ECLI:NL:PHR:2020:794

M.L.C.C. Lückers In de zaak [de werknemer] , (hierna: de werknemer), verzoeker tot cassatie, advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg, tegen [de werkgever] B.V., (hierna: de werkgever), verweerster in cassatie, niet verschenen. Deze cassatieprocedure is een vervolg op de beschikking van de Hoge Raad van 22 februari 2019 (ECLI:NL:HR:2019:271). In deze arbeidszaak heeft het hof na cassatie en verwijzing geoordeeld dat de werkgever de werknemer ten onrechte op staande voet heeft ontslagen. Het hof heeft het verzoek van de werknemer om de werkgever te veroordelen tot betaling van een bedrag, ingevolge een bepaling in de arbeidsovereenkomst, ter zake van gemiste salaris- en bonusuitkeringen tot de AOW-gerechtigde leeftijd evenwel afgewezen, omdat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer verwijtbaar is. Hiertegen komt de werknemer in deze tweede cassatieprocedure op.

1.1 De werknemer heeft in de eerste helft van 2015 een recyclingbedrijf verkocht, dat hij tot dan toe exploiteerde in een vennootschap waarvan hij zelf directeur en enig aandeelhouder was. Hij is op 1 juli 2015 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden van de koper van het bedrijf, de werkgever. 1.2 In de arbeidsovereenkomst van de werknemer is onder meer overeengekomen: “Loon en bonus Artikel 2 (…) 4. Indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd op verzoek van de Werkgever en de rechter oordeelt dat dit niet verwijtbaar is aan Werknemer, dan zal het salaris en de bonus in zijn geheel tot AOW-gerechtigde leeftijd (19-9-2019) verschuldigd zijn. (…)” Geheimhoudingsverplichting, verbod op nevenwerkzaamheden en concurrentiebeding Artikel 6 (…) 1. Werknemer zal noch gedurende de looptijd van deze arbeidsovereenkomst, noch na afloop daarvan (…) mededeling doen van of aangaande enige bijzonderheid van Werkgever (…) 2. Werknemer verbindt zich gedurende de looptijd van de dienstbetrekking voor geen andere Werkgever of opdrachtgever (…) werkzaam te zullen zijn, noch direct noch indirect, en zich te zullen onthouden van het uitoefenen van enige op het verkrijgen van inkomen of voordeel gerichte werkzaamheden of nevenwerkzaamheden, tenzij Werkgever vooraf schriftelijke toestemming heeft gegeven. 3. Het is Werknemer verboden tijdens de arbeidsovereenkomst (…) werkzaam te zijn bij een bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van Werkgever, hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben, tenzij Werknemer daartoe voorafgaande schriftelijke toestemming van Werkgever heeft gekregen (…) 4. Bij overtreding (…) verbeurt Werknemer (…) een onmiddellijk opvorderbare boete ter grootte van (…) driemaal het laatst geldende bruto maandsalaris (…).” 1.3 Omdat de omzet op de locatie waar de werknemer werkzaam was volgens de werkgever achterbleef bij die welke redelijkerwijs verwacht kon worden, heeft de werkgever recherchebureau NMS Recherche opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar de handelwijze van de werknemer. In het van dat onderzoek opgemaakte rapport van 30 mei 2016 staat vermeld dat discrepanties zijn geconstateerd tussen het door de werknemer opgegeven aantal transacties op bepaalde data en het aantal transacties waarvan blijkt uit camerabeelden die door het recherchebureau zijn gemaakt. 1.4 Op 9 mei 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen. Naast de werknemer en [betrokkene 1] (de directeur van de werkgever) waren daarbij aanwezig [betrokkene 2] (onderzoeker bij NMS Recherche) en [betrokkene 3] (adviseur van de werkgever). Van het gesprek is een geluidsopname gemaakt die is vastgelegd op een USB-stick. Zowel de werknemer als de werkgever hebben een transcriptie van het gesprek in het geding gebracht die op de relevante punten gelijkluidend zijn. In de door de werkgever overgelegde transcriptie staat onder meer: p. 2 [ [betrokkene 2] ]: “(…) Ik ben particulier onderzoeker (…) we hebben hier met verborgen camera’s gewerkt – en wat blijkt dat de gegevens die aangeleverd worden op de bonnen dus de contante bonnen over stortingen, het ophalen van compost en dergelijke dat die niet overeenkomen met hetgeen wat wij gezien hebben. Dus de vraag: Kunt u dat uitleggen?” p. 3 [[de werknemer]]: “(…) dus jullie gaan suggereren dat ik niet eerlijk ben geweest met de boekhouding, wil je dat gaan zeggen.” p. 4 [ [betrokkene 2] ]: “(…) dat klopt ja (…) Laat ik het anders zeggen: hoe kunt u verklaren dat wij op één dag dertig van dit soort transacties zien. (…) Maar hoe kan het dan zijn dat er zevens stuks worden genoteerd en dat het er dan dertig zijn. Dat verschil is wel heel groot.” p. 4-9 [[de werknemer]]: “(…) weet ik niet. [I]k kan alleen maar zeggen dat ik niks achtergehouden heb en dat als hier mensen zijn die zijn geweest die niet betaald hebben dan zijn dat relaties uit de buurt of die hebben een andere dag meer gebracht en betaald. Maar achterhouden: 100% nee. (…) Ik heb [betrokkene 1] nooit never benadeeld. Zonder meer niet. (…) Maar nogmaals als je mij verdenkt van dat ik jou belazer, dan eindig ik nu dit gesprek (…). [betrokkene 1] laat het mij nog een keer zeggen. Ik heb je nooit bestolen en dat doe ik niet en dat zal ik ook nooit never niet doen ook. (…) want ik laat mij niet betichten van diefstal (…) 100% heb ik jou niet benadeeld.” 1.5 Aan het eind van dat gesprek is aan de werknemer ontslag op staande voet aangezegd. Dat ontslag is bij brief van 9 mei 2016 als volgt bevestigd: “(…) Met deze brief bevestig ik dat u met onmiddellijke ingang op staande voet bent ontslagen. De reden hiervoor is als volgt: diefstal en/of verduistering en/of overtreding van artikel 6 lid 1, 2 of 3 van de arbeidsovereenkomst. Deze omstandigheden vormen een dringende reden tot ontslag op staande voet volgens artikel 7:678 BW. Op grond daarvan beëindig ik uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang.” 1.6 Bij verzoekschrift, ingekomen op 13 juni 2016, heeft de werknemer zich gewend tot de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede. Na wijziging van verzoek ter zitting heeft hij, voor zover thans van belang en samengevat, verzocht: primair - op grond van art. 7:681 BW de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever op 9 mei 2016 te vernietigen en de werkgever te veroordelen om de werknemer binnen 24 uur na de te wijzen beschikking toe te laten tot zijn gebruikelijk werkzaamheden, op straffe van verbeurte van een bepaalde dwangsom en voorts de werkgever te veroordelen tot betaling van het achterstallig loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; - indien de opzegging wordt vernietigd, de werkgever te veroordelen tot betaling van: - een billijke vergoeding uit hoofde van art. 7:681 BW ad € 62.500,-; - een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ad € 5.208,33; - een bedrag op grond van de eindafrekening; - een bedrag van € 322.916,70 op grond van art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst, en om: het concurrentiebeding te vernietigen; subsidiair, voor het geval sprake is van een recht- en regelmatig ontslag op staande voet: - de werkgever te veroordelen tot betaling van een bedrag ter grootte van het salaris en de bonus die de werknemer tot de AOW-gerechtigde leeftijd verdiend zou kunnen hebben, een en ander met veroordeling van de werkgever tot betaling van een bepaald bedrag als voorschot op de kosten van juridische bijstand en met veroordeling van de werkgever in de kosten van de procedure. 1.7 De werkgever heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken van de werknemer en heeft van zijn zijde een aantal tegenverzoeken ingediend. Hij heeft, na wijziging van verzoek ter zitting, de kantonrechter verzocht vast te stellen dat de arbeidsovereenkomst op juiste wijze is geëindigd conform art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst, dat het ontslag verwijtbaar is aan de werknemer en dat voor recht wordt verklaard dat op de werkgever niet de verplichting rust tot betaling van hetgeen is vermeld in art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst. Voor het geval geoordeeld mocht worden dat het ontslag op staande voet niet in stand blijft, heeft de werkgever de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden met terugwerkende kracht tot 9 mei 2016. Voor het geval geoordeeld mocht worden dat het ontslag op staande voet in stand blijft, heeft de werkgever de kantonrechter verzocht voor recht te verklaren dat op haar niet de verplichting rust tot betaling van hetgeen is vermeld in art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst. Hij heeft voorts verzocht de werknemer te veroordelen tot betaling van een direct opeisbare boete ter grootte van drie maandsalarissen (€ 14.467,59) conform art. 6 lid 4 van de arbeidsovereenkomst.

2.4 In het geding na cassatie en verwijzing dienen de verdere behandeling en beslissing te geschieden binnen de door de verwijzingsuitspraak getrokken grenzen. Dit brengt – in de regel – mee dat de verwijzingsrechter is gebonden aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden (en daarmee onaantastbaar geworden) eindbeslissingen. De vernietiging door de Hoge Raad van een uitspraak treft niet alleen de in die uitspraak voorkomende beslissingen die in cassatie met succes zijn bestreden, maar brengt ook mee dat alle beslissingen die daarop voortbouwen of daarmee onverbrekelijk samenhangen, hun kracht verliezen omdat daaraan de grondslag is ontvallen. Deze binden de verwijzingsrechter dan ook niet. 2.5 In sommige gevallen dient het verwijzingshof na cassatie en verwijzing (wel) geheel opnieuw op het hoger beroep te beslissen. De Hoge Raad heeft dat bijvoorbeeld uitdrukkelijk overwogen in een geval waarin, kort gezegd, sprake was van schending van de fundamentele regel van hoor en wederhoor bij late inbrenging van stukken, alsmede in het geval waarin de beschikking niet was gewezen door het in de wet bepaalde aantal rechters. In die gevallen is van gebondenheid van de verwijzingsrechter aan in de vernietigde uitspraak gegeven (overige) beslissingen dan ook geen sprake. Eventuele klachten tegen die beslissingen zal de Hoge Raad dan onbesproken laten. 2.6 De rechter naar wie de zaak is verwezen, moet deze behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen. Doorgaans is de ruimte voor nadere instructie van de zaak daardoor beperkt. Die ruimte is (vanzelfsprekend) groter indien de zaak ten gevolge van een rechterlijke fout in de procesgang voor cassatie nog niet (volledig) is geïnstrueerd. 2.7 Gelet op het voorgaande dient, in aanvulling op hetgeen hiervoor onder 1.13 e.v. is vermeld, de gang van zaken voorafgaand aan de verwijzingsprocedure kort nader te worden geschetst. 2.8 In de tussenbeschikking van 5 september 2017 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zijn beslissing om – na de eerdere mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer – een voortgezette mondelinge behandeling ten overstaan van de raadsheer-commissaris te gelasten in het principaal appel als volgt gemotiveerd: “Grieven 5, 7, 8 en 9 5.21 De grieven 5, 7, 8 en 9 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Die grieven richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter a. dat de in de ontslagbrief gehanteerde termen “diefstal en/of verduistering” de betekenis hebben die daaraan in de volksmond wordt toegekend; b. dat het bewijs van diefstal en/of verduistering is geleverd en de vordering tot vernietiging van dat ontslag daarom wordt afgewezen. ad a (…) ad b 5.24 Door middel van de thans besproken grieven heeft [de werknemer] de juistheid van de opgegeven ontslagreden gemotiveerd betwist. Hij heeft aangevoerd dat hij om verschillende redenen diensten niet factureerde of heeft gefactureerd […] op naam van [A] : ten behoeve van het onderhouden van zakelijke relaties (…), het ging om goederen van [de werknemer] zelf, om bijzondere prijsafspraken of er was niet tijdig een afvalnummer voor handen (…) en met het oog op verrekening met een vordering van [de werknemer] op [de werkgever]. 5.25 Door [de werkgever] is bij verweerschrift in hoger beroep overgelegd een (kleuren)overzicht van de transacties die door [de werknemer] te eigen bate zouden zijn verricht. (…) De kern van het aan [de werknemer] gemaakte verwijt lijkt derhalve te zijn het te eigen bate doen van deze transacties. [De werknemer] heeft (ook) bij de behandeling in hoger beroep erkend dat hij gefactureerd heeft op naam van [A] en dat hij op basis van die facturen betalingen heeft geïncasseerd. Ook heeft hij bij die behandeling in hoger beroep gezegd dat de door [de werkgever] genoemde cijfers hem in grote lijnen wel juist voorkomen. Aldus lijkt het geschil in hoger beroep te zijn teruggebracht tot de vraag of bij [de werknemer], handelend als hij deed met betrekking tot deze transacties (…), de bedoeling voorzat [de werkgever] te benadelen dan wel of hij aldus slechts handelde om een van de redenen die hiervoor onder 5.24 zijn genoemd. 5.26 Het voorgaande gezegd zijnde rijst de vraag of bewijslevering aan de orde is, bij wie de bewijslast ligt, of partijen specifiek bewijs aanbieden en welke, feitelijke, omvang die bewijsopdracht moet hebben. Voortgezette behandeling 5.27 Op dit moment zijn onvoldoende bouwstenen voorhanden om over de genoemde kwesties te kunnen beslissen. Onder andere – van een uitputtende opsomming is hierna dus geen sprake – zijn de volgende aspecten van belang: [de werkgever]: - welke feitelijkheden zijn, acht slaande op hetgeen het hof hiervoor onder 5.25 heeft opgemerkt, volgens [de werkgever] thans nog de voor beoordeling van het ontslag op staande voet relevante feitelijkheden; - biedt [de werkgever] bewijs aan van die feitelijkheden en, zo ja, op welke wijze; [de werknemer] - kan [de werknemer] als juist erkennen de in het hiervoor in 5.25 genoemde (kleuren)overzicht opgenomen transacties; zo nee, waarom niet; zo ja: a. lag aan deze wijze van factureren een afspraak met [de werkgever] ten grondslag, was [de werknemer] daartoe anderszins gerechtigd en/of is [de werkgever] over die wijze van factureren afdoende geïnformeerd; b. biedt [de werknemer] bewijs aan van de voor dit punt in zijn visie relevante feitelijkheden en welke zijn die feitelijkheden; indien bewijs wordt aangeboden, op welke wijze wil [de werknemer] dat bewijs leveren. [de werknemer en de werkgever] Voor het geval, al dan niet na bewijslevering, de aan het ontslag ten grondslag gelegde feitelijkheden zouden komen vast te staan, geldt dat beoordeeld zal moeten worden of die feitelijkheden zwaarwegend genoeg zijn om het ontslag gerechtvaardigd te doen zijn. Bij die beoordeling spelen alle omstandigheden van het geval een rol, waarbij de aard en de ernst van de dringende reden zal moeten worden afgewogen tegen de persoonlijke omstandigheden van [de werknemer], de gevolgen voor hem van het ontslag daaronder begrepen. Partijen wordt gevraagd dit aspect van de zaak, ieder vanuit het eigen standpunt, nader te belichten. 5.28 Teneinde van partijen de gevraagde inlichtingen te verkrijgen zal een voortgezette behandeling worden gelast. Die behandeling zal, indien daarvoor dan inmiddels wel een basis aanwezig blijkt te zijn, ook gebruikt worden om een minnelijke regeling te beproeven.” 2.9 Grief 9 van de werknemer was gericht tegen het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst (rov. 2.26 van de beschikking van 21 november 2016). 2.10 Bij brief van 12 oktober 2017 is namens de raadsheer-commissaris aan de advocaten van beide partijen meegedeeld dat partijen en hun raadslieden “alle gelegenheid [krijgen] naar voren te brengen wat (nader) naar voren gebracht moet worden”. 2.11 Tijdens en na afloop van de voortgezette behandeling heeft de advocaat van de werkgever verzocht om een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer van het hof te bepalen. Bij brief van 1 december 2017 is ter onderbouwing van dat verzoek o.m. het volgende naar voren gebracht: “(…) Ik acht het (…) noodzakelijk om uit te leggen en gestructureerd toe te lichten op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat [de werknemer] niet het voornemen had de opbrengst van de transacties ten behoeve van [de werkgever], die hij op naam van zijn eigen B.V.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:271, NJ 2019/147 m.nt. W.D.H. Asser (hierna: de verwijzingsbeschikking). Ontleend aan rov. 2.1.2-2.1.6 van de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 31 oktober 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:4021, AR-Updates.nl 2019/1197 (hierna: de bestreden beschikking). Voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop tot aan de verwijzingsbeschikking de beschikkingen in de zaak 5148196 EJ VERZ 16-226 en 5238470 EJ VERZ 16-266 van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede, van 13 september 2016 en 21 november 2016, beide rov. 1, en de beschikkingen in de zaak 200.209.969 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 5 september 2017, rov. 2 en 12 januari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:344, rov. 1. Zie ook mijn conclusie (onder 1.6-1.26) vóór de verwijzingsbeschikking, rov. 1 van de verwijzingsbeschikking en zie ook rov. 2.2.1-2.2.9 van de bestreden beschikking. Voor het procesverloop na verwijzing zie rov. 1.3-1.5 van de bestreden beschikking. Zie rov. 3.1-3.2 in verbinding met rov. 4.1 van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede, van 13 september 2016. Zie rov. 3.3 in verbinding met rov. 4.4 van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede, van 13 september 2016. In de tussenbeschikking heeft de kantonrechter de werkgever in de gelegenheid gesteld om een geluidsopname van het in 1.4 genoemde gesprek van 9 mei 2016 in het geding te brengen, en voorts de werknemer in de gelegenheid gesteld om daarop te reageren. Zie rov. 2.3 van de tussenbeschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 5 september 2017 en rov. 2.2.2 van de bestreden beschikking. Zie rov. 2.2.3 van de bestreden beschikking. Zie ook de pleitaantekeningen van mr. Van der Wal van 12 juli 2017 onder 14 en vgl. rov. 2.4, 4.2 en 5.31 van de tussenbeschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 5 september 2017. Zie rov. 3.2.2 van de verwijzingsbeschikking. Zie voor de gang van zaken met betrekking tot dit verzoek nader rov. 3.3.5 en 3.3.6 van de verwijzingsbeschikking. Vgl. rov. 3.2.2 van de verwijzingsbeschikking en rov. 2.2.8 van de bestreden beschikking. Ik roep in herinnering dat de werknemer in hoger beroep was gekomen van zowel de tussenbeschikking van 13 september 2016 als de eindbeschikking van 21 november 2016 van de kantonrechter. Ik ga ervan uit dat het hof (enkel) de eindbeschikking van 21 november 2016 heeft vernietigd. Het cassatierekest is op 14 januari 2020 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen. In het door de werknemer gefourneerde procesdossier ontbreekt de brief van de werknemer aan het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 19 maart 2019 (zie hiervoor onder 1.18). Zie o.m. HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8845, NJ 2006/562 (Woningstichting Jutphaas), rov. 3.4, met verwijzing naar HR 10 augustus 1983, ECLI:NL:HR:1983:AC6233, NJ 1984/182 m.nt. P.A. Stein ([…]/Stichting Algemeen Mijnwerkersfonds) en HR 21 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1494, NJ 1995/398 m.nt. H.J. Snijders (USSR/ICC), alsmede HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360, NJ 2018/165 m.nt. S.D. Lindenbergh, JIN 2017/180 m.nt. E.J.H. Zandbergen en J.H.L. Damen en JBPr 2018/3 m.nt. P.M. Vos ([…]/[…]), rov. 4.3.2 in verband met de tweeconclusieregel en de mogelijkheid van een wijziging of vermeerdering van eis in een verwijzingsprocedure na cassatie. Zie over dit onderwerp in het algemeen: B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken (diss. Rotterdam), 1992; B. Winters, T&C Rechtsvordering, art. 424 Rv (actueel t/m 1 januari 2020); Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015, h. 10; N.T. Dempsey en A.E.H. van der Voort Maarschalk, Cassatie (BPP nr. 20) 2019, h. 8; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018, h. 19; W.D.H. Asser, Civiele cassatie 2018, h. 9 en N.T. Dempsey, 'De procedure na cassatie en verwijzing', TCR 2012, p. 1-8. Een uitzondering geldt voor procedures waarin de rechter moet oordelen aan de hand van de actuele situatie; zie hierover o.m. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/333 en N.T. Dempsey en A.E.H. van der Voort Maarschalk, Cassatie (BPP nr. 20) 2019/389. Zie ook de hierna onder 2.5 beschreven situatie. Zie o.m. HR 16 december 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0542, NJ 1989/180 (Haaland/Staat), rov. 3.3; HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7843, NJ 2009/291, rov. 3.4.1; HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO2882, NJ 2011/16, rov. 3.2 en HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5098, NJ 2011/391 (Staat/[…]), rov. 4.1. Zie hierover ook: N.T. Dempsey en A.E.H. van der Voort Maarschalk, Cassatie (BPP nr. 20) 2019/388; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/296 en 331; W.D.H. Asser, Civiele cassatie 2018/6.4.5 en 9.2 en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/257. Zie o.m. (in het kader van de beslissing over de proceskosten) HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:728, NJ 2019/127 m.nt. A.I.M. van Mierlo. Vgl. ook HR 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2181, NJ 2003/642 m.nt. W.D.H. Asser (RMSA/[…]) en HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2739, JBPr 2015/2 m.nt. R.L. Bakels. Zie hierover ook: N.T. Dempsey en A.E.H. van der Voort Maarschalk, Cassatie (BPP nr. 20) 2019/393; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/331; W.D.H. Asser, Civiele cassatie 2018/6.4.5 en 9.2 en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/257. Zie nader hierover: B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken (diss. Rotterdam), 1992, p. 124-133. Zie HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF1210, NJ 2004/172 m.nt. H.J. Snijders (Dipasa/ […]), rov. 3.7 onderscheidenlijk HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607, NJ 2017/202 m.nt. H.B. Krans en P. van Schilfgaarde, JOR 2017/30 m.nt. A. Hammerstein (Meavita), rov. 3.4. Vgl. ook de hierna te noemen rechtspraak over de enkelvoudige mondelinge behandeling ten overstaan van een rechter-commissaris of een raadsheer-commissaris in een meervoudig te beslissen zaak, waaronder de beschikking in de Dräger-zaak. Zie ook: N.T. Dempsey en A.E.H. van der Voort Maarschalk, Cassatie (BPP nr. 20) 2019/388, met verwijzing in noot 4/87 naar de in de vorige noot aangehaalde uitspraken. Zie o.m. HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9528, RvdW 2010/1127, rov. 3.4.1. Zie hierover nader o.m. N.T. Dempsey en A.E.H. van der Voort Maarschalk, Cassatie (BPP nr. 20) 2019/387 en 401 e.v.; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/258; B. Winters, T&C Rechtsvordering, art. 424 Rv, aant. 5 en 6d (actueel t/m 1 januari 2020) Zie V.C.A. Lindijer, De goede procesorde (BPP nr. IV) 2006/266 met verwijzing naar B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken (diss. Rotterdam), 1992, p. 248. Zie ook Winters a.w., par. 2.7.3 en 3.6.3 en vgl. N.T. Dempsey en A.E.H. van der Voort Maarschalk, Cassatie (BPP nr. 20) 2019/387 en 401 e.v. en N.T. Dempsey, 'De procedure na cassatie en verwijzing', TCR 2012, p. 5 met verwijzing naar de conclusie van A-G Huydecoper (onder 22) vóór HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG6230, RvdW 2009/382. Zie voor het incidenteel appel, dat in cassatie niet meer ter zake doet, rov. 5.33 van de tussenbeschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 5 september 2017. Zie het beroepschrift onder 127-135 en zie ook rov. 2.40 van de eindbeschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 12 januari 2018. Zie het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 21 november 2017, p. 3. Zie de brief van 1 december 2017 van mr.

Tot slot heeft de werkgever verzocht de werknemer te veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure en de kosten van het particuliere onderzoeksbureau en verleende rechtsbijstand. 1.8 Na op 13 september 2016 een tussenbeschikking te hebben gegeven heeft de kantonrechter in de eindbeschikking van 21 november 2016 het verzoek van de werknemer om tot vernietiging van het door de werkgever op 9 mei 2016 aan hem gegeven ontslag op staande voet over te gaan, afgewezen. De kantonrechter heeft verder voor recht verklaard dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven en heeft, uitvoerbaar bij voorraad, de werknemer veroordeeld in de kosten van de procedure. De kantonrechter heeft het overigens door partijen verzochte afgewezen. 1.9 Tegen de beschikkingen van de kantonrechter heeft de werknemer hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. In zijn beroepschrift heeft hij, onder aanvoering van negen grieven, verzocht die beschikkingen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende: - primair: 1. voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven; 2. de werkgever te veroordelen tot: • betaling van een billijke vergoeding ex art. 7:683 BW, groot € 62.500,- bruto; • betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ex art. 7:672 BW groot € 5.208,33 bruto; • betaling van een bedrag op grond van de eindafrekening met betrekking tot vakantiedagen en vakantiegeld tot datum einde dienstverband; • betaling van € 322.916,70 bruto op grond van art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst; • betaling van € 20.000,-, te vermeerderen met 21% BTW, als voorschot inzake kosten juridische bijstand, althans door het hof in goede justitie te bepalen bedragen; 3. het in art. 6 lid 3 van de arbeidsovereenkomst geformuleerde non-concurrentiebeding, voor zover aan dat beding nog werking toekomt gezien het aan de werkgever ernstig verwijtbare handelen, te vernietigen op grond van art. 7:686a lid 3 in verbinding met art. 7:653 BW; - subsidiair, indien wordt geoordeeld dat sprake is van een recht- en regelmatig ontslag op staande voet: 4. de werkgever te veroordelen tot: • betaling van een bedrag op grond van de eindafrekening met betrekking tot vakantiedagen en vakantiegeld tot datum einde dienstverband; • betaling van € 322.916,70 bruto op grond van art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst; • betaling van € 20.000,-, te vermeerderen met 21% BTW, als voorschot inzake kosten juridische bijstand, althans door het hof in goede justitie te bepalen bedragen; - primair en subsidiair: 5. de tegenverzoeken van de werkgever alsnog volledig af te wijzen, 6. de werkgever te veroordelen in de kosten van beide instanties, waaronder de nakosten. 1.10 De werkgever heeft een verweerschrift ingediend en heeft van zijn zijde incidenteel hoger beroep ingesteld. De werkgever heeft – na wijziging van verzoek – verzocht de eindbeschikking van 21 november 2016 te vernietigen voor zover daarin de als tegenverzoek verzochte betaling van een boete door de werknemer aan de werkgever wegens overtreding van art. 6 van de arbeidsovereenkomst is afgewezen en, opnieuw rechtdoende, de werknemer alsnog te veroordelen tot betaling van dat bedrag, althans een in goede justitie te bepalen lager bedrag. De werkgever heeft verder verzocht de beschikking van 21 november 2016 voor het overige te bekrachtigen met veroordeling van de werknemer in de proceskosten in beide instanties. 1.11 De werknemer heeft een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend. 1.12 Op 12 juli 2017 heeft ten overstaan van de meervoudige kamer een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waar de advocaten van beide partijen de zaak hebben bepleit, mede aan de hand van pleitaantekeningen. 1.13 Bij tussenbeschikking van 5 september 2017 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in het principaal en het incidenteel hoger beroep een comparitie (voortgezette behandeling) bepaald ten overstaan van een raadsheer-commissaris, onder aanhouding van iedere verdere beslissing. 1.14 Deze comparitie heeft op 21 november 2017 plaatsgevonden. De advocaat van de werkgever heeft, kort samengevat, verzocht om een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer van het hof te bepalen. 1.15 Bij eindbeschikking van 12 januari 2018 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dit verzoek afgewezen. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft voorts de beschikking van de kantonrechter van 21 november 2016 vernietigd en, opnieuw recht doende, voor zover thans van belang, de werkgever veroordeeld tot betaling aan de werknemer van een bedrag van € 122.000,- en het door partijen meer of anders verzochte afgewezen. Daartoe heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, voor zover thans van belang en samengevat, geoordeeld dat: - het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven (rov. 2.10-2.20); - de werknemer (echter) geen belang heeft bij zijn verzoek tot een daarop gerichte verklaring voor recht (rov. 2.21); - aan de werknemer een bedrag van € 22.000,- wordt toegekend ter zake van billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:683 lid 3 BW (rov. 2.22-2.29) en; - toekenning aan de werknemer van een bedrag van € 100.000,- ter zake van gemiste salaris- en bonusuitkeringen (art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst) redelijk is (rov. 2.32-2.40). 1.16 De werkgever heeft tegen de eindbeschikking beroep in cassatie ingesteld. 1.17 De Hoge Raad heeft bij beschikking van 22 februari 2019 (hierna: de verwijzingsbeschikking) de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 januari 2018 vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing. De Hoge Raad heeft daartoe geoordeeld dat onderdeel 1 terecht klaagt over de afwijzing door het hof in zijn eindbeschikking van het verzoek van de werkgever een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer van het hof te bepalen; die afwijzing is onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd (rov. 3.4.1-3.4.4). De Hoge Raad heeft verder overwogen dat de overige klachten van het middel geen behandeling behoeven (rov. 3.5). 1.18 De werknemer heeft in een brief van 19 maart 2019 het gerechtshof ’s-Hertogenbosch verzocht om de zaak in behandeling te nemen. De werkgever heeft drie aanvullende producties overgelegd. De werknemer heeft een aanvullende productie in het geding gebracht. 1.19 Op 22 augustus 2019 heeft, ten overstaan van de meervoudige kamer, een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij de werknemer, bijgestaan door zijn advocaat, en [betrokkene 1] namens de werkgever, bijgestaan door de advocaat van de werkgever, zijn gehoord. Beide advocaten hebben spreekaantekeningen overgelegd. Van deze mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. 1.20 Bij beschikking van 31 oktober 2019 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof) op het principaal en incidenteel hoger beroep ‘de bestreden beschikking’ vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de werkgever veroordeeld tot betaling aan de werknemer van € 22.000,-. Het hof heeft verder de werkgever veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep en het meer of anders verzochte afgewezen. Het hof heeft daartoe o.m. geoordeeld dat onvoldoende is gebleken dat sprake is van een dringende reden in de zin van art. 7:678 BW (rov. 2.4), de billijke vergoeding vastgesteld op € 22.000,- (rov. 2.5) en geoordeeld dat het verzoek van de werknemer tot betaling van een vergoeding op grond van art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst dient te worden afgewezen (rov. 2.6). 1.21 De werknemer heeft tegen de beschikking van 31 oktober 2019 (hierna: de bestreden beschikking) – tijdig – beroep in cassatie gesteld. De werkgever heeft geen verweerschrift ingediend. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het middel bestaat uit drie onderdelen, die alle zijn gericht tegen rov.

had gedeclareerd aan [de werkgever] ten goede te laten komen, al dan niet door middel van verrekening(sverklaring). (…)” 2.12 Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft dit verzoek in zijn eindbeschikking van 12 januari 2018 afgewezen. 2.13 De Hoge Raad heeft deze eindbeschikking – op het door de werkgever daartegen ingestelde cassatieberoep – vernietigd, omdat de afwijzing van het verzoek van de werkgever een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer te bepalen onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd was (rov. 3.4.4). Dat oordeel steunt op de uitgangspunten die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld op het vlak van de mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris in een meervoudig te beslissen zaak (3.4.1). 2.14 De Hoge Raad heeft de overige klachten van het middel, die alle waren gericht tegen de inhoudelijke beoordeling door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de eindbeschikking, onbehandeld gelaten. Het oordeel met betrekking tot art 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst is in de eerste cassatieprocedure door de werkgever niet bestreden. 2.15 Het hof heeft na verwijzing een nadere mondelinge behandeling gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer. In de bestreden beschikking heeft het hof onder het kopje “de rechtsstrijd tussen partijen” o.m. – in cassatie onbestreden – het volgende overwogen: “2.3.3. (…) Het hof dient de behandeling van het geding voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad (art. 424 Rv).De vernietiging door de Hoge Raad van een uitspraak treft niet alleen de in die uitspraak voorkomende beslissingen die in cassatie met succes zijn bestreden, maar brengt ook mee dat alle beslissingen die daarop voortbouwen of daarmee onverbrekelijk samenhangen, hun kracht verliezen omdat daaraan de grondslag is ontvallen (HR 18 mei 2018 ECLI:NL:HR:2018:728, rov. 3.3.2). 2.3.4. Met inachtneming van het voorgaande overweegt het hof dat na cassatie en verwijzing nog beslist dient te worden over: - het verzoek van [de werknemer] dat bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in principaal hoger beroep voorlag om voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven en [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een vergoeding op grond van de arbeidsovereenkomst, en - het verzoek van [de werkgever] dat bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in incidenteel hoger beroep voorlag om [de werknemer], na vermindering van eis, te veroordelen tot betaling van een boete wegens overtreding van art. 6 van de arbeidsovereenkomst van € 14.467,59. 2.3.5. Het hof doet na cassatie en verwijzing recht op de stukken van de eerste aanleg en het hoger beroep, waaronder begrepen de producties die [de werkgever] bij V6-formulieren van 10 en 17 november 2017 in de procedure bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in het geding heeft gebracht (…).” 2.16 Het hof heeft de zaak in hoger beroep dus gedeeltelijk opnieuw behandeld en beslist en heeft zich, blijkens rov. 2.6, daarbij niet gebonden geacht aan de beslissingen van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden over toepasselijkheid van art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst, ook al waren die, als opgemerkt, in de eerste cassatieprocedure niet door de werkgever bestreden. 2.17 Dat is m.i. terecht. Het – niet onbegrensde – recht van partijen hun standpunten mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten, dat ook een rol speelt in de hiervoor aangehaalde rechtspraak over de enkelvoudige mondelinge behandeling in een meervoudig te beslissen zaak, is een fundamenteel beginsel van burgerlijk procesrecht. De voortgezette mondelinge behandeling werd mede bepaald met het oog op de afdoening van de grief die betrekking had op art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst. Die kwestie diende naar het oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dus nog (nader) te worden behandeld en te worden beslist. De vernietiging door de Hoge Raad van de eindbeschikking op de hiervoor onder 2.13 genoemde grond brengt daarom m.i. mee dat de in die beschikking gegeven beslissingen over art. 2 lid 4 de verwijzingsrechter niet binden. Na deze vooropstelling keer ik terug naar de bestreden overweging en de daartegen gerichte klachten. Klachten 2.18 Onderdeel 1 betreft in het bijzonder de derde en achtste volzin van rov. 2.6 (hiervoor onder 2.1 geciteerd) dat “[g]ezien de uitkomst van de procedure [] de beëindiging van de arbeidsovereenkomst verwijtbaar [is] aan [de werknemer]” en dat de werknemer valt te verwijten dat “dit toch is gebeurd (dat er na 1 juli 2015 facturen zijn verzonden door het voormalig bedrijf van de werknemer, toev. A-G) en de arbeidsovereenkomst op initiatief van [de werkgever] is beëindigd”. Het onderdeel klaagt dat de motivering van het hof – in onderlinge samenhang bezien – onbegrijpelijk is en niet aanvaardbaar in het licht van de gedingstukken en de stellingen van partijen. Het onderdeel wijst daarbij in de eerste plaats op hetgeen het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn door de Hoge Raad vernietigde beschikking met betrekking tot art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst heeft overwogen en geoordeeld. Volgens het onderdeel zijn “[d]e twee motiveringen van beide hoven in hun wederzijdse beslissingen [] niet met elkaar te verenigen”. Het onderdeel klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof tot een andere uitkomst komt op dit onderdeel van het geding dan het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, aannemende dat beide hoven dezelfde en juiste maatstaf aan hun beslissingen ten grondslag hebben gelegd. 2.19 Het onderdeel klaagt verder dat de motivering ook op zichzelf bezien onbegrijpelijk is. Het wijst er daarbij op dat het hof het ontslag op staande voet als niet rechtsgeldig heeft beoordeeld en betoogt, samengevat, dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst dan niet verwijtbaar kan zijn aan een werknemer, omdat de noodzakelijke (dringende) reden voor de opzegging niet aanwezig is. Door toch verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer ten aanzien van de beëindiging van het dienstverband in rov. 2.6 aan zijn beslissing ten grondslag te leggen, is de beschikking van het hof volgens het onderdeel innerlijk tegenstrijdig en niet aanvaardbaar. Zelfs al zou de werknemer een verwijt kunnen worden gemaakt in een situatie als beschreven in rov. 2.6, dan heeft die verwijtbaarheid niet geleid tot beëindiging van het dienstverband, aldus het onderdeel, omdat het dienstverband is geëindigd door opzegging door de werkgever wegens de vermeende aanwezigheid van een dringende reden. Voor zover in de overwegingen besloten zou liggen dat het hof van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst (kort) na de vernietigde datum van het ontslag hoe dan ook zou zijn geëindigd wegens verwijtbaar handelen van de werknemer, klaagt het onderdeel tot slot dat de motivering alsdan eveneens onbegrijpelijk is, omdat dat een fictieve situatie is die niet onder de werking van art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst valt. 2.20 Voor zover het onderdeel een beroep doet op onverenigbaarheid van het bestreden oordeel met de (hiervoor onder 2.2 samengevat weergegeven) overwegingen van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, stuit het reeds af op hetgeen hiervoor onder 2.3-2.17 is uiteengezet. Het hof heeft als verwijzingsrechter de zaak in hoger beroep (gedeeltelijk) opnieuw behandeld en beslist en was daarbij niet gebonden aan de door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gegeven beslissingen over art.

Van der Wal aan het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. In rov. 3.4.1 van de verwijzingsbeschikking zijn genoemd HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259, RvdW 2018/86 en JBPr 2018/30 m.nt. G. van Rijssen (Stichting Maatschappelijke Ondersteuning Voor Elkaar); HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264, NJ 2019/145 m.nt. W.D.H. Asser onder NJ 2019/147 (Stichting Islamitisch Primair Onderwijs Rijnmond) en HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976, NJ 2019/146 m.nt. W.D.H. Asser onder NJ 2019/147, JIN 2018/149 m.nt. E.A. Glazener, JAR 2018/183 m.nt. J.P. Quist en JBPr 2019/2 m.nt. G. van Rijssen (FNV/Pontmeyer c.s.), alsmede HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, NJ 2015/181 m.nt. W.D.H. Asser, BR 2014/139 m.nt. E.W.J. de Groot, Ars Aequi 2016, p. 185 e.v. m.nt. C.J.M. Klaassen, JBPr 2015/18 m.nt. G. van Rijssen en JIN 2014/225 m.nt. N. de Boer ([...] /Staat) dat betrekking had op de zg. rechterswisseling. Zie ook: HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484, NJ 2018/353 m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens, TRA 2018/61 m.nt. F.M. Dekker, JIN 2018/109 m.nt. C. Vogel en JAR 2018/109 m.nt. J. Dop (Dräger); HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:971, RvdW 2018/763 (Holland Scherming BV); HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:111 en ECLI:NL:HR:2019:106, NJ 2019/140 m.nt. E. Verhulp, JAR 2019/56, RAR 2019/63 (Investinfuture); HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:567, RvdW 2019/493 (Verzekerings Unie BV), HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1242, RvdW 2019/926; HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1281, RvdW 2019/928 (Openbaar Lichaam Sociale Werkvoorziening Drechtsteden); HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:752, RvdW 2020/558 en HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:726, RvdW 2020/545. Ook in twee BOPZ-zaken is deze kwestie aan de orde gekomen: HR 12 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1202, NJ 2019/460 m.nt. J. Legemaate en HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1280, RvdW 2019/930. Zie rov. 2.2.9 van de bestreden beschikking. Zie rov. 2.2.9 van de bestreden beschikking. Zie het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 22 augustus 2019. HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, NJ 2015/181 m.nt. W.D.H. Asser, BR 2014/139 m.nt. E.W.J. de Groot, Ars Aequi 2016, p. 185 e.v. m.nt. C.J.M. Klaassen, JBPr 2015/18 m.nt. G. van Rijssen en JIN 2014/225 m.nt. N. de Boer ([...] /Staat), rov. 3.4.1 onder verwijzing naar HR 15 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2013, NJ 1997/341 m.nt. H.J. Snijders (Boumans/’t Plenkske II), rov. 2.2. HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484, NJ 2018/353 m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens, TRA 2018/61 m.nt. F.M. Dekker, JIN 2018/109 m.nt. C. Vogel en JAR 2018/109 m.nt. J. Dop (Dräger), rov. 4.1.2 en 4.2. Zie het verzoekschrift tot cassatie, p. 3 (“omdat beide partijen ten aanzien van de beëindiging geen verwijt kon worden gemaakt”). HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 m.nt. C.J.H. Brunner (Haviltex). Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 m.nt. C.E. du Perron, JOR 2004/157 m.nt. S.C.J.J. Kortmann, AV&S 2004/26 m.nt. P. Clausing, JAR 2004/83 m.nt. R.M. Beltzer, Ondernemingsrecht 2004/62 m.nt. F.B.J. Grapperhaus en SR 2004/60 m.nt. R.A.C.M. Langemeijer (DSM/ […]), rov. 4.5, herhaald in latere rechtspraak. Zie in het kader van uitleg van arbeidsvoorwaarden o.m.: HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5262, JAR 2010/127, PJ 2010/157 m.nt. E. Lutjens en AR-Updates.nl 2010/355 (Halliburton) en de conclusie van A-G Langemeijer (onder 2.8-2.12) vóór HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2991, JAR 2014/297, TRA 2015/15 m.nt. D.J. Buijs en AR-Updates.nl 2014/880. Zie voorts o.m.: Asser/Sieburgh 6-III 2018/362 e.v. en 372; W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen. Preadviezen Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht 2016, h. 2 en par. 3.4.3; W.L. Valk, Rechtshandeling en Overeenkomst (SBR 3), 2019/260 e.v.; W.L. Valk, ‘Verder denken over uitleg van rechtshandelingen’, NJB 2018, p. 1953-1955; R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten 2009/h. 2; R.P.J.L. Tjittes, Commercieel Contractenrecht, deel 1, 2018, h. 5; H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5) 2017/15 e.v.; H.N. Schelhaas, ‘Tussen de cao-norm en de Haviltex-formule: uitleg in het arbeidsrecht’, TAP 2017/261; M. Vriend, GS Verbintenissenrecht, art. 6:248 BW, aant. 2 (actueel t/m 15 november 2019); F.M. Cassel-van Zeeland, GS Vermogensrecht, art. 3:35 BW, aant. 5.4.1-5.4.2 (actueel t/m 2 juli 2019). DSM/ […], hiervoor aangehaald, rov. 4.4 en nadien o.m. HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4410, NJ 2008/104 m.nt. C.E. du Perron (NBA/Meerhuysen), rov. 3.5.1 en HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:148, NJ 2018/422 m.nt. H.J. Snijders ([...]/Lecc Vastgoed), rov. 3.4.3. Zie o.m. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800, NJ 2020/68 m.nt. S.D. Lindenbergh, JA 2018/176 m.nt. E.J. Wervelman en Ars Aequi 2020, p. 60-69 m.nt. W.H. van Boom (B./Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij), rov. 3.7.5; HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601, NJ 2018/463 m.nt. S.D. Lindenbergh en JA 2018/84 m.nt. J.S. Overes (Reaal/J), rov. 3.3.2 (standaard opzetclausule), HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, NJ 2008/284 (Chubb/Europoint), rov. 3.4.2 (beurspolis) en HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2414, NJ 2010/62 m.nt. M.H. Wissink ([.../...]), rov. 3.6 (NVM-koopakte). Voor andere categorieën gevallen waarin de aard van de overeenkomst kan meebrengen dat de uitleg aan de hand van objectieve Haviltex-maatstaf geschiedt en de in onderdeel 3 (voetnoot 16) vermelde rechtspraak van de Hoge Raad over de uitleg van notariële overdrachts- en vestigingsakten ten aanzien van registergoederen, verwijs ik kortheidshalve naar mijn conclusie (onder 2.6) vóór HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2376, RvdW 2019/96 (art. 81 RO). Zie HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214, JOR 2013/198 m.nt. P.S. Bakker, TBR 2013/119 m.nt. M. Dadi-Tailleur en F.J. Vonck en OR-Updates.nl 2013/162 m.nt. M. Mussche (Lundiform/Mexx), rov. 3.4.2. en 3.4.4, met verwijzing naar HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178, NJ 2007/575 m.nt. M.H. Wissink onder NJ 2007/576, JOR 2007/166 m.nt. R.P.J.L. Tjittes en Ondernemingsrecht 2007/90 m.nt. A. Wiggers (Meyer Europe/PontMeyer) en HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909, NJ 2007/576 m.nt. M.H. Wissink, JOR 2007/198 m.nt. R.P.J.L. Tjittes en Ondernemingsrecht 2007/171 m.nt. W.W. de Nijs Bik ([…]/[…]). Vgl. ook HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:260, NJ 2015/274 m.nt. Jac. Hijma (Afvalzorg/Slotereind), rov. 4.2.2; HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727, NJ 2014/522 m.nt. H.J. Snijders (Gemeente Rotterdam/Eneco), rov. 3.4.2 en HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1981, RvdW 2012/924 en JOR 2012/317 m.nt. R.G.J. de Haan (Melfund Group/Wagram Equity), rov. 3.5.2. Zie HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3100, NJ 2012/260 m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.5.2 en R.P.J.L. Tjittes, Commercieel Contractenrecht, deel 1, 2018, p. 275; H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5) 2017/20.4. Zie o.m. HR 21 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2107, NJ 1997/327 m.nt. D.W.F. Verkade (Van Genk/De Wild), rov. 3.4. Zie ook o.m.: Asser/Sieburgh 6-III 2018/377; W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen. Preadviezen Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht 2016, par. 4.1-4.2; R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten 2009/h. 4 en H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5) 2017/20.1-20.2. Zie o.m. HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6085, NJ 2011/5 m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.5; HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9717, NJ 2006/378 m.nt. M.M. Mendel (Sun Alliance/Universal Pictures), rov. 4.2; HR 14 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8198, NJ 2005/169 m.nt. J.H. Spoor (Wessanen/Nutricia), rov. 3.3.2-3.3.3. Zie ook o.m.: K.J.O. Jansen, ‘Bewijsregels voor uitleg van overeenkomsten’, in: Een kwart eeuw (Snijders-bundel), 2016, p. 231-234; C.E.

2.6, waarin het hof is ingegaan op het verzoek van de werknemer om de werkgever te veroordelen tot betaling van een bedrag ter zake van gemiste salaris- en bonusuitkeringen tot de AOW-gerechtigde leeftijd ingevolge art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst (hiervoor onder 1.2 geciteerd). Het hof heeft in rov. 2.6 als volgt overwogen: “[De werknemer] verzoekt ook betaling van zijn salaris en bonus vanaf de dag van het ontslag op staande voet tot zijn AOW-gerechtigde leeftijd, in totaal € 322.916,70 bruto (art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst). Met inachtneming van het Haviltexcriterium oordeelt het hof hierover als volgt. Gezien de uitkomst van de procedure is de beëindiging van de arbeidsovereenkomst verwijtbaar aan [de werknemer]. [De werknemer] heeft gesteld dat [de werkgever] op de hoogte was van het feit dat hij op naam van zijn voormalige bedrijf factureerde, maar hiervan is op geen enkele wijze gebleken. Het hof gaat voorbij aan het betoog van [de werknemer] dat [de werkgever] hiervan op de hoogte had moeten zijn. Volgens [de werkgever] was van eerdere verrekeningen sprake, maar zagen die alleen op door [de werknemer] betaalde facturen van KPN én op facturen die vanaf 1 juli 2015 door [de werkgever] aan klanten waren verzonden en waarbij klanten abusievelijk op het ‘oude’ rekeningnummer van het voormalige recyclingbedrijf van [de werknemer] hadden betaald omdat dat rekeningnummer in hun administratie nog niet was aangepast. Voor zover zij wist, waren er na 1 juli 2015 geen facturen meer verzonden door het voormalig bedrijf van [de werknemer], aldus [de werkgever]. Dat dit toch is gebeurd en de arbeidsovereenkomst op initiatief van [de werkgever] is beëindigd, valt [de werknemer] te verwijten. Dat betekent dat [de werkgever] het door [de werknemer] verzochte salaris en de bonus tot zijn AOW-gerechtigde leeftijd niet aan hem is verschuldigd. Al hetgeen [de werknemer] overigens heeft aangevoerd, waaronder begrepen het beroep op de werking van de redelijkheid en billijkheid, leidt niet tot een ander oordeel. De omstandigheid dat [de werknemer] wilde voorkomen dat hij zijn salaris tot zijn pensioengerechtigde leeftijd op 19 september 2019 en omzetafhankelijke bonus (in totaal maximaal € 375.000,-) zou mislopen doordat [de werkgever] de arbeidsovereenkomst zomaar zou kunnen beëindigen, en partijen er volgens hem vanuit gingen dat sprake was van een ‘earn out’ regeling die onderdeel uitmaakte van het verkoopbedrag van € 1.375.000,- (waarvan slechts € 1.000.000,- ‘up front’ werd betaald), komt voor zijn rekening en risico. Het nadelige gevolg dat de situatie van art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst zich naar het oordeel van het hof niet voordoet en [de werkgever] het resterende salaris en de bonus niet verschuldigd is, moet [de werknemer] zelf dragen. Het hof benadrukt in dit verband dat [de werknemer] verwijtbaar heeft gehandeld door ingenomen groenafval op naam van zijn voormalig bedrijf te factureren, terwijl dit op naam van [de werkgever] had moeten gebeuren. De grieven in principaal hoger beroep falen in zoverre. Het verzoek van [de werknemer] tot betaling van een vergoeding op grond van art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst dient te worden afgewezen.” 2.2 Het middel grijpt op verschillende plaatsen terug naar hetgeen het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden over het verzoek van de werknemer ingevolge art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst heeft overwogen en geoordeeld in zijn door de Hoge Raad vernietigde eindbeschikking van 12 januari 2018. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden had, als vermeld (zie hiervoor onder 1.15), toekenning aan de werknemer van een bedrag van € 100.000,- ter zake van gemiste salaris- en bonusuitkeringen redelijk geoordeeld, en daartoe, samengevat, als volgt overwogen: - van ingevolge de letter van art. 2 lid 4 vereiste afwezigheid van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer is geen sprake; de werknemer is zelf mede debet aan het feit dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd (rov. 2.36); - er is echter ook vastgesteld dat de werkgever eveneens een verwijt treft (rov. 2.36); - partijen hebben twee belangen willen dienen: het belang van de werknemer veilig te stellen dat de werkgever hem niet kon ontslaan om aan de werkgever verwijtbare/toerekenbare redenen teneinde aldus te voorkomen dat de werknemer op die manier zijn inkomsten (salaris en bonus) tot AOW-leeftijd zouden worden ontnomen en het belang van de werkgever te voorkomen dat het dienstverband met de werknemer onder alle omstandigheden gehandhaafd moest worden, in het bijzonder in de situatie dat deze niet meer “normaal functioneerde” (rov. 2.38); - in dat licht bezien ligt het voor de hand art. 2 lid 4 zo uit te leggen dat daarin aan de rechter de ruimte wordt geboden in voorkomend geval de verwijtbaarheid aan de zijde van de een af te wegen tegen die aan de zijde van de ander en op basis daarvan te beslissen over al dan niet gedeeltelijke gehoudenheid tot betaling van salaris en bonus (rov. 2.38); - het beroep dat de werkgever heeft gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is terecht; volledig toewijzen zou geen recht doen aan het gegeven dat de werknemer zelf in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het ontstaan van de situatie dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd (rov. 2.39); - weging van de wederzijdse verwijtbaarheid binnen de ruimte die de overeenkomst daarvoor geeft én in het licht van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid valt meer in het nadeel van de werknemer uit dan van de werkgever (rov. 2.40). Alvorens op de klachten van het middel in te gaan, merk ik over (de achtergrond en status van) deze beslissing(en) en de omvang van het geding na cassatie en verwijzing het volgende op. Vernietiging eindbeschikking gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en het geding na verwijzing 2.3

2 lid 4. Ten overvloede is overigens op te merken dat (ook) het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, anders dan het onderdeel voorop stelt, heeft geoordeeld dat geen sprake was van afwezigheid van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. 2.21 Het hof heeft in rov. 2.4.1 e.v. van de bestreden beschikking de grieven van de werknemer tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een dringende reden voor het gegeven ontslag op staande voet beoordeeld. Het hof heeft, voor zover thans van belang en samengevat, geoordeeld dat (i) vast is komen te staan dat de werknemer ten onrechte op naam van zijn voormalig recyclingbedrijf heeft gefactureerd en betalingen in ontvangst heeft genomen, (ii) de werkgever ervan uit mocht gaan dat de werknemer wist wat van hem werd verlangd en het als een gegeven mocht beschouwen dat de werknemer na indiensttreding op naam van de werkgever zou factureren, en (iii) het de werknemer moet worden verweten dat hij desondanks op eigen naam heeft gefactureerd. Naar het oordeel van het hof is echter onvoldoende gebleken dat sprake is van een dringende reden in de zin van art. 7:678 BW (rov. 2.4.3). Het hof heeft in dat kader verder o.m. overwogen dat de werkgever de werknemer terecht verwijt dat hij in het gesprek op 9 mei 2016 niet direct heeft uitgelegd dat en waarom hij ten gunste van zijn eigen bedrijf had gefactureerd. Naar het oordeel van het hof had, samengevat, echter van de werkgever mogen worden verwacht dat hij nader onderzoek zou verrichten naar de feitelijke gang van zaken, en komt het voor risico van de werkgever dat hij in plaats daarvan de werknemer direct op staande voet heeft ontslagen (rov. 2.4.8). Het hof komt tot de slotsom dat hetgeen de werkgever daaraan ten grondslag heeft gelegd onvoldoende is voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet (rov. 2.4.9). 2.22 In het kader van de billijke vergoeding heeft het hof vervolgens allereerst overwogen dat, omdat de werkgever de werknemer ten onrechte op staande voet heeft ontslagen, de ernstige verwijtbaarheid van het handelen van de werkgever een gegeven is (rov. 2.5.3). Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding heeft het hof voorts, met inachtneming van hetgeen het bij de beoordeling van de dringende reden voor het ontslag op staande voet heeft overwogen, aannemelijk geacht dat de arbeidsovereenkomst op een termijn van vier maanden na het ontslag op staande voet door de kantonrechter zou zijn ontbonden wegens verwijtbaar handelen van de werknemer (art. 7:669 lid 3 onder e BW) (rov. 2.5.4). 2.23 De hiervoor onder 2.21 en 2.22 weergegeven overwegingen van het hof zijn in cassatie niet bestreden. 2.24 Het hof heeft in rov. 2.6 geoordeeld dat “gezien de uitkomst van de procedure” de beëindiging van de arbeidsovereenkomst verwijtbaar is aan de werknemer. Dat na 1 juli 2015 nog facturen zijn verzonden door het voormalig bedrijf van de werknemer en de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever is beëindigd, valt naar het oordeel van het hof de werknemer te verwijten. Aan het slot van rov. 2.6 heeft het hof (opnieuw) benadrukt dat de werknemer verwijtbaar heeft gehandeld door ingenomen groenafval op naam van zijn voormalig bedrijf te factureren, terwijl dit op naam van de werkgever had moeten gebeuren. Het hof heeft aldus art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst kennelijk zo uitgelegd dat in de omstandigheden van dit geval, waarin naar het onbestreden oordeel van het hof sprake is van verwijtbaar handelen van de werknemer in de zin van art. 7:669 lid 3 onder e BW, niet is voldaan aan het vereiste in die bepaling, kort gezegd, dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet verwijtbaar is aan de werknemer. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door de werknemer ten onrechte op staande voet te ontslaan, doet hieraan niet af, nu het naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof in art. 2 lid 4 gaat om verwijtbaarheid aan datgeen wat aanleiding vormt voor het ‘verzoek’ van de werkgever tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daarop strandt ook het betoog in het onderdeel dat zelfs al zou de werknemer een verwijt kunnen worden gemaakt, die verwijtbaarheid niet heeft geleid tot de beëindiging van het dienstverband. 2.25 Ook de klacht aan het slot van onderdeel 1, die is geformuleerd “voor zover in de overwegingen (…) besloten zou liggen dat het hof van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst (kort) na de vernietigde datum van het ontslag hoe dan ook zou zijn geëindigd wegens verwijtbaar handelen van [de werknemer]” – en, zo begrijp ik de klacht, art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst naar het oordeel van het hof om die reden niet van toepassing zou zijn – faalt op grond van het voorgaande. Het hof heeft in rov. 2.6 niet de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen van de werknemer zou zijn ontbonden aan zijn beoordeling ten grondslag gelegd, maar dat verwijtbaar handelen zelf (dat inderdaad, als gezegd, naar het onbestreden oordeel van het hof grond zou hebben opgeleverd voor ontbinding op de voet van art. 7:669 lid 3 onder e BW). Onderdeel 1 faalt. 2.26 Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 2.6 een onjuiste maatstaf aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd. Het onderdeel stelt voorop dat het hof het “Haviltexcriterium” als maatstaf noemt, zonder inhoudelijk in te vullen hoe deze maatstaf in dit geval feitelijk dient te worden ingekleurd en dat het hof de overeenkomst tussen partijen niet uitlegt, noch iets overweegt over de partijbedoelingen ten aanzien van art. 2 lid 4 van die overeenkomst. Het onderdeel klaagt dat het hof wat betreft de uitleg van art. 2 lid 4 daarmee heeft miskend dat de Haviltexmaatstaf vergt dat de rechter een overeenkomst tussen partijen uitlegt als daarover (op onderdelen) een verschil van inzicht bestaat, waarbij niet enkel naar de tekst van de overeenkomst wordt gekeken, maar ook de partijbedoelingen een rol van betekenis spelen. Het onderdeel wijst verder op de rov. 2.32-2.40 van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 januari 2018 (hiervoor onder 2.2 samengevat weergegeven), waar dat hof, aldus het onderdeel, de kwestie van art. 2 lid 4 wel aan de hand van een uitleg behandelt. Het onderdeel merkt op, zakelijk weergegeven, dat partijen deze uitleg na verwijzing niet hebben bestreden, dat dit wel voor de hand had gelegen als de uitleg niet juist was geweest en dat het hof (daarom) de overeenkomst tussen partijen had moeten uitleggen zoals het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft gedaan in rov. 2.38 van zijn beschikking. Tot slot wijst het onderdeel erop dat partijen ieder een bepaalde uitleg van art. 2 lid 4 in hun gedingstukken hadden geponeerd die niet met elkaar zijn te verenigen. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt volgens het onderdeel niet in te zien waarom het hof een andere maatstaf aan zijn beslissing ten grondslag kan leggen dan eerder het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden deed en is de motivering daarom naast onjuist tevens onbegrijpelijk te noemen. 2.27 Bij de bespreking van dit onderdeel (en met het oog op onderdeel 3) stel ik het volgende voorop. 2.28 Voor de beantwoording van de vraag hoe in een (schriftelijk) contract de verhouding van partijen is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-maatstaf).

Naar vaste rechtspraak komt het daarbij aan op alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. 2.29 Binnen het kader van de Haviltex-maatstaf kan een van meer of minder objectieve uitleg sprake zijn. Blijkens het arrest DSM/ […] ligt een meer objectieve uitleg bijvoorbeeld in de rede naarmate de overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie van derden te beïnvloeden. Ook bij o.m. standaardcontracten waarover tussen partijen niet is onderhandeld, brengt de aard van de overeenkomst mee dat de uitleg uitsluitend of met name aan de hand van objectieve gezichtspunten geschiedt. Voorts heeft de rechter bij uitleg van, kort gezegd, uitonderhandelde commerciële contracten, de vrijheid om, als uitgangspunt, voorshands groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst. Tot slot kan een objectieve uitleg om processuele redenen geëigend zijn, namelijk als een gemeenschappelijke partijbedoeling ten aanzien van een contractsbeding niet is gesteld of niet is bewezen en er geen niet-objectieve feiten en omstandigheden zijn gesteld of bewezen. 2.30 De partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door hem verdedigde uitleg draagt de bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden waaruit die uitleg kan voortvloeien. De rechter is vrij om, indien partijen het over de uitleg van een rechtshandeling niet eens zijn, een uitleg te aanvaarden die geen van partijen heeft verdedigd. 2.31 De invulling van de Haviltex-maatstaf is verweven met waarderingen van feitelijke aard die in cassatie slechts op begrijpelijkheid toetsbaar zijn. 2.32 Het hof heeft in rov. 2.6 de Haviltex-maatstaf als uitgangspunt geformuleerd. De toepasselijkheid van deze maatstaf is – gelet op het voorgaande terecht – op zichzelf niet in cassatie bestreden. Het hof heeft voorts, kort weergegeven, geoordeeld dat “gezien de uitkomst van de procedure” de beëindiging van de arbeidsovereenkomst verwijtbaar is aan de werknemer, dat dit betekent dat de werkgever het door de werknemer verzochte salaris en de bonus tot de AOW-gerechtigde leeftijd van de werknemer niet aan hem is verschuldigd en dat het verzoek van de werknemer tot betaling van een vergoeding op grond van art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst dient te worden afgewezen. Het hof heeft daarbij mede in aanmerking genomen de omstandigheid dat de werknemer wilde voorkomen dat hij zijn salaris tot zijn pensioengerechtigde leeftijd en omzetafhankelijke bonus zou mislopen doordat de werkgever de arbeidsovereenkomst zomaar zou kunnen beëindigen en dat partijen er volgens de werknemer van uitgingen dat sprake was van een ‘earn out’-regeling die onderdeel uitmaakte van het verkoopbedrag. 2.33 Voor zover de klachten van het onderdeel tot uitgangspunt nemen dat het hof art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst niet heeft uitgelegd, falen zij bij gemis aan feitelijke grondslag, nu het hof die bepaling aldus wel heeft uitgelegd. Het onderdeel bevat verder geen klacht over de inhoud van het uitlegoordeel van het hof, anders dan dat deze afwijkt van de uitleg waartoe het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn eindbeschikking was gekomen. 2.34 Zoals hiervoor onder 2.3-2.17 is uiteengezet, had het hof als verwijzingsrechter evenwel tot taak opnieuw te beslissen over (o.m.) de toepasselijkheid van art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst en was hij daarbij niet gebonden aan hetgeen het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op dit geschilpunt had overwogen en geoordeeld in zijn door de Hoge Raad vernietigde eindbeschikking. Aan de omstandigheid dat partijen zich over de uitleg van deze bepaling door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de gedingstukken na cassatie niet zouden hebben uitgelaten, kan (dan) ook niet de gevolgtrekking worden verbonden dat het hof art. 2 lid 4 had moeten uitleggen zoals het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden had gedaan. Overigens heeft de werkgever art. 2 lid 4 in de verwijzingsprocedure nog wel aan de orde gesteld. 2.35 Ten overvloede is op te merken dat het ook maar de vraag is of de uitleg waartoe het hof na verwijzing is gekomen wel zo verschilt van die waartoe het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden kwam. De uitleg door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (zoals hiervoor onder 2.2 samengevat is weergegeven) wordt gekenmerkt door een graduele benadering; art. 2 lid 4 biedt ruimte voor een gedeeltelijke gehoudenheid tot betaling van salaris en bonus in het geval dat, kort gezegd, zowel werknemer als werkgever een verwijt kan worden gemaakt. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer en die aan de zijde van de werkgever tegen elkaar afgewogen. Van belang is daarbij op te merken dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (in het kader van de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding) ervan uit is gegaan dat de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd door middel van ontbinding op de g-grond (art. 7:669 lid 3 onder g BW; verstoorde arbeidsverhouding) en het betoog van de werkgever dat het redelijk is ervan uit te gaan dat de arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden op de e-grond wegens (ernstige) verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer heeft verworpen. Zoals hiervoor onder 2.22 is weergegeven, heeft het hof in de bestreden beschikking wel aannemelijk geacht dat de arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden wegens verwijtbaar handelen van de werknemer (art. 7:669 lid 3 onder e BW). Het verschil in benadering en uitkomst (gedeeltelijke toewijzing tegenover afwijzing) kan m.i. daarom ook worden verklaard door voornoemd verschil in weging van de verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. 2.36 Gelet op al het voorgaande faalt ook onderdeel 2. 2.37 Onderdeel 3 klaagt dat, voor zover het hof in rov. 2.6 een juiste maatstaf heeft aangelegd, zijn oordeel niettemin onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken en de stellingen van partijen. Het onderdeel wijst op de volgende (in het onderdeel samengevat weergegeven) stellingen van de werknemer: a. het dienstverband is niet door de rechtbank, maar door de werkgever beëindigd en de bepaling mist toepassing; b. afgesproken is dat de werknemer aanspraak heeft op het bedrag van € 375.000,- tenzij de rechter de arbeidsovereenkomst zou ontbinden en de ontbinding aan de werknemer kon worden verweten; c. partijen hebben niet bedoeld een ontslag op staande voet onder art. 2 lid 4 te scharen; d. de redactie van het art. 2 lid 4 is beslissend omdat de werkgever dat artikel heeft opgesteld; e. doel van de werknemer was de werkgever de mogelijkheid te onthouden de werknemer te ontslaan en zo zijn aanspraken op de ‘earn out’ te manipuleren; f. het missen van de ‘earn out’ moet niet afhankelijk zijn van een eenzijdige handeling van de werkgever. Het onderdeel wijst verder op de volgende (in het onderdeel samengevat weergegeven) stellingen van de werkgever: 1. de strekking van art. 2 lid 4 staat eraan in de weg dat de vergoeding wordt uitbetaald; 2. als sprake zou zijn van zodanig gedrag van de werknemer dat op een aan hem verwijtbare grond de arbeidsovereenkomst zou komen te eindigen, zou er geen recht zijn geweest op het salaris; 3. nergens staat dat de rechter moet oordelen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het onderdeel klaagt dat het hof vanwege deze stellingname van partijen in zijn overwegingen aandacht had moeten schenken aan de uitleg van de betreffende bepaling uit art.

2 lid 4 en daarbij de vraag had moeten beantwoorden wat het doel van de betreffende bepaling was, en of een meer grammaticale of objectieve toetsing van de bepaling diende te worden aangehouden, zoals de werknemer heeft bepleit dan wel dat een meer algemene redelijkheidstoets moet worden aangelegd zoals door de werkgever voorgesteld. Door enkel “het Haviltexcriterium” in zijn overwegingen te benoemen voldoet het hof niet aan de op hem rustende motiveringsplicht, aldus het onderdeel. 2.38 De werknemer heeft in eerste aanleg met betrekking tot de uitleg van art. 2 lid 4 o.m. het volgende naar voren gebracht: Inleidend verzoekschrift “7. Partijen hebben uitgebreid over de voorwaarden van de deal gesproken (…) Een van de discussiepunten was dat [de werknemer] wilde voorkomen dat hij de earn out van € 375.000,-- zou mislopen doordat [de werkgever] de arbeidsovereenkomst “zomaar” zou kunnen beëindigen. Uiteindelijk is afgesproken dat alleen als [de werkgever] de rechter zou verzoeken de arbeidsovereenkomst te beëindigen en de rechter zou constateren dat het einde aan het dienstverband aan [de werknemer] te verwijten zou zijn, [de werknemer] zijn aanspraak op loon en bonus (lees: de earn out) zou verliezen. 8. Bij het voltooien van de arbeidsovereenkomst tot aan de pensioengerechtigde leeftijd of als er een einde zou komen aan de arbeidsovereenkomst zonder verzoek van de werkgever aan de rechter of – als dit verzoek wel zou worden gedaan – de rechter zou constateren dat [de werknemer] geen verwijt zou treffen, houdt [de werknemer] recht op (een bedrag ter grootte van) het saldo van salaris en bonus tot AOW-gerechtigde leeftijd. [De werknemer] verwijst in deze nadrukkelijk naar artikel 2.4 van de door partijen gesloten arbeidsovereenkomst. 23. (…) Alleen als een rechter beëindigt op verzoek van werkgever en oordeelt dat werknemer het einde te verwijten is, vervalt de verplichting tot betaling van salaris en bonus. Als werkgever zelf de arbeidsovereenkomst beëindigt, blijven de aanspraken van [de werknemer] bestaan, ongeacht of [de werknemer] een (al dan niet door een rechter geconstateerd) verwijt treft of niet (…). 29. Meer subsidiair zal [de werknemer] uw rechtbank verzoeken – als uw rechtbank constateert dat er sprake zou zijn van een recht- en regelmatig ontslag – [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een bedrag ter grootte van het salaris en de bonus (…), een en ander op grond van artikel 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst van partijen, (…) nu het dienstverband niet door uw rechtbank op verzoek van de werkgever beëindigd is, maar door werkgever zelf gegeven is.” Aantekeningen mondelinge behandeling eerste aanleg “10. Er is na redelijk uitvoerige onderhandelingen overeengekomen dat als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd door de werkgever – los van de vraag of werknemer verwijtbaar is of niet – óf door een rechter op verzoek van de werkgever, waarbij de rechter oordeelt dat het ontslag niet verwijtbaar is aan de werknemer, het salaris en de bonus in zijn geheel tot de AOW-gerechtigde leeftijd verschuldigd is. 11. (…) Partijen hebben contractueel afgesproken dat [de werknemer] – als hij tot zijn pensioen arbeid zou leveren of voortijdig zou hebben te vertrekken – aanspraak heeft op het bedrag van de € 375.000,- tenzij de rechter de arbeidsovereenkomst zou ontbinden en de ontbinding aan [de werknemer] verweten kon worden. Zo is expliciet overeengekomen in artikel 2.4 van de arbeidsovereenkomst. 12. Irrelevant is de opmerking van [de werkgever] – aan de juistheid waarvan [de werknemer] overigens twijfelt – dat met een ontslag op staande voet bij het bespreken van deze bepaling in de arbeidsovereenkomst natuurlijk geen rekening was gehouden. Om te beginnen is het irrelevant omdat [de werkgever] hier geen juridische consequenties aan verbindt maar ook omdat [de werkgever] – bijgestaan door deskundigen – het contract zelf heeft gemaakt. (…). 13. De facto erkent [de werkgever] dan ook – waar zij stelt met een ontslag op staande voet geen rekening gehouden te hebben – dat het earn-out bedrag ineens door haar verschuldigd is bij een ontslag op staande voet. Het bedrag is alleen dan niet verschuldigd als een kantonrechter de arbeidsovereenkomst zou ontbinden op verzoek van de werkgever en de kantonrechter zou oordelen dat [de werknemer] het ontslag verweten kon worden. (…)” 2.39 De kantonrechter heeft in rov. 2.26 van zijn beschikking van 21 november 2016 geoordeeld dat uit art. 2 lid 4 genoegzaam blijkt dat partijen hebben bedoeld om de aanspraak van de werknemer op het salaris en de bonus in stand te laten als de rechter oordeelt dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet verwijtbaar is aan de werknemer. Weliswaar staat in de aanhef van bedoeld artikellid vermeld ‘indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd op verzoek van de werkgever’, maar daaronder valt naar redelijkerwijs ook een door de werkgever gegeven ontslag op staande voet dat in rechte in stand blijft. Het gaat immers, aldus de kantonrechter, om de vraag of de werknemer van het voortijdig einde van de arbeidsovereenkomst een verwijt te maken valt. De kantonrechter heeft verder, samengevat, overwogen dat, nu tevens is geoordeeld dat de werknemer aan de werkgever een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven, daarmee vaststaat dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst verwijtbaar is aan de werknemer. 2.40 In hoger beroep heeft de werknemer tegen deze uitleg van art. 2 lid 4 een grief gericht en in verband hiermee o.m. het volgende naar voren gebracht: Beroepschrift “128. [De werknemer] betwist uitdrukkelijk dat uit artikel 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst zou blijken dat partijen hebben bedoeld om de aanspraak van [de werknemer] op het salaris en beloning in geval van een ontslag op staande voet niet in stand kan blijven. (…) 130. [De werknemer] stelt zich op het standpunt dat hieruit geenszins volgt dat ook een door [de werkgever] gegeven ontslag op staande voet dat in rechte in stand blijft hieronder zou moeten vallen. De letterlijke en ondubbelzinnige tekst vertelt dit verhaal niet: enkel indien de arbeidsovereenkomst eindigt op VERZOEK van de werkgever EN de RECHTER oordeelt dat dit niet verwijtbaar is, is van een dergelijke situatie sprake. 131. Partijen hebben helemaal niet bedoeld een ontslag op staande voet onder deze bepaling te scharen. Zij hebben uitgebreid gecorrespondeerd en gepraat over deze bepaling (…) Beide partijen zijn daarbij bijgestaan door deskundigen. In het geval [de werkgever] ook de situatie van een (verwijtbaar) ontslag op staande voet had willen scharen, had zij dit eenvoudig in deze bepaling kunnen opnemen. (…) 132. Relevant in deze is ook de arbeidsrechtelijke jurisprudentie op artikel 3:33 lid 2 BW. (…) Al dan niet analoog moet aan de hand van deze aangescherpte maatstaf worden gesteld dat de uitleg van een arbeidsovereenkomst slechts in het nadeel van een werknemer mag strekken als die bepaling duidelijk en ondubbelzinnig is. Kennelijk ( maar ten onrechte, maar dat ter zijde) vindt de kantonrechter de verklaring niet duidelijk en ondubbelzinnig. Ergo, de bepaling moet in het voordeel van [de werknemer] worden uitgelegd, temeer daar [de werkgever] het contract heeft opgesteld. (…) 133. Kortom: een ander dan een letterlijke uitleg van artikel 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst dient niet aan de orde te zijn. Uit niets anders dan de verder ongesubstantieerde verklaring van [de werkgever] overigens blijkt ook dat partijen iets anders bedoeld zouden hebben. Waarom zou je een regel ook anders uitleggen dan op grond van de redactie van het artikel.

Hoe de kantonrechter tot dat oordeel komt is [de werknemer] een raadsel (…). 134. De onderbouwing van de kantonrechter klopt ook niet. De kantonrechter meent dat een door [de werkgever] gegeven ontslag op staande voet dat in rechte in stand blijft in redelijkheid zou moeten vallen onder de situatie dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd op verzoek van de werkgever en waarbij de werknemer een en ander valt te verwijten. Een ontslag op staande voet vereist immers niet dat de werknemer ook een verwijt te maken valt van de ontstane situatie. Het feit dat er een ontslag op staande voet is gegeven, impliceert dus niet dat [de werknemer] ook een verwijt valt te maken.” Aantekeningen mondelinge behandeling hoger beroep 12 juli 2017 “49. Het streven van [de werknemer] was niet om te voorkomen dat er een einde gemaakt kon worden aan de arbeidsovereenkomst. Het streven van [de werknemer] was wel heel nadrukkelijk [de werkgever] de mogelijkheid te onthouden hem te ontslaan en zo zijn aanspraken op de earn out te manipuleren. Die mogelijkheid diende exclusief aan een rechter toe te komen met in het verlengde daarvan het oordeel over zijn aanspraak op de earn-out. Met andere woorden: het preventieve element (preventief wil zeggen voordat [de werkgever] iets kan\mag dient zich eerst een rechter over de situatie uit te laten) was voor [de werknemer] van belang. (…) 50. In dat licht kon [de werknemer] dan ook leven met de formulering zoals die uiteindelijk in de arbeidsovereenkomst is opgenomen inhoudende dat [de werknemer] alleen dan geen aanspraak meer had op zijn earn-out als (a) een rechter de arbeidsovereenkomst beëindigt en (b) die rechter oordeelt dat dit verwijtbaar is aan [de werknemer]. (…) 51. Precies hetgeen waarvoor [de werknemer] heeft willen waken – een niet vooraf getoetst ontslag door [de werkgever] en de mededeling dat hij naar zijn earn out kon fluiten – is gebeurd. (…) 52. In het licht van hetgeen [de werknemer] heeft gemeld over zijn intenties en hetgeen daarover is gecorrespondeerd tussen partijen, is het onbegrijpelijk dat de kantonrechter van mening is dat partijen (…) zouden hebben bedoeld dat [de werkgever] zelf een einde aan de arbeidsovereenkomst zou kunnen maken en onder de earn-out zou kunnen uitkomen, waar dat nota bene letterlijk niet in de arbeidsovereenkomst staat. Dit was nou precies wat [de werknemer] niet heeft bedoelen af te spreken.” Proces-verbaal van mondelinge behandeling 12 juli 2017 p. 5 “ [betrokkene 4] : (…) Er mag (…) ontslag op staande voet gegeven worden, maar het missen van de aanspraak op earn-out is alleen aan de orde wanneer er toetsing is geweest door de rechter en er verwijtbaarheid is. Het missen van de aanspraak op earn-out moet niet afhankelijk zijn van een eenzijdige handeling van [de werkgever].” 2.41 Het betoog van de werknemer in feitelijke instanties was aldus in de kern erop gericht dat art. 2 lid 4 zo moet worden uitgelegd dat de daarin opgenomen voorwaarde “dat de rechter oordeelt dat dit (de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, toev. A-G) niet verwijtbaar is aan Werknemer” alleen geldt in geval van de in die bepaling omschreven beëindiging “op verzoek van de Werkgever” en niet in geval van een ontslag op staande voet. Dit is wat door de werknemer is aangeduid als een taalkundige uitleg van art. 2 lid 4. De werknemer heeft betoogd dat hij in het geval van ontslag op staande voet aanspraak kan maken op salaris en bonus tot AOW-gerechtigde leeftijd, ongeacht of de beëindiging aan hem verwijtbaar is. 2.42 Overigens is op te merken dat de door de werknemer voorgestane uitleg – samengevat: ontslag op staande voet valt niet onder de reikwijdte van art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst; vgl. het verzoekschrift tot cassatie, p. 5, eerste tot en met vierde bolletje, hiervoor onder 2.37 onder a tot en met d – de vraag doet rijzen wat in het geval van ontslag op staande voet dan de grondslag zou zijn voor doorbetaling van salaris en bonus. Hierover is in feitelijke instanties evenwel niet gedebatteerd; dat is in cassatie dan ook niet aan de orde. 2.43 De werkgever heeft in feitelijke instanties tegen de door de werknemer voorgestane uitleg van art. 2 lid 4 (o.m.) het volgende naar voren gebracht: Verweerschrift in eerste aanleg p. 2-3 “Doel en strekking was het wegnemen van de angst van [de werknemer] om zomaar op straat te worden gezet door ontbinding van de arbeidsovereenkomst met bijvoorbeeld alleen een kleine transitievergoeding. Vanaf 1 juli 2015 gold het nieuwe ontslagrecht en met uitzondering van arbeidsongeschiktheid en bedrijfseconomische redenen is slechts de kantonrechter bevoegd om een arbeidsovereenkomst te ontbinden (op verzoek van de werkgever). We hebben een rechterlijke toets ingebouwd (als onafhankelijke derde) om te oordelen of het ontslag (of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst) op eigenlijke gronden zou hebben plaatsgevonden. Met een ontslag op staande voet hadden we natuurlijk toen geen rekening gehouden.” Verweerschrift in hoger beroep, tevens houdende beroepschrift in incidenteel appel “63. Van belang is dat de achtergrond van die bepaling door partijen nadrukkelijk besproken is. [De werknemer] is bang geweest dat hij ten gevolge van omstandigheden buiten zijn invloedssfeer (bijvoorbeeld bedrijfseconomische omstandigheden) ontslagen zou worden en daardoor zijn salaris en bonus zou mislopen. (…) 66. Naar het oordeel van [de werkgever] is de intentie van partijen zo helder als glas geweest (…). Als er sprake zou zijn van een zodanig gedrag van [de werknemer] dat op een aan hem verwijtbare grond de arbeidsovereenkomst zou komen te eindigen, zou er geen recht zijn geweest op het salaris. [De werknemer] heeft zich willen indekken tegen een ontslag op een niet verwijtbare grond, [de werkgever] heeft hem daarin tegemoet willen komen, maar zich willen indekken tegen verwijtbaar gedrag van [de werknemer] en het risico dat op die grond de arbeidsovereenkomst zou eindigen. (…)” Pleitaantekeningen hoger beroep 12 juli 2017 29. [De werknemer] stelt (…) dat bij een rechtsgeldig ontslag op staande voet de bepaling letterlijk moet worden uitgelegd en dat dit betekent dat een rechtsgeldig ontslag op staande voet van de werknemer moet leiden tot betaling van het volledige salaris en bonus van die werknemer tot aan de AOW-leeftijd. Eerlijk gezegd begrijpt [de werkgever] helemaal niets van die redenering. Een rechtsgeldig ontslag op staande voet van de werknemer vindt toch plaats op verzoek, op initiatief van de werkgever. Nergens staat dat de rechter moet oordelen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In het kader van deze bepaling dient hij uitsluitend over de verwijtbaarheid van de werknemer uit te spreken. Als de beëindiging van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt op initiatief van de werkgever, en (vervolgens) in rechte wordt geoordeeld dat werknemer van dit initiatief tot beëindiging geen verwijt kan worden gemaakt, dan geldt de regeling en kan [de werknemer] aanspraak maken op het loon over de aankomende jaren. 30. Bovendien geldt zowel Haviltex als de redelijkheid en billijkheid.