ECLI:NL:PHR:2020:74

E.J. Hofstee In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1997, hierna: de verdachte. 1. De verdachte is bij arrest van 19 oktober 2018 door het gerechtshof Den Haag wegens “poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met aftrek van het voorarrest. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van inbeslaggenomen voorwerpen, een en ander zoals nader omschreven in het arrest. 2. Namens de verdachte hebben mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, beide advocaat te Rotterdam, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld. 3. Het middel klaagt dat de strafoplegging onvoldoende met redenen is omkleed, aangezien het hof heeft overwogen dat de omstandigheid dat de verdachte meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke feiten hem er kennelijk niet van heeft weerhouden het onderhavige feit te plegen, terwijl uit het uittreksel Justitiële Documentatie waarop het hof ten nadele van de verdachte acht heeft geslagen niet kan worden afgeleid dat de veroordelingen voor de door het hof bedoelde feiten onherroepelijk waren ten tijde van het begaan van het bewezenverklaarde feit. 4. Het arrest van het hof houdt met betrekking tot de op te leggen straf het volgende in: “Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich samen met een ander schuldig gemaakt aan een poging tot woninginbraak, een en ander op de bewezen verklaarde wijze. Door aldus te handelen heeft de verdachte er blijk van gegeven geen respect te hebben voor de persoonlijke eigendommen van de bewoners van de woning en hun persoonlijke levenssfeer. Bovendien leiden woninginbraken en ook pogingen daartoe vaak tot gevoelens van onveiligheid in de eigen woning, niet alleen voor de direct betrokkenen, wier vakantiewoning het betrof, maar ook voor de buurtbewoners. Tot slot heeft de verdachte met zijn handelen schade en overlast voor de betrokkenen veroorzaakt. Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 14 september 2018, waaruit blijkt dat de verdachte eerder meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen. Uit de rapportages over verdachte zoals die zich in het dossier bevinden, blijkt eveneens dat verdachte veelvuldig politie- en justitiecontacten heeft gehad en naar aanleiding daarvan ook reclasseringsbegeleiding, maar ook dat heeft verdachte niet van het plegen van dit strafbaar feit weerhouden. Het hof is - alles afwegende - met de advocaat-generaal van oordeel dat de in eerste aanleg opgelegde gevangenisstraf een passende en geboden reactie vormt. Gelet op de ernst van het feit en ook op de recidive is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met een lichtere strafsoort.” 5. Het door het hof bedoelde uittreksel Justitiële Documentatie van 14 september 2018 bevindt zich bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding. In relatie tot door de verdachte (mogelijk) begane misdrijven houdt dit uittreksel in door mij samengevatte vorm en voor zover hier van belang het volgende in: (i) De verdachte is bij arrest van 2 juli 2018 door het gerechtshof Den Haag wegens “poging tot door bedreiging met geweld of enige andere feitelijkheid een ambtenaar dwingen tot het volvoeren van een ambtsverrichting of het nalaten van een rechtmatige ambtsverrichting” en “wederspannigheid”, beide begaan op 12 juli 2017, veroordeeld. Dit arrest is op 17 juli 2018 onherroepelijk geworden. (ii) De verdachte is bij vonnis van 13 november 2017 door de rechtbank Den Haag veroordeeld wegens – kort gezegd – drie in vereniging gepleegde woninginbraken, alle drie begaan op 21 juli 2017. Dit vonnis is op 20 maart 2018 onherroepelijk geworden. (iii) De verdachte is bij vonnis van de rechtbank Gelderland van 1 maart 2018 veroordeeld ter zake van een gekwalificeerde diefstal en een poging tot gekwalificeerde diefstal, beide begaan op 13 juli 2016. Bij datzelfde vonnis is de verdachte van het plegen van twee andere gekwalificeerde diefstallen in juli 2016 vrijgesproken. Tegen het vonnis is door of namens de verdachte hoger beroep ingesteld. Het uittreksel houdt als status “Niet onherroepelijk” in. 6. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het de rechter in beginsel vrijstaat om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd strafbaar feit, onder meer wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. In zijn uitspraak van 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2391, NJ 2017/400, m.nt. Reijntjes heeft de Hoge Raad de grenzen van deze vrijheid als volgt verwoord: “2.4.2. Indien in zulke gevallen het vermelden van een niet tenlastegelegd – al dan niet soortgelijk – feit aanleiding geeft tot strafverzwaring, dient de veroordeling dan wel de strafbeschikking ter zake van dat feit in beginsel onherroepelijk te zijn op het moment dat deze in het vonnis of het arrest bij de strafoplegging in aanmerking wordt genomen. Wanneer evenwel met de vermelding van het niet tenlastegelegde feit bij de strafoplegging in het bijzonder gewicht wordt toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte niettegenstaande een eerdere veroordeling of een eerdere strafbeschikking zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan zo een strafbaar feit - bijvoorbeeld doordat in de strafmotivering wordt vermeld dat die veroordeling of die strafbeschikking de verdachte niet heeft weerhouden opnieuw zo een strafbaar feit te begaan - dient de veroordeling of de strafbeschikking ter zake van dat niet tenlastegelegde feit reeds onherroepelijk te zijn ten tijde van het begaan van het feit waarop de strafoplegging betrekking heeft. 2.4.3. Indien de rechter in verband met de strafoplegging melding maakt van een niet tenlastegelegd feit mag ervan worden uitgegaan dat die omstandigheid in strafverzwarende zin is betrokken in de strafoplegging. Dit kan anders zijn indien uit de strafmotivering blijkt dat de vermelding van een niet tenlastegelegd feit niet tot strafverzwaring aanleiding heeft gegeven, bijvoorbeeld omdat die vermelding is opgenomen naar aanleiding van hetgeen door de verdediging over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, waaronder begrepen de justitiële documentatie, is aangevoerd.” 7. Het feit waarop de strafoplegging in de onderhavige zaak betrekking heeft, is begaan op 3 maart 2018. Het hof heeft met zoveel woorden overwogen “in het nadeel van de verdachte” acht te slaan op de omstandigheid dat hij “eerder meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke strafbare feiten” en dat dit hem er kennelijk niet van heeft weerhouden het in de onderhavige zaak bewezenverklaarde feit te plegen. Aldus heeft het hof met de verwijzing naar de niet tenlastegelegde feiten bij de strafoplegging in het bijzonder gewicht toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte zich opnieuw heeft schuldig gemaakt aan zo een strafbaar feit ondanks zijn eerdere (volgens het hof onherroepelijke) veroordelingen in de door de Hoge Raad bedoelde zin. Dat staat de rechter slechts vrij indien de veroordeling ter zake van zo een niet tenlastegelegd feit reeds onherroepelijk was ten tijde van het begaan van het feit waarop de strafoplegging betrekking heeft, in casu op 3 maart 2018.

Géén van de in het, door mij (in randnummer 5) samengevatte, uittreksel Justitiële Documentatie opgenomen veroordelingen van de verdachte wegens misdrijven, voldoet aan die voorwaarde. 8. De overweging van het hof dat de eerdere onherroepelijke veroordelingen de verdachte niet ervan hebben weerhouden het onderhavige feit te begaan, is derhalve niet zonder meer begrijpelijk. 9. Heeft deze onbegrijpelijkheid tot gevolg dat de strafoplegging onvoldoende met redenen is omkleed? In dat verband relevant is het recente arrest van de Hoge Raad van 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1889, waarin de Hoge Raad – anders dan mijn ambtgenoot Aben in zijn voorafgaande conclusie – oordeelde dat cassatie achterwege kon blijven. In die zaak had het hof weliswaar ten nadele van de verdachte acht geslagen op een ten tijde van het arrest van het hof niet onherroepelijke veroordeling (het uittreksel Justitiële Documentatie bood daarvoor geen steun), maar in het geheel van de strafmotivering was deze onvolkomenheid volgens de Hoge Raad van ondergeschikt belang. Dat oordeel deed de Hoge Raad mede steunen op de omstandigheid dat het hof niet alleen de niet onherroepelijke veroordeling in aanmerking had genomen, maar tevens twee wél onherroepelijke veroordelingen. 10. In de onderhavige zaak ligt het anders. Het hof heeft niet slechts acht geslagen op eerdere veroordelingen, maar als gezegd bijzonder gewicht eraan toegekend dat de verdachte “eerder meermalen onherroepelijk is veroordeeld” en zich desondanks opnieuw schuldig heeft gemaakt aan een soortgelijk strafbaar feit. De overweging van het hof dat de verdachte zich door zijn eerdere (‘onherroepelijke’) veroordelingen niet heeft laten weerhouden het bewezenverklaarde feit te begaan, heeft onmiskenbaar een dragende functie in de strafmotivering; het hof heeft zijn beslissing om een onvoorwaardelijk gevangenisstraf op te leggen juist ook daarop gebaseerd. Er zijn blijkens het in randnummer 5 aangehaalde uittreksel in de onderhavige zaak geen andere veroordelingen waarop het hof (wel) kon baseren dat eerdere onherroepelijke veroordelingen de verdachte niet van het begaan van het bewezenverklaarde feit hebben weerhouden. Weliswaar heeft het hof tevens in aanmerking genomen dat de verdachte veelvuldig politie- en justitiecontacten heeft gehad, maar dat betreft kennelijk een tweede omstandigheid waarop het hof zijn beslissing mede heeft doen steunen. Wat deze tweede omstandigheid betreft zou overigens de vraag kunnen opkomen of uit de overweging van het hof wel met de te dezen vereiste mate van nauwkeurigheid blijkt of het hof alleen doelt op hetzij onherroepelijke hetzij niet onherroepelijke veroordelingen (inclusief strafbeschikkingen), dan wel ook op andere mutaties in de strafrechtelijke documentatie betreffende de verdachte, zoals sepots, vrijspraken en niet-afgedane zaken. 11. Het middel is terecht voorgesteld. 12. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie o.m. HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968, NJ 2010/586. Vgl. ook HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:373 en HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:112, NJ 2019/76. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is aldaar door de verdediging niets aangevoerd over de Justitiële Documentatie van de verdachte en is ook anderszins geen standpunt naar voren gebracht aangaande de persoonlijke omstandigheden waarop de verwijzing in de strafmotivering naar de veroordelingen van de verdachte ziet. Vgl. HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:373.