ECLI:NL:PHR:2025:676

G.R.B. van Peursem In de zaak 1. [eiseres 1] , 2. [eiser 2] , eisers tot cassatie, tegen [verweerder] , verweerder in cassatie Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser 2] , [eiseres 1] en [verweerder] . Het gaat in deze zaak om de vraag of [verweerder] met een beroep op art. 3:45 BW (de Actio Pauliana) de verkoop van de woning van [eiser 2] en zijn partner [eiseres 1] aan [de oom van eiser 2] kan vernietigen. [verweerder] heeft een vordering van ruim € 92.000,- op [eiser 2] uit hoofde van de verkoop van een horecaonderneming. Toen hij in september 2021 voor deze vordering conservatoir beslag wilde leggen op de woning van [eiser 2] en [eiseres 1] , bleek dat zij deze enkele maanden eerder hadden verkocht en geleverd aan [de oom van eiser 2] en vervolgens krachtens een huurovereenkomst met [de oom van eiser 2] in de woning zijn blijven wonen. Volgens [verweerder] is hij door deze verkoop benadeeld in zijn verhaalsmogelijkheden, omdat de woning onder de marktwaarde is verkocht aan [de oom van eiser 2] , waardoor hij zich niet meer kan verhalen op (het aan [eiser 2] toekomende aandeel in) de overwaarde van de woning (na aflossing van de hypothecair verbonden lening van derde, [hypotheekhouder] ). Volgens de rechtbank was geen sprake van een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 3:45 BW, zodat de vordering werd afgewezen. [eiser 2] en [eiseres 1] konden feitelijk niet anders dan de woning aan [de oom van eiser 2] verkopen, omdat [hypotheekhouder] de lening had opgeëist. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en geoordeeld dat wel aan de vereisten van art. 3:45 BW is voldaan, omdat de woning onder de marktwaarde aan [de oom van eiser 2] is verkocht. [eiser 2] en [eiseres 1] bestrijden dit oordeel in cassatie met verschillende rechts- en motiveringsklachten, maar die zie ik niet slagen. Het merendeel van de klachten (en dat geldt ook voor de s.t.) veronderstelt ten onrechte dat het dwingend/vrijwel zeker zou zijn uitgedraaid op een executoriale verkoop in de hypothetische situatie dat de verkoop en levering aan [de oom van eiser 2] achterwege zou zijn gebleven, omdat [eiser 2] en [eiseres 1] geen alternatieve financiering rond kregen en de hypotheekhouder zijn lening opeiste, maar dat is niet juist. Het betreft (sub)onderdelen 1.2, 2 (deels, punt (ii)), 3, 4.2 (deels), 5.1 (punt (ii)), 5.2 en 6.1. Deze zaak hangt samen met zaak 24/03262, waarin [de oom van eiser 2] separaat cassatie instelt tegen hetzelfde bestreden arrest en waarin ik vandaag ook concludeer tot verwerping. De problematiek uit de (sub)onderdelen 1.2, 2 (deels, punt (ii)), 3, 4.2 (deels), 5.1 (deels, punt (ii), 5. 2 en 6.1 uit deze zaak 14/03286 komt overeen met de subonderdelen 2a-d in zaak 24/03262, subonderdeel 5.2 uit zaak 24/03286 correspondeert met subonderdeel 2d (2e gedeelte) in zaak 24/03262 en subonderdeel 6.3 uit zaak 24/03286 vertoont een parallellie met subonderdeel 1e uit zaak 24/03262.

1.1 [eiser 2] heeft in 2018 voor € 300.000,- een horecaonderneming in [plaats] gekocht van de v.o.f. Onze Zaak, waarvan [verweerder] een van de vennoten was. Hij heeft daarvan € 190.000,- voldaan. Om de betaling te kunnen doen, heeft [eiser 2] indertijd € 100.000,- geleend van zijn oom [de oom van eiser 2] , via diens vennootschap Emrys Holding (hierna: Emrys). [eiser 2] heeft een deel van de koopsom onbetaald gelaten (zie hierna in ‎1.6). 1.2 [eiseres 1] is in februari 2020 (buiten gemeenschap van goederen) met [eiser 2] getrouwd, nadat zij in april 2019 in [plaats] voor € 320.000,- een woning hadden gekocht. Die woning is toen gefinancierd met een hypothecaire lening van € 300.000,- van [hypotheekhouder] . De looptijd bedroeg zes maanden, tegen een eenmalige rentevergoeding van € 30.000,-. 1.3 Op 9 november 2020, nadat de lening en de rente opeisbaar waren geworden, heeft [hypotheekhouder] [eiser 2] geschreven dat zij tot en met de feestdagen nog in de woning mochten blijven: “Wel wil ik dat je alvast een koper vind en mijn rente betaald van het huis. Ik wil begin het nieuwe jaar mijn geld terug kennen verwachten. Ik weet dat het vervelend is maar ik kan ook niet langer op mijn geld wachten.” Op dat moment was [verweerder] al een procedure tegen [eiser 2] gestart om betaling te krijgen van een deel van de koopprijs van het café. 1.4 De brief van [hypotheekhouder] heeft ertoe geleid dat [de oom van eiser 2] via Emrys € 30.000,- aan [eiser 2] en [eiseres 1] heeft betaald ter aflossing van de aan [hypotheekhouder] verschuldigde rente. [eiser 2] , [eiseres 1] en [de oom van eiser 2] zijn daarnaast in maart 2021 de verkoop van de woning aan [de oom van eiser 2] overeengekomen tegen een koopprijs van € 330.000,-. De woning is na betaling van het restant van deze koopprijs (€ 300.000,-) op 26 april 2021 aan [de oom van eiser 2] geleverd. De schuld aan [hypotheekhouder] is met dit geld afgelost. [de oom van eiser 2] heeft met [eiser 2] en [eiseres 1] vervolgens een huurovereenkomst gesloten en een bruikleenovereenkomst voor het meubilair. Daardoor konden zij in de woning blijven wonen. 1.5 In april 2021 – na de coronacrisis – is het café doorverkocht en is met de opbrengst € 145.000,- afgelost op de lening die [eiser 2] eerder voor de aanschaf ervan was aangegaan met [de oom van eiser 2] (via Emrys), vermeerderd met de verschuldigde rente. 1.6 In september 2021 heeft [verweerder] ten laste van [eiser 2] , [eiseres 1] en [de oom van eiser 2] conservatoir beslag laten leggen op de woning. [eiser 2] is daarna, op 9 februari 2022, ter zake van de restant-koopprijs van het café veroordeeld om € 92.159,02 aan [verweerder] te betalen, vermeerderd met rente en proceskosten. Dat vonnis is door het hof Arnhem-Leeuwarden op 4 april 2023 bekrachtigd en is onherroepelijk. Die vordering is onbetaald gebleven en vormt de inzet van deze procedure.

2.1 Bij de rechtbank heeft [verweerder] , samengevat en voor zover in cassatie van belang, gevorderd de rechtshandeling tot levering van de woning aan [de oom van eiser 2] te vernietigen, althans voor wat betreft het onverdeelde aandeel van [eiser 2] . Ook is gevorderd dat de rechtbank bepaalt dat [eiser 2] , [eiseres 1] en [de oom van eiser 2] onder verbeurte van een dwangsom voor retro-overdracht aan [eiseres 1] en [eiser 2] moeten zorgen - zodanig dat de eigendomssituatie gelijk is aan die welke kadastraal bekend was vóór 26 april 2021, althans voor wat betreft het onverdeelde aandeel van [eiser 2] . Daarnaast is hoofdelijke veroordeling van [eiser 2] , [eiseres 1] en [de oom van eiser 2] gevorderd in de kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en verhaal van schade, met betaling van een voorschot van € 1.500,-. 2.2 De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen, omdat de levering van de woning naar haar oordeel geen onverplichte rechtshandeling betrof, zodat deze niet op grond van art. 3:45 BW kon worden vernietigd door [verweerder] . 2.3 In hoger beroep heeft [verweerder] zijn vorderingen gehandhaafd, zij het in een iets andere formulering. Daarnaast heeft hij bij de mondelinge behandeling zijn eis aangevuld met een veroordeling van [eiser 2] , [eiseres 1] en [de oom van eiser 2] tot terugbetaling van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, die [verweerder] inmiddels had voldaan. 2.4 Het hof heeft onder vernietiging van het vonnis de vordering alsnog toegewezen. Het hof heeft de koopovereenkomst van de woning tussen [eiser 2] , [eiseres 1] en [de oom van eiser 2] vernietigd, voor zover het de onverdeelde helft van [eiser 2] betreft, alsook de levering aan [de oom van eiser 2] , omdat [verweerder] zich terecht op art. 3:45 BW heeft beroepen. Daartoe is als volgt overwogen: “(…) Schending van artikel 3:45 BW? - Is de transactie onverplicht? 4.4 [verweerder] kan op grond van de wet de vernietiging inroepen van de gehele koopovereenkomst met [de oom van eiser 2] en de daaropvolgende levering aan die partij als hij daardoor is benadeeld in zijn verhaalsmogelijkheden. Dat kan echter alleen als deze verkoop onverplicht was en [eiser 2] , [eiseres 1] en [de oom van eiser 2] alle drie wisten of behoorden te weten dat [verweerder] daardoor in zijn verhaalsmogelijkheden zou worden benadeeld. 4.5 De rechtbank heeft niet aangenomen dat de verkoop onverplicht was. [verweerder] heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt dat sprake was van een opzetje, en dat de gedaagde partijen niet echt wilden dat [de oom van eiser 2] eigenaar zou worden. Hier komt volgens de rechtbank bij dat [hypotheekhouder] de geldlening heeft opgezegd, en dat [eiser 2] en [eiseres 1] vervolgens door de coronacrisis geen andere financiering voor de woning konden krijgen. Er moest dus van worden uitgegaan dat zij geen andere keus hadden dan de verkoop van de woning, aldus de rechtbank. 4.6 Uit de memorie van grieven leidt het hof af dat [verweerder] hiertegen inbrengt dat het wel degelijk de bedoeling was de overwaarde van de woning ‘in de familie te houden’ en dat het [de oom van eiser 2] erom te doen was zijn neef te helpen door de verhaalsmogelijkheden van [verweerder] te frustreren. De logische stap zou immers zijn geweest de woning via een makelaar aan de hoogst biedende te verkopen. [verweerder] ziet geen reden voor een verplichte transactie tussen [eiser 2] , [eiseres 1] en [de oom van eiser 2] - ook niet als [eiser 2] en [eiseres 1] zich daartoe genoodzaakt voelden. 4.7 Zoals het hof in het verstekarrest al overwoog, heeft [verweerder] tot uitgangspunt genomen dat de noodzaak om de woning te verkopen niet is gelijk te stellen met de verplichting daartoe. Dat [eiser 2] en [eiseres 1] praktisch gesproken geen andere keus hadden dan de woning te verkopen (aan [de oom van eiser 2] of aan iemand anders), maakt de transactie nog niet verplicht: een rechtshandeling is onverplicht als er niet een op de wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat, ook al kon de schuldenaar praktisch gesproken niet anders dan de aangevochten rechtshandeling te verrichten. Feitelijke dwang of economische noodzaak schept dus nog geen rechtsplicht. Voor het overige is ook niet gebleken van een verplichting tot verkoop van de woning. De verplichting om de lening van [hypotheekhouder] af te lossen, staat daar los van. - Is [verweerder] in zijn verhaalsmogelijkheden benadeeld? 4.8 De vervolgvraag is, of [verweerder] door de verkoop aan [de oom van eiser 2] in zijn verhaalsmogelijkheden is benadeeld. [verweerder] stelt dat dat het geval is, omdat de woning onder de marktwaarde aan [de oom van eiser 2] is verkocht. De koopsom was precies gelijk aan de vordering van [hypotheekhouder] , inclusief rente. [verweerder] loopt daardoor naar hij zegt de mogelijkheid mis om zich te verhalen op [eiser 2] ’s deel van de meerwaarde van de woning. 4.9 Er is sprake van benadeling van een of meer schuldeisers wanneer op het tijdstip dat de schuldeiser de vernietiging inroept, de schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden is benadeeld. De vraag of dan sprake is van benadeling, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeiser zou hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk zou verkeren als die handeling onaangetast blijft. 4.10 Vaststaat dat [de oom van eiser 2] de woning voor € 330.000 heeft gekocht. De WOZ-waarde was op dat moment echter al ruim hoger en vertoonde een stijgende lijn: uitgaande van de toepasselijke peildata, bedroeg de WOZ-waarde op 01.01.2020 € 317.000, op 01.01.2021 € 364.000 en op 01.01.2022 € 421.000. Deze waardes komen overeen met de vraagprijs van € 375.000 die door [makelaar 1] werd geschat op het moment dat de vernietiging werd ingeroepen (het moment dat [verweerder] zijn rechten deed gelden). De verwachte opbrengst werd toen door haar geschat op rond de € 400.000, omdat zij aannam dat flink overboden zou worden. Gelet op de ontwikkeling van de WOZ-waardes lijkt dat reëel. 4.11 [eiseres 1, eiser 2 en diens oom] hebben aangevoerd dat meer waarde moet worden toegekend aan de door hen ingebrachte taxatie van [makelaar 2] van 1 november 2021, omdat deze makelaar zich - anders dan [makelaar 1] - niet heeft beperkt tot een geveltaxatie. Volgens [eiseres 1, eiser 2 en diens oom] heeft [makelaar 1] ten onrechte aangenomen dat de woning goed was onderhouden, met een moderne badkamer en keuken. Het hof volgt hen niet in dat verweer, omdat de waarde-indicatie waar zij zich op beroepen - en die de peildatum 26 april 2021 heeft - met € 344.000 ook hoger lag dan de koopsom die [de oom van eiser 2] heeft betaald. Bovendien geven [eiseres 1, eiser 2 en diens oom] geen verklaring voor de aanzienlijke, negatieve afwijking van de WOZ-waarde in deze taxatie. Daar komt bij dat [makelaar 2] het binnenonderhoud als ‘goed’ omschrijft. Dat verdraagt zich niet met de suggestie dat de woning niet up to date is. 4.12 Ten slotte is nog aangevoerd dat moet worden uitgegaan van een waardering van de woning in verhuurde staat, omdat [eiser 2] en [eiseres 1] deze van [de oom van eiser 2] zijn gaan huren. Dat is echter onjuist, omdat de waarde ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst hier bepalend is. Toen was de woning eigendom van [eiser 2] en [eiseres 1] , en huurden zij nog niet van [de oom van eiser 2] . 4.13 Voldoende is daarmee onderbouwd, én onvoldoende is bestreden dat de woning ruim onder de marktwaarde is verkocht en dat [verweerder] is benadeeld doordat hem de mogelijkheid van verhaal op een deel van de overwaarde is ontnomen (het aandeel van [eiser 2] ). Dat zou zowel aan de orde zijn bij verhaal op de woning door [verweerder] zelf als bij verhaal door [hypotheekhouder] .

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

Hof Arnhem-Leeuwarden 4 april 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2930. Het procesverloop is gedeeltelijk ontleend aan het bestreden arrest, al aangehaald, rov. 3.8-3.10. [eiser 2] , [eiseres 1] en [de oom van eiser 2] zijn aanvankelijk niet in appel verschenen, waarna het hof op 27 juni 2023 een verstekarrest heeft gewezen (ECLI:NL:GHARL:2023:5468), waarin met vernietiging van het rechtbankvonnis [verweerder] vordering alsnog is toegewezen. [eiser 2] , [eiseres 1] en [de oom van eiser 2] zijn daarop in verzet gekomen, waarop het bestreden arrest is gewezen, inhoudelijk zo goed als gelijkluidend aan het verstekarrest. Onder verwijzing naar HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0369, JOR 2003/211 m.nt. J.J. van Hees en Ondernemingsrecht 2004/29 m.nt. R.J. van Galen (Intercom/UPC). Damsteegt, Pauliana (Mon. BW nr. B4), 2023/11. Damsteegt, Pauliana (Mon. BW nr. B4), 2023/15, HR 10 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AD3286, NJ 1977/617 (Eneca/BACM) en HR 8 januari 1937, ECLI:NL:HR:1937:147, NJ 1937/431 m.nt. E.M. Meijers (Van der Feltz q.q./NV Hoornsche Crediet- en Effectenbank). HR 22 mei 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0615, NJ 1992/526 (Montana), rov. 3.2 en HR 23 december 1949, ECLI:NL:HR:1949:21, NJ 1950/262 m.nt. Ph.A.N. Houwing ([…] / […]). HR 1 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1081, NJ 1994/257 m.nt. W.M. Kleijn ([…] /Ontvanger), rov. 3.6 en HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0369, JOR 2003/211 m.nt. J.J. van Hees en Ondernemingsrecht 2004/29 m.nt. R.J. van Galen (Intercom/UPC), rov. 3.5.2. Damsteegt, Pauliana (Mon. BW nr. B4), 2023/26. Asser/Sieburgh 6-III 2022/586, Damsteegt, Pauliana (Mon. BW nr. B4), 2023/24 en HR 3 oktober 1980, ECLI:NL:HR:1980:AB7498, NJ 1980/643 m.nt. G.J. Scholten (Imperial/Waanders). HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0369, JOR 2003/211 m.nt. J.J. van Hees en Ondernemingsrecht 2004/29 m.nt. R.J. van Galen (Intercom/UPC), rov. 3.5.2. HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654, JOR 2001/269 m.nt. N.E.D. Faber en Ondernemingsrecht 2002/23 m.nt. R.J. van Galen ([…] /Gilhuis q.q.), rov. 3.5.2. Zie bijv. Asser/Sieburgh 6-II 2021/50 (wel kernachtig samengevat in de ‘formule’ S(chade) = H(ypothetische situatie) – W(erkelijke situatie)).

Mellema-Kranenburg, GS Vermogensrecht, 2024, art. 3:45 BW, aant. 7.7. HR 1 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1081, NJ 1994/257 m.nt. W.M. Kleijn ([…] /Ontvanger), rov. 3.5. HR 5 januari 1928, ECLI:NL:HR:1928:AG1810, NJ 1928, p. 388 m.n.t E.M. Meijers ([…] /Staat). Mellema-Kranenburg, GS Vermogensrecht, 2024, art. 3:45 BW, aant. 7.1, Damsteegt, Pauliana (mon. BW nr. B4), 2023/34 en R.J. van der Weijden, De Faillissementspauliana, 2012, p. 106-109. MvA, Parl. Gesch. Boek 3, p. 220. Damsteegt, Pauliana (Mon. BW nr. B4), 2023/36 en R.J. van der Weijden, De Faillissementspauliana, 2012, p. 141. Zie ook HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273 m.nt. P. van Schilfgaarde, TvI 2010/17 m.nt. C.J. Jager & H. de Coninck-Smolders en JOR 2011/19 m.nt. N.E.D. Faber (ABN Amro/Van Dooren q.q.), rov. 3.8. Wessels Insolventierecht III 2019/3163. Met de aantekening in voetnoot 9 van de PI dat er verschil van inzicht bestaat met betrekking tot de vraag of een verkoop voor een marktconforme prijs ter betaling van opeisbare schulden betrekking heeft op het element onverplichtheid of op het element benadeling, maar in beide gevallen zou die constatering in de weg staan aan de vernietiging ex art. 3:45 BW. Onder verwijzing naar HR 17 februari 1927, ECLI:NL:HR:1927:22, NJ 1927/1031 m.nt. E.M. Meijers (Hanzebank/ […] ). Asser/Van Mierlo & Krzemiński 3-VI 2024/391. Asser/Van Mierlo & Krzemiński 3-VI 2024/400 e.v. en W.G. Huijgen, Hypotheek, 2023/24. Zie bijv. W.D.M. Rijnenberg, Zekerheid en faillissement, 2025, p. 310 en M.H.E. Rongen, De executieovereenkomst. Beschouwingen over onderhandse uitwinning van zekerheden door de (curator van de) zekerheidsgever op eigen naam, in: E.F. Verheul & T.T. van Zanten (red.), Overeenkomst en Zekerheid, 2023, p. 129-130. Asser/Van Mierlo & Krzemiński 3-VI 2024/414 en W.G. Huijgen, Hypotheek, 2023/25. Asser/Van Mierlo & Krzemiński 3-VI 2024/407. Asser/Van Mierlo & Krzemiński 3-VI 2024/420. Zie bijv. dgv HB 2-3. Dat [verweerder] dat lijkt aan te nemen, onderbouwt de klacht met een verwijzing naar dgv HB 2 laatste alinea (schuin gedrukt) en plta [verweerder] HB 5 (laatste alinea). Naar ik aanneem is dit bedoeld en niet ook een verplichting van (mede) [de oom van eiser 2] , zoals de klacht lijkt aan te voeren met ‘ [eiser 2] c.s.’; een dergelijke rechtsplicht voor (ook) [de oom van eiser 2] zie ik (al helemaal) niet. Onder verwijzing naar T.J. Mellema-Kranenburg, De Actio Pauliana, 1996, nrs. 27 en 45 en HR 22 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0182, NJ 1992/214 (Loeffen q.q./BMH II), rov. 3.6. Onder verwijzing naar het verstekarrest, rov. 3.8, vrztdgv HB 20 en rov. 4.6, 4.10 en 4.13 van het bestreden arrest. Onder verwijzing naar vrztdgv HB 25 en de plta [de oom van eiser 2] HB 14. De PI geeft aan dat uit rov. 4.22, laatste zin, blijkt dat het hof zich er bewust van is dat [verweerder] die weg zou kunnen bewandelen. [verweerder] heeft dit bijv. aangevoerd bij inl dgv 22. Onder verwijzing naar rov. 4.7 van het bestreden arrest: “Dat [eiser 2] en [eiseres 1] praktisch gesproken geen andere keus hadden dan de woning te verkopen...”. Onder verwijzing naar vrztdgv HB 12 en 17. Onder verwijzing naar HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0369, JOR 2003/211 m.nt. J.J. van Hees en Ondernemingsrecht 2004/29 m.nt. R.J. van Galen (Intercom/UPC), rov. 3.5.1 en 3.5.2. Uit het niet gecasseerde arrest van het hof in dat arrest volgt dat een zeer kleine benadeling (2 tot 2,9%) niet voldoende is voor toepassing van de actio Pauliana. Onder verwijzing naar PI 2 en 4.2. Immers, zo voetnoot 20 uit de PI, [verweerder] heeft niet meer gesteld dan de in rov. 4.8 door het Hof kernachtig samengevatte stellingen. Zie inl dgv 19-20 en pltna [verweerder] HB 2 en 5 (slotalinea). Daarbij is volgens de klacht de verwijzing van pltna [verweerder] HB 7 naar prod. 1 niet begrijpelijk, omdat daar geen onderbouwing aan te treffen is van de verwachte executieopbrengst. Inl dgv 20 en daarbij horende prod. 8. Onder referte aan het uitgangspunt van het hof in rov. 4.7 dat [eiser 2] en [eiseres 1] [hypotheekhouder] niet konden betalen: “Dat [eiser 2] en [eiseres 1] praktisch gesproken geen andere keus hadden dan de woning te verkopen...”. Kwestieus, omdat het idee achter de ‘derde variant’ van verkoop in onderlinge afstemming op de vrije markt teneinde tegen zo min mogelijk kosten een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren juist is dat de hypotheekhouder zich dan op de opbrengst kan verhalen en er voor andere schuldeisers nog overwaarde zou kunnen resteren en dan is verhaal op [eiser 2] ’s onverdeelde aandeel dáárin naar wil voorkomen geen hogere wiskunde. Ook bij s.t. 4.3-4.5 maken [eiser 2] en [eiseres 1] hier ten onrechte een punt van. Zo begrijp ik deze klacht althans; de klacht rept van ‘het voorgaande’, zonder verdere verduidelijking. Onder verwijzing naar P-V HB, blz. 6 eerste alinea. Onder verwijzing naar vrztdgv HB 12. Met als terzijde dat als dat het gevolg is van de onjuiste rechtsopvatting dat uitsluitend het verschil tussen de marktwaarde en de verkoopprijs relevant is, dit oordeel wordt aangetast door de klachten van onderdelen 1-4. In de PI wordt aangetekend dat niet valt in te zien wat [eiser 2] en [eiseres 1] meer hadden kunnen stellen of onderbouwen om te worden toegelaten tot dat bewijs. Zie de cva prod. K en vrztdgv HB 20 t/m 23. PI 6.1 bevat geen klacht. Onder verwijzing naar vrztdgv HB 12 en 17. Onder verwijzing naar HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273 m.nt. P. van Schilfgaarde, TvI 2010/17 m.nt. C.J. Jager & H. de Coninck-Smolders en JOR 2011/19 m.nt. N.E.D. Faber (ABN Amro/Van Dooren q.q.). Onder verwijzing naar prod 4 van [verweerder] HB, de uitdraai van het WOZ-waardeloket met printdatum 17 juli 2023. De laatst vermelde WOZ-waarde is 2022. Onder verwijzing naar cva [eiser 2] 2.19 en cva [de oom van eiser 2] 6.16. Hierbij merkt de PI op dat dit niets te maken heeft met het wettelijke vermoeden van art. 3:46 aanhef sub 3 BW, dat [de oom van eiser 2] hetzelfde wist als [eiser 2] en [eiseres 1] . Terzijde: dit klopt niet. De woning is door [eiser 2] en [eiseres 1] in april 2019 gekocht voor € 320.000,- en deze is pas op 31 december 2019 aan hen geleverd. Op het moment dat [de oom van eiser 2] de woning kocht op 12 maart 2021 was er dus al bijna 2 jaar verstreken. Dat het hof hier 2019 als uitgangspunt kon nemen, wordt in cassatie niet bestreden.

Het hof ziet geen ruimte voor bewijsvoering omtrent de verwachting van [de oom van eiser 2] dat een gedwongen verkoop ‘gezien de staat van de woning’ minder dan € 300.000,- zou opleveren. - Wisten [eiseres 1, eiser 2 en diens oom] dat een of meerdere crediteuren van [eiser 2] in hun verhaalsmogelijkheden zouden worden benadeeld of behoorden zij dat te weten? 4.14 [eiser 2] en [eiseres 1] hebben de woning verkocht en geleverd aan een bloed- of aanverwant tot in de derde graad ( [de oom van eiser 2] ). Op grond van artikel 3:46 lid 1 aanhef en onder 3° BW geldt daardoor het wettelijke vermoeden dat zowel de verkopende als de kopende partijen wisten of behoorden te weten dat de benadeling het gevolg zou zijn van de verkoop en de daaropvolgende levering. 4.15 Het verweer hiertegen komt er allereerst op neer dat noch [de oom van eiser 2] noch [eiseres 1] van de schuld aan [verweerder] op de hoogte was. Zij hebben daarvan ook (tegen)bewijs aangeboden. Het hof zal dat aanbod niet honoreren en licht dat hierna toe. 4.16 Het standpunt van [eiseres 1] dat zij niets wist van de vordering van [verweerder] op [eiser 2] verdraagt zich niet met wat zij daarover bij de rechtbank heeft verklaard: zij wist wel dat er een rechtszaak was over de koop van het café Bruut en de betaling daarvan en dat [verweerder] dus geld van [eiser 2] wilde hebben. Na enig aandringen heeft zij dat ter zitting bij het hof bevestigd. Doorslaggevend is deze specifieke kennis echter niet. Het vereiste van wetenschap is namelijk door de wetgever en in de rechtspraak geobjectiveerd. Dat betekent dat daartoe volstaat dat de partijen bij de koopovereenkomst ( [de oom van eiser 2] , [eiser 2] en ook [eiseres 1] ) behoorden te weten of met redelijke mate van waarschijnlijkheid konden voorzien, dat door deze transactie schuldeisers van [eiser 2] in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld zouden worden. Daarbij is geen specifieke kennis vereist over de persoon of personen van die schuldeisers, de omvang van hun vorderingen of de juridische ‘hardheid’ ervan. Evenmin is vereist dat vast komt te staan dat [eiseres 1, eiser 2 en diens oom] hebben bedoeld schuldeisers (of [verweerder] in het bijzonder) te benadelen; het gaat uitsluitend om de voorzienbare gevolgen voor schuldeisers, niet om de daadwerkelijke gevolgen die bestaan op het moment dat de rechter een oordeel moet geven over de benadeling. 4.17 De vereiste wetenschap van benadeling ziet dus niet specifiek op wetenschap omtrent de vordering van [verweerder] . Dat neemt niet weg dat [eiser 2] en [eiseres 1] zich naar eigen zeggen wel degelijk bewust waren van de door [verweerder] gepretendeerde vordering en het gebrek aan middelen om die te voldoen. Dat draagt bij aan hun (subjectieve) wetenschap van benadeling - en daarmee aan de persoonlijke verwijtbaarheid van hun gedrag. Gelet op de uitlatingen die [eiseres 1] daarover ook in hoger beroep heeft gedaan, is geen ruimte voor bewijsvoering die als inzet heeft dit te ontzenuwen. En wat [de oom van eiser 2] betreft: bij de rechtbank heeft hij toegelicht dat hij er niet voor heeft willen kiezen de woning te herfinancieren, omdat er destijds zeer ongunstige berichten over [eiser 2] in de media waren: “Het is een zeer ongezonde investeringsgedachte dat het huis wel op naam van [eiser 2] kon blijven staan.” Die opmerking kan slechts betekenen dat hij er rekening mee hield dat er andere schuldeisers dan hijzelf waren en dat die zich op de woning zouden willen verhalen als hij daarvan niet zelf de (onbezwaarde) eigendom zou verwerven. 4.18 In dit geval staat verder vast dat de koopsom die deze partijen alle drie zijn overeengekomen is gelijkgesteld aan de schuld aan [hypotheekhouder] , en dat de mogelijkheid om de actuele waarde van de woning door taxatie te laten bepalen bewust is genegeerd. Als verklaring daarvoor heeft [de oom van eiser 2] ter zitting bij het hof aangevoerd dat er nog maar anderhalf jaar was verstreken na de koop van de woning door [eiser 2] en [eiseres 1] (toen nog voor € 320.000), en dat hij ook transactiekosten en overdrachtsbelasting moest betalen. Gelet op de ontwikkeling van de WOZ-waardes had echter duidelijk moeten zijn dat de woning sinds 2019 aanzienlijk in waarde was gestegen, en dat die waarde in april 2021 ruim boven de € 330.000 uitsteeg. Dat geldt niet alleen voor [eiser 2] en [eiseres 1] , die als eigenaren van de WOZ-waardes op de hoogte moesten zijn; het geldt ook voor [de oom van eiser 2] , die naar eigen zeggen vaker in onroerend goed handelt en die - als het hem niet al duidelijk was - deze waardeontwikkeling eenvoudig had kunnen vaststellen. Het feit dat hij als koper opdraaide voor de transactiekosten en overdrachtsbelasting, is bij de te maken afweging niet van belang, omdat het gaat om de veronderstelde benadeling van [verweerder] . Daarbij is slechts de waarde van de woning relevant. 4.19 [eiseres 1, eiser 2 en diens oom] behoorden dus te weten dat door de verkoop aan [de oom van eiser 2] schuldeisers van [eiser 2] zouden worden benadeeld in de mogelijkheid zich op de woning te verhalen. 4.20 Gelet op alles wat hiervoor is overwogen, hebben [eiseres 1, eiser 2 en diens oom] in het kader van hun verweer onvoldoende aangevoerd om toegelaten te worden tot tegenbewijs (het ontzenuwen van het eerder genoemde vermoeden). - Vernietiging van de koopovereenkomst en de levering? Verplichting tot teruglevering (retro-overdracht)? 4.21 In de dagvaarding in hoger beroep heeft [verweerder] opgemerkt dat onder juristen wordt gedebatteerd over de vraag of de vernietiging de onderliggende koopovereenkomst aantast en/of de leveringshandeling. Het hof vat de vordering daarom zo op, dat [verweerder] naast de vernietiging van de levering ook de vernietiging vordert van de koopovereenkomst. Dit betekent dat het hof zowel de vordering tot vernietiging van de titel als die tot vernietiging van de leveringshandeling zal toewijzen. Daarbij tekent het hof voor een goed begrip aan dat de vereiste wetenschap van benadeling zowel bestond bij het aangaan van de koopovereenkomst als op het moment van levering. 4.22 In het verstekarrest heeft het hof [eiseres 1, eiser 2 en diens oom] hoofdelijk veroordeeld tot retro-overdracht. Die vordering zal in dit arrest echter worden afgewezen, reeds omdat [verweerder] daarbij bij nader inzien geen belang heeft. De vernietiging van de koop en de levering stelt hem immers in staat zich op de woning te verhalen, en zich daarbij op het standpunt te stellen dat deze (in relatieve zin, dat wil zeggen alleen ten aanzien van hem) nog steeds mede in gemeenschappelijke eigendom toebehoort aan [eiser 2] . [verweerder] kan zich dus slechts verhalen op het aandeel van [eiser 2] in de woning. Daarbij zijn de artikelen 3:166, 3:175 lid 3 en 3:180 BW leidend. (…) 4.24 Het hof zal om praktische redenen het volledige verstekarrest en bestreden vonnis vernietigen en de vordering deels toewijzen. [eiseres 1, eiser 2 en diens oom] zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [verweerder] .” 2.5 [eiser 2] en [eiseres 1] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld en hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. [verweerder] is niet verschenen en aan hem is verstek verleend. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het middel bestaat uit zeven onderdelen. In de onderdelen 1-5 worden verschillende rechts- en motiveringsklachten gericht tegen het oordeel dat [verweerder] door de verkoop van de woning is benadeeld, met de (zoals we zullen zien: onterechte) grondtoon dat een executoriale verkoop hier onvermijdelijk zou zijn geweest zonder de verkoop en overdracht aan [de oom van eiser 2] .

Het hof heeft hierbij volgens onderdeel 1 de verkeerde situaties met elkaar vergeleken, is ten onrechte uitgegaan van de marktwaarde van de woning (onderdeel 2), heeft bij de beoordeling van de hypothetische situatie die er zou zijn geweest zonder de gewraakte rechtshandeling niet verdisconteerd dat de woning was bezwaard met een hypotheekrecht (onderdeel 3) en heeft verzuimd te beoordelen of sprake was van daadwerkelijke benadeling (onderdeel 4). Ook is het hof volgens onderdeel 5 bij de benadelingsbeoordeling voorbijgegaan aan essentiële stellingen en is het onbegrijpelijk dat het hof het bewijsaanbod van [eiser 2] en [eiseres 1] heeft verworpen. Onderdeel 6 bevat drie klachten tegen de aangenomen wetenschap van benadeling en onderdeel 7 is een veegklacht. Inleiding 3.2 Voor de pauliana van art. 3:45 BW gelden drie vereisten: i) De schuldenaar heeft een onverplichte rechtshandeling verricht; ii) die heeft geleid tot benadeling van de schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden; iii) en bij het verrichten van die rechtshandeling wist of behoorde de schuldenaar te weten dat deze zou leiden tot benadeling van zijn schuldeisers. 3.3 Volgens vaste Hoge Raad rechtspraak is een rechtshandeling onverplicht als deze wordt verricht zonder dat daar een op de wet of overeenkomst berustende verplichting voor bestaat. Dat een schuldenaar feitelijk of praktisch niet anders kon dan de betreffende rechtshandeling verrichten, maakt niet dat zij verplicht is gedaan. 3.4 Benadeling is aan de orde als de verhaalsmogelijkheid van de schuldeiser geringer is dan deze zou zijn geweest als de bestreden rechtshandeling achterwege was gebleven. Het moet gaan om daadwerkelijke benadeling; een kans op benadeling is niet voldoende. Benadeling kan verschillende gedaantes hebben. Damsteegt maakt een (globale) ordening van de volgende drie situaties: (i) vermogensvermindering van de schuldenaar, (ii) verstoring van de wettelijke rangorde van de schuldeisers en (iii) bemoeilijking van verhaal. Of benadeling kan worden aangenomen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Een benadelingsoordeel is doorgaans verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan daarom in cassatie maar beperkt worden getoetst. De vraag of benadeling aanwezig is, moet worden beantwoord door vergelijking van enerzijds de hypothetische situatie waarin de schuldeiser zou hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling, met de situatie waarin deze feitelijk verkeert als die handeling onaangetast blijft anderzijds. Dat is een figuur die we ook kennen uit de civielrechtelijke schadebepaling. Kan dan gezegd worden dat de verhaalsmogelijkheid van de schuldeiser in de feitelijke situatie geringer is dan die zou zijn geweest in de hypothetische situatie? Volgens A-G Assink moet bij het vaststellen van de hypothetische situatie, net zoals bij bepaling van schade uit afdeling 6.1.10, rekening worden gehouden met hetgeen zich feitelijk zou hebben voorgedaan zonder de bestreden rechtshandeling. Dit is iets anders, en minder ruim, dan hetgeen mogelijkerwijs allemaal had kunnen plaatsvinden. Het gaat om een reële inschatting van wat er waarschijnlijk concreet zou zijn gebeurd als de bestreden rechtshandeling er niet zou zijn geweest. De benadeling moet aanwezig zijn op het moment dat de schuldeiser een beroep doet op art. 3:45 BW. Dat is het peilmoment voor de hiervoor genoemde feitelijke situatie. 3.5 Naast benadeling moet de schuldeiser ook stellen en zo nodig bewijzen dat de schuldenaar wetenschap had van die benadeling. Bij een rechtshandeling anders dan om niet moet ook de wederpartij wetenschap van de benadeling hebben gehad (art. 3:45 lid 2 BW). Het gaat hier om een weten of behoren te weten dat de rechtshandeling zou leiden tot benadeling van schuldeisers op het moment dat de rechtshandeling werd verricht, een geobjectiveerde maatstaf. Hierbij is niet vereist dat partijen de bedoeling hadden om schuldeisers te benadelen, dat de exacte omvang van de benadeling bekend was, of dat duidelijk was wie precies wordt of worden benadeeld. Het moet voor de schuldenaar en de wederpartij voorzienbaar zijn geweest dat schuldeisers door de bestreden rechtshandeling geen of een lagere uitkering zouden krijgen op hun vordering, dan het geval zou zijn geweest als de gewraakte rechtshandeling niet zou zijn verricht. 3.6 Verder is voor onze zaak van belang dat art. 3:46 lid 1 BW een lijst geeft van gevallen, waarin wordt vermoed dat de betrokken partijen wetenschap van benadeling hadden, zoals rechtshandelingen door een natuurlijk persoon verricht met een bloed- of aanverwant tot in de derde graad, waar een oom dus onder valt (art. 3:46 lid 1 onder 3º sub a BW). Op grond daarvan kan de schuldeiser dan volstaan met stellen en zo nodig bewijzen van (i) de onverplichtheid van de bestreden rechtshandeling en (ii) de benadeling. Het is vervolgens aan de schuldenaar en diens wederpartij om aan te tonen dat zij niet wisten noch behoorden te weten dat van de rechtshandeling benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn. Dit bewijsvermoeden kan worden weerlegd door tegenbewijs te leveren waarmee voldoende twijfel wordt gezaaid over het (wettelijk) vermoeden dat de wetenschap van benadeling bestond. In de praktijk blijkt dit bijzonder lastig te zijn. Onderdeel 1: Het hof zou de verkeerde situaties met elkaar hebben vergeleken 3.7 Onderdeel 1 bevat drie klachten over het oordeel dat [verweerder] door de verkoop van de woning aan [de oom van eiser 2] in zijn verhaalsmogelijkheden is benadeeld (rov. 4.8-4.10 en 4.13). Dat sprake is van benadeling omdat het reëel was dat de woning bij onderhandse verkoop (op de vrije markt) meer zou hebben opgeleverd dan wat [de oom van eiser 2] ervoor heeft betaald, geeft volgens de klacht om twee redenen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ten eerste had het Hof – gelet op de aanwending van de koopprijs tot afbetaling van [hypotheekhouder] - behoren te onderzoeken of de koopprijs op 12 maart 2021 marktconform was, wat het niet (kenbaar) heeft gedaan, omdat blijkens rov. 4.9 de daaropvolgende rov. 4.10-4.13 betrekking hebben op september 2021 (subonderdeel 1.1). In de tweede plaats had de feitelijke situatie - waarin de woning is verkocht aan [de oom van eiser 2] - moeten worden vergeleken met de situatie waarin de verkoop aan [de oom van eiser 2] achterwege zou zijn gebleven en het tot een executoriale verkoop zou zijn gekomen, in plaats van met de situatie waarin [eiser 2] en [eiseres 1] de woning op de vrije markt zouden hebben verkocht (subonderdeel 1.2). 3.8 Subonderdeel 1.1 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Dat het hof zou hebben onderzocht of de koopprijs van de woning in september 2021 marktconform was, volgt niet uit de hier aangevallen rechtsoverwegingen. In tegendeel, het hof heeft juist bezien of de koopprijs op 12 maart 2021, toen de koopovereenkomst tussen [eiser 2] , [eiseres 1] en [de oom van eiser 2] werd gesloten, marktconform was (zo uitdrukkelijk rov. 4.12 met het oordeel dat “de waarde ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst” bepalend is voor benadeling hier). Het hof is uiteindelijk in rov. 4.13 tot het oordeel gekomen dat de woning om een aantal redenen op dat moment (ruim) onder de marktwaarde is verkocht: verkoop voor € 3,3 ton was destijds al ruim onder de WOZ-waarde, die een stijgende lijn vertoonde, terwijl ook een makelaarstaxatie rond de peildatum daar ruim boven zat, voor een lagere taxatie beneden de WOZ-waarde geen verklaring wordt gegeven en waardering in verhuurde staat niet aan de orde is, waarmee [verweerder] is benadeeld doordat hem de mogelijkheid van verhaal op ( [eiser 2] ’s aandeel in) de overwaarde is ontnomen.

3.9 Voor subonderdeel 1.2 heeft te gelden dat een hypotheekhouder zich kan verhalen op het verhypothekeerde goed zodra de schuldenaar in verzuim is met terugbetaling van de gesecureerde vordering. Dat gebeurt volgens het wettelijke stelsel weliswaar in de vorm van executoriale verkoop, maar komt praktisch vanwege de daarmee te realiseren lagere opbrengst veel minder voor. De hoofdregel in het wettelijke stelsel is dat de route van een openbare executieveiling ten overstaan van een notaris wordt gevolgd (art. 3:268 lid 1 BW). Daarvoor gelden verschillende wettelijke formaliteiten (art. 544 e.v. Rv), zoals inleiding van de executie door de hypotheekhouder door aanzegging daarvan bij deurwaardersexploot aan de hypotheekgever en schuldenaar, waarbij wordt aangegeven voor welk bedrag verhaal wordt gezocht en bij welke notaris de veiling zal plaatsvinden (art. 544 Rv). Omdat een openbare veiling niet altijd leidt tot een zo hoog mogelijke opbrengst, biedt de wet ook de mogelijkheid van een onderhandse executieverkoop. Op verzoek van de hypotheekhouder, de hypotheekgever of de executoriale beslaglegger kan de voorzieningenrechter bepalen dat de verkoop onderhands geschiedt bij een overeenkomst die ter goedkeuring aan hem wordt voorgelegd (art. 3:268 lid 2 BW). Voordat dit verzoek kan worden gedaan, moet de hypotheekhouder wel alle voorbereidingen voor een openbare executieveiling hebben getroffen (art. 3:268 lid 4 BW). Aangenomen wordt dat dit betekent dat de voorbereidingen in ieder geval moeten hebben geleid tot aankondiging van de openbare verkoop op een of meer algemeen toegankelijke websites (art. 516 Rv). Omdat ook met zo’n onderhandse executieverkoop kosten zijn gemoeid, bedient de praktijk zich meestal van een derde mogelijkheid van verhaal, namelijk een afgestemde vrijwillige onderhandse verkoop: hypotheekgever en hypotheekhouder spreken onderling af dat het hypothecair verbonden goed, al dan niet middels een volmacht, onderhands wordt verkocht en dat de opbrengst (mede) ten goede komt aan de hypotheekhouder. Er is dan geen sprake van executie in de zin van de wet, zodat bijvoorbeeld geen zuivering plaatsvindt (art. 3:272 BW), maar hiermee worden wel de kosten van het organiseren van een executieveiling uitgespaard, zodat dat in de praktijk een hogere opbrengst oplevert. 3.10 In dat licht is subonderdeel 1.2 tevergeefs voorgesteld; ten onrechte wordt een hypothetische situatie verondersteld waarin het tot een (wettelijke) executieverkoop van de woning zou zijn gekomen bij gebreke van de verkoop en levering aan [de oom van eiser 2] , teneinde de hypotheeklening aan [hypotheekhouder] af te kunnen lossen. Zoals hiervoor besproken, moet bij het bepalen van die hypothetische situatie worden onderzocht wat zich redelijkerwijs feitelijk zou hebben voorgedaan zonder de gewraakte rechtshandeling. [verweerder] heeft aangevoerd dat het, gelet de opeisbaarheid van de vordering van [hypotheekhouder] die versterkt was met een hypotheekrecht op de woning, voor de hand had gelegen dat [eiser 2] en [eiseres 1] een makelaar hadden ingeschakeld om een actuele woningtaxatie te doen en de woning vervolgens op de vrije markt zouden hebben verkocht (en wel te verstaan als: in afstemming met de hypotheekhouder, dus de hiervoor beschreven derde route van vrijwillige onderhandse verkoop die doorgaans het meeste oplevert). Een inschatting van de marktwaarde makend (mede gerelateerd aan de oplopende WOZ-waardes), zou er na het afbetalen van de hypothecair verbonden lening van [hypotheekhouder] naar verwachting een overwaarde hebben geresteerd voor [eiser 2] en [de oom van eiser 2] , waarop [verweerder] zich (voor zover het [eiser 2] ’s aandeel daarin betreft) had kunnen verhalen. Uit rov. 4.8-4.13 volgt dat het hof dit ook zo ziet en naar ik meen is dat redelijkerwijs ook het meest voor de hand liggende hypothetische scenario hier. Uit de stukken in feitelijke instanties volgt niet dat [hypotheekhouder] al executiemaatregelen had getroffen of überhaupt had gedreigd daartoe over te gaan. [hypotheekhouder] heeft [eiser 2] in november 2020 alleen te verstaan gegeven dat hij zijn lening met rente terugbetaald wilde hebben en dat hij een koper voor de woning moest gaan zoeken. Pas eind april 2021, ruim 10 maanden nadat de hypothecaire lening opeisbaar was geworden, is [hypotheekhouder] uiteindelijk betaald. Schuldeisers hebben bij zo’n derde route praktisch gesproken in een stijgende huizenprijzenmarkt ook alle belang natuurlijk, omdat dat doorgaans meer oplevert dan een ‘officiële’ executieverkoop (onderhands of niet), vanwege de daarmee gemoeide kosten. 3.11 Subonderdeel 1.3 klaagt over het blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover moet worden begrepen dat het hof een verplichting aanneemt van [eiser 2] en [eiseres 1] om de woning op de vrije markt te verkopen tegen een zo hoog mogelijke prijs, zodat [verweerder] zich op het aan [eiser 2] toekomende gedeelte van de contant gemaakte overwaarde zou kunnen verhalen, en de verkoop aan [de oom van eiser 2] om die reden voor vernietiging in aanmerking komt. Die verplichting is er niet op grond van art. 3:45 BW. 3.12 Dit strandt op gebrek aan feitelijke grondslag, nu dit niet in het hofoordeel valt te lezen. Het hof neemt zo’n verplichting niet aan, maar onderzoekt of sprake is van benadeling en als een vermogensbestanddeel onder de marktwaarde wordt verkocht, hetgeen het hof hier constateert, dan is sprake van benadeling in de pauliana-context. De verwijzingen in de klacht naar de monografie van Mellema-Kranenburg en Loeffen q.q./BMH II maken dit niet anders. Het gaat daarin om een louter stilzitten van de debiteur waardoor hij een voordeel voorbij laat gaan, zonder dat de schuldeisers enig nadeel wordt toegebracht. Dat speelt niet in onze zaak. [eiser 2] en [eiseres 1] hebben immers hun woning (actief) fors onder de marktprijs verkocht, zodat er een vermogensvermindering heeft plaatsgevonden waardoor [verweerder] is benadeeld in zijn verhaalsmogelijkheden. Onderdeel 2: Het verschil tussen de marktwaarde van de woning en van de onverdeelde helft daarvan 3.13 Het hof heeft, zoals ook de feitelijke grondslag van de vordering van [verweerder] is, voor de beoordeling van de benadeling uitsluitend de (markt)waarde van de hele woning in aanmerking genomen. Zodoende gaat het hof er, aldus de klacht van onderdeel 2, bij zijn beoordeling aan voorbij dat - zowel feitelijk als hypothetisch - (i) niet de woning het eigenlijke verhaalsobject is, maar de onverdeelde helft daarvan die aan [eiser 2] toebehoort en (ii) het - als gezegd - niet om de marktwaarde van de woning gaat, maar (gezien de omstandigheden van dit geval) om de executiewaarde. Bovendien levert de executie van een onverdeeld aandeel niet de helft op van de executiewaarde - laat staan van de marktwaarde - van de gehele woning en heeft executie door middel van een verdelingsvordering aanzienlijk meer voeten in de aarde die dus kostbaarder is, dan de executoriale verkoop van een woning. Het hof heeft dat ten onrechte niet bij zijn beoordeling betrokken. 3.14 Deze klachten treffen naar ik meen geen doel. Over (i) merk ik op dat de benadeling volgens [verweerder] zit in het aandeel van [eiser 2] in de overwaarde die zou zijn gegenereerd als de woning voor een marktconforme prijs zou zijn verkocht. Dit is ook door het hof onderkend in rov. 4.13 en zodoende kon het hof bij de vraag of [verweerder] is benadeeld de verkoopwaarde van de gehele woning in aanmerking nemen. Punt (ii) gaat van dezelfde onjuiste hypothetische situatie uit als subonderdeel 1.2 (executoriale verkoop) en ketst af op hetgeen bij de bespreking daarvan is aangevoerd.

Onderdeel 3: De woning was bezwaard 3.15 Volgens de klacht van onderdeel 3 heeft het hof bij zijn benadelingsbeoordeling ten onrechte niet, dan wel op een onbegrijpelijke wijze, de rol van [hypotheekhouder] als hypotheekhouder met een opeisbare vordering van (in hoofdsom) € 300.000,- en een inschrijving van € 420.000,- betrokken bij de hypothetische situatie dat verkoop en levering aan [de oom van eiser 2] achterwege zou zijn gelaten. Aangezien [eiser 2] en [eiseres 1] niet aan hun verplichtingen jegens [hypotheekhouder] konden voldoen was het volgens de klacht hoogst waarschijnlijk, zo niet gegeven, dat [hypotheekhouder] , die al in november 2020 aanspraak had gemaakt op terugbetaling, de woning zou hebben geëxecuteerd. Daarmee is eens te meer gegeven dat de marktwaarde van de gehele woning niet tot uitgangspunt kon worden genomen om de benadeling vast te stellen. 3.16 Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden, omdat hier opnieuw ten onrechte wordt verondersteld dat het in de hypothetische situatie zou zijn uitgedraaid op een executieverkoop. Bij subonderdeel 1.2 is besproken dat dat geen juist uitgangspunt is. Daar ketst ook deze klacht op af. Onderdeel 4: Het hof heeft niet beoordeeld of sprake was van een daadwerkelijke benadeling 3.17 Onderdeel 4 bestaat uit drie klachten. Volgens subonderdeel 4.1 is art 3:45 BW onjuist toegepast door ten onrechte niet (kenbaar) te beoordelen of [verweerder] enig verhaal kon verwachten, en zo ja hoeveel, als hij in september 2021 executiemaatregelen zou hebben getroffen met betrekking tot het onverdeelde aandeel van [eiser 2] . Bij zo’n beoordeling zou de enkele stelling dat de woning meer zou hebben opgebracht - voor zover al juist én relevant - bij onderhandse verkoop hier niet voldoende zijn om benadeling aan te kunnen nemen, aangezien [verweerder] hiertoe niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Een concludente berekening van wat [verweerder] redelijkerwijs had kunnen verwachten als hij zijn vordering zou hebben geëxecuteerd, ontbreekt hier. 3.18 Deze klacht mist doel, omdat hier te hoge eisen worden gesteld aan de stelplicht voor benadeling. Besproken is in de inleiding dat voor benadeling voldoende is dat de verhaalsmogelijkheid van de schuldeiser geringer is dan deze geweest zou zijn bij het achterwege laten van de bestreden rechtshandeling. [verweerder] heeft gesteld dat hij is benadeeld, omdat de woning onder de marktwaarde aan [de oom van eiser 2] is verkocht en dat [eiser 2] en [eiseres 1] hiermee de mogelijkheid van verhaal op een te verwachten overwaarde van € 80.000,- illusoir hebben gemaakt. Ter onderbouwing hiervan heeft [verweerder] een taxatierapport van een makelaar in het geding gebracht (zie ook rov. 4.10). Het hof heeft [verweerder] hierin gevolgd en in rov. 4.8-4.13 vastgesteld dat de woning inderdaad ruim onder de marktwaarde is verkocht en dat [verweerder] hierdoor is benadeeld, aangezien hem de mogelijkheid van verhaal op het aandeel van [eiser 2] in de overwaarde is ontnomen. Hiermee is een daadwerkelijke benadeling van [verweerder] gegeven en faalt de klacht. 3.19 Volgens subonderdeel 4.2 is het oordeel in rov. 4.13 dat [verweerder] is benadeeld onbegrijpelijk. Dit oordeel wordt namelijk niet gedragen door de daaraan voorafgaande overwegingen en het is onbegrijpelijk dat het hof het kennelijk irrelevant vond dat het (i) de executie van een aandeel betreft, dat (ii) was bezwaard met een recht van hypotheek, (iii) de betreffende hypothecaire lening opeisbaar was en (iv) [eiser 2] en [eiseres 1] die niet konden aflossen. Ook doet het onderstreepte deel in rov. 4.13 niet af aan voorgaande klachten: “… dat [verweerder] is benadeeld doordat hem de mogelijkheid van verhaal op een deel van de overwaarde is ontnomen (het aandeel van [eiser 2] ). Dat zou zowel aan de orde zijn bij verhaal op de woning door [verweerder] zelf als bij verhaal door [hypotheekhouder].” 3.20 Van ontoereikende motivering is hier naar ik meen geen sprake. De benadeling wordt gevormd door het ruim onder de marktprijs verkopen van de woning aan een oom van [eiser 2] . Het had gelet op de schulden van [eiser 2] voor de hand gelegen te zoeken naar een manier om een zo hoog mogelijke opbrengst te verkrijgen en dat was hier het huis op de markt brengen (in onderlinge afstemming, de hiervoor bedoelde derde variant). Of het voor [verweerder] gecompliceerd zou zijn geweest om zich te verhalen, na aflossing van de hypothecaire lening met rente, op [eiser 2] ’s aandeel in een resterende overwaarde, kan in het midden blijven (dat dat gecompliceerd zou zijn, is maar de vraag), maar dat maakt voor de benadelingsvraag hier geen verschil, omdat het hof oordeelt dat sprake is van verkoop (fors) onder de marktwaarde. En voor zover de aangevoerde omstandigheden andermaal uitgaan van een executieverkoop door [hypotheekhouder] in het hypothetische scenario, verwijs ik naar de al meermaals gememoreerde afwijzende bespreking van subonderdeel 1.2. 3.21 Subonderdeel 4.3 is een veegklacht die geen afzonderlijke bespreking behoeft en in het voetspoor van de voorafgaande klachten ook niet tot cassatie kan leiden. Onderdeel 5: Het Hof is voorbijgegaan aan essentiële stellingen en de verwerping van het bewijsaanbod is onbegrijpelijk 3.22 Hetgeen met onderdeel 4 is aangevoerd, klemt volgens subonderdeel 5.1 te meer, omdat (i) [eiser 2] en [eiseres 1] specifiek hebben gewezen op het ontbreken van een berekening waaruit de pretense benadeling zou blijken en (ii) zich ook specifiek op de ervaringsregel hebben beroepen dat een executieverkoop een substantieel lagere opbrengst heeft dan een onderhandse verkoop (op de vrije markt), wat [verweerder] - als gezegd - nadrukkelijk tot (het enige) uitgangpunt neemt voor zijn stelling dat hij is benadeeld. Het hof is aan beide essentiële stellingen ongemotiveerd voorbijgegaan, hetgeen maakt dat het oordeel dat [verweerder] is benadeeld ontoereikend is gemotiveerd. 3.23 Stelling (i) is in wezen een herhaling van zetten van subonderdeel 4.1 en faalt om dezelfde redenen. Stelling (ii) faalt omdat ook deze ervan uitgaat dat het tot een executieverkoop zou hebben moeten komen als de woning niet aan [de oom van eiser 2] was verkocht, hetgeen niet klopt, zoals is besproken bij subonderdeel 1.2. 3.24 Volgens subonderdeel 5.2 verwerpt het hof aan het slot van rov. 4.13 ongemotiveerd en daarom onbegrijpelijkerwijs [eiser 2] ’s bewijsaanbod dat een gedwongen verkoop minder dan € 300.000,- zou hebben opgeleverd, omdat het daarvoor “geen ruimte ziet”. 3.25 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.13 geoordeeld dat het geen ruimte ziet voor bewijsvoering over de verwachting van [de oom van eiser 2] dat een gedwongen verkoop ‘gezien de staat van de woning’ minder dan € 300.000,- zou opleveren. Dit oordeel is goed te volgen vanwege de door [eiser 2] , [eiseres 1] en [de oom van eiser 2] in het geding gebrachte taxatie, waarin de woning op € 344.000,- is getaxeerd met als omschrijving van de staat van de woning als ‘goed’ (rov. 4.11). Daarnaast kon het hof dit bewijsaanbod ook passeren, omdat het opnieuw uitgaat van een noodzakelijke executieverkoop in de hypothetische situatie, hetgeen als besproken bij subonderdeel 1.2 niet opgaat. Onderdeel 6: Geen wetenschap van benadeling 3.26 Subonderdeel 6.1 klaagt dat bij gebrek aan benadeling er ook geen sprake kan zijn van wetenschap van benadeling van schuldeisers. 3.27 Omdat de klachten tegen het benadelingsoordeel zoals hiervoor besproken tevergeefs zijn voorgesteld, gaat deze volgklacht ook niet op - nog daargelaten dat het vermoeden van wetenschap op grond van art.

3:46 lid 1 onder 3º sub a BW hier is gegeven (zie hiervoor in 3.6). 3.28 Volgens subonderdeel 6.2 is bij de beoordeling of sprake is van wetenschap van benadeling onbegrijpelijk dat het hof de positie van [hypotheekhouder] niet heeft meegewogen. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst tussen [eiser 2] , [eiseres 1] en [de oom van eiser 2] was het een gegeven, althans hoogst waarschijnlijk, dat [hypotheekhouder] op korte termijn executiemaatregelen zou treffen. Daarvan uitgaande was er juist geen sprake van dat de vervreemding van de woning met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zou leiden tot ‘voorzienbare gevolgen voor schuldeisers’, zoals het hof overweegt in rov. 4.16. De woning zou hoe dan ook zijn overgedragen. De toekomstige (mogelijke) prijsontwikkeling is dan irrelevant. 3.29 Deze klacht gaat andermaal uit van de hypothetische situatie dat bij het afzien van de verkoop aan [de oom van eiser 2] , het tot een (openbare) executieverkoop door [hypotheekhouder] zou zijn gekomen en dat is zoals al bij herhaling uiteengezet onjuist, zie de bespreking van subonderdeel 1.2. Daar ketst ook deze klacht al op af. 3.30 Volgens subonderdeel 6.3 heeft het hof met betrekking tot de (geobjectiveerde) wetenschap van benadeling miskend dat kennis van de WOZ-waarde 2021 ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst nog niet bestond. Voor zover het hof tot uitgangpunt heeft genomen dat [eiser 2] , [eiseres 1] en [de oom van eiser 2] op 12 maart 2021 ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst een aanslag OZB hadden ontvangen, miskent het Hof het feit van algemene bekendheid dat een aanslag OZB altijd is gebaseerd op de WOZ-waarde van een jaar eerder. Dat kan ook niet op een andere wijze worden achterhaald. Daarmee valt de enige dragende (feitelijke) overweging betreffende de pretense wetenschap van benadeling weg, want in 2020 was de WOZ waarde met € 317.000,-, slechts € 13.000,- lager dan de tussen [eiser 2] , [eiseres 1] en [de oom van eiser 2] overeengekomen koopsom van € 330.000,-. Dat tast ook het oordeel in rov. 4.19-4.21 aan. Het voorgaande betekent ook dat de vaststelling in rov. 4.10, dat de WOZ-waarde ‘een stijgende lijn’ vertoonde, geen relevante overweging kan zijn met betrekking tot de wetenschap van benadeling, aldus subonderdeel 6.4. 3.31 Zoals in de inleiding besproken (zie 3.6), wordt op grond van art. 3:46 lid 1 onder 3º sub a BW vermoed dat [eiser 2] , [eiseres 1] en [de oom van eiser 2] wetenschap hadden van benadeling, omdat [de oom van eiser 2] de oom is van [eiser 2] . Het is vervolgens aan [eiser 2] , [eiseres 1] en [de oom van eiser 2] om dit te ontzenuwen met tegenbewijs. Het hof heeft in rov. 4.15-4.17 geoordeeld dat zij er niet in zijn geslaagd te ontzenuwen dat zij wisten/behoorden te weten dat [eiser 2] schulden had, waaronder aan [verweerder] , en dat hij onvoldoende vermogen had om deze te voldoen. In rov. 4.18 heeft het hof daaraan toegevoegd dat verder vaststaat dat (i) de tussen hen overeengekomen koopprijs gelijk was aan de schuld aan [hypotheekhouder] en (ii) partijen de mogelijkheid om de actuele waarde van de woning door een taxatie te laten bepalen bewust hebben genegeerd. [de oom van eiser 2] heeft hierover verklaard dat er nog maar anderhalf jaar was verstreken na de koop van de woning door [eiser 2] en [eiseres 1] voor € 320.000,- en dat hij ook nog transactiekosten en overdrachtsbelasting moest betalen. Daar plaatst het hof tegenover dat [eiser 2] , [eiseres 1] en [de oom van eiser 2] gelet op de ontwikkeling van de WOZ-waardes sinds 2019 op de hoogte hadden moeten zijn dat de woning veel meer waard was geworden en dat de WOZ-waarde in april 2021 ruim boven de koopprijs van €330.000,- uitsteeg. 3.32 De klachten wijzen er in beginsel terecht op dat een WOZ-waarde over een gegeven jaar pas aan het begin van het jaar daarop wordt vastgesteld. Op het moment dat [eiser 2] , [eiseres 1] en [de oom van eiser 2] in maart 2021 de koopovereenkomst sloten, konden zij daarom niet al op de hoogte zijn van de WOZ-waarde van dat jaar, 2021. Deze is pas begin 2022 vastgesteld. De klacht miskent echter dat het hof de gehele ontwikkeling van de WOZ-waarde heeft bezien vanaf 2019. [eiser 2] , [eiseres 1] en [de oom van eiser 2] konden wel op de hoogte zijn van de WOZ-waardes van 2019 en 2020 en ook daarin was al een sterk stijgende lijn zichtbaar: op 1 januari 2019 was de WOZ-waarde € 281.000,- en op 1 januari 2020 € 317.000,-. Dat is een stijging van € 36.000,- in een jaar. Daar komt bij dat hoewel op het moment van de verkoop (maart 2021) alleen nog maar de WOZ-waarde van 1 januari 2020 bekend was, dit niet automatisch betekent dat [eiser 2] , [eiseres 1] en [de oom van eiser 2] op dat moment uit zouden kunnen gaan van de (markt)waarde van de woning voor dat bedrag, of daaromtrent. De kennelijke strekking van het hier bestreden hofoordeel is dat men, gelet op de schuldenpositie van [eiser 2] en gegeven de stijgende trend van de huizenprijzen op de markt, bedacht had moeten zijn op de mogelijkheid van benadeling, zodat geen voldoende tegenbewijs is verschaft tegen het vermoeden van wetenschap van benadeling. Tussen die laatste WOZ-waarde en het moment van verkoop ligt immers meer dan een jaar verschil. Tegen deze achtergrond is het bestreden oordeel goed te volgen en zie ik de subonderdelen 6.3 en 6.4 geen doel treffen. Onderdeel 7 3.33 Onderdeel 7 bevat een louter voortbouwende klacht, die geen afzonderlijke bespreking behoeft.