ECLI:NL:PHR:2021:200

D.J.M.W. Paridaens In de zaak [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996, hierna: de verdachte. De verdachte is bij arrest van 8 oktober 2019 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens “diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning door iemand die zich aldaar buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevindt, door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Namens de verdachte heeft mr. E.D. van Elst, advocaat te Veenendaal, vier middelen van cassatie voorgesteld. 2.1. In de onderhavige zaak is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: “hij op 7 juli 2017, om ongeveer 04.00 uur, te Veenendaal, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen uit een woning gelegen aan de [a-straat 1], alwaar verdachte en zijn mededader zich buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevonden, een autosleutel, sleutelbos, en een geldbedrag, geheel of ten dele toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte en zijn mededader, waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van braak.” 2.2. De middelen richten zich niet tegen deze bewezenverklaring, maar klagen over de (motivering van de) strafoplegging en de overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase. 3. Het eerste middel klaagt dat het hof in strijd met de onschuldpresumptie bij de strafoplegging heeft meegewogen dat de verdachte het bij herhaling voor elkaar krijgt om opnieuw in beeld te komen wegens (mogelijke) betrokkenheid bij soortgelijke delicten. 3.1. Het hof heeft in het bestreden arrest de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van vier maanden als volgt gemotiveerd: “De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. Verdachte heeft zich samen met zijn mededader op 7 juli 2017 in de nachtelijke uren schuldig gemaakt aan een woninginbraak. Door zo te handelen heeft verdachte inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van een ander en heeft hij bij het slachtoffer schade en overlast veroorzaakt. Daarnaast dragen dergelijke feiten bij aan gevoelens van onveiligheid voor zowel het slachtoffer in diens eigen woning als in de samenleving. Nadat verdachte en zijn mededader, door kordaat optreden van een alerte buurtbewoner, door de politie waren overlopen, zijn zij naar de nok van het dak van de woning gevlucht. Verdachte heeft daar met zijn mobiele telefoon eerst een of meer gesprekken gevoerd en daarna heeft hij zijn telefoon gesloopt en heeft hij geprobeerd de restanten ervan weg te maken. Nadat de politie deze restanten had veiliggesteld, kon uit onderzoek blijken dat zich op de telefoon foto’s hadden bevonden met onder meer opsommingen van adressen, waaronder het adres van de woning uit de onderhavige strafzaak, als ook adressen van woningen waarin in de voorafgaande periode was ingebroken of was gepoogd in te breken. Verdachte heeft zich in eerste instantie bij de politie op zijn zwijgrecht beroepen en nadat hem de inhoud van het dossier hem bekend was, heeft hij slechts erkend dat hij in de woning is geweest. Over alle andere aspecten van de inbraak blijft hij zwijgen en hij ontkent iets met de gepleegde diefstal te maken te hebben. De diefstal is volgens verdachte gepleegd door de mededader, van wie verdachte de identiteit niet bekendmaakt. De aanwezigheid van de hiervoor genoemde informatie op de telefoon van verdachte roept het beeld op dat de bewezenverklaarde woninginbraak niet min of meer toevallig is gepleegd, maar het resultaat was van voorbereidend onderzoek en niet op zichzelf stond. De proceshouding van verdachte, te weten aan de ene kant het op berekenende wijze verklaren voor zover daartoe op grond van de inhoud van het dossier aanleiding bestaat en aan de andere kant de keuze om in hoger beroep niet op de zitting te verschijnen, wekt eveneens de indruk dat verdachte niet het achterste van zijn tong wil laten zien. Verdachte wenst in ieder geval niet onbevangen open en eerlijk te verklaren. Daar komt bij dat uit een verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 26 augustus 2019 blijkt dat hij niet alleen eerder wegens - onder meer - soortgelijke delicten is veroordeeld, maar ook is hij inmiddels opnieuw bij justitie in beeld wegens (mogelijke) betrokkenheid bij soortgelijke delicten. Deze nieuwe verdenkingen werken op zichzelf niet in strafverzwarende zin mee, maar wel de omstandigheid dat verdachte het bij herhaling voor elkaar krijgt op deze manier bij justitie in beeld te geraken. Ten slotte blijkt uit het dossier dat verdachte zich bij herhaling niet heeft gehouden aan de voorwaarden die aan hem zijn gesteld in het kader van de schorsing van de voorlopige hechtenis. Hij heeft tot tweemaal toe de batterij van zijn enkelband niet opgeladen en hij is (zonder melding) te laat teruggekeerd van zijn verblijf in Marokko. Het moge zo zijn dat de reclassering hierin geen aanleiding heeft gevonden om een opheffing van de schorsing te adviseren, maar het hof stelt vast dat verdachtes houding ook hier te wensen over laat, terwijl dat geen pas geeft bij zijn situatie waarin hij nu juist alles op alles zou moeten zetten om zich aan de gestelde voorwaarden te houden. Gelet op al het voorgaande, bezien in onderling verband en samenhang, acht het hof oplegging van de door de eerste rechter opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden passend en geboden. Met de oplegging van de door de advocaat-generaal gevorderde straf zou naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate recht worden gedaan aan voornoemde aard en ernst van het bewezenverklaarde, terwijl de persoon van verdachte naar het oordeel van het hof evenmin aanleiding geeft de straf te matigen.” 3.2. Het middel richt zich tegen de volgende passage van de strafmotivering: “Daar komt bij dat uit een verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 26 augustus 2019 blijkt dat hij niet alleen eerder wegens - onder meer - soortgelijke delicten is veroordeeld, maar ook is hij inmiddels opnieuw bij justitie in beeld wegens (mogelijke) betrokkenheid bij soortgelijke delicten. Deze nieuwe verdenkingen werken op zichzelf niet in strafverzwarende zin mee, maar wel de omstandigheid dat verdachte het bij herhaling voor elkaar krijgt op deze manier bij justitie in beeld te geraken.” 3.3. De steller van het middel betoogt dat het hof weliswaar overweegt dat de nieuwe verdenkingen tegen de verdachte op zichzelf niet in strafverzwarende zin meewerken, maar dat het hof tevens overweegt dat het wel meeweegt de omstandigheid dat de verdachte het bij herhaling voor elkaar krijgt op deze manier bij justitie in beeld te geraken, hetgeen “uiteindelijk op hetzelfde neerkomt”. Nu de schuld van de verdachte aan de soortgelijke delicten (nog) niet wettig is komen vast te staan, levert het meewegen van deze delicten strijd op met de onschuldpresumptie, aldus te steller van het middel. 3.4. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 24 september 2019 houdt in dat de voorzitter van het hof aldaar een uittreksel Justitiële Documentatie van 26 augustus 2019 heeft voorgehouden. 3.5. Ik stel het volgende voorop.

De feitenrechter heeft bij de oplegging van een straf of een maatregel een grote vrijheid in de keuze van de straf en de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden en behoeft geen motivering. De feiten en omstandigheden waarop de strafoplegging berust, hoeven niet gegrond te zijn in de bewijsmiddelen. Wel moeten deze feiten en omstandigheden zijn gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Dit betekent dat de rechter in beginsel alles wat ter terechtzitting is verklaard of wat in de gedingstukken is neergelegd, in aanmerking mag nemen. Wat de gedingstukken betreft, moet zijn voldaan aan het voorschrift van art. 301, vierde lid, Sv, inhoudende dat ten bezware van de verdachte slechts acht mag worden geslagen op stukken die ter terechtzitting zijn voorgelezen of waarvan aldaar de korte inhoud is medegedeeld.In cassatie kan worden ingegrepen indien de grens dat de gegevens moeten zijn gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting niet in acht is genomen, en tevens indien de strafoplegging (in het licht van de gegeven motivering dan wel het ontbreken daarvan) onbegrijpelijk is of verbazing wekt.Behalve met hetgeen rechtstreeks uit de stukken of het verhandelde ter terechtzitting is gebleken, mag de rechter bij de strafoplegging ook rekening houden met andere factoren. Zo mag de feitenrechter letten op gegevens die met de persoon van de verdachte samenhangen zoals bijvoorbeeld diens strafrechtelijk verleden, zijn te verwachten gedrag en het morele verwijt. Maar er zijn ook grenzen. Zo mag de rechter de omstandigheid dat de verdachte zich vanwege de verdenking van een ander strafbaar feit al enige tijd in voorarrest bevindt, niet bij zijn oordeel over de op te leggen straf of maatregel betrekken, omdat dit onvoldoende grond biedt om aan te nemen dat de verdachte zich aan het misdrijf terzake waarvan hij zich in voorlopige hechtenis bevindt, heeft schuldig gemaakt. 3.6. Het staat de rechter op zichzelf vrij om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit: (i) wanneer het gaat om een ad informandum gevoegd feit en op grond van de door de verdachte ten overstaan van de rechter die de straf oplegt gedane erkenning, aannemelijk is geworden dat hij dat feit heeft begaan en ervan mag worden uitgegaan dat het openbaar ministerie geen strafvervolging ter zake van dat feit zal instellen, of (ii) wanneer dit feit kan worden aangemerkt als een omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde is begaan, dan wel (iii) wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. 3.7. In de onderhavige zaak heeft het hof bij de bepaling van de op te leggen straf in strafverzwarende zin meegewogen de omstandigheid dat uit een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële documentatie van 26 augustus 2019 blijkt dat hij inmiddels opnieuw bij justitie in beeld is wegens (mogelijke) betrokkenheid bij soortgelijke delicten. Ik ga er vanuit dat het hof dit afleidt uit de uit voormeld uittreksel blijkende openstaande zaken betreffende verdenkingen wegens soortgelijke delicten die zijn gepleegd na de in de onderhavige zaak bewezenverklaarde woninginbraak op 7 juli 2017. 3.8. Bij de stukken van het geding bevindt zich een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie van 26 augustus 2019. Dit stuk houdt onder het kopje “Openstaande zaken betreffende misdrijven” – voor zover betrekking hebbend op soortgelijke feiten als de onderhavige – in dat de verdachte wordt verdacht van een poging woninginbraak (gepleegd op 26 januari 2019) en van een woninginbraak (gepleegd op 20 november 2017). 3.9. Ten aanzien van deze nieuwe verdenkingen heeft het hof overwogen dat deze op zichzelf niet in strafverzwarende zin meewerken, maar dat de omstandigheid dat de verdachte het bij herhaling voor elkaar krijgt op deze manier bij justitie in beeld te geraken wél in strafverzwarende zin meewerkt. Daarmee heeft het hof nieuwe verdenkingen niet direct, maar wel indirect in strafverzwarende zin bij de strafoplegging betrokken. Gelet op hetgeen onder 3.5 is vooropgesteld, stond het hof hierin evenwel niet vrij, nu “de omstandigheid dat de verdachte het bij herhaling voor elkaar krijgt op deze manier bij justitie in beeld te geraken” onvoldoende grond biedt om aan te nemen dat de verdachte zich aan de misdrijven waarvoor hij in beeld is gekomen, heeft schuldig gemaakt. Overigens blijkt uit een door mij opgevraagd bijgewerkt uittreksel justitiële documentatie van 9 februari 2021 dat de verdachte inmiddels (onherroepelijk) is vrijgesproken van de woningbraak op 20 november 2017 waarvan de verdachte ten tijde van de berechting door het hof nog werd verdacht. 3.10. Het middel is terecht voorgesteld. 4. De gegrondverklaring van het eerste middel heeft tot gevolg dat de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging niet in stand kan blijven. Om die reden meen ik dat de overige middelen geen bespreking meer behoeven. Indien de Hoge Raad anders oordeelt over het eerste middel ben ik vanzelfsprekend bereid aanvullend te concluderen. 5. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Ik ga ervan uit dat de verwijzing naar art. 434 Sv, dat volgens het middel geschonden zou zijn, maar dat betrekking heeft op de inzending van het dossier aan de Hoge Raad, een misslag betreft en zal het middel daarom (alleen) beoordelen in het licht van art. 6 EVRM. Vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 9e druk, Deventer: Kluwer 2018, p. 264-265. Vgl. G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 915. Vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 9e druk, Deventer: Kluwer 2018, p. 265. Vgl. G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 922. Zie onder meer HR 2 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH8313, NJ 2009/283 en HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6965. Vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 9e druk, Deventer: Kluwer 2018, p. 265. Vgl. HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO2971, NJ 2011/27, r.o. 2.3. HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968, NJ 2010/586. Zie voor een nadere uitwerking van de voorwaarde genoemd onder (iii) HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2391, NJ 2017/400 m.nt. Reijntjes. Onder het kopje “volledig afgedane zaken betreffende misdrijven” blijkt dat de verdachte verdacht is geweest van insluiping in een woning op 8 december 2018, maar dat hij daarvan op 30 april 2019 is vrijgesproken en dat deze beslissing sinds 15 mei 2019 onherroepelijk is. Ten aanzien van dit feit kan dus niet langer worden gezegd dat de verdachte nog bij justitie in beeld is wegens (mogelijke) betrokkenheid bij een soortgelijk delict.