ECLI:NL:PHR:2022:140

D.J.M.W. Paridaens In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, hierna: de verdachte. Inleiding Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 29 juni 2021 het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 13 januari 2020, waarbij de verdachte wegens 1 en 2 “telkens: oplichting, meermalen gepleegd”, 3 “verduistering”, 4 “valsheid in geschrift, meermalen gepleegd”, 5 “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel, meermalen gepleegd”, 6 “medeplegen van het opzettelijk gebruik maken van enig in artikel 226, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht vermeld vervalst geschrift als ware het echt en onvervalst”, 7 “het van een ander gebruiken van identificerende persoonsgegevens, niet zijnde biometrische persoonsgegevens, met het oogmerk om zijn identiteit te verhelen, meermalen gepleegd” en 8 “niet toegelaten tot de uitoefening van een beroep waartoe de wet een toelating vordert, buiten noodzaak dat beroep uitoefenen, meermalen gepleegd” is veroordeeld, vernietigd ten aanzien van de door de rechtbank opgelegde gevangenisstraf en hechtenis alsmede ten aanzien van de beslissing op de vorderingen van de benadeelde partijen en het vonnis waarvan beroep voor het overige bevestigd. Het hof heeft de verdachte wegens het onder 1, 2, 3, 4, 5, 6 en 7 bewezenverklaarde opgelegd een gevangenisstraf voor de duur van zestien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met bijzondere voorwaarden, zoals in het arrest omschreven, met een proeftijd van drie jaren. Ten aanzien van het onder 8 bewezenverklaarde heeft het hof de verdachte veroordeeld tot een geldboete van € 2.000,-, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door dertig dagen hechtenis, met een proeftijd van drie jaren. Tevens heeft het hof beslist op de vorderingen van de benadeelde partijen, een en ander zoals in het arrest is omschreven. Namens de verdachte heeft mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, één middel van cassatie voorgesteld. Het middel 3. Het middel klaagt dat het hof de strafoplegging niet naar behoren heeft gemotiveerd. Het hof heeft volgens de steller van het middel ten onrechte in het nadeel van de verdachte overwogen dat uit het uittreksel Justitiële Documentatie van 11 mei 2021 blijkt dat de verdachte eerder is veroordeeld voor ‘telecomfraude’. Deze veroordeling was immers nog niet onherroepelijk ten tijde van het begaan van de feiten waarop de strafoplegging betrekking heeft. 4. Het middel richt zich in het bijzonder tegen de volgende strafmaatoverweging: “In het nadeel van verdachte heeft het hof bij de strafoplegging rekening gehouden met het Uittreksel Justitiële Documentatie van 11 mei 2021. Hieruit blijkt dat verdachte is veroordeeld voor ‘telecomfraude’, gepleegd in de periode april 2015 tot en met juni 2016 en daarmee vallend binnen de thans bewezenverklaarde periodes. Hoewel het betreffende arrest pas op 12 juni 2018 onherroepelijk is geworden, heeft het plegen van deze strafbare feiten verdachte er kennelijk niet van weerhouden door te gaan met het plegen van de thans voorliggende bewezenverklaarde feiten.” 5. Bij de beoordeling van het middel moet op basis van vaste rechtspraak van de Hoge Raad het volgende worden vooropgesteld. Het staat de rechter vrij om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit, onder meer wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Indien in zulke gevallen het vermelden van een niet tenlastegelegd – al dan niet soortgelijk – feit aanleiding geeft tot strafverzwaring, dient de veroordeling dan wel de strafbeschikking ter zake van dat feit in beginsel onherroepelijk te zijn op het moment dat deze in het vonnis of het arrest bij de strafoplegging in aanmerking wordt genomen. Wanneer evenwel met de vermelding van het niet tenlastegelegde feit bij de strafoplegging in het bijzonder gewicht wordt toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte niettegenstaande een eerdere veroordeling of een eerdere strafbeschikking zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan zo een strafbaar feit – bijvoorbeeld doordat in de strafmotivering wordt vermeld dat die veroordeling of die strafbeschikking de verdachte niet heeft weerhouden opnieuw zo een strafbaar feit te begaan – dient de veroordeling of de strafbeschikking ter zake van dat niet tenlastegelegde feit reeds onherroepelijk te zijn ten tijde van het begaan van het feit waarop de strafoplegging betrekking heeft. Indien de rechter in verband met de strafoplegging melding maakt van een niet tenlastegelegd feit mag ervan worden uitgegaan dat die omstandigheid in strafverzwarende zin is betrokken in de strafoplegging. Dit kan anders zijn indien uit de strafmotivering blijkt dat de vermelding van een niet tenlastegelegd feit niet tot strafverzwaring aanleiding heeft gegeven, bijvoorbeeld omdat die vermelding is opgenomen naar aanleiding van hetgeen door de verdediging over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, waaronder begrepen de justitiële documentatie, is aangevoerd. 6. In de onderhavige zaak is de verdachte veroordeeld wegens: 1. oplichting, meermalen gepleegd, in de periode van 9 september 2013 tot en met 3 juni 2014; 2. oplichting, meermalen gepleegd, in de periode van 1 juli 2014 tot en met 6 juni 2017; 3. verduistering, in de periode van 1 juni 2016 tot en met 10 juni 2017; 4. valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, in de periode van 1 juli 2014 tot en met 30 juli 2014; 5. diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel, meermalen gepleegd, in de periode van 9 september 2013 tot en met 6 juni 2017; 6. medeplegen van het opzettelijk gebruik maken van enig in artikel 226, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht vermeld vervalst geschrift als ware het echt en onvervalst, in de periode van 29 mei 2017 tot en met 8 juni 2017; 7. het van een ander gebruiken van identificerende persoonsgegevens, niet zijnde biometrische persoonsgegevens, met het oogmerk om zijn identiteit te verhelen, meermalen gepleegd, in de periode van 19 april 2016 tot en met 7 juni 2017, en 8. niet toegelaten tot de uitoefening van een beroep waartoe de wet een toelating vordert, buiten noodzaak dat beroep uitoefenen, meermalen gepleegd, in de periode van 9 september 2013 tot en met 6 juni 2017. 7. Het hof heeft bij de motivering van de straf vervolgens in het nadeel van de verdachte rekening gehouden met de veroordeling “voor ‘telecomfraude’, gepleegd in de periode april 2015 tot en met juni 2016 en daarmee vallend binnen de thans bewezenverklaarde periodes”. In verband daarmee heeft het hof overwogen dat hoewel het betreffende arrest pas op 12 juni 2018 onherroepelijk is geworden, het plegen van [ik begrijp: de tussentijdse veroordeling wegens, D.P.] deze strafbare feiten de verdachte er kennelijk niet van heeft weerhouden door te gaan met het plegen van de thans voorliggende bewezenverklaarde feiten. 8. Uit hetgeen ik hierboven bij randnummer 5 op basis van vaste rechtspraak voorop heb gesteld en de periodes waarbinnen de feiten in de onderhavige zaak zijn gepleegd, volgt dat het hof ten onrechte in het nadeel van de verdachte acht heeft geslagen op deze eerdere veroordeling van de verdachte omdat deze niet onherroepelijk was ten tijde van het begaan van de feiten waarop de strafoplegging betrekking heeft. De feiten waarop de strafoplegging betrekking heeft, omvatten immers uiteenlopende periodes die beginnen op 9 september 2013 (feiten 1, 4 en 8) en eindigen op 10 juni 2017 (feit 3).

12. Het middel slaagt. 13. Ambtshalve merk ik ten aanzien van de duur van de gijzeling het volgende op. Het hof heeft de duur van de gijzeling op ten hoogste 182 dagen bepaald voor zowel de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer [slachtoffer 1] als voor de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer [slachtoffer 2] . Daarmee heeft het hof de totale duur van de gijzeling bepaald op ten hoogste 364 dagen. In zijn arrest heeft het hof overwogen dat de totale duur van de gijzeling het maximum van 365 dagen niet mag overstijgen en dat het er daarom voor heeft gekozen het maximum te verdelen over de op te leggen schadevergoedingsmaatregelen. Voor de verdachte geldt echter een gunstigere bepaling op grond waarvan de totale duur van de gijzeling ten hoogste 360 dagen mag zijn. Ik leg dit uit. 14. Gelet op art. 36f, vijfde lid, Sr beloopt de duur waarvoor met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling kan worden toegepast ten hoogste één jaar. De vraag is wat onder één jaar moet worden verstaan. Op de dag dat het arrest werd uitgesproken ontbrak in art. 88 Sr de definitie van wat onder één jaar moet worden verstaan. Het hof is ervan uitgegaan dat onder één jaar een kalenderjaar moet worden verstaan. In de periode van 1 januari 2020 tot 25 juli 2020 definieerde art. 88 (inmiddels: oud) Sr echter één jaar als een periode van twaalf maanden, terwijl een maand in dezelfde bepaling werd gedefinieerd als dertig dagen, zodat onder één jaar 360 dagen moeten worden verstaan. Deze periode, waarin art. 88 Sr kortstondig een definitie van één jaar bevatte, is gelegen tussen het moment waarop de bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd en het arrest van het hof is uitgesproken. Uit HR 1 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:812, volgt dat de uit art. 88 (oud) Sr voortvloeiende regel dat onder één jaar 360 dagen moeten worden verstaan, moet worden aangemerkt als een voor de verdachte gunstige bepaling als bedoeld in art. 1, tweede lid, Sr. Het arrest van de Hoge Raad heeft betrekking op een zaak waarin de feiten waren begaan vóór 1 januari 2020 en de Hoge Raad uitspraak deed op 1 juni 2021. De verdachte profiteerde alsnog van de gunstigere bepaling die in de tussentijd van kracht was geworden en nog vóórdat het arrest van de Hoge Raad werd uitgesproken weer was gewijzigd door de definitie van een jaar te verwijderen uit art. 88 Sr. Uit het arrest van de Hoge Raad kan daarom worden afgeleid dat de voor de verdachte meest gunstige bepaling blijft gelden, ook als die kortstondig heeft bestaan ná de gepleegde feiten en vóór de uitspraak van de Hoge Raad. Een en ander betekent dat de totale duur van de gijzeling ook in de onderhavige zaak slechts 360 dagen mag bedragen. 15. Voor het overige heb ik ambtshalve geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, met uitzondering van de aan de verdachte opgelegde schadevergoedingsmaatregelen ten behoeve van het slachtoffer [slachtoffer 1] en het slachtoffer [slachtoffer 2] , tot bepaling dat ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregelen telkens met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling voor de duur van 180 dagen kan worden toegepast, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak ten aanzien van de strafoplegging, met uitzondering van de aan de verdachte opgelegde schadevergoedingsmaatregelen ten behoeve van het slachtoffer [slachtoffer 1] en het slachtoffer [slachtoffer 2] , opnieuw wordt berecht en afgedaan. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Daarbij gaat de steller van het middel er overigens ten onrechte vanuit dat de verdachte niet tot de bij randnummer 1 vermelde straffen is veroordeeld, maar tot een gevangenisstraf van negen maanden (voor de feiten 1 tot en met 7) en tot vier weken hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren (voor feit 8), naast het betalen van schadevergoedingen. Dit door de steller van het middel genoemde straffen waren door de rechtbank opgelegd, maar zijn door het hof vernietigd. Vgl. HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968, NJ 2010/586, r.o. 2.4. Vgl. HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2391, NJ 2017/400 m.nt. J.M. Reijntjes, r.o. 2.4.1.- 2.4.3. Het uittreksel vermeldt onder het kopje “volledig afgedane zaken betreffende misdrijven” onder meer een op 12 juni 2018 onherroepelijk geworden veroordeling door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 28 mei 2018 wegens drie feiten die op het uittreksel onder meer telkens zijn aangeduid als “Telecomfraude”. De verdachte is door het hof veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Navraag bij de rechtbank Gelderland heeft een bevestiging opgeleverd van de juistheid van deze informatie. Het hof overwoog het volgende: “Opgemerkt wordt dat de totale duur van de gijzeling het maximum van 365 dagen niet kan overstijgen. Het hof heeft er om deze reden voor gekozen om het maximum van 365 dagen procentueel te verdelen over de verschillende op te leggen schadevergoedingsmaatregelen, waarbij het maximum per opgelegde schadevergoedingsmaatregel niet overstegen wordt.” Art. 88 Sr luidde met ingang van 1 januari 2020 als volgt: “Onder jaar wordt verstaan een tijd van twaalf maanden, onder maand een tijd van dertig dagen, onder dag, behoudens voor de toepassing van de Algemene termijnenwet, een tijd van vierentwintig uren.” Zie Stb. 2017, 82; i.w.tr. Stb. 2019, 507. Met ingang van 25 juli 2020 luidt de bepaling als volgt: “Onder maand wordt verstaan een tijd van dertig dagen, onder dag, behoudens voor de toepassing van de Algemene termijnenwet, een tijd van vierentwintig uren.” Zie Stb. 2020, 225; i.w.tr. Stb. 2020, 286. Zie de conclusie van toenmalig AG Bleichrodt, ECLI:NL:PHR:2021:113, onder 16-27, waarin hij uiteenzet dat en waarom de toepasselijke maximale duur van de aan de schadevergoedingsmaatregel verbonden sanctie (i.c. gijzeling) moet worden aangemerkt als een wijziging van regels van sanctierecht die met onmiddellijke ingang moet worden toegepast. De Hoge Raad verwijst in zijn arrest voor de gronden van zijn beslissing naar dit onderdeel van de conclusie: HR 1 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:812, r.o. 3.3.