ECLI:NL:PHR:2019:892

E.B. Rank-Berenschot In de zaak [eiser] eiser tot cassatie adv.: mr. J.P. van den Berg tegen Coöperatieve Rabobank U.A. verweerster in cassatie niet verschenen Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) vordert een verklaring voor recht dat verweerster in cassatie (hierna: Rabobank) onrechtmatig heeft gehandeld door een speedboot, die door zijn zoon aan hem ten titel van koop in eigendom was overgedragen, ten laste van zijn zoon executoriaal te verkopen. Rabobank heeft zich verweerd met een beroep op vernietiging van de gestelde koopovereenkomst op grond van art. 3:45 BW. Het hof heeft het beroep van Rabobank op de pauliana gehonoreerd, onder meer op de grond dat de door [eiser] aan de zoon betaalde koopprijs niet beschikbaar is geweest voor verhaal door de schuldeisers. In cassatie gaat het onder meer om de vraag of het hof daarmee de feitelijke grondslag van het verweer van Rabobank heeft aangevuld en buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. (i) [eiser] had tot in 1991 een vrachtwagenbedrijf. Dit bedrijf was ondergebracht in de vennootschap [A] B.V. [eiser] heeft dit bedrijf in 1991 overgedragen aan [de zoon] (hierna: de zoon). (ii) Rabobank heeft financieringen verstrekt aan het bedrijf, waarvoor als zekerheid door de zoon een borgtocht is afgegeven. (iii) De zoon heeft in 2002 [het schip] (hierna: het schip) gekocht voor € 440.000,- exclusief btw. De zoon heeft in 2007 overeenstemming bereikt met een werf om het schip in te ruilen voor € 302.680,- inclusief btw bij de aanschaf van een groter schip voor € 1.552.680,-. De aanschaf en de inruil zijn uiteindelijk niet doorgegaan omdat de zoon niet betaalde. (iv) Vennootschappen, behorend tot het bedrijf, zijn in september en oktober 2007 in staat van faillissement verklaard. (v) Rabobank heeft in maart 2008 de zoon gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Rabobank heeft in deze procedure een vordering ingesteld op grond van de door de zoon afgegeven borgtocht. (vi) Een geschrift is (op enig moment) (door de zoon en [eiser] ) opgemaakt en gedateerd 5 december 2008. In dit geschrift staat dat de zoon het schip verkoopt aan [eiser] voor € 100.000,-. (vii) Rabobank heeft op 30 april 2009 ten laste van de zoon conservatoir beslag gelegd op het schip. Het schip lag op dat moment in Zuid-Frankrijk in Port de la Rague. (viii) De zoon is bij vonnis van 12 maart 2014 van de civiele kamer van de rechtbank Amsterdam veroordeeld tot betaling aan Rabobank op grond van de borgtocht. Dat vonnis heeft kracht van gewijsde. (ix) Rabobank heeft het schip naar Nederland laten vervoeren en op 16 december 2014 executoriaal verkocht voor € 90.142,50. (x) De zoon is bij vonnis van 21 januari 2015 van de strafkamer van de rechtbank Amsterdam veroordeeld tot 4 jaar gevangenisstraf wegens fraude. De zoon is in hoger beroep gegaan. 1.2 [eiser] heeft, na eiswijziging, in eerste aanleg gevorderd – samengevat en voor zover in cassatie van belang – voor recht te verklaren (i) dat Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld door het schip bij veiling te verkopen, (ii) dat het beroep van Rabobank op de pauliana is verjaard, alles met veroordeling van Rabobank in de kosten van het geding. [eiser] heeft aan vordering (i) ten grondslag gelegd dat hij eigenaar is van het schip nadat hij dit voor € 100.000 van zijn zoon heeft gekocht. 1.3 Rabobank heeft tot haar verweer aangevoerd, primair, dat [eiser] nooit de eigendom van het schip heeft verkregen, en, subsidiair, dat zij de (vermeende) koop binnen de verjaringstermijn van art. 3:52 lid 1, aanhef en sub d, BW heeft vernietigd met een beroep op de pauliana. 1.4 Bij vonnis van 13 juli 2016 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant geoordeeld dat [eiser] de gestelde eigendomsverkrijging onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 4.3) en dat Rabobank de pauliana, zowel buitengerechtelijk in 2015 als in deze procedure, heeft ingeroepen binnen de verjaringstermijn (rov. 4.4). De rechtbank heeft de vorderingen daarom afgewezen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding. 1.5 [eiser] is onder aanvoering van drie grieven van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch met conclusie – na eiswijziging – dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, (i) voor recht zal verklaren dat Rabobank door de verkoop van het schip onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, en (ii) Rabobank zal veroordelen de daardoor veroorzaakte schade aan [eiser] te vergoeden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente, alles met veroordeling van Rabobank in de kosten van beide instanties. 1.6 Bij arrest van 29 mei 2018 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en [eiser] veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof heeft daartoe onder meer en voor zover in cassatie relevant als volgt overwogen: “3.7. (…) In de kern komen de grieven erop neer dat het schip op het tijdstip van de beslaglegging eigendom was van [eiser] (en dus niet van de zoon) en dat het beroep van Rabobank op de pauliana faalt. (…) 3.8. Het hof is van oordeel dat de vraag wie eigenaar is geweest van het schip op 30 april 2009 in het midden kan blijven. Indien [eiser] toen eigenaar was van het schip, zoals hij stelt en Rabobank gemotiveerd heeft betwist, moet het beroep van Rabobank op de vernietiging van de koopovereenkomst op grond van de pauliana naar het oordeel van het hof worden gehonoreerd. 3.9. De gestelde koopovereenkomst, in samenhang met de gestelde uitvoering daarvan, komt immers op het volgende neer: a. De vennootschappen waarin de zoon zijn onderneming dreef zijn in staat van faillissement (eind 2007). b. Rabobank beroept zich op de borgtocht die de zoon heeft afgegeven (maart 2008). c. De zoon heeft een waardevol schip dat kennelijk door schuldeisers kan worden getraceerd en aldus voor verhaal door schuldeisers beschikbaar is (2008). d. De zoon verkoopt dit schip aan zijn vader [eiser] (december 2008). [eiser] is geen schuldenaar van Rabobank. e. [eiser] betaalt de koopprijs aan de zoon. [eiser] betaalt € 25.000 contant in december 2008 en € 75.000 in mei 2009 door 2 overschrijvingen op een bankrekening in Luxemburg. f. [eiser] en de zoon wonen niet in Luxemburg en hebben voor zover bekend geen banden met Luxemburg. g. [eiser] informeert Rabobank pas in december 2014 over de koopprijs en de koopovereenkomst. h. [eiser] informeert Rabobank pas bij memorie van grieven van 7 februari 2017 over de concrete overschrijvingen (e, hiervoor). i. Niets is gesteld waaruit volgt dat Rabobank of een andere schuldeiser van de zoon op enigerlei wijze een reële gelegenheid heeft gehad om zich te verhalen op de voornoemde bedragen van € 25.000 contant en € 75.000 banktegoed in Luxemburg. 3.10. Het effect van deze gang van zaken is dat een waardevol goed dat in 2008 beschikbaar was voor verhaal door schuldeisers uit het vermogen van de zoon is verdwenen. Daarvoor in de plaats is niets gekomen dat beschikbaar was voor verhaal door schuldeisers. [eiser] heeft in het geheel niet uitgelegd dat, hoe en wanneer de koopprijs na de gestelde ontvangst door de zoon (€ 25.000 contant en € 75.000 op een Luxemburgse bankrekening) beschikbaar is geweest voor verhaal door schuldeisers van de zoon. Het lag, tegen de achtergrond van de hiervoor onder 3.9 genoemde punten, op de weg van [eiser] hierover een nadere toelichting te geven ter staving van zijn betwisting van het beroep van Rabobank op de pauliana. [eiser] heeft dat nagelaten. 3.11. Daarom staat als onvoldoende weersproken vast dat [eiser] en de zoon op het tijdstip van de gestelde koopovereenkomst (december 2008) wisten of behoorden te weten dat Rabobank in haar verhaalsmogelijkheden zou worden benadeeld door de koop van het schip door [eiser] .” 1.7 [eiser] is bij procesinleiding van 29 augustus 2018 – en daarmee tijdig – in cassatie gekomen tegen het arrest van 29 mei 2018. Rabobank is niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen de in rechtsoverwegingen 3.9 tot en met 3.11 gegeven argumenten op grond waarvan het hof tot het oordeel komt dat het beroep van Rabobank op vernietiging van de gestelde koopovereenkomst op grond van de pauliana (art. 3:45 lid 1 BW) slaagt (rov. 3.8 en 3.13). Het middel valt uiteen in vijf onderdelen (genummerd a tot en met e).

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Rov. 3.1 van het in cassatie bestreden arrest van 29 mei 2018. ‘Acte de vente d’un navire de plaisance’, overgelegd als prod. 1 bij MvG. Hof ’s-Hertogenbosch 29 mei 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2291, NJF 2018/363. Zie voor deze zgn. leer van de middellijke benadeling: HR 22 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1814, NJ 1996/706 m.nt. H.J. Snijders; HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654, NJ 2001/654. T.J. Mellema-Kranenburg, GS Vermogensrecht, art. 3:45 BW, aant. 6.2. Vgl. HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654, NJ 2001/654 (m.b.t. de faillissementspauliana). G. van Dijck, Pauliana, Mon. BW B4, 2008, nr. 21 sub (1). Asser/Sieburgh 6-III 2018/592; T.J. Mellema-Kranenburg, GS Vermogensrecht, art. 3:45 BW, aant. 6.7. Vgl. HR 22 mei 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0615, NJ 1992/625 (art. 42 Fw; koop met daarop volgende verrekening). G. van Dijck, Pauliana, Mon. BW B4, 2008, nr. 21 sub (3). T.J. Mellema-Kranenburg, GS Vermogensrecht, art. 3:45 BW, aant. 6.8. Vgl. HR 3 oktober 1980, ECLI:NL:HR:1980:AB7498, NJ 1980/643 m.nt. G.J. Scholten (vervanging van een auto door een vordering). J.A. Ankum, De pauliana buiten faillissement in het Nederlandse recht sedert de codificatie, 1962, p. 118-119. CvA nrs. 3, 19 en 23; P-v comparitie d.d. 23 oktober 2015, p. 3, midden; Antwoordakte eiswijziging d.d. 16 maart 2016, nrs. 4 en 6. Dagvaardingen, nrs. 10 en 12; Akte houdende eiswijziging ex art. 130 Rv d.d. 23 oktober 2015, nr. 3. Rov. 4.4. Zie ook rov. 3.5 (slot): “Subsidiair stelt de bank zich op het standpunt dat de beweerdelijke koopprijs van € 100.000,= veel te laag is zodat de bank de (vermeende) koop als zijnde paulianeus heeft vernietigd.” MvG nrs. 16-24. MvA nrs. 45-46, 48, 65-66. Zie ook nr. 27. T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag’, TCR 2002, p. 29-37; M.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, 2011, nr. 4.9.2; R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure, 2011, par. 3.8. Zie ook A-G De Bock, conclusie (onder 3.2.33) voor HR 15 september 2017, ECLI:NL:PHR:2017:511. HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5663, NJ 2006/158.

2.2 Onderdeel a klaagt dat het hof in rov. 3.9-3.11 in strijd met art. 24 Rv buiten de feitelijke grondslag en/of buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, dan wel een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de stellingen van Rabobank door zijn oordeel te baseren op een benadeling die eruit zou bestaan dat de betaalde koopprijs niet beschikbaar is geweest voor verhaal door schuldeisers. Rabobank heeft immers zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangevoerd dat de koopprijs, gelet op de waarde van het schip, te laag was. Rabobank heeft niet ter onderbouwing van de pauliana aangevoerd dat de benadeling eruit bestond dat de betaalde koopprijs niet beschikbaar is geweest voor verhaal, aldus het onderdeel. 2.3 Onderdeel b klaagt dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven door in rov. 3.8-3.13 zijn beslissing ten aanzien van de pauliana te baseren op een benadeling waarop door Rabobank geen beroep is gedaan. Het hof had partijen eerst in de gelegenheid moeten stellen zich over deze benadeling uit te laten. Voor zover moet worden geoordeeld dat Rabobank in hoger beroep (in haar memorie van antwoord) wel een beroep heeft gedaan op de benadeling waarop het hof zijn beslissing heeft gebaseerd, heeft [eiser] onvoldoende gelegenheid gehad om daarop te reageren. 2.4 De onderdelen a en b lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 2.5 Art. 3:45 leden 1 en 2 BW bepalen voor zover hier van belang: “-1. Indien een schuldenaar bij het verrichten van een onverplichte rechtshandeling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, is de rechtshandeling vernietigbaar en kan de vernietigingsgrond worden ingeroepen door iedere door de rechtshandeling in zijn verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeiser, onverschillig of zijn vordering vóór of na de handeling is ontstaan. (…) -2. Een rechtshandeling anders dan om niet, die (…) meerzijdig is, (…) kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn.” 2.6 Hieruit volgt dat voor een geslaagd beroep op de pauliana vereist is dat de schuldeiser – ten tijde van het inroepen ervan of ten tijde van een rechterlijke uitspraak ter zake – door een onverplichte rechtshandeling in zijn geldelijke verhaalsmogelijkheden is benadeeld. Verder is voor de vernietiging van een koopovereenkomst vereist dat zowel de schuldenaar/verkoper als diens wederpartij/koper wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn. De stelplicht en eventuele bewijslast met betrekking tot genoemde elementen rusten op de schuldeiser die de pauliana inroept (daarbij tegemoet gekomen door de wettelijke vermoedens van de artikelen 3:46 en 3:47 BW). 2.7 Van benadeling als in art. 3:45 BW bedoeld is sprake indien de bevredigingsmogelijkheid door verhaal door de schuldeiser geringer is dan zij zou zijn geweest indien de gewraakte rechtshandeling achterwege was gebleven. Verschillende typen van benadeling zijn denkbaar. Zo kan van benadeling sprake zijn indien als gevolg van de rechtshandeling het voor verhaal vatbare vermogen van de schuldenaar is verminderd, zoals in geval van verkoop van een vermogensbestanddeel tegen een koopsom beneden de werkelijke waarde. Van benadeling kan ook sprake zijn indien het vermogen per saldo gelijk blijft, maar verstoring in de verhaalsmogelijkheden plaatsvindt. Steeds zal met de (daartoe door de schuldeiser aangevoerde) omstandigheden van het geval moeten worden rekening gehouden, waarbij soms verschillende zelfstandige rechtshandelingen als één complex kunnen worden beschouwd. Ten slotte wordt ook bepleit dat van benadeling sprake kan zijn indien van een vermogensvermindering strikt genomen geen sprake is (verkoop tegen reële prijs) maar de verhaalsmogelijkheden feitelijk zijn bemoeilijkt doordat een verhaalsobject waarop schuldeisers zich relatief eenvoudig kunnen verhalen, is vervangen door een verhaalsobject waarbij verhaalsneming moeilijker is. Ankum noemt met zoveel woorden het voorbeeld dat een gemakkelijk te grijpen vermogensbestanddeel zoals een schip wordt vervangen door een moeilijk te achterhalen vermogensdeel, bijvoorbeeld geld. Ook tegen een dergelijke vermindering van het feitelijk executabele vermogen zouden crediteuren moeten kunnen opkomen. 2.8 Uit het voorgaande volgt dat elk van de in het middel genoemde feitencomplexen – ‘verkoop beneden de waarde’ respectievelijk ‘feitelijke onmogelijkheid van verhaal op de koopsom’ – in theorie als een vorm van benadeling in de zin van art. 3:45 BW kan worden gekwalificeerd. De onderdelen a en b stellen echter de vraag aan de orde of het hof in dit geval zijn oordeel op laatstgenoemde vorm van benadeling mocht baseren. 2.9 Het middel voert terecht aan dat Rabobank zich in eerste aanleg ter onderbouwing van haar beroep op de pauliana steeds op het standpunt heeft gesteld dat sprake was van benadeling doordat de gestelde koopprijs ad € 100.000 ver beneden de waarde van het schip lag. [eiser] heeft de stellingen van Rabobank ook in deze zin opgevat. In haar vonnis van 13 juli 2016 heeft de rechtbank vervolgens vastgesteld dat de “De benadeling waar de bank zich op beroept, (…) eruit (bestaat) dat de gestelde kooprijs van € 100.000,= te laag zou zijn, gelet op de waarde van het schip.” Tegen deze vaststelling zijn in hoger beroep geen grieven gericht. Ook in hoger beroep heeft [eiser] verweer gevoerd tegen de stelling van Rabobank dat de gestelde verkoopprijs van € 100.000 veel te laag is en heeft Rabobank zich andermaal op het standpunt gesteld dat met een gestelde koopprijs van € 100.000 de benadeling is gegeven en dat zij om die reden de pauliana heeft ingeroepen. 2.10 Hieruit volgt dat Rabobank als feitelijke grondslag voor benadeling heeft aangevoerd een vermogensvermindering bestaande in verkoop van het schip tegen een te lage koopprijs, en dat het debat tussen partijen ook over die gestelde benadeling is gegaan. Het hof heeft echter in rov. 3.9 een aantal feiten en omstandigheden opgesomd en daaruit in rov. 3.10 afgeleid dat sprake was van benadeling, erin bestaande dat de betaalde koopprijs niet voor verhaal door schuldeisers van de zoon beschikbaar is geweest. Op zich is het de rechter toegestaan om – ter staving van de feitelijke grondslag – aan ten processe gebleken feiten zelfstandig feitelijke gevolgtrekkingen te verbinden, maar in dit geval heeft het hof mijns inziens de grens met een ontoelaatbare uitbreiding van de feitelijke grondslag overschreden. Het staat de rechter namelijk niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer zijn ten grondslag gelegd. Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen. 2.11 Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen a en b doel treffen. 2.12 De overige klachten, die alle betrekking hebben op de door het hof aangenomen onmogelijkheid van verhaal op de betaalde koopsom, behoeven geen bespreking meer.