ECLI:NL:PHR:2021:170

=== CONCLUSIE === D.J.M.W. Paridaens In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984, hierna: de verdachte. De verdachte is bij arrest van 26 februari 2020 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens 1. “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”, 2. “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen” en 3. “wederspannigheid, terwijl het misdrijf of de daarmede gepaard gaande feitelijkheden enig lichamelijk letsel ten gevolge hebben” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld. Het middel klaagt over de strafmotivering. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof bij de strafoplegging in het bijzonder gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte niettegenstaande een eerdere veroordeling zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan zo een strafbaar feit, terwijl de veroordeling ter zake van dat niet tenlastegelegde feit nog niet onherroepelijk was ten tijde van het begaan van het feit waarop de strafoplegging betrekking heeft. De strafoplegging is daarom onvoldoende met redenen omkleed. 4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “1. hij op 1 juni 2017 te Enschede opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 2,55 gram cocaïne en ongeveer 0,70 gram heroïne, zijnde cocaïne en/of heroïne telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;2. Hij op 1 juni 2017 te Enschede opzettelijk en wederrechtelijk een wasbak en een deur in een toilet dat geheel of ten dele aan [A] toebehoorde, heeft vernield; 3. Hij op 1 juni 2017 te Enschede, zich met geweld heeft verzet tegen een ambtenaar, [verbalisant] (hoofdagent van politie eenheid Oost-Nederland), in dienst in het centrum van Enschede op de mountainbike door te rukken en te trekken in een richting tegengesteld aan die waarin die [verbalisant] hem wilde geleiden en te duwen tegen het lichaam van die [verbalisant] , terwijl dit misdrijf en daarmede gepaard gaande feitelijkheden enig lichamelijk letsel, te weten twee schaafwonden op de armen bij die [verbalisant] ten gevolge heeft gehad.“ 5. Het hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd: “Verdachte heeft zich op 1 juni 2017 schuldig gemaakt aan het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, het vernielen van een wasbak en aan wederspannigheid. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft tevens acht geslagen op de strafrechtelijke documentatie van verdachte.Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden- dat verdachte reeds eerder is veroordeeld voor wederspannigheid. Desondanks heeft verdachte zich opnieuw aan een soortgelijk misdrijf schuldig gemaakt.” 6. Bij de stukken van het geding bevindt zich een uittreksel justitiële documentatie van 16 januari 2020 betreffende de verdachte. Dat uittreksel houdt, voor zover van belang, in dat de verdachte op 19 september 2017 door de politierechter in de rechtbank Overijssel is veroordeeld voor onder meer wederspannigheid gepleegd op 31 maart 2017 en dat die veroordeling op 4 oktober 2017 onherroepelijk is geworden. 7. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het de rechter vrijstaat om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit, onder meer wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Indien in zo een geval het vermelden van een niet tenlastegelegd - al dan niet soortgelijk - feit aanleiding geeft tot strafverzwaring, dient de veroordeling ter zake van dat feit in beginsel onherroepelijk te zijn op het moment dat deze in het vonnis of het arrest bij de strafoplegging in aanmerking wordt genomen. Wanneer evenwel met de vermelding van het niet tenlastegelegde feit bij de strafoplegging in het bijzonder gewicht wordt toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte niettegenstaande een eerdere veroordeling of een eerdere strafbeschikking zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan zo een strafbaar feit bijvoorbeeld doordat in de strafmotivering wordt vermeld dat die veroordeling of die strafbeschikking de verdachte niet heeft weerhouden opnieuw zo een strafbaar feit te begaan - dient de veroordeling of de strafbeschikking ter zake van dat niet tenlastegelegde feit reeds onherroepelijk te zijn ten tijde van het begaan van het feit waarop de strafoplegging betrekking heeft. 8. In de nu voorliggende zaak was de eerdere veroordeling wegens wederspannigheid onherroepelijk op het moment dat deze in het bestreden arrest bij de strafoplegging in aanmerking werd genomen. Dat is in de regel weliswaar voldoende, maar in dit specifieke geval niet. Het hof heeft in de strafmotivering immers tot uitdrukking gebracht dat het wat betreft de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking heeft genomen dat de verdachte reeds eerder is veroordeeld voor wederspannigheid en dat hij zich desondanks opnieuw aan een soortgelijk misdrijf heeft schuldig gemaakt. Het hof heeft met de vermelding van het niet tenlastegelegde feit bij de strafoplegging daarmee in het bijzonder gewicht toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte niettegenstaande een eerdere veroordeling zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan zo een strafbaar feit. Gelet op hetgeen hiervoor voorop is gesteld, dient in zo een geval de veroordeling ter zake van het niet tenlastegelegde feit reeds onherroepelijk te zijn ten tijde van het begaan van het feit waarop de strafoplegging betrekking heeft. In dit geval dus op 1 juni 2017. De eerdere veroordeling was op die datum nog niet onherroepelijk, maar pas op 4 oktober 2017. Dat betekent dat de strafoplegging ontoereikend is gemotiveerd. 9. Het middel slaagt. 10. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, met terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Vgl. HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968. Vgl. HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2391, NJ 2017/400 m.nt. J.M. Reijntjes. Recent herhaald in onder meer HR 8 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1383 en HR 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1023. Anders dan in HR 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1889, in welke zaak het hof wat betreft de justitiële documentatie ook andere veroordelingen in aanmerking had genomen, heeft het hof in de onderhavige zaak enkel acht geslagen op de veroordeling wegens wederspannigheid. Zie ook HR 8 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1383; HR 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1023 (en de conclusie van mijn ambtgenoot Keulen voor het arrest); HR 31 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:486 (en de conclusie van opnieuw mijn ambtgenoot Keulen voor het arrest) en HR 24 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:490 (en de conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee voor het arrest).