ECLI:NL:PHR:2018:431

1. [eiser 1] 2. [eiseres 2] tegen De Staat der Nederlanden In deze zaak is schadevergoeding gevorderd na toepassing van strafvorderlijke dwangmiddelen (huiszoeking en inverzekeringstelling).

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die in het bestreden arrest onder 3 zijn vermeld, hieronder enigszins verkort weergegeven: 1.1.1 Eiser en eiseres tot cassatie – hierna ook gezamenlijk aangeduid als: eisers − zijn levenspartners. 1.1.2 Eiser dreef een eenmanszaak waarin hij zich onder meer bezig hield met het snijden van stoffen ten behoeve van de confectie-industrie. 1.1.3 Op 25 november 1999 heeft een huiszoeking plaatsgevonden in het door eiser gehuurde bedrijfspand te ’s-Hertogenbosch waarin de door eiser gedreven onderneming was gevestigd. Bij deze inval is een XTC-laboratorium ontmanteld en een hoeveelheid vloeibare XTC in beslag genomen. 1.1.4 Op 29 november 1999 heeft de rechter-commissaris voor strafzaken op vordering van de officier van justitie een gerechtelijk vooronderzoek geopend jegens (in ieder geval) eiser. 1.1.5 Op 31 januari 2000 is eiseres aangehouden en in verzekering gesteld op verdenking van overtreding van art. 2 in verband met art. 10 en/of art. 10a Opiumwet. Op 1 februari 2000 is eiseres in vrijheid gesteld. 1.1.6 Op 1 februari 2000 is eiser aangehouden en in verzekering gesteld op verdenking van overtreding van art. 2 in verband met art. 10 en/of art. 10a Opiumwet en art. 140 Wetboek van Strafrecht (Sr). 1.1.7 De officier van justitie heeft de inverzekeringstelling van eiser op 4 februari 2000 met (maximaal) drie dagen verlengd. Diezelfde dag is eiser voorgeleid aan de rechter-commissaris. De rechter-commissaris heeft de inverzekeringstelling beoordeeld als rechtmatig, maar heeft de vordering van de officier van justitie tot het verlenen van een bevel tot bewaring voor de duur van tien dagen afgewezen. Eiser is op 6 februari 2000 in vrijheid gesteld. 1.1.8 Uit onderzoek is gebleken dat eiser en eiseres voorafgaand aan de ontmanteling van het XTC-laboratorium contact hadden met (een van de) andere verdachten in deze zaak en dat eiser aan een van hen op 30 oktober 1999 de sleutels en op 13 november 1999 de toegangscode van het bedrijfspand heeft verstrekt. 1.1.9 Op 16 februari 2000 heeft de brigadier-rechercheur [betrokkene 1] (regio Brabant-Noord, dienst Centrale Recherche) op ambtseed proces-verbaal opgemaakt van een door hem uitgeluisterd telefoongesprek tussen de verdachten [betrokkene 2] en [betrokkene 3], dat op 12 november 1999 werd afgeluisterd. Naast voormeld proces-verbaal is van het bewuste telefoongesprek (eerder) een zgn. ‘tapjournaal’ opgemaakt door [betrokkene 4]. 1.1.10 Bij mondeling vonnis van 19 september 2001 heeft de politierechter in de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch eiseres vrijgesproken van de haar ten laste gelegde overtreding van art. 2 in verbinding met art. 10 en art. 10a Opiumwet. 1.1.11 Bij vonnis van 25 september 2002 heeft een meervoudige strafkamer van de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch eiser vrijgesproken van de hem tenlastegelegde feiten. In hoger beroep heeft het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch bij arrest van 13 mei 2003 dit vonnis bevestigd (prod. bij inl. dagvaarding). Daarbij heeft het gerechtshof onder meer overwogen: “(…) Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen primair en subsidiair ten laste is gelegd, op grond van de omstandigheid, dat niet is gebleken dat de verdachte, op het moment dat hij de sleutels van het bedrijfspand (...) afstond aan een derde, bekend was met voornemen van die derde en/of anderen om in dat pand een XTC-laboratorium te vestigen. Het hof acht ook de meer subsidiair tenlastegelegde medeplichtigheid aan het door een ander of anderen gepleegde gronddelict (kort gezegd, het exploiteren van een XTC- laboratorium) niet wettig en overtuigend bewezen. Medeplichtigheid in de vorm van het gelegenheid bieden tot het plegen van het gronddelict, door het bedrijfspand (...) aan die ander of anderen ter beschikking te stellen, is op grond van de hierboven omschreven omstandigheid niet bewijsbaar. Medeplichtigheid in de vorm van het behulpzaam zijn bij het plegen van het gronddelict, is evenmin bewijsbaar, aangezien - daargelaten de vraag of bij de verdachte inmiddels volstrekte wetenschap bestond dat in het bedrijfspand een XTC-laboratorium gevestigd was - uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat de verdachte het bedrijfspand voor die ander of anderen beschikbaar heeft gehouden. Uit het dossier volgt integendeel dat de verdachte alles in het werk heeft gesteld om die ander of anderen uit het pand te verwijderen.” 1.1.12 Bij beschikkingen van 22 december 2003 is aan eiser op de voet van het bepaalde in art. 89 Sv € 5.000,- en op de voet van art. 591a Sv € 24.604,50 toegekend. 1.1.13 In een brief van 18 december 2003 van de hoofdofficier van Justitie te ’s- Hertogenbosch aan De Telegraaf is onder meer opgenomen: "Op basis van dergelijke gegevens ging politie en O.M. er van uit dat [eiser] hand en spandiensten verleende. Later is aan de hand van afgelegde verklaringen het beeld (ook voor het O.M.!) veranderd. Maar zo is het begonnen. (...) Uiteindelijk heeft de rechter geoordeeld dat in dit concrete geval [eiser] strafrechtelijk niets te verwijten viel. Dat gun ik hem uiteraard van harte.” 1.1.14 In een ambtsbericht van 21 maart 2011 van de advocaat-generaal in het kader van een beklagprocedure als bedoeld in art. 12 Sv is onder meer opgenomen: "Klagers zijn - achteraf gezien - ten onrechte aangehouden en hebben daar veel leed van ondervonden. Echter voor genoegdoening is er de procedure van artikel 89 en 591 Wetboek van strafvordering. De procedure wegens schade uit onrechtmatige daad tegen de Staat zijn klagers in het ongelijk gesteld. Het lijkt er op dat klagers via de procedure van artikel 12 Wetboek van strafvordering alsnog hun gram willen halen tegen de personen die verantwoordelijk zijn voor hun leed. Daar is deze procedure echter niet voor bestemd. ” 1.2 Eisers hebben op 20 april 2005 de Staat doen dagvaarden voor de rechtbank te ‘s-Gravenhage. Zij vorderden, kort gezegd, een verklaring voor recht dat de Staat aansprakelijk is voor de materiële schade die eiser heeft geleden ten gevolge van het onrechtmatig handelen van de Staat, onderscheidenlijk voor de immateriële schade van eiser en eiseres. Voorts vorderden zij telkens veroordeling van de Staat tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente. De Staat heeft verweer gevoerd. 1.3 De rechtbank heeft bij vonnis van 20 januari 2010 de vorderingen afgewezen. De rechtbank stelde de maatstaf van het arrest-Begaclaim voorop. Zij overwoog, samengevat, dat niet is gebleken dat strafvorderlijke dwangmiddelen jegens eisers zijn toegepast in strijd met de wet of met veronachtzaming van fundamentele vereisten (rov. 4.1 – 4.5 Rb). Evenmin is sprake van een geval waarin achteraf uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken van de strafzaak blijkt van de onschuld van de verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie en justitie berustte (rov. 4.1 en 4.6 – 4.10 Rb). Vervolgens onderzocht de rechtbank de door eisers onder A – J gestelde afzonderlijke gedragingen van politie of justitie waarvoor zij de Staat aansprakelijk hielden. De rechtbank kwam uiteindelijk tot de slotsom dat geen van deze gedragingen kon worden aangemerkt als onrechtmatig jegens eisers (rov. 4.11 – 4.28 Rb). 1.4 Eisers hebben hoger beroep ingesteld en hun vorderingen aangevuld.

2.11 Anderzijds was er voor het hof geen reden om de beslissing van de rechter-commissaris van 29 november 1999 tot het openen van een g.v.o. ter zijde te schuiven als niet van belang voor de beslissing of van het begin af aan een verdenking in de zin van art. 27 Sv heeft bestaan. Het hof heeft tot uitgangspunt mogen nemen dat de rechter-commissaris bij die gelegenheid heeft getoetst of voldaan was aan alle vereisten zoals deze zijn neergelegd in de wet en/of in het ongeschreven recht. Een rechtmatigheidstoetsing van de inverzekeringstelling heeft pas later plaatsgevonden, op 4 februari 2000 (zie rubriek 1.1.7 hiervoor). Zoals gezegd, heeft het hof niet volstaan met een verwijzing naar de onherroepelijke beslissing tot het openen van een g.v.o. als rechterlijk gewijsde. Het hof heeft de in grief I gestelde tekortkomingen in de wijze waarop de rechter-commissaris door de officier van justitie van informatie was voorzien – volgens eisers: een afwijkende transcriptie van het afgeluisterde telefoongesprek van 12 november 1999 – tezamen met grief III in zijn oordeel betrokken; zie rov. 12 in verbinding met rov. 22 - 23. Aldus heeft het hof, in navolging van de rechtbank, toch een materiële beoordeling over het gestelde ontbreken van de vereiste verdenking gegeven. Onderdeel 2.1.1 treft om deze redenen geen doel. 2.12 Onderdeel 2.1.2 herhaalt het standpunt dat de verdenking tegen eiser, onderscheidenlijk tegen eiseres, van meet af aan op onjuiste gronden berustte. Het middelonderdeel benadrukt dat eisers in de memorie van grieven (blz. 3 – 7, onder 6 – 20) hadden gesteld dat het strafvorderlijk optreden berustte op een verdenking die niet terecht was, omdat deze was gebaseerd op een onjuiste uitwerking van het afgeluisterde telefoongesprek. In een eerste uitwerking van het afgeluisterde gesprek was volgens eisers ten onrechte vermeld dat [betrokkene 2] aan [betrokkene 3] had gevraagd aan eiser door te geven dat “die Lange nog een maand langer wil huren”. Volgens eisers is door de toevoeging van het niet uitgesproken woord “langer”, ten onrechte de indruk gewekt dat eiser de loods al gedurende enige tijd verhuurde aan “de XTC-bende”. Voor eiser ontlastende informatie zou door de officier van justitie aan de rechter-commissaris zijn onthouden: [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en eiser zelf zouden bij gelegenheid van hun verhoor door de politie hebben verklaard dat het ‘langer huren’ niet juist was. In een tweede versie van de uitwerking zou het woord “langer” zijn verdwenen uit de weergave van het gesprek, maar nog niet uit het ‘kopje’ daarboven. In een derde versie is het “langer huren” volgens eisers geheel achterwege gelaten. 2.13 Onder I klaagt het middelonderdeel dat de constatering in rov. 22, dat het door rechercheur [betrokkene 4] gemaakte tapjournaal en het door de brigadier [betrokkene 1] opgemaakte proces-verbaal wat betreft de weergave van het gesprek “op hoofdlijnen overeenkomen”, niet beslissend kan zijn. Verder bestrijdt het middelonderdeel als onbegrijpelijk het oordeel in rov. 23 dat eisers onvoldoende hebben onderbouwd dat zij als gevolg van de afwijkende transcripties van het afgeluisterde telefoongesprek zijn blootgesteld aan verdenking en vervolging. Onder II vervolgt het middelonderdeel dat het hof in rov. 22 - 23 ten onrechte niet is ingegaan op hetgeen eisers in de memorie van grieven (blz. 3 – 7, onder nrs. 6 – 20) hadden aangevoerd en over onvolledigheid van de vaststelling in rov. 3, dat van het telefoongesprek door [betrokkene 1] een proces-verbaal is opgemaakt en door [betrokkene 4] een tapjournaal: volgens eisers moet er nog een derde weergave hebben bestaan. Onder III klaagt het middelonderdeel tot slot dat het hof heeft miskend dat van de aanvang af aan een rechtvaardiging voor het strafvorderlijk optreden heeft ontbroken; in elk geval heeft het hof onvoldoende gerespondeerd op de memorie van grieven (onder nrs. 6 – 20). 2.14 De praktijk van het afluisteren en het schriftelijk uitwerken van afgeluisterde telefoongesprekken is beschreven in de vakliteratuur . Bij het afluisteren en bij het (schriftelijk) uitwerken van het besprokene kunnen zich moeilijkheden voordoen indien een vertaling nodig is of in geval van opzettelijk versluierd taalgebruik (gebruik van codewoorden e.d.), maar daarover gaat het in deze zaak niet. Het is eisers erom te doen dat in de schriftelijke uitwerking, door toevoeging van een of meer in werkelijkheid niet uitgesproken woorden, bij de lezer de onjuiste indruk werd gewekt dat eiser de bedrijfsruimte al gedurende enige tijd aan ‘de XTC-bende’ verhuurde. Zoals gezegd (zie alinea 1.7 hiervoor) heeft het hof dit standpunt verworpen op twee zelfstandige gronden: (i) de constatering dat de uitwerking in het door de rechercheur [betrokkene 4] opgemaakte tapjournaal en de uitwerking van hetzelfde telefoongesprek in het proces-verbaal van 16 februari 2000 van de brigadier van politie [betrokkene 1] (hoofd tapkamer) op hoofdlijnen overeenkomen (rov. 22) en (ii) het oordeel dat eisers onvoldoende hun standpunt hebben onderbouwd dat zij door van elkaar afwijkende transcripties aan deze verdenking zijn blootgesteld. Dit laatste geldt ook indien wordt aangenomen dat nog een derde transcriptie heeft bestaan, die zich niet bevindt in het dossier dat aan het hof is overgelegd (rov. 23). 2.15 In eerste aanleg waren overgelegd: - een (ongedateerde) uitdraai van het tapjournaal (gespreksgegevens nr. 99/1254.1, tap 10, 990133116; prod. 1 bij CvA en prod. 2 bij MvG) met als aanduiding van het gesprekonderwerp: “2813 Lange wil langer huren/auto [A]” en met een schriftelijke weergave van het door de rechercheur [betrokkene 4] beluisterde telefoongesprek tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] d.d. 12 november 1999. - een afschrift van het proces-verbaal nr. T10/12111999/194025/A d.d.16 februari 2000 (prod. 8 bij inl. dagv. en prod. 5 bij MvG), waarin de brigadier-rechercheur [betrokkene 1] als verbalisant verslag doet van een door hem op die datum beluisterd telefoongesprek tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] d.d. 12 november 1999, met dezelfde gespreksgegevens als hiervoor genoemd. 2.16 Het hof heeft een vergelijking gemaakt van beide documenten. Anders dan de klacht over rov. 3 onder (i) veronderstelt, ligt in deze vaststelling niet het oordeel besloten dat er geen derde versie kan zijn geweest: het hof overweegt slechts dat een andere (derde) versie van de uitwerking niet aan het hof is overgelegd, zodat het hof deze niet in de vergelijking heeft kunnen betrekken. Dat oordeel is op zichzelf niet onbegrijpelijk. Het cassatiemiddel bestrijdt niet de constatering dat aan het hof geen derde versie is overgelegd. Volgens eisers, zou sprake zijn van een eerdere schriftelijke uitwerking van ditzelfde afgeluisterde telefoongesprek, waarin de wens om ‘langer’ van eiser te huren niet slechts in de zgn. onderwerpregel, maar ook in de uitgewerkte gesprekstekst (het woordelijk verslag) zou zijn vermeld. Het bestaan van deze derde versie leiden eisers af uit hetgeen [betrokkene 2], [betrokkene 3] en eiser aan de politie hebben verklaard. Het hof heeft dit spoor niet gevolgd, heeft de juistheid van deze stelling in het midden gelaten en overwogen dat - ook al zou worden aangenomen dat er een derde transcriptie is geweest − eisers onvoldoende met feiten of omstandigheden hebben onderbouwd dat zij als gevolg hiervan zijn blootgesteld aan de verdenking en de daarop gebaseerde strafvervolging. Dat oordeel is rechtens onjuist, noch onbegrijpelijk: bij zijn verwijzing naar het vonnis van de rechtbank, doelt het hof op de overige omstandigheden genoemd in rov. 4.3 en 4.4 Rb (zie ook alinea 2.18 hierna).

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, plv. Zie ook het vonnis in eerste aanleg van 20 januari 2010, onder 2.1 – 2.41. Volgens eisers (o.a. inleidende dagvaarding, punt 12) zou op die datum ook tegen eiseres een gerechtelijk vooronderzoek zijn geopend, maar daarover bestaat onduidelijkheid; zie rov. 11 van het bestreden arrest. Zie prod. 2 bij CvA in eerste aanleg. Let wel: middelonderdeel 2.1.2 is onder II mede gericht tegen dit gedeelte van de feitenvaststelling, voor zover het hof hiermee zou hebben bedoeld dat niet meer versies van het ‘tapjournaal’ hebben bestaan.

Eisers hebben meermalen aangifte gedaan tegen de genoemde brigadier van politie ter zake van het – volgens eisers – valselijk opmaken van het proces-verbaal d.d. 16 februari 2000. Zie over die aangiften en de daarop gevolgde vervolgingsbeslissingen en beklagprocedures: het vonnis in eerste aanleg onder 2.16, 2.18, 2.27, 2.29, 2.34 en 2.39 – 2.41. HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6956, NJ 2007/432 m.nt. J.B.M. Vranken. Bij beschikking van 21 april 2015 heeft het gerechtshof een tijdens de behandeling van het hoger beroep door eisers ingediend verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor afgewezen. Zie reeds de inleidende dagvaarding onder 21: “Geheel ten onrechte werd door politie/justitie de suggestie gewekt door oneigenlijk gebruik te maken van het woordje langer, dat [eiser] die op dat moment in Polen verbleef, reeds verhuurd zou hebben aan verdachten (…) en dus zelf ook verdachte was.” HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6956, NJ 2007/432 m.nt. J.B.M. Vranken, rov. 3.3. Zie rov. 3.5 van het arrest-Begaclaim. Zie rov. 3.6.1 van het arrest-Begaclaim, verwijzend naar HR 29 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1355, NJ 1995/727. Het onder II bedoelde criterium is in de vakliteratuur bekritiseerd. Een beschouwing met rechtspraakoverzicht is o.a. te vinden in N.M. Dane, Overheidsaansprakelijkheid voor schade bij legitiem strafvorderlijk handelen, diss. 2009, par. 3.3; G. Snijders, Monografieën BW A 26b, Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel, 2016, blz. 121 – 122. Vgl. HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7397, NJ 2014/520 m.nt. J.B.M. Vranken. Zie voor rechtspraak van het EHRM over ‘right to a court’: Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights, Right to a fair trial (civil limb), 2017, par. 68 e.v., te raadplegen via echr.coe.int. Wet van 27 mei 1999, Stb. 243, onderscheidenlijk wet van 27 mei 1999, Stb. 245. Beide wetten traden in werking op 1 februari 2000. Zie voor het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en eerdere beslissingen (in dat geval: van de straf-raadkamer) omtrent voorlopige hechtenis: zie bijv. HR 22 juni 2004, ECLI:NL:HR:AO8320, NJ 2004/561 m.nt. P.A.M. Mevis (rov. 4.3). Vgl. R. Kuiper, Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken, diss., Deventer: Kluwer, 2014, par. 7.3, in het bijzonder blz. 250-251. Zie HR 11 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4351, NJ 2006/625; HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9673, NJ 2007/233 m.nt. P.A.M. Mevis. Zie HR 19 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1476, NJ 2009/390. De A-G Keulen, ECLI:NL:PHR:2017:1488, geeft ook voorbeelden van beslissingen in het voorbereidend onderzoek over de status van bedreigde getuige, waarover de zittingsrechter een ander oordeel kan hebben. Zie HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0498, NJ 2007/301. Zie de rechtspraak betreffende preventieve hechtenis, genoemd in de s.t. namens de Staat onder 2.6: gerechtshof Den Haag 11 november 2004, ECLI:NL:GHSGR:2004:AY4933, NJ 2006/388, rov. 2.3; gerechtshof Den Haag 31 mei 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA6763, rov. 8; gerechtshof Den Haag 17 juli 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BX7331, rov. 3. Zie van dit gerechtshof ook de beslissingen van: 15 februari 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:AZ9245, rov. 9 (huiszoeking en taps); 17 maart 2015, ECLI:NL:GHDHA:1019, rov. 6 (voorlopige hechtenis); 7 november 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3100, rov. 3.3 (over het onderscheid tussen een rechterlijke beslissing en de feitelijke uitvoering daarvan met gebruik van geweld). Zie HR 16 oktober 1987, NJ 1988/841 m.nt. M. Scheltema en G.J.M. Corstens, rov. 3; HR 24 mei 1991, NJ 1991/646 m.nt. Th.W. van Veen, rov. 3.3. Zie ook Mon. Privaatrecht 3 (Van Maanen/De Lange), blz. 143-145. Zie HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2046, NJ 2014/36; HR 19 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1110, NJ 2006/459 m.nt. N. Keijzer. Zie G. Odinot e.a., Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Reeks onderzoek en beleid 304, WODC/Boom 2012. Zie met name par. 4.5.2 (‘het uitwerken van tapgesprekken’) en par. 6.9 (‘Uitluisteren en uitwerken’); zie naar aanleiding van dit rapport ook het themanummer van Justitiële Verkenningen 2012/3. Zie bijv. HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9922 en de conclusie van de A-G Aben (ECLI:NL:PHR:2017:579) voor HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:605, naar aanleiding van een herzieningsverzoek. Memorie van grieven, punten 6 – 17 op blz. 3 – 6; zie ook repliek in eerste aanleg nrs. 48 – 54 en pleitnotities namens eisers in eerste aanleg onder nrs. 9 - 18. Zie punt 14 en 15 (blz. 5) van de memorie van grieven. Zie onder meer: HR 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2757, NJ 2014/487 m.nt. N. Keijzer; HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3622; HR 2 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI1014, NJ 2009/280. Zie rubriek 1.1.10 hiervoor. Er was sprake van een aantekening mondeling vonnis (prod. 5 CvA). In de s.t. namens de Staat, onder 2.12 wordt in dit verband verwezen naar HR 13 november 1998, NJ 1999/100 m.nt. A.R. Bloembergen, rov. 3.3.5. Zie rubriek 1.1.11 hiervoor. Prod. 12 bij MvG; zie hierover de MvG, blz. 10 (punt 4.5) en de MvA blz. 19 – 21. Zie nrs. 14-15 en 18 van de memorie van grieven. HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:288, NJ 2016/295 m.nt. S. Perrick. Zie nader A. Minkenhof’s Nederlandse Strafvordering, bew. J.M. Reijntjes (2017), par. 2.2.5 en 3.2.8. De tekst van het voorontwerp en van de concept-memorie van toelichting (zie blz. 56 – 70 en artikelsgewijs blz. 118 – 135) is te raadplegen via www.rijksoverheid.nl/documenten onder ‘Modernisering Wetboek van Strafvordering’. Zie ook het desbetreffende beleidsvoornemen in de brief van de minister van V en J van 30 september 2015, Kamerstukken II, 2015/16, 29 279, nr. 278. EHRM 18 januari 2011, NJ 2012/418.

Zij vorderden ook een verklaring voor recht inhoudende dat zij ten onrechte als verdachte zijn aangemerkt, dat de Staat door het aanvangen en voortzetten van de strafvervolging onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld en dat dit aan de Staat kan worden toegerekend. Verder hebben zij gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de Staat onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door het in stand houden en voor het bewijs bezigen van verschillende transcripties van het (afgeluisterde) telefoongesprek van 19 november 1999. 1.5 Bij arrest van 22 november 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:4376) heeft het gerechtshof Den Haag het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en afgewezen hetgeen in hoger beroep meer of anders was gevorderd. In rov. 8 heeft het hof de criteria uit het meergenoemde arrest-Begaclaim voorop gesteld. Grief I van eisers had betrekking op het eerste criterium uit dat arrest; grief II op het tweede. Een derde grief had betrekking op onrechtmatigheid uit anderen hoofde van het optreden van politie en justitie jegens eisers. 1.6 In rov. 10 onderschreef het hof het oordeel van de rechtbank dat de vraag of een redelijke verdenking tegen eisers bestond, reeds is beantwoord door de rechter-commissaris voor strafzaken toen deze het gerechtelijk vooronderzoek opende. Die beslissing impliceert volgens het hof dat de rechter-commissaris van oordeel was dat een redelijk vermoeden van schuld aan deze strafbare feiten aanwezig was. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken verzet zich volgens het hof ertegen dat de burgerlijke rechter zich opnieuw over diezelfde vraag buigt. In rov. 11 heeft het hof uiteengezet waarom in deze civiele procedure op dezelfde grond moet worden aangenomen dat ook jegens eiseres destijds een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit bestond. Het hof verwierp grief I. In rov. 13 – 21 heeft het hof grief II besproken, die betrekking had op het tweede criterium uit het arrest-Begaclaim. Het hof verwierp ook deze grief. 1.7 In rov. 22 en 23 heeft het hof grief III besproken, die grotendeels betrekking had op de (schriftelijke) uitwerking van het op 12 november 1999 afgetapte telefoongesprek tussen twee andere verdachten. Een rode draad in het standpunt van eisers was – en is in cassatie nog steeds – dat de tegen hen gerezen initiële verdenking van een strafbaar feit in belangrijke mate was gebaseerd op een aanvankelijk onjuiste transcriptie van dat telefoongesprek. Het hof verwierp grief III en heeft dienaangaande overwogen: “22. Grief III heeft betrekking op de uitwerking van het telefoongesprek op 12 november 1999. Eiser c.s. stellen dat tot drie maal toe een nieuwe transcriptie is uitgewerkt die belastend was voor [eiser] en [eiseres] en dat zij daardoor ten onrechte als verdachten zijn aangemerkt en ten onrechte hebben bloot gestaan aan langdurige vervolging (pagina 17 memorie van grieven). Zoals tijdens de zitting van het hof aan de orde is gekomen, bevindt zich in het dossier van het hof het tapjournaal waarin het bewuste gesprek is uitgewerkt door [betrokkene 4], en de uitwerking in het proces-verbaal van 16 februari 2000 door [betrokkene 1]. In het tapjournaal is als titel opgenomen “Lange wil langer huren/auto [A]”. In de uitwerking is opgenomen dat door [betrokkene 3] is gezegd “zeg maar tegen [eiser 1] dat eeh, die Lange, nog wilde huren, een maand”. In de uitwerking door [betrokkene 1] is als tekst van [betrokkene 3] opgenomen: “Ik moet nog eeh, ik moet nog eeh, zeg maar tegen [eiser 1] dat Eeh, die “lange", nog wilde huren, een maand. ” Afgezien van het onderwerp in het tapjournaal, komen deze uitwerkingen op hoofdlijnen overeen en is dus niet in te zien hoe hiermee door de Staat onrechtmatig is gehandeld, dit overigens nog daargelaten dat er geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat voor het handelen van [betrokkene 1] niet aansprakelijk is (rov. 4.21 van het bestreden vonnis). 23. Het hof is ook overigens van oordeel dat [eisers] niet voldoende hebben onderbouwd dat zij door het bestaan van verschillende transcripties, ook niet wanneer wordt aangenomen dat er nog een derde transscriptie is, zijn blootgesteld aan een verdenking en een vervolging. Zoals door de rechtbank is overwogen, waren er meerdere feiten waarop de toepassing van de dwangmiddelen, het redelijk vermoeden van schuld en de vervolging waren gebaseerd. Voor de conclusie dat er bij een juiste uitwerking van het telefoongesprek - wat die juiste uitwerking dan ook geweest moge zijn - geen verdenking en geen (verdere) vervolging zou zijn geweest, hebben [eisers] onvoldoende feiten aangedragen. Daarom kan ook in het midden blijven of er nog een derde uitwerking van het gesprek is geweest en kan de uitkomst van het onderzoek van The Maastricht Forensic Institute evenmin tot een andere conclusie leiden.” 1.8 Eisers hebben − tijdig − beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna eisers nog hebben gerepliceerd. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 In het arrest-Begaclaim overwoog de Hoge Raad dat er voor gewezen verdachten twee mogelijkheden zijn om op grond van onrechtmatige overheidsdaad bij de burgerlijke rechter vergoeding te vorderen van schade als gevolg van strafvorderlijk overheidsoptreden: “I. In de eerste plaats kan zich het geval voordoen dat van de aanvang af een rechtvaardiging voor dat optreden heeft ontbroken doordat dit optreden in strijd was met een publiekrechtelijke rechtsnorm, neergelegd in de wet of in het ongeschreven recht, waaronder het thans in cassatie aan de orde gestelde geval dat van de aanvang af een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv. heeft ontbroken. II. In de tweede plaats kan zich, ongeacht of in strijd met een publiekrechtelijke rechtsnorm is gehandeld, het geval voordoen dat uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak blijkt van de onschuld van de verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte.” 2.2 Wat betreft de onder I bedoelde categorie, geldt dat de vraag of voor het optreden van politie en justitie een toereikende publiekrechtelijke grondslag bestond − waartoe ten minste is vereist dat sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit in de zin van art. 27 Sv − moet worden beoordeeld naar het tijdstip waarop dat optreden plaats heeft. 2.3 Wat betreft de onder II bedoelde categorie, is beslissend of uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak dan wel de resultaten van het strafvorderlijk onderzoek blijkt van de onschuld van de verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte. Dit is volgens de Hoge Raad een restrictief criterium. Dat wil zeggen dat het met terughoudendheid moet worden toegepast. Deze terughoudendheid houdt mede verband met de onwenselijkheid dat de burgerlijke rechter anders zich ertoe genoopt zou zien, in een daarop niet toegesneden procedure vragen onder ogen te zien, tot het beantwoorden waarvan bij uitstek de strafrechter is toegerust en geroepen, en die deze, in geval van vrijspraak, veelal reeds bij gewijsde heeft beantwoord. In de onderhavige zaak is onbetwist dat het gaat om schade van gewezen verdachten en dus niet om schade van derden (die nooit verdacht zijn geweest). 2.4 Het cassatiemiddel is opgebouwd als volgt. Onderdeel 2.1 heeft onder 2.1.1 – 2.1.5 betrekking op de onder I bedoelde categorie uit het arrest-Begaclaim en onder 2.1.6 – 2.1.8 op de onder II bedoelde categorie.

Onderdeel 2.1.2 faalt. 2.17 Onderdeel 2.1.3 klaagt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de – volgens het middel essentiële − stelling van eisers dat uit het voorgeleidingsproces-verbaal blijkt dat de door eisers bedoelde (niet overgelegde) uitwerking van het afgeluisterde telefoongesprek van 12 november 1999 de basis van de verdenking heeft gevormd en daarmee ook van de inverzekeringstelling . 2.18 De rechtbank heeft in rov. 4.3 overwogen dat een redelijk vermoeden van schuld werd gerechtvaardigd door de volgende belastende en in hun strafdossiers opgenomen feiten: “Vast staat immers dat in het door [eiser] gehuurde bedrijfspand een XTC-laboratorium in gebruik was, [eiser] contact had met een of meerdere verdachten en [eiser] aan een van hen de sleutels van het bedrijfspand en de toegangscode van het alarm heeft verschaft. Ten aanzien van [eiseres] staat vast dat zij de partner is van de man die het bedrijfspand huurde waarin het XTC-laboratorium werd geëxploiteerd. Tevens staat vast dat zij telefonisch contact heeft gehad met een van de verdachten en op 16 november 1999 een bezoek heeft gebracht aan het bedrijfspand.” Het hof heeft zich hierbij aangesloten, zo blijkt uit rov. 23, waarin het hof vaststelt dat er meer feiten waren waarop de toepassing van de dwangmiddelen, het redelijk vermoeden van schuld en de vervolging waren gebaseerd. Hieraan verbond het hof de gevolgtrekking dat eisers onvoldoende feiten of omstandigheden hebben gesteld om het oordeel te kunnen dragen dat bij een andere (volgens eisers: juiste) schriftelijke uitwerking van het telefoongesprek er geen verdenking zou zijn geweest. Daarmee heeft het hof het standpunt dat de door eisers bedoelde (niet aan het hof overgelegde) uitwerking van het telefoongesprek de basis heeft gevormd van de verdenking en daarmee van eisers inverzekeringstelling, voldoende gemotiveerd verworpen: zo die uitwerking al deel heeft uitgemaakt van het dossier waarover de rechter-commissaris beschikte, is de inhoud daarvan niet beslissend geweest voor het oordeel dat van meet af aan sprake was van een redelijke verdenking. Onderdeel 2.1.3 faalt. 2.19 Onderdeel 2.1.4 is gericht tegen rov. 22 en klaagt dat onbegrijpelijk is waarom het niet aanvoeren van een grief tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat niet aansprakelijk is voor het handelen van de brigadier [betrokkene 1], in de weg zou staan aan het door eisers beoogde oordeel dat de Staat onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld door de verdenking te baseren op een document (tapjournaal) van een ander, namelijk [betrokkene 4]. 2.20 Aan het slot van rov. 22 heeft het hof toegevoegd: “nog daargelaten dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat voor het handelen van [betrokkene 1] niet aansprakelijk is (rov. 4.21 van het bestreden vonnis)”. Uit deze formulering (“daargelaten”) volgt dat het gaat om een overweging ten overvloede. Bij een klacht tegen een overweging die de beslissing niet draagt missen eisers belang. Overigens is de bestreden toevoeging niet onbegrijpelijk: de rechtbank heeft in rov. 4.21 uiteengezet dat de Staat niet aansprakelijk is voor gedragingen van [betrokkene 1], omdat deze werkzaam is bij een andere, van de Staat te onderscheiden rechtspersoon (te weten de regiopolitie, thans nationale politie). Het hof gaat blijkbaar ervan uit dat dit ook geldt voor de rechercheur [betrokkene 4]. Onderdeel 2.14 faalt. 2.21 Onderdeel 2.1.5 richt een motiveringsklacht rov. 23. Volgens de klacht verwijst het hof weliswaar naar het vonnis in eerste aanleg, maar levert ook dat niet een toereikende motivering op, omdat uit de daar genoemde feiten en omstandigheden niet blijkt dat eiser toen wist dat hij te maken had met – wat eisers noemen: − ‘een XTC-bende’. Volgens de toelichting op deze klacht is de aan eiser toegerekende wetenschap enkel gebaseerd op de veronderstelling – aan de hand van een foutieve weergave van het afgeluisterde telefoongesprek – dat eiser de huur van de bedrijfsruimte zou hebben verlengd. 2.22 Met de steller van het middel wil ik ervan uitgaan, dat voor de (in art. 350 Sv bedoelde) bewezenverklaring “dat het feit door den verdachte is begaan” en voor het oordeel welk strafbaar feit het bewezen verklaarde volgens de wet oplevert, van belang is of eiser – niet slechts wist dat hij optrad als (toekomstige) verhuurder van deze ruimte, maar ook – wist dat in deze ruimte door de Opiumwet verboden activiteiten zouden plaatsvinden. Daarmee is niet gegeven dat bedoelde wetenschap ook vereist is om de in art. 27 Sv bedoelde verdenking te vestigen. Een gerechtelijk vooronderzoek wordt geopend om duidelijkheid te verkrijgen, onder meer over de toedracht. In die fase van het voorbereidend onderzoek is een redelijke verdenking voldoende en behoeft nog niet het (in art. 350 Sv vereiste) bewijs te worden geleverd van ieder delictsbestanddeel. Het hof heeft tot het oordeel kunnen komen dat de door de rechtbank in rov. 4.3 genoemde feiten en omstandigheden voldoende waren voor de vereiste verdenking. Onderdeel 2.1.5 faalt. Uit het strafvorderlijk onderzoek gebleken onschuld? 2.23 Onderdeel 2.1.6 richt onder I klachten tegen rov. 16 (betreffende eiseres) en onder II klachten tegen rov. 17 en 18 (betreffende eiser). Onder III gaat het middelonderdeel nader in op hetgeen het hof in rov. 19 heeft overwogen ten aanzien van de aangehaalde post-processuele uitlatingen van twee leden van het Openbaar Ministerie. 2.24 Onder I klaagt het middelonderdeel over de slotsom in rov. 16 dat uit de vrijspraak van eiseres niet valt af te leiden dat de Staat jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens de klacht miskent het hof dat niet uitsluitend het vonnis van de strafrechter bepalend is voor de vraag of op juiste gronden een verdenking als bedoeld in art. 27 Sv tegen eiseres heeft bestaan: het hof had ook de andere stukken van de strafzaak tegen eiseres in ogenschouw moeten nemen. 2.25 Het criterium bedoeld in het arrest-Begaclaim onder II gaat uit van een beoordeling achteraf van het strafvorderlijk optreden waarbij – naast de informatie die aan politie of justitie bekend was althans bekend behoorde te zijn toen tot deze tot strafvorderlijk optreden overging − ook de uitkomst van de strafzaak wordt betrokken. Na beëindiging van de strafzaak wordt bezien of uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak blijkt van de onschuld van de verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte. Zoals gezegd, moet dit criterium volgens de Hoge Raad restrictief worden toegepast. 2.26 Mijns inziens heeft het hof deze rechtsregel niet miskend. In rov. 13 − in cassatie in zoverre onbestreden − heeft het hof het uitgangspunt van de rechtbank onderschreven dat eisers onrechtmatig handelen van de Staat moeten stellen en bewijzen, in die zin dat zij moeten aanwijzen uit welk gedeelte van het strafdossier hun onschuld volgt. De aangehaalde uitlatingen van twee leden van het O.M. maakten geen deel uit van het strafvorderlijk onderzoek. Het middelonderdeel noemt geen stukken uit het strafvorderlijk onderzoek waarop eiseres zich in de feitelijke instanties zou hebben beroepen in dit verband. Voor zover het onderdeel zou willen bepleiten dat het hof eigener beweging stukken uit het dossier van de strafzaak tegen eiseres in de beoordeling had moeten betrekken zonder dat zij zich daarop had beroepen, berust de klacht op een onjuiste rechtsopvatting van haar stelplicht. 2.27 De klacht onder II is gericht tegen de verwerping (in rov. 18) van het standpunt dat de uitspraak in het arrest van 13 mei 2003 inhield dat de onschuld van eiser is gebleken.

Middelonderdeel 2.2 gaat over andere aangevoerde feiten op grond waarvan eisers de Staat aansprakelijk houden op grond van onrechtmatige daad. Middelonderdeel 2.3 klaagt over het passeren van een bewijsaanbod. Heeft vanaf de aanvang een grondslag voor het strafvorderlijk optreden ontbroken? 2.5 Onderdeel 2.1.1 is gericht tegen het oordeel dat de opening van een gerechtelijk vooronderzoek impliceerde dat de vraag of op dat moment een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit bestond, door de rechter-commissaris is beoordeeld en bevestigend is beantwoord (rov. 10). Volgens het hof verzet het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken zich in beginsel ertegen dat de burgerlijke rechter zich achteraf opnieuw over dezelfde vraag buigt als de strafrechter. Het middelonderdeel klaagt dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken niet eraan in de weg staat dat de burgerlijke rechter zelfstandig zijn oordeel geeft over de vraag of ten tijde van het strafvorderlijk optreden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit als bedoeld in art. 27 Sv aanwezig was. Volgens eisers is hier van belang dat de beslissing van de rechter-commissaris was gebaseerd op een dossier dat door het openbaar ministerie is samengesteld. Verder wordt ter toelichting op deze klacht aangevoerd dat de procedure tot het openen van een gerechtelijk vooronderzoek zich niet leent voor uitgebreid onderzoek naar de feiten; in die fase vindt geen hoor en wederhoor plaats. Indien de burgerlijke rechter niet achteraf zou kunnen toetsen of van meet af aan een redelijk vermoeden van schuld aanwezig was, is dat volgens de klacht in strijd met het door art. 6 lid 1 EVRM beschermde recht van eisers op toegang tot de rechter. 2.6 Het gaat in rov. 10 om de beslissing van de rechter-commissaris van 29 november 1999, genoemd in rubriek 1.1.4 hiervoor. De Wet tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek en de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden waren op die datum nog niet in werking getreden. In november 1999 was het aftappen van telefoongesprekken mogelijk op grond van art. 125f – 125h (oud) Sv. Over het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek (g.v.o.) besliste de rechter-commissaris op vordering van de officier van justitie; zie art. 181 e.v. (oud) Sv. In dit geval heeft de officier van justitie, naast het instellen van een g.v.o., ook het doen van een (spoed-)huiszoeking gevorderd op de voet van art. 111 lid 2 (oud) Sv. In deze fase van het voorbereidend onderzoek wordt de verdachte of degene bij wie de huiszoeking zal worden gehouden – om voor de hand liggende redenen − niet tevoren door de rechter-commissaris gehoord. Wel vormt de rechter-commissaris zich zelfstandig een oordeel over de vraag of aan alle wettelijke vereisten is voldaan. Tegen de beslissing van de rechter-commissaris tot opening van een g.v.o. stond geen gewoon rechtsmiddel open. Indien de rechter-commissaris tijdens het g.v.o. bemerkt dat bij het instellen van het g.v.o. vormen zijn verzuimd waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven, kon de rechter-commissaris dit herstellen op de voet van art. 199 (oud) Sv en kon de rechtbank dit doen herstellen op de voet van art. 199 in verbinding met art. 256 lid 1 (oud) Sv. Nadat het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen, kon – behoudens een thans niet ter zake doende uitzondering – verzuim van vormen bij het voorbereidend onderzoek niet meer leiden tot nietigheid; zie art. 256 lid 2 (oud) Sv. 2.7 Vóórdat de vervolging is aangevangen wordt als verdachte aangemerkt: degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit. Na aanvang van de strafvervolging wordt als verdachte aangemerkt: degene tegen wie de vervolging is gericht. Dit laatste is een formeel criterium; na aanvang van de vervolging behoudt de verdachte deze status totdat de vervolging is geëindigd. Het woord ‘schuld’ heeft in art. 27 Sv niet de betekenis van culpa of mate van verwijtbaarheid, maar duidt op betrokkenheid bij het feit, op `het gedaan hebben'. Voldoende is een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. Een subjectief vermoeden van de opsporingsambtenaar is niet genoeg: de wet vereist dat het vermoeden berust op feiten of omstandigheden. Deze objectivering (gebondenheid aan feiten of omstandigheden en aan de redelijkheid) brengt mee dat een rechter moet kunnen toetsen of de opsporingsambtenaar dan wel officier van justitie uit de hem/haar bekende feiten en omstandigheden het vermoeden heeft kunnen putten van schuld van de betrokkene aan enig strafbaar feit. Dit wordt ‘ex tunc’ bepaald. Een bevestigend antwoord is − logisch beschouwd − mogelijk, óók wanneer in een later stadium van het strafvorderlijk onderzoek betere informatie is verkregen en het redelijk vermoeden vanaf dat moment ophoudt te bestaan. 2.8 Onder het in 1999 geldende recht was de rechter-commissaris, als onafhankelijke en onpartijdige rechter, bevoegd en toegerust om te beslissen over het instellen van een g.v.o. en over de toepassing in dat kader van die strafvorderlijke dwangmiddelen waarvoor het bestaan van een redelijke verdenking van een strafbaar feit een vereiste is. Beslissingen over voorlopige hechtenis worden genomen door de strafraadkamer, totdat de strafzaak ter terechtzitting is aangebracht. Een herbeoordeling door een andere rechter bergt het risico in zich van onderling tegenstrijdige rechterlijke uitspraken. Daartegenover staat dat in het strafprocesrecht een ontwikkeling heeft plaatsgevonden waarbij de zittingsrechter bepaalde beslissingen in het voorbereidend onderzoek is gaan toetsen. Aanvankelijk was er slechts art. 256 (oud) Sv. Tegenwoordig biedt art. 359a Sv de zittingsrechter de mogelijkheid om consequenties te verbinden aan een vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek. Sommige beslissingen in het voorbereidend onderzoek – met name die, welke in een niet-adversaire procedure tot stand zijn gekomen en leiden tot het vergaren van bewijsmateriaal dat de zittingsrechter op inhoudelijke betrouwbaarheid en op de rechtmatigheid van de wijze van verkrijging dient te toetsen − kunnen wel door een andere rechter (namelijk de zittingsrechter) worden getoetst. Als voorbeelden hiervan zijn wel genoemd: de machtiging door de rechter-commissaris tot het toepassen van een telefoontap, tot het doen van een doorzoeking ex art. 97 Sv of de beslissing tot het openen van een gerechtelijk vooronderzoek. 2.9 In eerste aanleg had de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen eraan in de weg staat dat een gewezen verdachte gelegenheid krijgt om de juistheid van een beslissing van de strafrechter door de burgerlijke rechter te laten toetsen langs de weg van een vordering tegen de Staat op grond van onrechtmatige daad (zie rov. 4.2 Rb). Volgens de rechtbank is denkbaar dat een uitzondering op dit uitgangspunt wordt aanvaard indien het O.M. voor eisers ontlastende informatie heeft weggelaten uit het dossier van de strafzaak en de rechter-commissaris aldus op basis van een onvolledig dossier tot zijn beslissing zou zijn gekomen. Daarvan is in dit geval geen sprake (rov. 4.3 Rb). De rechtbank nam, op inhoudelijke gronden (p.-v. is van later datum), geen uitzondering aan op grond van de stelling dat het p.-v. onjuist is (rov. 4.4 Rb). Het gerechtshof onderschrijft in rov. 10 het uitgangspunt in rov. 4.2 Rb. Dat sluit aan bij eerdere rechtspraak van beide rechtscolleges. Het past tot op zekere hoogte ook bij rechtspraak van de Hoge Raad over vorderingen die strekken tot het verbieden van de tenuitvoerlegging van een onherroepelijk geworden strafvonnis: met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken is niet verenigbaar dat een (gewezen) verdachte langs de weg van een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering tegen de Staat, de juistheid van een beslissing van de strafrechter ter toetsing voorlegt aan de burgerlijke rechter.

De klacht houdt in dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, althans te hoge eisen heeft gesteld aan het blijken van de onschuld uit het vonnis of het dossier van de strafzaak. Volgens de toelichting op deze klacht behoeft de strafrechter niet met zoveel woorden in zijn vonnis te overwegen dat de onschuld is gebleken: een zodanig oordeel kan volgens het aangehaalde criterium uit het arrest-Begaclaim ook worden afgeleid uit andere stukken in het dossier van de strafzaak. In dit verband wijst het middelonderdeel ook op de (met schriftelijk bewijs onderbouwde) stelling van eisers dat in de justitiële documentatie is opgenomen dat eiser ten onrechte als verdachte is aangemerkt ten aanzien van de delicten: ‘deelname aan een criminele organisatie’ (art. 47 Sr) en ‘voorbereidingshandelingen (art. 10a Opiumwet)’. 2.28 Op zich is juist dat – om te kunnen voldoen aan het tweede criterium uit het arrest-Begaclaim − de strafrechter niet met zoveel woorden in zijn vonnis behoeft vast te stellen dat de ‘onschuld’ van de verdachte is gebleken; het beslissingsschema van art. 348 – 350 Sv biedt daarvoor ook weinig ruimte. Waar het om gaat, is of uit het strafvorderlijk onderzoek – het resultaat daarvan kan zijn: een vonnis van de strafrechter, maar bijvoorbeeld ook een beslissing van de officier van justitie tot sepot of een beslissing op een bezwaarschrift tegen de dagvaarding − blijkt dat de tot dan toe bestaande verdenking van betrokkenheid bij het strafbare feit ongefundeerd was. In rov. 18 reageert het hof op de (in rov. 17 samengevatte) stelling van eisers dat in het arrest van 13 mei 2003 is uitgesproken dat eisers onschuld uit het strafvorderlijk onderzoek is gebleken. Uit rov. 18 valt op te maken dat – en waarom – het hof dat resultaat in het arrest van 13 mei 2003 niet heeft gelezen. De uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Onbegrijpelijk is de door het hof gegeven uitleg niet. Wat betreft het beroep in het middelonderdeel op de sepotgrond in de justitiële documentatie, heeft het hof in rov. 20 geoordeeld dat op grond van die stukken niet de onschuld van eiser is gebleken in de zin van het arrest-Begaclaim, omdat de toegepaste strafvorderlijke dwangmiddelen (mede) zijn ingezet met het oog op feiten waarvoor eiser wél is vervolgd. In het algemeen zal het feit dat een vervolging is geëindigd met een sepot op de grond ‘ten onrechte als verdachte aangemerkt’ een aanwijzing kunnen opleveren dat dat de aanvankelijk bestaande verdenking ongefundeerd is gebleken. Indien het strafvorderlijk optreden betrekking had op verscheidene strafbare feiten of op feiten waarvan de toedracht en de juiste kwalificatie nog moeten worden vastgesteld, kan dit anders zijn. Gezien de feiten die aan eiser ten laste zijn gelegd, kan de gegeven motivering de beslissing dragen. 2.29 De klacht onder III houdt in dat het hof heeft miskend dat op de Staat een verzwaarde stelplicht rust met betrekking tot het dossier. Het feit dat de Staat door het strafvorderlijk optreden inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van een verdachte brengt volgens de klacht mee dat de Staat volledig verantwoording moet kunnen afleggen van de rechtsgeldigheid van die inbreuk: het overleggen van het juiste en volledige dossier is dan een minimumvereiste. Eisers verwijzen ter vergelijking naar de eisen die, ingevolge HR 19 februari 2016, in een procedure over beroepsaansprakelijkheid gesteld kunnen worden aan het verweer van een notaris die geen aantekeningen heeft bijgehouden en bewaard van hetgeen hij in het kader van zijn voorlichtingsplicht met de betrokkene heeft besproken. 2.30 In het strafprocesrecht geldt de hoofdregel dat de verdachte en zijn raadsman kennis kunnen nemen van het dossier; zie onder meer art. 30 en 51 Sv. In zoverre is er geen sprake van een kennisachterstand bij een (gewezen) verdachte en bestaat er ook geen grond voor het stellen van verhoogde motiveringseisen aan het verweer van de Staat in een procedure over aansprakelijkheid voor strafvorderlijk optreden. Voor zover deze klacht verband houdt met het verwijt van eisers dat er nog een derde uitwerking heeft bestaan van het afgeluisterde telefoongesprek van 12 november 1999 missen eisers belang bij deze klacht, nu het hof in rov. 23 – in cassatie tevergeefs bestreden – heeft geoordeeld dat het geen verschil maakt of die derde uitwerking er wel of niet is geweest. Onderdeel 2.1.6 faalt. 2.31 Onderdeel 2.1.7 is gericht tegen rov. 19. Eisers hebben aan de uitlatingen van twee leden van het O.M., aangehaald in de rubrieken 1.1.13 en 1.1.14 hiervoor, de gevolgtrekking willen verbinden dat uit het strafvorderlijk onderzoek is gebleken van de onschuld van eiser en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie tegen hem berustte. Het hof heeft dat standpunt verworpen, op grond van de overweging dat de brief van de hoofdofficier van justitie aan De Telegraaf niet tot de stukken van de strafzaak (als bedoeld in het arrest-Begaclaim) behoort. Die grond kan de beslissing dragen en behoefde geen verdere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Wat betreft het ambtsbericht in de art. 12 Sv-beklagzaak, heeft het hof eveneens geoordeeld – en zonder verdergaande motivering kunnen oordelen − dat dit ambtsbericht niet behoorde tot de stukken van de strafzaak tegen eiser. Het beklag op grond van art. 12 Sv en het ambtsbericht daarover hadden immers betrekking op strafbare feiten die door een ander dan eiser zouden zijn begaan. Bovendien heeft het hof de inhoud van dit ambtsbericht niet relevant geacht, omdat hieruit niet valt af te leiden dat de advocaat-generaal zich heeft willen uitlaten over de vraag die in deze civiele procedure moet worden beantwoord. De interpretatie van het ambtsbericht is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Onbegrijpelijk is de interpretatie door het hof niet. 2.32 In de toelichting op dit middelonderdeel (cassatiedagvaarding blz. 19 – 20) is samengevat aangevoerd dat een wettelijke regeling tot schadevergoeding voor vrijgesproken verdachten op zich laat wachten, althans voor zover het niet reeds is geregeld in art. 89 – 90 Sv of art. 591 – 591a Sv. Wat daarvan zij, het argument lijkt mij achterhaald. In het kader van de algehele modernisering van het Wetboek van Strafvordering zal in een nieuw Boek 6 worden voorzien in een eenvoudige en laagdrempelige procedure voor de beoordeling van verzoeken tot schadevergoeding na strafvorderlijk overheidsoptreden. Inmiddels is een voorontwerp gepubliceerd waarin (mede ter vervanging van de huidige artikelen 89 - 90 Sv en 591 – 591a Sv) een exclusieve regeling is opgenomen die betrekking heeft zowel op rechtmatig als op onrechtmatig strafvorderlijk optreden: zie de voorgestelde artikelen 6.6.1.1 – 6.6.2.2. Het voorgestelde art. 6.6.1.2 bepaalt dat de rechtmatigheid of onrechtmatigheid wordt beoordeeld naar het tijdstip waarop het strafvorderlijk optreden plaatsvond. Beschouwd in het licht van dit voorontwerp van wet, zie ik geen reden om het onder II bedoelde criterium uit het arrest-Begaclaim verder uit te bouwen dan in de jurisprudentie tot nu toe is geschied. 2.33 In de verdere uitwerking van dit middelonderdeel (cassatiedagvaarding blz. 19 – 22) is gewezen op rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder het arrest Bok/Nederland dat het hof in rov. 13 heeft besproken. Eisers stellen achtereenvolgens: - dat uit deze uitspraak van het EHRM volgt dat het stelsel van 149/150 Rv van toepassing is, in die zin dat de bewijslast van het onrechtmatig handelen van de Staat op eisers rust en dat in het kader van art.

21 Rv van de Staat kan en mag worden verwacht dat deze de tot zijn domein behorende stukken eigener beweging en naar waarheid in het geding brengt; zoals eisers in middelonderdeel 2.1.6 (onder III) hebben betoogd kan daarbij zelfs sprake zijn van een verzwaarde stelplicht (of ‘betwistplicht’) van de Staat; - dat uit par. 47 van deze uitspraak van het EHRM volgt dat het toepassen van het ‘gebleken onschuld’-criterium in strijd is met het EVRM; - dat uit par. 62 – 67 van het arrest EHRM 29 november 2016 (Saliba/Malta, appl.no. 24221/13) bovendien volgt dat de nationale rechter verplicht is behoorlijk onderzoek te doen naar de overgelegde stukken, argumenten en het bewijs, zonder een vooropgezet oordeel over de weging of over het feit [lees: de vraag] of het wel relevant zal zijn voor de beslissing; dit moet volgens eisers worden gezien in het kader van toekenning van rechten die praktisch en effectief moeten zijn; niet slechts theoretisch en illusoir. Deze overwegingen maken volgens eisers ook, dat de nationale rechter zijn beslissing deugdelijk moet motiveren. Door categorisch bewijsmateriaal buiten het strafdossier niet te betrekken in zijn oordeel, zou het hof niet hebben voldaan aan deze verdragsrechtelijke eisen. 2.34 Het hof heeft het eerstgenoemde punt onderkend. Het hof gaat in rov. 13 en 14 ervan uit dat op eisers een stelplicht en, zo nodig, de bewijslast ten aanzien van die stellingen rust. Buiten de kwestie die reeds is besproken in het kader van middelonderdeel 2.1.2 (onduidelijkheid over het wel of niet bestaan van een derde uitwerking van het afgeluisterde telefoongesprek; een kwestie die volgens het hof geen verschil maakt voor de verdenking in de zin van art. 27 Sv), is in dit geding niet geklaagd over een concreet punt waarop de Staat in de feitelijke instanties in zijn stelplicht of bewijsaandraagplicht tekort zou zijn geschoten. In rov. 45 van het arrest Bok/Nederland heeft het EHRM (in het kader van art. 6 lid 1 EVRM) overwogen dat niet onredelijk is dat de gewezen verdachte die toen als eisende partij optrad de juistheid moest bewijzen van zijn stelling “that there had never been any reason to suspect him in circumstances where he was claiming damages in his regard”. Het EHRM wijst erop dat de vrijspraak van Bok “did not mean that he was dispensed from the obligation of having to prove his claim for damages in civil proceedings in according with the applicable domestic rules regarding burden of proof”. 2.35 Het tweede punt heeft betrekking op een geheel andere vraag, namelijk of een oordeel van de burgerlijke rechter dat de onschuld van de vrijgesproken verdachte niet (uit het strafdossier of anderszins) is gebleken, in strijd komt met de onschuldpresumptie in art. 6 lid 2 EVRM. In par. 47 van het arrest Bok/Nederland wijst het EHRM op dit risico. Zoals de Hoge Raad meermalen heeft uiteengezet, moet worden voorkomen dat de burgerlijke rechter zich genoopt zou zien, in een daarop niet toegesneden procedure vragen onder ogen te zien tot het beantwoorden waarvan bij uitstek de strafrechter is geroepen en die deze, in geval van vrijspraak, veelal reeds bij gewijsde heeft beantwoord. Wie dit risico wil uitsluiten, zal niet tot de conclusie komen dat de beperking (tot de stukken van het strafdossier etc.) uit het onder II bedoelde criterium uit het arrest-Begaclaim voor ongeschreven moet worden gehouden, zoals het middelonderdeel lijkt na te streven, maar tot de conclusie dat het fundament onder dit criterium wegvalt, zodat naar geldend recht alleen nog het onder I bedoelde criterium uit het arrest-Begaclaim overblijft. Het is dan aan de wetgever, om een regeling te treffen voor vergoeding van schade als gevolg van rechtmatig strafvorderlijk optreden. 2.36 Het derde punt miskent dat het vereiste van een niet vooringenomen benadering door de rechter van de wederzijds ingenomen standpunten en van het overgelegde bewijsmateriaal nog niets zegt over de omvang van het recht op schadevergoeding. De omvang van dat recht wordt bepaald door een uitleg van het nationale recht. Na hetgeen hiervoor al is opgemerkt, behoeft dit geen nadere toelichting. Onderdeel 2.1.7 faalt. 2.37 Onderdeel 2.1.8 klaagt dat het hof, door de brief van de hoofdofficier en het ambtsbericht van de advocaat-generaal niet in de beoordeling van de onschuld van eisers te betrekken, is afgeweken van de vrije bewijsleer als bedoeld in art. 152 Rv. Ter toelichting op deze klacht wordt aangevoerd dat het hof de grief van eisers dat de rechtbank deze stukken ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten, zo nodig met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden had moeten opvatten als een beroep op de strijdigheid van het vonnis in eerste aanleg met de vrije bewijsleer. 2.38 Het staat een gewezen verdachte vrij om te stellen en, bij betwisting daarvan, met alle middelen rechtens te bewijzen dat van meet af aan een grondslag voor het strafvorderlijk optreden heeft ontbroken doordat dit optreden in strijd was met een publiekrechtelijke rechtsnorm, neergelegd in de wet of in het ongeschreven recht (het onder I bedoelde criterium uit het arrest-Begaclaim). Het onder II bedoelde criterium breidt de mogelijkheden voor schadevergoeding uit: het staat een gewezen verdachte vrij om te stellen en, bij betwisting daarvan, met alle middelen rechtens te bewijzen dat uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak blijkt van zijn onschuld en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte. Aldus is er geen sprake van enige strijdigheid met de vrije bewijsleer, noch met het bepaalde in art. 152 Rv. Anders dan de toelichting op het middelonderdeel suggereert, houdt de vrije bewijsleer niet in dat de beperking in het criterium bedoeld onder II ongeldig zou zijn. Het middelonderdeel maakt m.i. onvoldoende onderscheid tussen het probandum (dat voortvloeit uit het arrest-Begaclaim) en anderzijds de bewijsmiddelen die kunnen worden ingezet om het probandum te bewijzen. Onderdeel 2.1.8 faalt. Overige klachten 2.39 Onderdeel 2.2 stelt dat eisers via grief III een beroep hadden gedaan op nog een andere grond voor aansprakelijkheid van de Staat. Zij hebben erop gewezen dat het telefoongesprek van 12 november 1999 meermalen schriftelijk is uitgewerkt in verschillende versies, zonder dat duidelijk is gemaakt wat de onderlinge verhouding tussen de verschillende versies is. Het opstellen van een tapverslag met daarin een onjuiste weergave van een afgeluisterd telefoongesprek levert als zodanig een onrechtmatige daad op, waarvoor zij de Staat verantwoordelijk houden. Dit onrechtmatig handelen gaat vooraf aan het strafvorderlijk optreden. De klacht houdt in dat het hof een rechtens onjuiste, althans onbegrijpelijke, uitleg aan grief III heeft gegeven, dan wel deze extra grond voor aansprakelijkheid ten onrechte onbesproken heeft gelaten. Voor het geval dat het hof van oordeel is dat de beoordeling beperkt kon blijven tot een toetsing aan beide criteria van het arrest-Begaclaim, bestrijdt het middelonderdeel dat oordeel als rechtens onjuist of ontoereikend gemotiveerd. 2.40 Deze klacht berust m.i. op een onjuiste lezing van de bestreden overwegingen. Het hof heeft de in dit middelonderdeel bedoelde – in hoger beroep door eisers toegevoegde – grondslag van de vordering onderkend. Dit blijkt reeds uit de slotzin van rov. 6 en uit de samenvatting van grief III in rov. 7. In rov. 22 heeft het hof uiteengezet waarom de gestelde feiten geen onrechtmatig handelen opleveren waarvoor de Staat aansprakelijk kan worden gehouden. In verband met de onzekerheid over het bestaan van een derde versie van het tapverslag, heeft het hof in rov.