ECLI:NL:PHR:2021:123

E.M. Wesseling-van Gent In de zaak [eiser] tegen [verweerder] In deze huurzaak wordt in het eerste onderdeel van het cassatiemiddel in de kern tot uitgangspunt genomen dat het oordeel van het hof dat tussen partijen een huurovereenkomst is gesloten, is gebaseerd op de overweging dat eiser tot cassatie bepaalde stellingen niet langer heeft weersproken doordat zijn advocate zich in hoger beroep heeft onttrokken. Verder wordt geklaagd over schending van art. 25 Rv.

1.1 Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) en verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) hebben op 24 november 2015 te Almelo een document ondertekend met daarin de volgende (handgeschreven) tekst: “Hierbij verklaren wij sleutel van [a-straat 1], [postcode] [plaats]. Door [eiser] ontvangen heb. Huur contract 1 januri 2016 gaat het in: 1250 euro voor invetaris **** [onleesbaar] Eerste jaar kreegen ze 200 euro per mand huur korting van 1000 - – euro. 1 +10 jaar huur kontract.” 1.2 [verweerder] heeft bij dagvaarding van 30 maart 2016 een kort geding aangespannen tegen [eiser], waarin hij betaling van de achterstallige huur vorderde, alsmede ontruiming. 1.3 De kantonrechter heeft de vorderingen van [verweerder] bij kortgedingvonnis van 22 april 2016 afgewezen. 1.4 Bij deurwaardersexploot van 13 mei 2016 heeft [eiser] de sleutels, die hij op 24 november 2015 in ontvangst had genomen, weer aan [verweerder] teruggegeven. Het procesverloop 1.5 Bij dit geding inleidende dagvaarding van 10 juni 2016 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede. Hij heeft daarbij – samengevat – gevorderd dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis (i) de huurovereenkomst tussen [verweerder] en [eiser] met betrekking tot de winkelruimte aan de [a-straat 1] te [plaats] ontbindt en (ii) [eiser] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 26.669,17, te vermeerderen met de wettelijke rente. 1.6 De kantonrechter heeft [eiser] bij vonnis van 20 december 2016 veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 3.600,- aan [verweerder], het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. De kantonrechter heeft in dit vonnis overwogen dat hij – ambtshalve de grondslagen van de vorderingen van [verweerder] aanvullend – aan [verweerder] een gebruiksvergoeding zal toekennen voor de tijd dat [eiser] het onroerend goed in gebruik had, althans had kunnen gebruiken (rov. 4.6). 1.7 [verweerder] is, onder aanvoering van vier grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem. Hij heeft daarbij, verkort weergegeven, vernietiging van het bestreden vonnis gevorderd en toewijzing van zijn vorderingen in eerste aanleg. 1.8 [eiser] heeft de grieven bestreden. 1.9 Vervolgens heeft het hof bij tussenarrest van 17 april 2018 een meervoudige comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 13 maart 2019. De advocaat van [verweerder] heeft tijdens deze zitting het standpunt van [verweerder] toegelicht aan de hand van comparitie-aantekeningen. Ter zitting heeft [verweerder] aangeboden zijn stellingen te bewijzen door het horen van getuigen, te weten de verhuurmakelaar Ü. Deniz en een toenmalige werkneemster van [verweerder], [getuige 1]. [eiser] is ter comparitie niet verschenen. 1.10 Daarna heeft het hof bij tussenarrest van 28 mei 2019 [verweerder] toegelaten te bewijzen dat hij met [eiser] overeenstemming heeft bereikt over het te huren pand, de hoogte van de huurprijs, de aanvang en duur van de overeenkomst en de mogelijkheid om het pand onder te verhuren. 1.11 [verweerder] heeft op 4 oktober 2019 de verhuurmakelaar en zijn toenmalige werkneemster als getuigen doen horen. Daarna heeft hij een memorie na enquête genomen. 1.12 Het hof heeft bij eindarrest van 31 december 2019 het vonnis van de kantonrechter van 20 december 2016 vernietigd en opnieuw rechtdoende, voor zover thans van belang,: - de huurovereenkomst tussen [verweerder] als verhuurder en [eiser] als huurder betreffende de winkelruimte aan de [a-straat 1] te [postcode] [plaats] per datum arrest ontbonden; - [eiser] veroordeeld tot betaling van € 26.669,17, vermeerderd met wettelijke rente; - het arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 1.13 [eiser] heeft tegen dit eindarrest tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen het door mij gecursiveerde gedeelte van rov. 2.3, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de beoordeling citeer ik ook rov. 2.1 en 2.2): “2.1 In het vorige arrest heeft het hof [verweerder] toegelaten te bewijzen dat hij met [eiser] overeenstemming heeft bereikt over het te huren pand, de hoogte van de huurprijs, de aanvang en duur van de overeenkomst en de mogelijkheid om het pand onder te verhuren. [verweerder] heeft twee getuigen laten horen, de verhuurmakelaar […] en een toenmalige werkneemster van [verweerder] […]. Uit die verklaringen en de stukken die [verweerder] al in het geding heeft gebracht, volgt dat [verweerder] met [eiser] een huurovereenkomst heeft gesloten met betrekking tot de winkelruimte aan de [a-straat 1] te [plaats] overeenkomstig de handgeschreven notities van 24 november 2015. Omdat [eiser] een flinke achterstand in de huurbetalingen heeft laten ontstaan, is er reden de huurovereenkomst te ontbinden en de gevorderde achterstallige huursommen toe te wijzen met de daarover gevorderde rente. Het hof legt dat hieronder uit. 2.2 […] ( De toenmalige werkneemster van [verweerder], toev. A-G) heeft niet lang na het gebeurde een schriftelijke verklaring opgesteld die in het geding is gebracht. Zij heeft verder als getuige duidelijk en concreet verklaard over de komst in november 2015 van [eiser], zijn echtgenote en zus in de winkel van [verweerder]. Zij heeft gezien dat [eiser] de handgeschreven aantekeningen ondertekende, gehoord dat gesproken is over de huur van het pand, de huurprijs en inventaris, de huurvrije periode, het voorgenomen gebruik door de zus van [eiser], de vraag of onderhuur akkoord was en of [eiser] het pand op termijn kon kopen. Ze heeft gezien dat handen zijn geschud en sleutels overhandigd omdat [eiser] het pand wilde gaan opknappen. […] (De verhuurmakelaar, toev. A-G) heeft als getuige verklaard dat [verweerder] hem heeft gevraagd op basis van de handgeschreven aantekeningen van 24 november 2015 een huurovereenkomst op te stellen, dat hij dat heeft gedaan en regelmatig met [eiser] per e-mail en telefonisch contact heeft gehad over de door [eiser] gewenste aanpassingen van de huurovereenkomst. Hij is ervan uitgegaan dat de huurovereenkomst rond was, alleen de ondertekening van de schriftelijke uitwerking daarvan liet op zich wachten. Hij heeft in december 2015 het pand uit de verhuur genomen. Bij zijn memorie na enquête heeft [verweerder] nog aanmaningen van [de verhuurmakelaar] in het geding gebracht om [eiser] te bewegen de huur alsnog te voldoen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie het vonnis van de kantonrechter van 20 december 2016, rov. 2.1 t/m 2.4, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (zie rov. 2 van het tussenarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 28 mei 2019). Voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg de vonnissen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede, van 13 september 2016 en van 20 december 2016, beide rov. 1. Zie voor het procesverloop in hoger beroep de tussenarresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 17 april 2018 (rov. 2) en van 28 mei 2019 (rov. 1) alsmede het eindarrest van 31 december 2019 (hierna ook: het bestreden arrest), rov. 1. Zie het vonnis van de kantonrechter van 20 december 2016, rov. 3.1, en het tussenarrest van het hof van 28 mei 2019, rov. 3.1. Zie het tussenarrest van 28 mei 2019, rov. 4.1. Uit het procesverloop, zoals vermeld in de (tussen)arresten van het hof, blijkt niet dat proces-verbaal is opgemaakt. Deze aantekeningen zijn niet overgelegd. Zie het tussenarrest van 28 mei 2019, rov. 4.3. Zie ook het bestreden arrest, rov. 2.1. Zie het tussenarrest van 28 mei 2019, rov. 1.1. Zie rov. 1.1 en 2.1 van het bestreden arrest. De procesinleiding is op 31 maart 2020 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. De procesdossiers in deze zaak stemmen niet geheel overeen. In het A-dossier ontbreekt de voorlaatste pagina van de dagvaarding in eerste aanleg en de daarbij behorende producties. In het B-dossier is bij de memorie na enquête het H16-formulier toegevoegd en in het A-dossier niet. Procesinleiding, onder 7. Procesinleiding, onder 4. Zie ook de vermelding van de onttrekking bij de partijaanduiding van [eiser] in het kopje van het tussenarrest van 28 mei 2019 en in het eindarrest (“advocaat onttrokken, voorheen: mr. (…)”). Zie de procesinleiding, onder 8, tweede opsommingsteken en onder 9. Zie voetnoot 1 van de procesinleiding, waarin wordt verwezen naar par. 2.21 t/m 2.24 van de conclusie van antwoord, het proces-verbaal van de (verbeterd gelezen) comparitie van partijen in eerste aanleg en naar rov. 4.3 van het kortgedingvonnis van de kantonrechter van 22 april 2016. Zie het proces-verbaal van de te Enschede gehouden zitting van de kantonrechter, p. 2. Zie de memorie van grieven, onder 5. Zie de memorie van antwoord bij “weerlegging van grief II”, onder 3.15 t/m 3.17. Procesinleiding, onder 15. Procesinleiding, onder 13 en 14. In de procesinleiding wordt bij vergissing over “partiële vernietiging” gesproken. Dit is, naar aanleiding van de s.t. van [verweerder] (zie par. 27), bij repliek verbeterd. J.A. Tuinman, T&C BW, commentaar op art. 7:231 BW, aant. 1 (actueel t/m 01-08-2020). Asser/Sieburgh 6-III 2018/699. Parl. Gesch. Boek 6 NBW, Van Zeben/Du Pon, p. 1036. Zo ook K.C. Haanstra en A. Scholten, ‘De schadevergoedingsproblematiek bij ontbinding van een huurovereenkomst’, TvHB 2014/2 onder verwijzing naar genoemde parlementaire geschiedenis. T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 1 (actueel t/m 01-09-2020); Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/171. Zie o.a. T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 4 (actueel t/m 01-09-2020) onder verwijzing naar HR 3 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9712, NJ 2004/50 en HR 10 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5702, NJ 2006/154. Zie voorts B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/128 onder verwijzing naar twee voorbeelden van succesvolle klachten van deze strekking: HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1783, RvdW 2018/1032 (HCP/MN), rov. 5.2.2, en HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:268, NJ 2019/202 m.nt. F.M.J. Verstijlen (HBL/maatschap X); W.D.H. Asser, Ambtshalve toepassing van rechtsgronden door de Nederlandse rechter, in: Preadviezen 2015 van de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 2015, p. 331. M.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 126. Zie laatstelijk HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:23, JBPr 2020/58 m.nt. G.C.C. Lewin, rov. 3.1.2, en HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:20, NJ 2020/122 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 3.3.2, met in beide arresten een verwijzing naar HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1357. Zie ook: M.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 114.

De aanmaningen zijn verstuurd naar het adres dat [eiser] op 24 november 2015 als zijn adres had opgeschreven. 2.3 Op grond van het voorgaande, samen met de niet langer weersproken stellingen van [verweerder] over de feiten en omstandigheden rondom de huur en het vervangen door [eiser] van de sloten van het pand, neemt het hof als vaststaand aan dat tussen partijen een huurovereenkomst is gesloten op 24 november 2015.” 2.2 In de inleiding van de procesinleiding wordt allereerst vermeld dat de advocate van [eiser] zich na de memorie van antwoord heeft onttrokken. Het onderdeel geeft vervolgens een aantal lezingen van de gecursiveerde zinsnede in rov. 2.3 over de “niet langer weersproken stellingen” en klaagt dat genoemde overweging in elke variant onjuist is, waaronder de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat de weerspreking niet langer betekenis toekomt, omdat de advocate van [eiser] zich in de loop van de procedure in hoger beroep heeft onttrokken. Volgens de klacht brengt onttrekking in de loop van de procedure niet mee dat hetgeen aan grondslag door hem daarvoor was aangevoerd niet langer de betekenis heeft die het daarvoor in het partijdebat had. Bovendien is het oordeel onbegrijpelijk, (onder meer) omdat [eiser] geen enkele aanleiding heeft gegeven om te kunnen aannemen dat de betwisting ondubbelzinnig is prijsgegeven, aldus het onderdeel. Uitleg eindarrest 2.3 Het hof heeft, nadat partijen respectievelijk een memorie van grieven en een memorie van antwoord hadden genomen en de comparitie had plaatsgevonden, in het tussenarrest van 28 mei 2019 het partijdebat over het al dan niet tot stand komen van een huurovereenkomst tussen partijen weergegeven en ten aanzien van [eiser] overwogen dat deze gemotiveerd heeft betwist dat een huurovereenkomst tot stand is gekomen. Vervolgens heeft het hof [verweerder] – overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv en na zijn aanbod daartoe – in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat hij met [eiser] een huurovereenkomst heeft gesloten. 2.4 In het eindarrest heeft het hof in rov. 2.1 – in cassatie niet bestreden – op grond van de getuigenverklaringen en de stukken die [verweerder] al in het geding heeft gebracht, geoordeeld dat tussen partijen een huurovereenkomst is gesloten met betrekking tot genoemde winkelruimte overeenkomstig de handgeschreven notities van 14 november 2015 (zie voor de handgeschreven notities, hierboven onder 1.1). 2.5 Vervolgens heeft het hof in rov. 2.2 de in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van de toenmalige werkneemster van [verweerder] genoemd en haar getuigenverklaring samengevat. Daarna heeft het hof de getuigenverklaring van de verhuurmakelaar op hoofdlijnen weergegeven en vermeld dat diens aanmaningen aan [eiser] aan het opgegeven adres als producties bij de memorie na enquête door [verweerder] in het geding zijn gebracht. 2.6 Het voorgaande leidt, aldus het hof in rov. 2.3 – ik laat hier de bestreden tussenzin weg – tot het vaststaande feit dat tussen partijen een huurovereenkomst is gesloten op 24 november 2015. Deze vaststelling berust op de aan het hof voorbehouden waardering van het bewijs en is in cassatie dus zeer beperkt toetsbaar. Het is mij overigens niet geheel duidelijk waarom het hof deze vaststelling hier doet, nadat het in rov. 2.1 al op basis van genoemde getuigenverklaringen en de al in het geding gebrachte stukken had geoordeeld dat een huurovereenkomst was gesloten, maar dat maakt de vaststelling niet onbegrijpelijk. 2.7 De vraag is dus wat het hof heeft bedoeld met de bestreden tussenzin en of deze tussenzin zelfstandig bijdraagt aan de bewijswaardering van het hof. 2.8 M.i. heeft het hof in deze tussenzin, die net zo goed achterwege had kunnen worden gelaten, slechts geconstateerd dat [eiser] het door [verweerder] gestelde omtrent het vervangen van de sloten in hoger beroep niet meer heeft betwist. Ik lees de tussenzin daarnaast als één geheel in die zin dat het vervangen door [eiser] van de sloten van het pand de feiten en omstandigheden rondom de huur betreft. Partijdebat 2.9 Met betrekking tot de kwestie van het vervangen van de sloten wordt in de procesinleiding opgemerkt dat [verweerder] zijn stelling dat er een huurovereenkomst tot stand is gekomen mede heeft onderbouwd met de stelling dat [eiser] de sloten heeft vervangen en dat [eiser] de daarover door [verweerder] gestelde feiten en omstandigheden gemotiveerd heeft betwist. Daarbij wordt in een voetnoot verwezen naar processtukken uit de eerste aanleg en het hiervoor onder 1.3 genoemde kortgedingvonnis van de kantonrechter. 2.10 [eiser] heeft in eerste aanleg in zijn conclusie van antwoord de gang van zaken uiteengezet met betrekking tot het vervangen van de sloten van het pand. Zakelijk weergegeven is in die conclusie gesteld dat tijdens het aan deze procedure voorafgaande kort geding de stelling van [verweerder] aan de orde is geweest dat een huurovereenkomst was gesloten omdat [eiser] de sleutels nog steeds in zijn bezit had en hij het slot van het gehuurde heeft veranderd. Bij bezichtiging van het pand door de kantonrechter bleek het pand (nog steeds) leeg te staan en niet in gebruik te zijn en heeft de kantonrechter geconstateerd dat [eiser] het slot niet heeft gewijzigd. In het kortgedingvonnis van 22 april 2016 is de vordering van [verweerder] vervolgens afgewezen en de kantonrechter heeft daartoe onder meer overwogen dat [verweerder] zijn stelling dat [eiser] het slot van de deur van het gehuurde zou hebben voorzien van een nieuw slot vooralsnog niet aannemelijk heeft weten te maken (rov. 4.3). 2.11 Tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg op 21 november 2016 heeft [eiser] het volgende verklaard: “Uiteindelijk[] wilde mijn nicht het pand niet meer huren. [verweerder] zei tegen mij dat ik had getekend en dat er dus een huurovereenkomst was. Ik wilde toen nog wel nadenken om het pand zelf te gebruiken, ik zit in de export van machines. Die activiteit bleek echter niet te passen in het pand. Bovendien klopte de concept-huurovereenkomst niet. [verweerder] heeft tegen mij gezegd dat ik de sloten maar moest vervangen, omdat zoveel mensen al de sleutel hadden. Dat heb ik toen ook gedaan. Ik heb geen sleutel van het nieuwe slot aan [verweerder] gegeven, dus het klopt dat hij er niet in kon. Op enig moment kreeg ik van de makelaar van [verweerder] bericht dat [verweerder] op deze manier het pand niet aan anderen kon verhuren. Ik heb vervolgens de sloten weer in oude staat hersteld, ik denk dat dit in december is geweest.” 2.12 De kantonrechter heeft vervolgens in het vonnis van 20 december 2016 in rov. 4.5 overwogen dat [eiser] heeft erkend dat hij op enig moment de sloten van de onroerende zaak heeft vervangen, waardoor [verweerder] er geen toegang meer toe had. Deze overweging is in hoger beroep niet door een (incidentele) grief aangetast. [verweerder] heeft in zijn memorie van grieven in het kader van zijn stelling dat een huurovereenkomst tot stand is gekomen in de toelichting op grief 2 opnieuw gesteld dat [eiser] de sloten van het pand heeft vervangen. Bij memorie van antwoord is [eiser] daarop niet ingegaan. 2.13 De feitelijke constatering van het hof in de bestreden tussenzin, die bovendien aansluit op de overweging van de kantonrechter, is derhalve niet onbegrijpelijk. Deze tussenzin houdt m.i. dan ook geen verband met de omstandigheid dat de advocate van [eiser] zich na de memorie van antwoord heeft onttrokken. Onderdeel 1 stuit in zijn geheel op het voorgaande af.

2.14 Onderdeel 2 betreft blijkens het kopje een rechtsklacht wegens schending van art. 25 Rv. Het onderdeel is gericht tegen de toewijzing door het hof van de door [verweerder] gevorderde borg (waarborgsom) in rov. 2.4. Het hof heeft in die overweging het volgende geoordeeld: “2.4 [eiser] heeft de verschuldigde huurpenningen nooit voldaan. Er is dus aanleiding om de huurovereenkomst wegens structurele tekortkomingen van [eiser] te ontbinden. [verweerder] vordert de niet-betaalde huurpenningen, een borg, een deel van de toekomstige huurpenningen en rente over de verschillende posten. [verweerder] heeft zijn vordering nauwgezet toegelicht in de inleidende dagvaarding en die vordering is door de kantonrechter ook nog eens uitgelegd in het bestreden vonnis. [eiser] heeft in eerste aanleg en in hoger beroep geen verweer tegen de hoogte en de grondslag van de onderscheiden posten gevoerd. Als niet weersproken zal het hof het gevorderde dan ook integraal toewijzen.” 2.15 De klacht van het onderdeel luidt als volgt: “Ten gevolge van de uitgesproken ontbinding ontbreekt bij de gegeven feitelijke grondslag een juridische grondslag voor toewijzing van de gevorderde borg. Dat heeft het hof miskend, door die gevorderde borg toe te wijzen. Binnen de grenzen van de rechtsstrijd is de rechter verplicht om te onderzoeken of bij de gegeven feitelijke grondslag het gevorderde bij toepassing van het recht voor toewijzing in aanmerking komt. Ten onrechte heeft het hof nagelaten dat (zo nodig ambtshalve, dus ook, zonder dat geïntimeerde hem op dat spoor hoefde te zetten) te doen. Het is dan ook onjuist dat het hof, zoals het doet aan het einde van rov 2.4, zonder onderzoek te doen naar de juridische grondslag oordeelt dat gevorderde “onderscheiden posten” zullen worden toegewezen “als niet weersproken”.” 2.16 In de inleiding bij dit onderdeel wordt onder meer betoogd dat het hof op vordering van [verweerder] de huurovereenkomst bij zijn arrest van 31 december 2019 “per heden” heeft ontbonden en dat een dergelijke ontbinding een (in tijd:) partiële ontbinding is. Volgens [eiser] hebben de in art. 6:271 BW geregelde rechtsgevolgen dan ook geen betrekking op de tot die datum ontstane verbintenissen, hetgeen het hof heeft onderkend door [eiser] te veroordelen tot het betalen van de huur tot aan die datum. 2.17 Het betoog dat het hof de huurovereenkomst gedeeltelijk heeft ontbonden, mist feitelijke grondslag. De ontbinding van een huurovereenkomst op grond van een tekortkoming wordt in beginsel beheerst door de algemene verbintenisrechtelijke regels van art. 6:265 e.v. BW. Art. 6:269 BW bepaalt dat de ontbinding geen terugwerkende kracht heeft. Door de ontbinding worden partijen bevrijd van de daardoor getroffen verbintenissen (art. 6:271 BW) voor de toekomst. Op de voet van art. 6:277 BW komt de schade die door de ontbinding wordt veroorzaakt, en die dus voortvloeit uit het feit dat de overeenkomst niet (verder) wordt uitgevoerd, voor vergoeding in aanmerking. 2.18 Het hof heeft in de voorlaatste volzin van rov. 2.4 geoordeeld dat [eiser] in eerste aanleg en in hoger beroep geen verweer tegen de hoogte en de grondslag van de onderscheiden posten – waaronder de borg, zie de derde volzin – heeft gevoerd. Dit feitelijke oordeel is in cassatie niet bestreden. In een dergelijk geval wordt aan het aanvullen van rechtsgronden niet toegekomen. De (appel)rechter is immers weliswaar gehouden tot aanvulling van rechtsgronden (art. 25 Rv), maar hij komt in strijd met art. 24 Rv indien hij ambtshalve een rechtsgevolg verbindt aan feiten en omstandigheden die een partij niet als grondslag voor een stelling of een verweer heeft aangevoerd. Volgens Ahsmann is art. 25 Rv in die zin complementair aan art. 24 Rv dat het vooral ziet op ambtshalve toepassing van de juiste rechtsregels in verband met de vordering (het ingeroepen rechtsgevolg) of het verweer (idem), maar het heeft geen betrekking op onderzoek naar de vraag welke verweren hadden kunnen worden gevoerd. Of zoals de Hoge Raad het formuleert: het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. 2.19 De klachten van het onderdeel falen op grond van het voorgaande. Daarmee kunnen beide onderdelen niet tot cassatie leiden.