ECLI:NL:PHR:2020:1216

M.H. Wissink In de zaak [eiser] (hierna: [eiser] ), advocaat mr. J.W.M.K. Meijer tegen Encare Arbozorg B.V. (hierna: Encare), advocaat mr. D.M. de Knijff 1Inleiding 1.1 De zaak wordt voor de tweede maal aan de Hoge Raad voorgelegd. Thans gaat het om de vraag of het verwijzingshof kon oordelen dat Encare jegens [eiser] niet gebonden is aan de door [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) namens Encare met [eiser] onbevoegd gesloten kwijtingsovereenkomst, omdat (i) [eiser] zich er vóór verwijzing en cassatie niet op heeft beroepen dat hij mocht vertrouwen op deze bevoegdheid (art. 3:61 lid 2 BW) en (ii) een beroep hierop ná verwijzing en cassatie niet meer mogelijk is. 1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) [eiser] is de zoon van [betrokkene 1] is de oprichter en was directeur en enig aandeelhouder van de rechtsvoorganger van Encare. Nadat hij zijn aandelen in Encare had verkocht en is teruggetreden als bestuurder is hij, onder meer via de rechtspersoon naar Belgisch recht [A] NV (hierna: [A] ), als consultant betrokken geweest bij Encare. De overeenkomst tussen Encare en [A] is op 1 april 2010 met onmiddellijke ingang wegens gewichtige redenen door Encare beëindigd. (ii) Encare heeft op 21 september 2007 met [betrokkene 1] een koopovereenkomst gesloten betreffende een perceel grond te Maastricht waarbij [betrokkene 1] voor 36% en Encare voor 64% de eigendomsrechten zou verwerven. Encare en [betrokkene 1] zouden nieuwbouw realiseren, bestaande uit kantoorruimte voor Encare en een appartement voor [betrokkene 1] (iii) Encare en [betrokkene 1] hebben bij de verkoop van het perceel afspraken gemaakt over een verdeling van de bouwkosten (36% voor [betrokkene 1] en 64% voor Encare, met dien verstande dat voor de lift een verdeling gold van 50% voor [betrokkene 1] en 50% voor Encare). (iv) Encare heeft het gekochte bij akte van 4 oktober 2007 aan [eiser] geleverd.

2.1 In deze procedure vordert Encare betaling door [betrokkene 1] (op grond van de (koop)overeenkomst) en door [eiser] (op grond van ongerechtvaardigde verrijking) van (na eiswijziging in hoger beroep) € 420.754,80, zijnde hun aandeel in de bouwkosten. De rechtbank aanvaardde een door [betrokkene 1] en [eiser] gedaan beroep op een verrekeningsafspraak tussen Encare en [betrokkene 1] en wees bij eindvonnis van 6 maart 2013 de vordering op [eiser] af en de vordering op [betrokkene 1] gedeeltelijk toe. Het gerechtshof Den Bosch verwierp het verrekeningsverweer en veroordeelde bij eindarrest van 28 juni 2016 [eiser] en [betrokkene 1] hoofdelijk tot betaling aan Encare van € 346.308,77 met rente en proceskosten. 2.2 In het door [eiser] ingestelde beroep in cassatie, heeft de Hoge Raad bij arrest van 27 oktober 2017 (onder meer) het eindarrest van het hof Den Bosch vernietigd, kort gezegd, omdat het hof de devolutieve werking van het appel had miskend door niet in te gaan op het in eerste aanleg door [eiser] gedane beroep (naast het beroep op de verrekeningsafspraak) op een aantal andere door hem aangevoerde feiten en omstandigheden, in het bijzonder een schriftelijke kwijtingsovereenkomst van 4 juni 2008 met een addendum van 2 april 2009 (hierna: de kwijtingsovereenkomst). 2.3.1 Na verwijzing heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het onbesproken gebleven verweer van [eiser] tegen de vordering van Encare uit ongerechtvaardigde verrijking alsnog behandeld en verworpen. Bij arrest van 12 november 2019 heeft het verwijzingshof, kort gezegd, de vonnissen van de rechtbank Maastricht van 21 november 2012 en van de rechtbank Limburg van 6 maart 2013, voor zover tussen Encare en [eiser] gewezen, vernietigd, en [eiser] veroordeeld tot betaling aan Encare van € 346.308,77 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 april 2011 tot de dag van de betaling. Het verwijzingshof heeft hieraan, kort gezegd en voor zover in cassatie relevant, het volgende ten grondslag gelegd. 2.3.2 Encare is met een bedrag van € 346.308,77 verarmd omdat [betrokkene 1] de door hem verschuldigde bijdrage in de bouwkosten van het appartement niet heeft voldaan (rov. 8.1). Het appartement is geleverd aan [eiser] die daardoor (minimaal) is verrijkt met het onbetaald gebleven bedrag (rov. 8.2). [eiser] heeft het bevrijdende verweer gevoerd dat hij op grond van de kwijtingsovereenkomst een bedrag van € 244.164,- aan [A] heeft betaald (rov. 8.3). Dit bedrag is door [eiser] betaald aan [A] , maar niet doorbetaald aan of anderszins ten goede gekomen van Encare. De betaling door [eiser] aan [A] leidt daarom niet tot een vermindering van diens verrijking, tenzij aan deze betaling een afspraak ten grondslag ligt tussen [eiser] en Encare (rov. 8.4). 2.3.3 De kwijtingsovereenkomst is neergelegd in een op 4 juni 2008 gedateerde schriftelijke overeenkomst tussen Encare en [eiser] en een op 2 april 2009 gedateerd addendum bij die schriftelijke overeenkomst. Beide stukken zijn namens Encare ondertekend door [betrokkene 1] als "directeur". Bij de aanduiding van partijen in de overeenkomst is vermeld dat Encare rechtsgeldig wordt vertegenwoordigd door [betrokkene 1] In de overeenkomst is vermeld dat [eiser] een bedrag van € 366.246,- exclusief btw dient te voldoen aan [A] of [B] BV, een andere vennootschap van [betrokkene 1] In het addendum wordt dat bedrag verminderd met het door [eiser] aan de aannemer te betalen bedrag van € 125.754,- exclusief btw. Verder wordt vermeld: "Fiscale [het hof heeft begrepen: finale] kwijting blijft ongewijzigd van kracht na effectieve betaling van € 366.246,- exclusief BTW (…).” (rov. 8.5). 2.3.4 Encare heeft aangevoerd dat [betrokkene 1] niet bevoegd was om namens haar de kwijtingsovereenkomst aan te gaan. Het hof concludeert dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat [betrokkene 1] daartoe bevoegd was (rov. 8.6-8.12). Het gevolg hiervan is dat Encare niet door de kwijtingsovereenkomst is gebonden, tenzij: “8.13 (…) [eiser] zich op de bescherming van artikel 3:61 lid 2 BW kan beroepen. Het hof stelt vast dat [eiser] dat in eerste aanleg niet heeft gedaan. In de conclusie van antwoord (nrs. 30 - 36, vooral nr. 31) en de conclusie van dupliek (nrs. 30 - 47) is uitgebreid ingegaan op de bevoegdheid van [betrokkene 1] De conclusie was (alleen) dat [betrokkene 1] bevoegd was Encare bij het sluiten van de kwijtingsovereenkomst te vertegenwoordigen. De mogelijkheid dat [betrokkene 1] niet bevoegd zou zijn, werd in deze processtukken niet besproken, ook niet als subsidiaire variant. In de processtukken van de procedure bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch is het onderwerp van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1] niet aan de orde gesteld. Een beroep op de bescherming van artikel 3:61 lid 2 BW heeft [eiser] daar dan ook niet gedaan. [eiser] heeft pas in de antwoordmemorie na verwijzing (nrs. 3.18,3.34 en 3.35) betoogd dat indien [betrokkene 1] niet vertegenwoordigingsbevoegd was, hij mocht vertrouwen op de door Encare gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1] Daarmee heeft hij de grondslag van zijn verweer uitgebreid. Dat is, zoals hiervoor (rov. 5.2) is overwogen, in deze fase van de procedure niet toelaatbaar (vgl. Hoge Raad 28 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7041). [eiser] heeft niet aangevoerd dat er in dit geval reden is om een uitzondering aan te nemen op de regel dat in het geding na verwijzing de grondslag van het verweer niet kan worden gewijzigd of uitgebreid.” 2.3.5 De slotsom van het verwijzingshof is dat Encare tegenover [eiser] niet gebonden is aan de kwijtingsovereenkomst en dat het door [eiser] in eerste aanleg gevoerde en door de rechtbank onbesproken gelaten verweer niet opgaat. Het verwijzingshof komt wat betreft de vordering van Encare op [eiser] niet tot een ander oordeel dan het hof te ’s-Hertogenbosch (rov. 8.15-8.16). 2.4 Tegen het arrest van het verwijzingshof heeft [eiser] tijdig beroep in cassatie ingesteld. Encare heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht (namens Encare mede door mr. F.J.L. Kaptein), waarna [eiser] heeft gerepliceerd en Encare heeft gedupliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt de oordelen in rov. 8.13 dat [eiser] zich vóór cassatie en verwijzing niet erop heeft beroepen dat hij redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat [betrokkene 1] bevoegd was namens Encare de kwijtingsovereenkomst aan te gaan (subonderdeel 1a) en dat [eiser] ná cassatie en verwijzing de grondslag van zijn verweer ontoelaatbaar heeft uitgebreid door hierop alsnog een beroep te doen (subonderdeel 1b). Onderdeel 2 bevat een louter op onderdeel 1 voortbouwende klacht. Subonderdeel 1a (beroep op schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid?) 3.2 Onder verwijzing naar verschillende stellingen van [eiser] uit de procedure bij de rechtbank, betoogt subonderdeel 1a, samengevat, dat [eiser] feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht waaruit volgt dat [eiser] aannam en redelijkerwijs mocht aannemen dat [betrokkene 1] bevoegd was om namens Encare de kwijtingsovereenkomst te sluiten en die, indien juist, het rechtsgevolg (kunnen) meebrengen dat hem een beroep toekomt op de bescherming van art. 3:61 lid 2 BW, ook al heeft hij daar niet uitdrukkelijk beroep op gedaan en ook al is de mogelijkheid dat [betrokkene 1] niet bevoegd zou zijn, niet uitdrukkelijk besproken in de stukken in eerste aanleg.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2790. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 november 2019, zaaknummer 200.230.145/01, ECLI:NL:GHARL:2019:9692, rov. 3. Het subonderdeel verwijst naar nrs. 31 en 52 van de conclusie van antwoord en de nrs. 31, 33-35, 38, 42-44, 58, en 73-74 van de conclusie van dupliek. F.J.J. Meijer, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 3:61 BW, aant. 2. Uit HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414, NJ 2004/460 m.nt. J.B.M. Vranken, rov. 4.5, volgt dat indien de wederpartij redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, het in de regel voor de hand zal liggen dat die wederpartij ook daadwerkelijk op de bevoegdheid van de tussenpersoon heeft vertrouwd zodat daarvan dan in beginsel ten processe moet worden uitgegaan. Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 4 en 5, p. 1181 (MvA II Inv.), 1184 (MvA I Inv.); A.C. van Schaick, Volmacht (Mon. BW nr. B5) 2011/51; Jac. Hijma, T&C Vermogensrecht, art. 3:61 BW, aant. 3.g. Zie ook de schriftelijke toelichting namens Encare onder 15. Zie hiervoor ook de schriftelijke toelichting namens [eiser] onder 13 en 34-35. Vgl. HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0472, NJ 2012/143, rov. 4.5.2. Zie ook de schriftelijke toelichting namens [eiser] onder 38, slot. Vgl. bijvoorbeeld HR 3 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9712, NJ 2004/50, rov. 3.3; HR 10 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5702, NJ 2006/154 m.nt. A.L.M. Keirse, rov. 3.3. Zie voorts T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 24 Rv, aant. 3 en art. 25 Rv, aant. 4; W.D.H. Asser, Ambtshalve toepassing van rechtsgronden door de Nederlandse rechter, Preadviezen Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederlan, 2015-1, p. 331, 335-339. Vgl. bijvoorbeeld HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9900, NJ 2005/92, rov. 3.4; HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5663, NJ 2006/158, rov. 3.6; HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7929, NJ 2007/539 m.nt. H.J. Snijders, rov. 4.4.2; HR 12 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1492, rov. 3.4; HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0375, rov. 4.4.2. Zie bijvoorbeeld HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1557, JBPR 2014/39 m.nt. G.C.C. Lewin, rov. 3.2. Vgl. de schriftelijke toelichting namens [eiser] onder 39. Zie hiervoor ook de schriftelijke toelichting namens [eiser] onder 38. HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1216, RvdW 2018/909, rov. 3.4.1. Zie voorts B. Winters, T&C Burgerlijke rechtsvordering, art. 424, aant. 4 en 5; A. Hammerstein, SDU Commentaar Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, art. 424 Rv; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 2015/334; N.T. Dempsey & A.E.H. van der Voort Maarschalk, in B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie, 2019/403. HR 28 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7041, NJ 2010/297, rov. 3.3.2. Vgl. ook HR 19 december 1980, ECLI:NL:HR:1980:AB8542, NJ 1982/65 m.nt. E.A.A. Luijten, rov. 1; HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3030, NJ 2007/354, rov. 3.3. HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1216, RvdW 2018/909, rov. 3.4.1. Vgl. ook HR 22 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2998, NJ 1999/799, rov. 3.2; HR 22 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ3083, NJ 2007/161 m.nt. M.R. Mok, rov. 3.4. Zo volgt uit HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991, NJ 2013/5 m.nt. Jac. Hijma, rov. 3.3.4. Vgl. ook HR 20 maart 1959, ECLI:NL:HR:1959:26, NJ 1959/581; HR 10 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9994, NJ 2012/405 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 3.4.2; HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1435, NJ 2012/423 m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 5.1.4. Zie de nrs. 3.12, 3.18 en 3.34-3.35 van de antwoord memorie na verwijzing. Vgl. HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3030, NJ 2007/354, rov. 3.3. Hierop wordt terecht gewezen in de schriftelijke toelichting namens Encare onder 25.

Het hof heeft miskend, althans ontoereikend gemotiveerd waarom deze feiten en omstandigheden, apart en in samenhang bezien, niet kwalificeren als een beroep op omstandigheden waaruit voortvloeit dat hij mocht vertrouwen op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1] , maar uitsluitend hebben te gelden als een beroep op de bevoegdheid van [betrokkene 1] Ook Encare heeft het door [eiser] aangevoerde zo begrepen dat hij niet enkel een beroep heeft gedaan op de vertegenwoordigingsbevoegd van [betrokkene 1] , maar ook dat hij redelijkerwijs op de bevoegdheid van [betrokkene 1] heeft vertrouwd. 3.3 Art. 3:61 lid 2 BW bepaalt dat als een rechtshandeling namens een ander is verricht, tegen de wederpartij, als zij ingevolge een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep kan worden gedaan. De partij die bescherming van art. 3:61 lid 2 BW wenst te verkrijgen, dient op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv te stellen, en bij voldoende betwisting te bewijzen, feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat zij erop heeft vertrouwd en op heeft mogen vertrouwen dat er sprake was van vertegenwoordigingsbevoegdheid. De bescherming die art. 3:61 lid 2 BW de wederpartij biedt, werkt niet van rechtswege. De wederpartij dient die bescherming in te roepen. Zolang hij de bescherming niet – eventueel stilzwijgend – inroept, komt de gebondenheid van de achterman (hier: Encare) op grond van het bepaalde in art. 3:61 lid 2 BW niet tot stand. 3.4 In het midden kan blijven of, zoals het subonderdeel aanvoert, de in het subonderdeel bedoelde stellingen van [eiser] het rechtsgevolg (kunnen) meebrengen dat hem een beroep toekomt op de bescherming van art. 3:61 lid 2 BW. Dat deze stellingen dit rechtsgevolg mogelijk zouden kunnen meebrengen, is slechts relevant indien [eiser] daarmee een beroep heeft gedaan op de bescherming van art. 3:61 lid 2 BW. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] zich in de procedure voor cassatie en verwijzing niet beroepen op de bescherming van art. 3:61 lid 2 BW (en kon hij dat na cassatie en verwijzing niet alsnog doen, waarover onderdeel 1b klaagt). De te beantwoorden vraag is daarom, of het hof tot dit oordeel kon komen. 3.5 Het is op zichzelf juist, zoals subonderdeel 1a veronderstelt, dat de rechter op grond van art. 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden dient aan te vullen en dat daarvoor moet worden gekeken naar de feitelijke stellingen van een partij, eventueel in onderling verband en samenhang bezien. Het hof kan de rechtsgronden echter slechts ambtshalve aanvullen voor zover niet alleen de door [eiser] aangevoerde feiten daartoe de ruimte bieden, maar ook de (feitelijke) grondslag van diens verweer daartoe de ruimte biedt. Dit laatste wil zeggen dat [eiser] in de procedure tijdig, uitdrukkelijk of stilzwijgend, een beroep op art. 3:61 lid 2 BW heeft gedaan. Zou de rechter art. 3:61 lid 2 BW ten gunste van [eiser] toepassen zonder dat hij op deze bepaling een beroep heeft gedaan, dan zou de rechter in strijd met art. 24 Rv de (feitelijke) grondslag van het verweer aanvullen. Het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Daardoor overschrijdt de rechter niet alleen de grenzen van de rechtsstrijd, maar wordt ook de andere partij tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen. 3.6 De vraag of [eiser] in de procedure in eerste aanleg de bescherming van art. 3:61 lid 2 BW, eventueel stilzwijgend, heeft ingeroepen, moet worden beantwoord aan de hand van uitleg van de stellingen in de conclusie van antwoord en de conclusie van dupliek waarop subonderdeel 1a zich beroept. De uitleg die het verwijzingshof aan deze stukken heeft gegeven, is van feitelijke aard en daarom aan het hof als feitenrechter voorbehouden. In cassatie kan die uitleg niet op juistheid worden onderzocht. De Hoge Raad kan alleen beoordelen of het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de gedingstukken. 3.7.1 In de conclusie van antwoord (onder 30 e.v.) is gesteld dat [betrokkene 1] bevoegd was Encare te vertegenwoordigen bij het sluiten van de kwijtingsovereenkomst. Hierin is gesteld dat [betrokkene 1] “[a]ls bevoegd vertegenwoordiger van Encare [...] met [eiser] op 4 juni 2008 overeen [kwam] dat [eiser] zijn verschuldigde bijdrage [...] bij oplevering van het appartement zou betalen aan [A] N.V. dan wel aan [B] B.V.“ (nr. 30), dat uit de volmachten blijkt “[d]at [B] bevoegd was Encare te vertegenwoordigen” (nr. 31), en dat “[g]edaagden begrijpen dat het feit dat [B] Encare bij deze overeenkomst vertegenwoordigde achteraf gezien wellicht ongelukkig is (...).“ (nr. 36). Encare heeft deze bevoegdheid van [betrokkene 1] vervolgens bestreden (conclusie van repliek onder 11). Daarop heeft [eiser] gereageerd in de conclusie van dupliek onder 33 e.v. Onder de kop “Vertegenwoordigingsbevoegdheid van [B] en de geldigheid van de overeenkomsten van 4 juni 2008 en 2 april 2009” werd aangevoerd dat [betrokkene 1] in 1996 al afzonderlijk vertegenwoordigingsbevoegd was en dat na de overname door Mensura bleef (nrs. 33-34), dat deze vertegenwoordigingsbevoegdheid op diverse momenten door Mensura is bevestigd (nr. 35), dat uit de volmachten “in alle redelijkheid niets anders kan worden gelezen dan dat [B] [ [betrokkene 1] ; AG] vertegenwoordigingsbevoegd is” (nr. 38), dat voor de hand ligt dat [betrokkene 1] bevoegd was omdat Mensura zich niet of nauwelijks met de bedrijfsvoering bemoeide (nr. 40), dat [betrokkene 1] in de begroting 2009 werd aangeduid als “Encare Arbozorg – Directie” (nr. 43), en dat vanaf 1996 de situatie nooit anders was dan dat Puelings en [betrokkene 1] afzonderlijk bevoegd waren (nr. 44). Dit betoog mondt uit in de conclusie: “[B] was dus vertegenwoordigingsbevoegd op het moment dat de afspraken met zijn zoon werden gemaakt.” (nr. 45). 3.7.2 Het hof oordeelde in rov. 8.13 dat [eiser] in de conclusie van antwoord en conclusie van dupliek uitgebreid is ingegaan op de bevoegdheid van [betrokkene 1] , waarbij de conclusie was dat [betrokkene 1] bevoegd was de kwijtingsovereenkomst aan te gaan. De mogelijkheid dat [betrokkene 1] niet bevoegd zou zijn, werd in deze stukken volgens het hof niet besproken, ook niet als subsidiaire variant. Het hof heeft dus bezien of een beroep op art. 3:61 lid 2 BW besloten ligt in de stellingen van [eiser] De lezing van de processtukken door het hof kan niet onbegrijpelijk worden genoemd. De stelling in de conclusie van dupliek dat uit de volmachten “in alle redelijkheid niets anders kan worden gelezen dan dat [B] vertegenwoordigingsbevoegd is”, waarop subonderdeel 1a nog wijst op p. 5 van de procesinleiding, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als een stelling die alleen het bestaan van een vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1] diende te ondersteunen. 3.7.3 Onderdeel 1a voert nog aan dat Encare blijkens haar memorie na verwijzing de stellingen van [eiser] heeft opgevat als een beroep op art. 3:61 lid 2 BW. In twee passages stelt Encare dat [eiser] , niet alleen wist dat [betrokkene 1] onbevoegd was, maar dat ook “moest (…) begrijpen”, “althans moest (…) weten” (nrs. 7.3 en 9.1). Dit argument gaat naar mijn mening niet op.

Encare heeft het bestaan van een vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1] bij conclusie van repliek betwist en de stellingen van [eiser] in eerste aanleg betroffen alleen het bestaan van een vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1] In hoger beroep is geen aandacht besteed aan het debat over de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Tegen die achtergrond is het oordeel van het hof in rov. 8.13 niet onbegrijpelijk in het licht van de twee bedoelde passages in de memorie na verwijzing van Encare. 3.8 Onderdeel 1a slaagt niet. Subonderdeel 1b (uitbreiding grondslag van verweer na cassatie en verwijzing?) 3.9 Subonderdeel 1b klaagt dat het oordeel van het hof dat [eiser] de grondslag van zijn verweer ontoelaatbaar heeft uitgebreid, rechtens onjuist althans ontoereikend gemotiveerd is. Dat de grondslag van het verweer na cassatie en verwijzing in beginsel niet mag worden gewijzigd, laat onverlet dat een eerder gevoerd verweer nader mag worden gepreciseerd en onderbouwd. Tegen de vordering van Encare op grond van ongerechtvaardigde verrijking heeft [eiser] als verweer gevoerd dat hij zich op de kwijtingsovereenkomst kan beroepen. Het verweer van [eiser] is aldus gegrond op de premisse dat Encare gebonden is aan deze overeenkomst. Hierin ligt noodzakelijkerwijs besloten dat Encare bij het aangaan van de overeenkomst rechtsgeldig is vertegenwoordigd door [betrokkene 1] dan wel dat [eiser] daarvan uitging. Bij antwoordmemorie heeft [eiser] zijn verweer dus (enkel) nader gepreciseerd en onderbouwd door eerder gestelde feitelijke omstandigheden te herhalen en daar expliciet aan te verbinden dat daarmee (ook) de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1] is gewekt en Encare dus (ook daarom) is gebonden aan de kwijtingsovereenkomst. Het hof heeft dit miskend, althans ontoereikend gemotiveerd waarom de nadere stellingname door [eiser] in de antwoordmemorie na verwijzing een ontoelaatbare uitbreiding is van de grondslag van zijn verweer. Een eerder gevoerd verweer mag nader worden gepreciseerd en onderbouwd. Dat mag in het bijzonder ten aanzien van een verweer waarop het debat na verwijzing zich toespitst, aldus het subonderdeel. 3.10 Ingevolge art. 424 Rv dient de rechter naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Daarbij is uitgangspunt dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen, en is de verwijzingsrechter gebonden aan de in die uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Dit uitgangspunt brengt mee dat in het geding na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten en omstandigheden. De rechter naar wie een zaak na cassatie door de Hoge Raad is verwezen, moet - behoudens in uitzonderingsgevallen - de zaak behandelen in de stand waarin deze zich bevond ten tijde van de vernietigde uitspraak, en mag geen acht slaan op verweren die niet al in het geding voorafgaande aan die vernietiging waren gevoerd. Het vorenstaande laat onverlet dat partijen zich in het geding na verwijzing mogen beroepen op (een wijziging van) feiten en omstandigheden die zich na de vernietigde uitspraak (heeft) hebben voorgedaan, mits partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden.Voorts mogen partijen hun stellingen van vóór cassatie en verwijzing, ná cassatie en verwijzing preciseren en nader toelichten, en tevens corrigeren voor zover zij zijn terug te voeren op een vergissing. Het hof geeft deze rechtspraak verkort weer in rov. 5.3 van het bestreden arrest. 3.11.1 Naar mijn mening gaat het subonderdeel niet op. Het verwijzingshof diende, gelet op het eerste arrest van de Hoge Raad in deze zaak, het verweer van [eiser] ter zake van de kwijtingsovereenkomst te behandelen. Omdat de klacht van subonderdeel 1a niet slaagt, moet het ervoor worden gehouden dat [eiser] vóór cassatie en verwijzing in het kader van dit verweer geen beroep heeft gedaan op de bescherming van art. 3:61 lid 2 BW. 3.11.2 Met het beroep op art. 3:61 lid 2 BW in zijn antwoordmemorie na verwijzing heeft [eiser] het door hem vóór cassatie en verwijzing in het kader van zijn kwijtingsovereenkomst-verweer aangevoerde feitencomplex niet gepreciseerd of nader toegelicht. [eiser] heeft aan dit feitencomplex en zijn verweer een andere en daarmee nieuwe wending gegeven door aan de gestelde feiten (ook) de conclusie te verbinden dat hij mocht vertrouwen op de bevoegdheid van [betrokkene 1] om namens Encare de kwijtingsovereenkomst aan te gaan, omdat Encare de schijn heeft gewekt dat [betrokkene 1] die bevoegdheid had. Daarmee heeft [eiser] mijns inziens zijn verweer aangevuld en de grenzen van de rechtsstrijd verlegd. Het beroep op het bestaan van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1] moet mijns inziens worden onderscheiden van het beroep op vertrouwen op de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Dit wordt niet anders doordat beide ten grondslag zouden kunnen worden (maar niet zijn) gelegd aan het kwijtingsovereenkomst-verweer van [eiser] Omdat er geen belemmering voor [eiser] bestond om reeds vóór cassatie en verwijzing aan te voeren dat hij mocht vertrouwen op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [eiser] en dat Encare aan dat vertrouwen heeft bijgedragen, bestaat er mijns inziens geen grond om af te wijken van het uitgangspunt dat de verwijzingsrechter de zaak verder moet behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen. Onderdeel 2 3.12 Onderdeel 2 bevat enkel een voortbouwende klacht, die gezien het falen van de hierboven behandelde klachten van onderdeel 1, ook faalt. 3.13 De slotsom is dat het cassatieberoep dient te worden verworpen.