opgelegde straf. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren onder de voorwaarden zoals omschreven in het bestreden arrest, en tot een taakstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis. 2. Namens de verdachte heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld. 3. Het middel bevat de klacht dat “het gerechtshof ten onrechte het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie heeft verworpen, althans [dat] het gerechtshof zijn beslissing op dit verweer onvoldoende en/of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.” 4. In het bestreden arrest heeft het hof het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: “Standpunt Openbaar Ministerie De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte er niet op heeft mogen of kunnen vertrouwen dat hij niet vervolgd zou worden door het Openbaar Ministerie. Door of namens het Openbaar Ministerie zijn aan de verdachte geen mededelingen gedaan die erop neer komen dat verdachte niet verder vervolgd zou worden. Door verdachte is enkel een ‘voorstel voorwaardelijk sepot’ ondertekend. Dat voorstel vermeldt dat de officier van justitie uiteindelijk beslist over de vraag of verdachte vervolgd zal worden en dat definitieve voorwaarden zullen volgen indien tot een voorwaardelijk sepot zal worden overgegaan. Vervolgens is verdachte onderzocht door Reclassering Nederland. De reclassering kwalificeerde de ernst van het aan de verdachte verweten feit dusdanig dat werd geadviseerd verdachte niet in aanmerking te laten komen voor een voorwaardelijk sepot. Door de reclassering is met de verdachte besproken dat het advies luidde dat verdachte zich voor de rechter zou dienen te verantwoorden. Standpunt verdediging Door en namens de verdachte is gesteld dat de verdachte, ter gelegenheid van de teruggave van onder hem inbeslaggenomen voorwerpen, een formulier ‘voorstel voorwaardelijk sepot’ heeft ondertekend. Eén van de voorwaarden die aan dit sepot waren verbonden was dat verdachte zich onder behandeling zou laten stellen. Verdachte heeft daadwerkelijk aan die voorwaarde voldaan en is gedurende anderhalf jaar behandeld bij forensische polikliniek Het Dok te Tilburg. Die behandeling vond plaats op kosten van justitie en in een verplicht kader. In die behandeling is ook aandacht geweest voor het delictgedrag. Verdachte heeft aan het voorgaande het vertrouwen mogen ontlenen dat hij niet verder vervolgd zou worden door het Openbaar Ministerie, zodat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte, aldus de raadsvrouw.

Uit het dossier blijkt dat verdachte op 13 oktober 2015 omstreeks 10.35 uur is aangehouden. Diezelfde dag is hij tweemaal verhoord, omstreeks 13.35 uur en omstreeks 15.35 uur door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Uit door de verbalisanten nadien opgemaakte aanvullende processen-verbaal van bevindingen van 14 resp. 15 februari 2019 blijkt dat in die verhoren niet aan de verdachte is toegezegd dat zijn zaak voorwaardelijk zou worden geseponeerd. Uit het aanvullend door [verbalisant 1] opgemaakte proces-verbaal blijkt tevens dat zij op 20 oktober 2015 een ‘voorstel voorwaardelijk sepot’ heeft opgemaakt en dat door haar voorbereidingen zijn getroffen om een goed aan de verdachte terug te geven. Dit ‘voorstel voorwaardelijk sepot’ bevindt zich in het dossier. In dit voorstel is opgenomen dat verdachte heeft aangegeven mee te willen werken aan het traject ‘voorwaardelijk sepot’ wanneer de officier van justitie besluit dat hij daarvoor in aanmerking komt. Voorts is opgenomen dat de officier van justitie het dossier zal beoordelen en dat deze er eventueel voor kan kiezen de zaak middels een voorwaardelijk sepot af te doen. Ook is vermeld dat verdachte vooruitlopend daarop op voorhand zijn keuze kenbaar kan maken en dat aan die mogelijke afdoening onder meer de voorwaarde is verbonden van het meewerken aan rapportage en begeleiding door de reclassering. Ten slotte is vermeld dat de officier van justitie de definitieve voorwaarden later bekend zal maken. Het formulier is door de verdachte ondertekend op 20 oktober 2015. Uit het reclasseringsadvies opgemaakt op 17 april 2019 blijkt dat verdachte van september 2016 tot en met 5 december 2017 in behandeling is geweest bij Het Dok na aanmelding door de reclassering middels de zorgtitel ‘voorgenomen indicatiestelling’. Voorts is gerapporteerd: "Een voorgenomen indicatiestelling is dat de aanmelding, de intakefase en behandeling vooruitlopend op een forensische zorgtitel (dus vooruitlopend op een bij vonnis vastgelegde behandelverplichting) kan worden gestart. (..) Kosten onder de Forensisch Zorg worden betaald door het Ministerie van Veiligheid en Justitie. (...) Betrokkene werd in het kader van de Indigo (transactie/voorwaardelijk sepot voor downloaders van kinderporno) door de politie (in verhoor) en door het OM als Indigo kandidaat aangemerkt. (..) De reclassering heeft de taak om onder andere te onderzoeken of betrokkene voldoende bereidwillig is om zich te conformeren aan dergelijke voorwaarden zoals een behandelverplichting in het kader van een gedragsaanwijzing voor (zeden)daders en of deze behandeling afdoende is ten opzichte van de aanwezige problematiek. (..) Wij waren destijds van mening dat 'een behandeling in het kader van een voorwaardelijk sepot onvoldoende toereikend was vanwege de aanwezige problematiek.” Verdachte is vervolgens aangemeld en behandeld door Het Dok omdat sprake was van een ernstig zedenfeit en er zorgen waren over het gedrag van verdachte ten opzichte van vrouwen. Verdachte gaf aan zich te herkennen in de problemen en hulp te willen aanvaarden en de behandeling werd alvast gestart ter voorkoming van recidive. De behandeling was laagfrequent en vond plaats op basis van een voorgenomen indicatiestelling. Het advies van de reclassering, onder meer inhoudende dat zij toezicht op grond van een voorwaardelijke veroordeling passender vond, is op 14 maart 2016 met de verdachte besproken. Hij reageerde daarop geïrriteerd en sprak met stemverheffing, maar herpakte zich uiteindelijk. Verdachte is vervolgens door de officier van justitie gedagvaard. Het hof stelt voorop dat in artikel 167, eerste lid, Sv aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde (vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109). Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Het hof is van oordeel dat uit de hiervoor geschetste feitelijke gang van zaken niet volgt dat sprake is van door het Openbaar Ministerie gedane of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen uitlatingen of gedragingen die bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet verder zal worden vervolgd. Aan verdachte is weliswaar medegedeeld dat de officier van justitie kan besluiten om over te gaan tot een voorwaardelijk sepot, maar niet is gebleken dat de officier van justitie dit ook daadwerkelijk heeft gedaan. Integendeel, nadat de reclassering op 14 maart 2016 de verdachte had medegedeeld dat naar haar mening toezicht in het kader van voorwaardelijk sepot geen recht deed aan de ernst van het delictgedrag, is verdachte gedagvaard. Bij brief van 17 maart 2017 aan de vorige raadsman van verdachte, heeft het Openbaar Ministerie dan ook desgevraagd direct en eenduidig medegedeeld dat er geen sprake is van een voorwaardelijk sepot en dat de verdachte zal worden gedagvaard. Anders dan de raadsvrouw is het hof van oordeel dat uit het op 17 april 2019 genoemde reclasseringsrapport volgt dat de behandeling van de verdachte zoals die reeds heeft plaatsgevonden niet is aan te merken als de executie van een voorwaarde die was gesteld aan een voorwaardelijk sepot, maar als een behandeling vooruitlopend op een veroordelend vonnis. De enkele omstandigheid dat de behandelend psycholoog, [betrokkene 1], de behandeling in de ontslagbrief van 5 december 2017, gericht aan [betrokkene 2] van reclassering Nederland, heeft geduid als een behandeling in een verplicht kader, doet aan het voorgaande niet af. De kwestie of tijdens de behandeling wel of geen aandacht is besteed aan het delictgedrag van verdachte, is voor de beantwoording van de vraag of sprake was van een voorwaardelijk sepot niet relevant.” 5. Het middel klaagt in het bijzonder dat de onderbouwing die het gerechtshof heeft gegeven aan zijn beslissing over het gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer onbegrijpelijk is. Die onbegrijpelijkheid volgt, volgens de steller van het middel, uit de tekst van het aan de verdachte voorgelegde en door hem aanvaarde voorstel voorwaardelijk sepot in combinatie met de vaststelling dat het INDIGO-traject daadwerkelijk is gestart en dat de verdachte zich aan alle voorwaarden heeft gehouden. De start van de behandeling van de verdachte bij Het Dok betekent dat, in navolging van de inhoud van het ‘voorstel voorwaardelijk sepot’, de officier van justitie had besloten het INDIGO-traject te starten en de zaak van de verdachte door middel van een voorwaardelijk sepot af te doen. Daar was het gerechtvaardigde vertrouwen van de verdachte dat hij niet verder zou worden vervolgd op gebaseerd, aldus de steller van het middel. 6. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende voorop worden gesteld. In art. 167, eerste lid, Sv is aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.

Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend. 7. In cassatie kan worden getoetst of de beslissing op een niet-ontvankelijkheidsverweer niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is gemotiveerd. Bij die laatste toets wordt in het bijzonder onderzocht of het oordeel van de rechter begrijpelijk is in het licht van wat door hem is vastgesteld, eventueel uit de stukken blijkt en/of door of namens de verdachte is aangevoerd. Die toetsing door de Hoge Raad is in de regel marginaal, omdat de beslissing van de feitenrechter in het algemeen sterk is verweven met vaststellingen van feitelijke aard. Daartoe behoort ook de uitleg die de feitenrechter heeft gegeven aan de relevante gegevens. 8. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2020 blijkt dat de raadsvrouw naar voren heeft gebracht dat het openbaar ministerie het vertrouwensbeginsel heeft geschonden, waardoor het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou moeten verklaren in de vervolging van de verdachte. Het hof is voorbijgegaan aan dit niet-ontvankelijkheidsverweer en heeft geoordeeld dat uit de feitelijke gang van zaken niet blijkt dat sprake is geweest van door het openbaar ministerie gedane of aan het openbaar ministerie toe te rekenen uitlatingen of gedragingen die bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet verder zal worden vervolgd. 9. Met betrekking tot de begrijpelijkheid van dit oordeel neem ik in aanmerking dat het hof heeft vastgesteld dat het ‘voorstel voorwaardelijk sepot’, dat de verdachte op 20 oktober 2015 heeft ondertekend, een uitdrukkelijk voorbehoud bevat ten aanzien van deze wijze van afdoening. Dit voorbehoud brengt mee dat enkel na een later te nemen beslissing van de officier van justitie de zaak met een voorwaardelijk sepot kon worden afgedaan. Het hof heeft vervolgens overwogen dat niet is gebleken dat de officier van justitie dit besluit daadwerkelijk heeft genomen. In dit kader heeft het hof vastgesteld: (i) dat de reclassering, omdat de verdachte door het openbaar ministerie was aangemerkt als een INDIGO-kandidaat, onderzoek heeft gedaan naar de mogelijkheid van een voorwaardelijk sepot; (ii) dat de reclassering vervolgens heeft onderzocht of de verdachte voldoende bereidwillig is om zich te conformeren aan voorwaarden zoals een behandelverplichting in het kader van een gedragsaanwijzing voor (zeden)daders en of deze behandeling afdoende is ten opzichte van de aanwezige problematiek; (iii) dat de reclassering tot het oordeel kwam dat een behandeling in het kader van een voorwaardelijk sepot onvoldoende toereikend was vanwege de aanwezige problematiek; (iv) dat de reclassering op 14 maart 2016 haar advies om de verdachte niet in aanmerking te laten komen voor een voorwaardelijk sepot omdat zij toezicht op grond van een voorwaardelijke veroordeling passender vond, met de verdachte heeft besproken; (v) dat mede omdat de verdachte aangaf zich te herkennen in de problemen en hulp te willen aanvaarden, de reclassering heeft besloten hem ter voorkoming van recidive aan te melden bij Het Dok voor een behandeling op basis van de forensische zorgtitel ‘voorgenomen indicatiestelling’; (vi) dat, desgevraagd door de toenmalige raadsman van de verdachte, het openbaar ministerie bij brief van 17 maart 2017 direct en eenduidig heeft medegedeeld dat geen sprake is van een voorwaardelijk sepot en dat de verdachte zal worden gedagvaard; (vii) dat de verdachte van september 2016 tot en met 5 december 2017 laagfrequent is behandeld bij Het Dok. 10. Gelet op hetgeen onder randnummer 6 is vooropgesteld en in het licht van hetgeen door het hof is vastgesteld, geeft het oordeel van het hof dat het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moet worden verworpen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het ook niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Maatgevend voor de beoordeling van het verweer is immers niet of de verdachte voldoende heeft begrepen dat de behandeling niet plaatsvond in het kader van een voorwaardelijk sepot, maar of sprake is van door het openbaar ministerie gedane of aan het openbaar ministerie toe te rekenen uitlatingen of gedragingen die bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet verder zal worden vervolgd. Uit het enkele feit dat aan de verdachte een voorstel voorwaardelijk sepot is voorgelegd, kan dit niet worden afgeleid. Waaruit zou blijken dat de verdachte vervolgens door het openbaar ministerie (via de reclassering) bij Het Dok zou zijn aangemeld, zoals door de steller van het middel wordt betoogd, wordt niet toegelicht. Het kan in ieder geval niet worden afgeleid uit de vaststellingen van het hof of uit hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep aan de orde is gekomen en is ook niet zonder meer aannemelijk. Een ‘voorgenomen indicatiestelling’ betreft immers een forensische zorgtitel die kan worden benut om een justitiabele ambulante zorg te bieden voordat sprake is van een strafrechtelijke titel en hiervoor geldt onder meer als voorwaarde dat deze uitsluitend door de reclassering kan worden ingezet. 11. Een en ander laat uiteraard onverlet dat de rechter bij zijn strafoplegging rekening kan houden met een reeds op andere titel ondergane behandeling. Dat heeft het hof in de onderhavige zaak ook gedaan. Uit de strafmotivering blijkt dat het hof in de omstandigheid dat de verdachte gedurende ongeveer 1,5 jaar in behandeling is geweest bij Het Dok aanleiding heeft gevonden om de verdachte vanwege die reeds ondergane (laagfrequente) behandeling een strafkorting van één maand te geven op het onvoorwaardelijke gedeelte van de op te leggen gevangenisstraf. 12. Het middel faalt en kan afgedaan worden met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. 13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG INDIGO staat voor Initiatief Niets Doen Is Geen Optie en betreft een vorm van afdoening van relatief minder ernstige kinderpornozaken (m.n. het downloaden van kinderporno) bij verdachten met een laag risicoprofiel. Hierbij wordt door middel van een voorwaardelijke sepot ingezet op snelle hulpverlening. Zie A. van Wijk e.a., Niet meer doen! : een onderzoek naar de INDIGO-afdoening. Den Haag: Sdu Uitgevers 2019, p. 43-44. Vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280 en HR 11 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:228.. Vgl. HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2012:BX4280 en HR 11 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:228. Vgl. HR 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5002. Zie A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 219. Vgl. Handboek forensische zorg, Den Haag: Ministerie van Justitie en Veiligheid 2019, p. 22-23.