ECLI:NL:PHR:2018:109

[verdachte] tegen Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie) Dit cassatieberoep heeft betrekking op de vraag of de verdachte in een lopende strafzaak via de kort gedingrechter kan afdwingen dat het Openbaar Ministerie bewijsmateriaal ter beschikking stelt aan een door de verdachte aangewezen onderzoeker, teneinde daarop in eigen beheer pathologisch-anatomisch onderzoek te laten verrichten.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: 1.1.1. Eiseres in cassatie (hierna ook: de verdachte) is bij vonnis van de rechtbank Gelderland van 26 juni 2013 veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zestien jaar wegens moord op haar echtgenoot. Bij arrest van 11 april 2014 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van de rechtbank ten aanzien van de strafoplegging vernietigd en voor het overige bekrachtigd. Het gerechtshof heeft een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van veertien jaar opgelegd. 1.1.2. Bij arrest van 20 januari 2015 heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof vernietigd, kort gezegd omdat het gerechtshof zijn oordeel dat de voorbedachte raad bewezen kan worden verklaard, niet toereikend had gemotiveerd. De zaak is verwezen terug naar het gerechtshof. 1.1.3. Op 31 augustus 2015 heeft in de strafzaak na verwijzing een regiezitting bij het gerechtshof plaatsgevonden. Op 14 september 2015 heeft het gerechtshof een tussenarrest gewezen. In dit tussenarrest heeft het gerechtshof beslist op door de verdachte ingediende onderzoekswensen. Een aantal van deze wensen is toegewezen en de rest is afgewezen. 1.1.4 Vervolgens heeft de verdachte besloten dat zij in eigen beheer een nader onderzoek wil laten verrichten door de patholoog-anatoom dr. F.R.W. van de Goot, gericht op: - letseldatering, - een analyse van bloedsporen op het lichaam van het slachtoffer aan de hand van sectiefoto’s, - reconstrueren van de geweldshandelingen, met name wat betreft de kracht, wijze en volgorde waarop deze zijn toegebracht. In verband met het onderzoek wil de verdachte de beschikking krijgen over: - weefselstukjes, - een stukje borstbeen, - een stukje schedeldak, en - de sectiefoto’s op dvd (tezamen door het hof en ook hierna aangeduid als: ‘het onderzoeksmateriaal’). Het onderzoeksmateriaal is opgeslagen bij het Nederlands Forensisch Instituut en in beheer van het Openbaar Ministerie (hierna: O.M.). 1.1.5 Op 2 oktober 2015 heeft de verdachte aan de advocaat-generaal bij het hof per e-mail verzocht het onderzoeksmateriaal beschikbaar te stellen aan dr. Van de Goot. De advocaat-generaal heeft hierop afwijzend gereageerd bij e-mail van 8 oktober 2015 en onder meer erop gewezen dat de regiezitting achter de rug was. 1.1.6 De verdachte heeft bij e-mail van 19 oktober 2015 aan het gerechtshof verzocht om door middel van een voorzittersbeslissing de advocaat-generaal ertoe te bewegen het onderzoeksmateriaal aan dr. Van de Goot af te geven. Per e-mail van 17 november 2015 is namens de voorzitter van de strafkamer van het hof het volgende aan de verdachte bericht: “(…) Naar aanleiding van uw e-mail d.d. 19 oktober jl. kan ik u namens de voorzitter het volgende mededelen. Uw verzoek strekt ertoe om bij voorzittersbeslissing de advocaat-generaal opdracht te geven het door u verzochte onderzoeksmateriaal beschikbaar te stellen aan de verdediging. De wet voorziet niet een dergelijke bevoegdheid, voor zover u bedoelt bij voorzittersbeslissing een opdracht tot contra-expertise op verzoek van de verdediging toe te wijzen. De voorzitter ziet vooralsnog geen aanleiding om in dit verzoek te bewilligen, mede in aanmerking genomen het ontbreken van gronden en de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan. Desgewenst kunt u uw verzoek ter zitting herhalen. (…)” 1.1.7 Op 16 februari 2016 heeft – in verband met het door de verdachte gewenste onderzoek in eigen beheer – wederom een regiezitting plaatsgevonden, waarna op 1 maart 2016 een tussenarrest is gewezen door het gerechtshof. In dit tussenarrest heeft het gerechtshof onder meer overwogen: “(…) Verzoek raadsman (…) Desgevraagd heeft de raadsman ter terechtzitting van 16 februari 2016 het verzoek (…) nader toegelicht. Het onderzoek zou zich met name moeten richten op nader onderzoek naar het borstbeen, te weten of een messteek door het borstbeen is gegaan en welke kracht daarvoor nodig is, zodat kan worden beoordeeld of verdachte daartoe in staat is geweest. Daarnaast kan Van de Goot wellicht ook iets zeggen over met welk voorwerp er op het hoofd van het slachtoffer is geslagen en over de volgorde waarin zou zijn geslagen en wanneer de dood zou zijn ingetreden, aldus de raadsman. Subsidiair heeft de raadsman dit verzoek geformuleerd als een verzoek aan het hof opdracht te geven tot nader onderzoek door een deskundige in de vorm van een contra-expertise. (…) Oordeel hof Het verzoek van de verdediging strekt tot het uitvoeren van nader onderzoek aan in beslag genomen lichaamsmateriaal. Naar het oordeel van het hof kan een dergelijk onderzoek, wanneer geen medewerking wordt verleend door het openbaar ministerie, slechts plaatsvinden door een deskundige in opdracht van het gerechtshof. Het is juist, zoals de verdediging heeft betoogd, dat het de verdediging in beginsel vrijstaat stukken aan het dossier toe te laten voegen die kunnen dienen tot de verdediging, waaronder in opdracht van de verdediging uitgevoerde deskundigenonderzoeken. Voor zover dit onderzoek echter de medewerking van de rechter of het openbaar ministerie vereist, zoals in dit geval door de terbeschikkingstelling van lichaamsmateriaal, dient te worden gehandeld volgens de regeling voor het uitvoeren van deskundigenonderzoek in het Wetboek van Strafvordering. De wet bevat in artikel 150c Sv een regeling voor de toegang tot onderzoeksmateriaal voor een tegenonderzoek gericht op onderzoek dat is uitgevoerd in opdracht van de officier van justitie. Kenmerk van deze regeling is dat het tegenonderzoek plaatsvindt door een deskundige in opdracht van de officier van justitie of de rechter-commissaris. Het gerechtshof ziet noch in de wet, noch in artikel 6 EVRM reden ruimere mogelijkheden voor de beschikbaarstelling van onderzoeksmateriaal aan te nemen in andere fasen van het geding of in het geval het niet gaat om tegenonderzoek maar om nieuw onderzoek. In de beoordeling of dergelijk onderzoek noodzakelijk is, worden de belangen van de verdediging en van de waarheidsvinding immers meegewogen. Het voorgaande laat onverlet dat het de officier van justitie vrijstaat onverplicht medewerking te verlenen aan een onderzoek in eigen beheer van de verdachte. De verdediging heeft gesteld dat het gevraagde onderzoek mogelijk iets kan zeggen over het voorwerp waarmee op het hoofd van het slachtoffer is geslagen, over de volgorde waarin letsel zou zijn toegebracht en over het moment waarop de dood zou zijn ingetreden. Over deze aspecten is in deze zaak eerder door deskundigen gerapporteerd, zodat in zoverre sprake is van een verzoek tot het uitvoeren van een tegenonderzoek.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, plv Zie het bestreden arrest onder 1.1 – 1.8. HR 20 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:93, NJ 2015/77. Inmiddels is het cassatieberoep van de verdachte verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO: zie HR 10 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2570. Zie alinea 2.9 – 2.13 hierna. Rov. 3.2 van het bestreden arrest. In het citaat is de naam telkens vervangen door: ‘de verdachte’. Zie onder meer: M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Afronding en verantwoording. Eindrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Deventer: Kluwer, 2004, blz. 112 – 140 (onder het kopje: ‘Naar een kort geding – of een soortgelijke restvoorziening – in strafzaken?’); P.A.M. Mevis, J.S. Nan en S. Struijk, ‘Kort geding en strafrecht: huidige en toekomstige plaatsbepaling’, in: R.J.N. Schlössels e.a. (red.), De burgerlijke rechter in het publiekrecht, Deventer: Wolters Kluwer, 2015, blz. 379 e.v. Zie onder meer: HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2046, NJ 2014/36; HR 19 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1110, NJ 2006/459 m.nt. N. Keijzer en de in de vorige voetnoot aangehaalde bijdrage van Mevis, Nan en Struijk. Overgelegd als bijlage bij de inleidende dagvaarding in kort geding. Zie over het gesloten stelsel onder meer: HR 16 oktober 1987, NJ 1988/841 m.nt. M. Scheltema en G.J.M. Corstens; HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2225 (art. 81 RO); HR 22 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8320, NJ 2004/561 m.nt. P.A.M. Mevis; M.S. Groenhuijsen en J. de Hullu, Het stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken, 1994, blz. 12-14; B.F. Keulen en Ph. Traest, Het stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken, preadvies Nederlands-Vlaamse vereniging voor strafrecht (NVVS), Nijmegen: WLP, 2012, blz. 1 - 6. Het hof doelt blijkbaar op de memorie van grieven, punt 9, waar werd betoogd: “(…) is de vraag die moet worden beantwoord of de Staat in redelijkheid heeft kunnen weigeren het onderzoeksmateriaal aan appellante ter beschikking te stellen en of die weigering in civielrechtelijke zin als onrechtmatig moet worden aangemerkt”. In gelijke zin is het redelijkheidscriterium gebruikt in de alinea’s 10, 11, 12 en 14 van de memorie van grieven (“Alles overziend heeft de voorzieningenrechter [lees: naar] het oordeel van appellante de vraag of het Openbaar Ministerie, alle relevante belangen afwegende, in redelijkheid tot weigering over kon gaan, ten onrechte bevestigend beantwoord.”). In dit geval: het O.M., voor wiens handelen de Staat naar burgerlijk recht aansprakelijk is. Het middelonderdeel verwijst in dit verband naar de MvT op de Wet deskundigen in strafzaken, Kamerstukken II 2006/07, 31 116, nr. 3, blz. 14, en naar HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8821, NJ 2011/516 m.nt. J.M. Reijntjes. Het middelonderdeel verwijst in dit verband naar EHRM 16 februari 2000 (Jasper/U.K., appl.no. 27052/95) en EHRM 28 april 2009 (K.H./Slowakije, appl.no. 32881/04). Het middelonderdeel verwijst in dit verband naar EHRM 16 februari 2000 (Rowe en Davis/U.K., appl.no. 28901/95, par. 60); EHRM 19 juni 2001 (Atlan/U.K., appl.no. 36533/97, par. 40); EHRM 27 oktober 2004 (Edwards en Lewis/U.K., appl.no. 39647/98 en 40461/98).

Wet van 22 januari 2009, Stb. 33. Zie de memorie van toelichting, Kamerstukken II 2006/07, 31 116, nr. 3, blz. 13 – 16 (citaat op blz. 13 – 14). Op blz. 13 verwijst de minister naar de bijdrage van N.J.M. Kwakman, ‘De deskundige in het strafproces’, in: M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Het onderzoek ter terechtzitting, eerste interimrapport Onderzoeksproject Strafvordering 2001, Deventer: Gouda Quint, 2001, blz. 343 – 395, waar op blz. 358 e.v. jurisprudentie van het EHRM wordt besproken. Brief minister van Justitie 23 april 2008, Kamerstukken II 2007/08, 31 116, nr. 10, blz. 6 – 7. Zie o.m. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 en HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1219, waarin de criteria t.a.v. het oproepen van getuigen uiteen zijn gezet. Gepubliceerd op rijksoverheid.nl (project modernisering Wetboek van Strafvordering); zie de concept-MvT, par. 2.6 (verzoeken tot het horen van getuigen en deskundigen op de terechtzitting) en par. 4.2 (huidig wettelijk kader). Zie voor een recent overzicht van rechtspraak over het nemo tenetur-beginsel: N. Jörg, Nemo tenetur na Chambaz v. Zwitserland, in: G. Knigge e.a. (red.), Gehoord de Procureur-Generaal (Fokkens-bundel), Deventer: Wolters Kluwer, 2016, blz. 117 e.v. Zie ook: Case Law Guides (www.echr.coe.int), Guide on Article 6 of the Convention, Right to a fair trial (criminal limb), nrs. 265 – 272 over ‘acces to evidence’. Zie de memorie van antwoord, onder 2.7.

Of een tegenonderzoek is aangewezen, dient te worden beoordeeld aan de hand van vier factoren, te weten a) de gronden waarop het verzoek steunt, b) het belang van het gevraagde tegenonderzoek in het licht van – bijvoorbeeld – de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat, c) de omstandigheid dat het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat een dergelijk onderzoek nog mogelijk is en d) de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan. Naar het oordeel van het gerechtshof is hetgeen de verdediging heeft aangevoerd over de gronden en het belang van het gevraagde onderzoek onvoldoende voor toewijzing van het tegenonderzoek. Aan deze onderbouwing mogen de nodige eisen worden gesteld, zeker gelet op het late tijdstip waarop het verzoek is gedaan, namelijk na de regiezitting in de tweede feitelijke aanleg. De onderbouwing betwist echter niet expliciet de uitkomsten van de oorspronkelijke onderzoeken en maakt ook niet inzichtelijk hoe een andere uitkomst zou kunnen bijdragen aan het standpunt van de verdediging. Het letsel aan het borstbeen is niet eerder onderzocht op de aspecten die de verdediging noemt. In zoverre is sprake van een nieuw onderzoek. De verdediging heeft weliswaar gemotiveerd dat zij daarmee wellicht de stelling kan onderbouwen dat verdachte niet fysiek in staat was het letsel toe te brengen, maar heeft onvoldoende duidelijk gemaakt hoe het gevraagde onderzoek hieraan kan bijdragen, mede gelet op het feit dat geen objectieve gegevens beschikbaar zijn van de beperkingen die verdachte zou hebben gehad ten tijde van het tenlastegelegde feit. Naar het oordeel van het hof zijn de gevraagde onderzoeken daarom niet noodzakelijk en dienen de verzoeken daarom te worden afgewezen. (…)” 1.1.8 Bij arrest van 14 juli 2016 heeft het gerechtshof de verdachte veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 14 jaar wegens doodslag op haar echtgenoot. De verdachte heeft daartegen cassatieberoep ingesteld. Daarop was ten tijde van het thans bestreden arrest nog niet beslist. 1.2 In dit kort geding, aangevangen op 21 maart 2016, heeft de verdachte gevorderd dat aan de Staat bevel wordt gegeven om − op straffe van verbeurte van een dwangsom − het onderzoeksmateriaal aan dr. Van de Goot te verstrekken ten einde de uitvoering van het door de verdachte beoogde onderzoek in eigen beheer mogelijk te maken. Aan de vordering heeft de verdachte het volgende ten grondslag gelegd. Het gerechtshof heeft in de lopende strafzaak het verzoek van de verdediging om het O.M. te verplichten het onderzoeksmateriaal te verstrekken, afgewezen op grond van de overweging dat het hof die bevoegdheid niet heeft. Dus staat voor de verdachte geen andere, met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open dan dit kort geding. Aan een verdachte kan in beginsel een recht op het in eigen beheer (doen) verrichten van tegenonderzoek niet worden ontzegd. Zij heeft een zwaarwegend belang bij het verzoek, gelet op de veroordeling tot een gevangenisstraf van 14 jaar. Dit is voor haar de laatste kans om haar visie op de feiten naar voren te brengen en haar onschuld aan te tonen. Daarnaast is er het belang van de waarheidsvinding en van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. 1.3 De Staat heeft verweer gevoerd. De voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag heeft de vordering afgewezen bij vonnis van 4 mei 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:8266). Hij heeft samengevat het volgende overwogen: - de verdachte is ontvankelijk in haar vordering omdat haar, voor hetgeen zij wil bereiken, geen andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang ten dienste staat. In de strafrechtelijke procedure kan de Staat niet worden veroordeeld om onderzoeksmateriaal beschikbaar te stellen voor een onderzoek in eigen beheer (rov. 4.1 Rb). - de strafkamer van het gerechtshof heeft het verzoek van de verdachte getoetst aan het ‘noodzakelijkheidscriterium’ en geoordeeld dat dit onderzoek niet noodzakelijk is. Daarom valt niet in te zien dat het O.M. onrechtmatig handelt door het onderzoeksmateriaal niet af te staan ten behoeve van een onderzoek in eigen beheer (rov. 4.3 – 4.4 Rb). - de door de verdachte naar voren gebrachte belangen bij het verlangde onderzoek (verdedigingsbelang, belang van waarheidsvinding en van een eerlijk proces) leiden niet tot een ander oordeel, nu die belangen reeds door de strafkamer van het gerechtshof in de beoordeling zijn betrokken (rov. 4.5 Rb). 1.4 Eiseres heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Bij arrest van 28 februari 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:1804) heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. De redengeving houdt het volgende in. Bij beantwoording van de vraag of de weigering van het O.M. om het onderzoeksmateriaal te verstrekken onrechtmatig is, dient te worden uitgegaan van het oordeel van de strafkamer van het gerechtshof. Het hof vervolgt: “Dit oordeel houdt samengevat weergegeven in dat het door [de verdachte] gewenste onderzoek – waarvoor het onderzoeksmateriaal is benodigd – niet noodzakelijk is omdat: (i) [de verdachte] de uitkomsten van de oorspronkelijke onderzoeken niet expliciet betwist; (ii) zij ook niet inzichtelijk maakt hoe een andere uitkomst zou kunnen bijdragen aan het standpunt van de verdediging, en (iii) onvoldoende duidelijk is gemaakt hoe het gevraagde onderzoek kan bijdragen aan de stelling dat [de verdachte] fysiek niet in staat was het letsel toe te brengen, mede gelet op het feit dat geen objectieve gegevens beschikbaar zijn van de beperkingen die zij zou hebben gehad ten tijde van het tenlastegelegde feit. Op zichzelf is juist dat het gerechtshof bij zijn oordeel het noodzaakcriterium heeft gehanteerd en dat het openbaar ministerie desgewenst een ruimer criterium kan aanleggen. Dat kan [de verdachte] echter niet baten omdat het openbaar ministerie daartoe niet verplicht is en de weigering van het openbaar ministerie om het onderzoeksmateriaal ter beschikking te stellen ook niet onredelijk is. Vast staat immers dat het door [de verdachte] gewenste onderzoek volgens de strafrechter niet noodzakelijk is en voorts heeft het openbaar ministerie in aanmerking mogen nemen dat [de verdachte] het verzoek eerst in een zeer laat stadium heeft gedaan, namelijk na de regiezitting in de tweede feitelijke aanleg (na terug verwijzing in cassatie), terwijl gesteld noch gebleken is dat het verzoek niet (veel) eerder kon worden gedaan. De weigering van de Staat (het openbaar ministerie) om - in dit stadium van de strafprocedure - het onderzoeksmateriaal niet aan [de verdachte] ter beschikking te stellen, is dan ook niet onrechtmatig. De door [de verdachte] genoemde jurisprudentie leidt niet tot een ander oordeel.” 1.5 Eiseres heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, gevolgd door re- en dupliek. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in vier onderdelen. Deze zijn alle gericht tegen rov. 3.2, hiervoor geciteerd. Vooraf verdient opmerking dat de vordering (het petitum) uitsluitend spreekt over het “verstrekken” van het onderzoeksmateriaal aan de door de verdachte aangewezen deskundige. In de gedingstukken is ook wel sprake van ‘ter beschikking stellen’ van het onderzoeksmateriaal of van het ‘verlenen van toegang tot’ het onderzoeksmateriaal.

De Staat merkt in de cassatiedupliek onder 4 – terecht – op dat het niet in de rede ligt, dat verdachten kunnen beschikken over bijvoorbeeld het vuurwapen waarmee een moord is gepleegd, aangetroffen drugs of, zoals in dit geval, in beslag genomen lichaamsmateriaal van een slachtoffer en daaraan vrijelijk onderzoek zouden kunnen verrichten. In deze conclusie ga ik ervan uit dat, naar de kern genomen, steeds hetzelfde is bedoeld, namelijk dat het O.M. op een nader te bepalen plaats, tijdstip en wijze alsnog zijn medewerking verleent aan een nader onderzoek in eigen beheer van het onderzoeksmateriaal door dr. Van de Goot, zijnde de door de verdachte aangewezen deskundige. 2.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof zich niet had mogen beperken tot een marginale toetsing van het in rov. 1.7 weergegeven oordeel van de strafkamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en van de weigering van het O.M. om het onderzoeksmateriaal ter beschikking te stellen. Volgens de klacht heeft het hof zijn taak als burgerlijke rechter te beperkt opgevat: het hof had zelfstandig en in volle omvang moeten beoordelen of de weigering onrechtmatig is. 2.3 De vraag of de burgerlijke rechter (in kort geding) een rol kan vervullen als ‘rest-rechter’ indien de eisende partij iets verlangt waarvoor het strafprocesrecht geen bijzondere rechtsgang biedt, geeft regelmatig aanleiding tot discussie. Dikwijls gaat het over de vraag of bij een vernieuwing van het Wetboek van Strafvordering ruimte moet worden geschapen voor een algemeen toegankelijke rechtsgang waarin de niet elders in het wetboek geregelde verzoeken met betrekking tot strafvorderlijke beslissingen of handelingen kunnen worden beoordeeld binnen het strafrechtelijk circuit. Die vraag blijft in deze conclusie onbesproken. Wel is van belang, dat nog steeds de regel geldt dat er geen plaats is voor een voorziening van de burgerlijke rechter indien voor de eisende partij een andere, met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat of heeft opengestaan waarin het desbetreffende verzoek ter beoordeling kan worden voorgelegd en daarop kan worden beslist. In dit geval is het probleem ontstaan tijdens de behandeling van de strafzaak door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Blijkens het tussenarrest van dat hof van 1 maart 2016 heeft het O.M. zich primair op het standpunt gesteld dat het in de strafzaak gedane verzoek moet worden afgewezen omdat de wet niet voorziet in de mogelijkheid dat de strafkamer van het hof het O.M. opdraagt lichaamsmateriaal van het slachtoffer aan de verdediging te verschaffen. Subsidiair had het O.M. inhoudelijke bezwaren tegen inwilliging van het verzoek. De strafkamer van het hof heeft ten aanzien van het eerste argument geoordeeld dat, voor zover het O.M. geen medewerking verleent, het verzochte onderzoek aan in beslag genomen lichaamsmateriaal slechts kan plaatsvinden door een deskundige in opdracht van het gerechtshof. Vervolgens heeft de strafkamer het inhoudelijke bezwaar van het O.M. tegen inwilliging van het verzoek gevolgd. De strafkamer voegde hieraan toe dat dit onverlet laat, dat het de officier van justitie vrijstaat onverplicht medewerking te verlenen aan een onderzoek in eigen beheer van de verdachte. De laatstgenoemde overweging is kennelijk door de verdachte beschouwd als een aanknopingspunt om buiten de strafrechtelijke procedure de vordering voor te leggen aan de burgerlijke rechter. 2.4 Voor zover het middelonderdeel ervan uitgaat dat de burgerlijke rechter het oordeel van de strafkamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (te beperkt) heeft getoetst, mist de klacht feitelijke grondslag. Het gerechtshof Den Haag is in het bestreden arrest weliswaar uitgegaan van de beslissing van de strafkamer, maar heeft deze rechterlijke beslissing niet getoetst. Integendeel, het hof heeft de beslissing van de strafkamer genomen zoals zij was. Deze benadering stemt overeen met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken. Dat stelsel houdt in, dat de beslissing van de strafrechter (in dit geval: de strafkamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden) uitsluitend kan worden getoetst door het aanwenden van het bij de wet daartegen opengestelde rechtsmiddel (te weten: een beroep in cassatie in de strafzaak, zoals in dit geval ook daadwerkelijk is aangewend). 2.5 De omvang van de toetsing van de beslissing van het O.M. door de burgerlijke rechter vloeit voort uit het materiële recht. Aan de vordering in dit kort geding was ten grondslag gelegd dat de weigering onrechtmatig zou zijn. De weigering van het O.M. om dit materiaal te verstrekken, bij wijze van een bovenwettelijke faciliteit voor de verdediging, kan worden getoetst aan de gebruikelijke maatstaven voor onrechtmatige (overheids)daad. Het hof heeft allereerst geconstateerd dat het O.M. wettelijk niet verplicht is om het opgevraagde onderzoeksmateriaal ter beschikking te stellen voor een deskundigenonderzoek dat de verdediging in eigen beheer wil laten uitvoeren. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De weigering was in het kader van de strafrechtelijke procedure al beoordeeld door de strafrechter: zoals gezegd, heeft de strafrechter het desbetreffende verzoek van de verdediging niet ingewilligd. 2.6 In rov. 3.2 is het hof ingegaan op de stelling van appellante zoals weergegeven in rov. 3.1. Die stelling hield in dat de burgerlijke rechter – anders dan de strafrechter, die aan het ‘noodzakelijkheidscriterium’ toetst – ertoe gehouden is, de beslissing van het O.M. te toetsen aan de hand van het criterium van de redelijkheid. Het hof constateert dat de strafkamer het ‘noodzaakcriterium’ heeft gehanteerd en dat het O.M., desgewenst, een ruimer criterium zou kunnen aanleggen. Met andere woorden: ook volgens het hof was het O.M. bij zijn beslissing om het verzoek van de verdachte wel of niet in te willigen, niet gebonden aan het strafprocesrechtelijke ‘noodzakelijkheidscriterium’. Getoetst aan het door de appellante zelf bepleite criterium van de redelijkheid, is de weigering van het O.M. volgens het hof niet onredelijk om twee redenen: (i) het staat vast dat het door de verdachte gewenste onderzoek volgens de strafrechter niet noodzakelijk is; (ii) voorts heeft het O.M. in aanmerking mogen nemen dat de verdachte het verzoek eerst in een zeer laat stadium van het strafproces had gedaan; gesteld noch gebleken is dat het verzoek niet eerder had kunnen worden gedaan. 2.7 Een van de criteria aan de hand waarvan beoordeeld wordt of sprake is van een onrechtmatige overheidsdaad, is de toetsing of het betrokken overheidsorgaan in redelijkheid tot deze beslissing heeft kunnen komen. De redelijkheidstoets beschermt de burger tegen willekeurig genomen beslissingen. Het hof heeft deze redelijkheidstoets uitgevoerd. Anders dan het middelonderdeel aanvoert, heeft het hof zijn taak niet te beperkt opgevat. Onderdeel 1 faalt. 2.8 Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 3.2 heeft miskend dat aan de verdediging het recht toekomt om een deskundigenonderzoek in eigen beheer uit te (laten) voeren en, nadat het onderzoek is uitgevoerd, zelf te beslissen of zij het onderzoeksresultaat wil laten toevoegen aan het dossier van de strafzaak. Reeds om die reden kan het ‘noodzaakvereiste’ niet de maatstaf voor de beoordeling van de weigering zijn. De juiste maatstaf moet volgens het middelonderdeel worden gevonden in het verdedigingsbelang en/of de beginselen van fair trial, equality of arms en effectieve toegang tot de rechter, zoals neergelegd in art. 6 EVRM. Deze beginselen verplichten het O.M. onder meer tot het aan de verdediging ter beschikking stellen van alle voor de verdediging relevante informatie waarover het O.M. beschikt, van welk uitgangspunt volgens de klacht slechts onder strikte voorwaarden kan worden afgeweken. 2.9 Alvorens deze klacht te bespreken ga ik eerst in op het ‘noodzaakcriterium’ dat de strafrechter heeft gehanteerd.

In een strafzaak kan de officier van justitie getuigen oproepen. Op grond van art. 6, lid 3 onder d, EVRM heeft een verdachte niet alleen het recht om de getuigen à charge te (doen) ondervragen, maar ook het recht om het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge. Zie in gelijke zin: art. 14, lid 3 onder e, IVBPR. Voorafgaand aan de terechtzitting kan de verdachte opgeven welke getuigen of deskundigen hij wil laten oproepen (art. 263 Sv). De officier van justitie is verplicht hieraan gevolg te geven, behoudens de in art. 264 Sv genoemde uitzonderingen. Tot die uitzonderingen behoort het geval dat de officier van justitie van oordeel is “dat daardoor redelijkerwijs de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad”. Zo nodig beslist de rechtbank aan de hand van de maatstaf “of redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor het openbaar ministerie niet in zijn vervolging of de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad” (art. 288, lid 1 onder c, Sv). Dit criterium, dat beoogt misbruik van de bevoegdheid tot het opgeven van getuigen te voorkomen, wordt in de wandeling wel aangeduid als de maatstaf van het ‘verdedigingsbelang’. 2.10 Indien eerst in de loop van het onderzoek ter terechtzitting aan de rechter de noodzakelijkheid blijkt van het verhoor van getuigen die op de terechtzitting nog niet zijn gehoord, beveelt de rechtbank het alsnog oproepen van die getuigen tegen een door de rechtbank nader te bepalen datum en tijdstip (art. 315 lid 1 Sv). Zo ook kan de rechtbank, indien zij dit noodzakelijk acht, bepalen dat de deskundige die een schriftelijk rapport heeft uitgebracht daaromtrent alsnog ter terechtzitting wordt gehoord (art. 315 lid 3 Sv) of dat alsnog een onderzoek zal worden ingesteld door de rechter-commissaris (art. 316 Sv). Tijdens de terechtzitting in de strafzaak kan een verdachte, vanwege nieuwe ontwikkelingen of omdat hij spijt krijgt dat hij vóór de terechtzitting geen gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid ingevolge art. 263 Sv om een bepaalde getuige of deskundige te laten oproepen, aan de rechtbank het verzoek doen om gebruik te maken van haar bevoegdheid om deze getuige of deskundige alsnog te laten oproepen of om een nader onderzoek door een deskundige te laten instellen. Een dergelijk verzoek wordt door de strafrechter beoordeeld aan de hand van de maatstaf of de noodzakelijkheid daarvan is gebleken (in de wandeling: het ‘noodzaakcriterium’ of ‘noodzakelijkheidscriterium’). Zie onder meer HR 8 februari 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AR7228, NJ 2005/514 m.nt. P.A.M. Mevis). In die zaak had de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep alsnog verzocht om een nader dactyloscopisch onderzoek met betrekking tot de identificatie van een vingerafdruk. De Hoge Raad overwoog: “De eis van een eerlijke procesvoering kan meebrengen dat aan een dergelijk verzoek tot het doen verrichten van een tegenonderzoek gevolg behoort te worden gegeven. Of zich zo een geval voordoet is afhankelijk van de omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer (a) de gronden waarop het verzoek steunt, (b) het belang van het gevraagde tegenonderzoek in het licht van – bijvoorbeeld – de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat, (c) de omstandigheid dat het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat een dergelijk onderzoek nog mogelijk is, en (d) de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan.” (rov. 3.5). 2.11 In de parlementaire geschiedenis van de Wet deskundige in strafzaken is ruim aandacht besteed aan het deskundigenonderzoek op verzoek van de verdediging. In de memorie van toelichting wijst de minister van Justitie op de achtereenvolgende fasen van het strafproces waarin de verdediging een aanvullend onderzoek of een tegenonderzoek kan verzoeken. Het heeft de voorkeur van de minister dat dergelijke verzoeken reeds worden gedaan tijdens het vooronderzoek. De minister vervolgt: “Wel kan uit de eisen die worden gesteld aan een eerlijk proces (fair hearing) en de gelijkwaardigheid van middelen die procespartijen in het strafgeding ten dienste staan (equality of arms) voortvloeien dat aan een verzoek van de verdachte om een tegenonderzoek ook buiten het gerechtelijk vooronderzoek gevolg moet worden gegeven. De beslissingen die door het openbaar ministerie of de rechter-commissaris in het voorbereidende onderzoek worden genomen zijn niet onomkeerbaar. De rechter op de terechtzitting behoudt zijn eigen verantwoordelijkheid voor de volledigheid van het onderzoek vanuit het oogpunt van de materiële waarheidsvinding en zal verzoeken mede in dat licht bezien en beoordelen of deze aan bovengenoemde voorwaarden voldoen. (…) De zittingsrechter dient te bepalen of het deskundigenonderzoek noodzakelijk is gelet op de volledigheid van het onderzoek naar de vragen van artikel 348 en 350. (…) Het staat de verdediging in beginsel vrij om opdracht te geven tot het verrichten van alle onderzoek dat zij in het belang van de verdediging nuttig of wenselijk acht. Dat betekent niet dat de overheid in alle gevallen gehouden is om de kosten daarvan te vergoeden. (…) De verdachte die zelfstandig opdracht geeft tot het verrichten van deskundigenonderzoek zonder medewerking van officier van justitie of rechter-commissaris kan ook zelf beslissen of hij de onderzoeksresultaten in het geding brengt of niet. (…) Als de opdracht door tussenkomst van officier van justitie of rechter-commissaris is verstrekt, heeft de verdachte deze vrijheid niet.” 2.12 De regeling van het tegenonderzoek in het strafproces is nu neergelegd in art. 150 lid 1 Sv: de officier van justitie kan in het belang van het onderzoek ambtshalve of op het verzoek van de verdachte een deskundige benoemen, die als deskundige is geregistreerd. Art. 150a lid 1 Sv regelt de inbreng van de verdachte: de verdachte kan verzoeken tot het doen van aanvullend onderzoek of het geven van aanwijzingen omtrent het uit te voeren onderzoek. Het derde lid van dit artikel bepaalt dat de verdachte naar aanleiding van de uitslag binnen twee weken na kennisgeving daarvan om een tegenonderzoek kan verzoeken. Hij geeft daarbij aan om welke redenen hij het doen verrichten van een tegenonderzoek aangewezen acht. Hij geeft voorts aan, welke deskundige het onderzoek, dat gelijkwaardig moet zijn aan het eerste onderzoek, zou moeten uitvoeren. Ingevolge art. 150c, lid 2, Sv wordt de deskundige die het tegenonderzoek verricht in staat gesteld dit uit te voeren: hij verkrijgt daartoe toegang tot het onderzoeksmateriaal en de bijbehorende gegevens uit het eerste onderzoek. De minister lichtte dit laatste toe als volgt: “Het toegang krijgen tot het bewijsmateriaal voor de tegendeskundige betekent niet dat deze op elke plaats de beschikking kan krijgen over het onderzoeksmateriaal dat hij moet onderzoeken. In artikel 150c, tweede lid, wordt hem een recht op toegang tot het materiaal verschaft, maar dat betekent niet dat hij het mee mag nemen. Daar waar voldoende onderzoeksmateriaal aanwezig is, bestaat de mogelijkheid om een deel van het materiaal ten behoeve van tegenonderzoek af te staan. Wanneer het echter uniek materiaal betreft of een zeer kleine hoeveelheid zal tegenonderzoek, eventueel onder toezicht, binnen een verzekerde omgeving plaats moeten vinden dan wel door een geaccrediteerd instituut moeten plaatsvinden. (…)” 2.13 De invulling door de Hoge Raad van het ‘noodzaakcriterium’ wordt beïnvloed door de rechtspraak van het EHRM over art. 6 lid 1 EVRM, inzonderheid door de vereisten van fair trial en equality of arms.

De actuele stand van de rechtsontwikkeling in Nederland op dit gebied is ook te kennen uit een op 5 december 2017 gepubliceerd ambtelijk voorontwerp voor een memorie van toelichting bij de Vaststellingswet Boek 4 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering (berechting). 2.14 Ik keer terug naar het middelonderdeel. Het in dit geding gemaakte onderscheid tussen de terbeschikkingstelling van het onderzoeksmateriaal door het O.M. in het kader van het strafproces – waarvoor een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de strafrechter openstond en door de verdachte ook is benut – en anderzijds een naar regels van burgerlijk recht te beoordelen weigering van de verstrekking van hetzelfde onderzoeksmateriaal komt mij enigszins gekunsteld voor. Hoe dan ook, het argument dat daarvoor is aangevoerd houdt in dat bij een deskundigenonderzoek in eigen beheer de verdachte zélf kan beslissen of het onderzoeksresultaat wel of niet in het strafdossier wordt gevoegd. 2.15 Het is waar, dat de verdachte in een strafzaak zich niet behoeft te beperken tot een lijdelijke rol: hij mag actief op zoek gaan naar ontlastend bewijsmateriaal. Het aangevoerde argument lijkt mij passend indien het zou gaan om bewijsmateriaal dat de verdachte zelf heeft vergaard of heeft doen vergaren. Dat materiaal mag hij, naar eigen keuze, voor zich houden of inbrengen in de strafprocedure. Op grond van het nemo tenetur-beginsel is een verdachte immers niet gehouden medewerking te verlenen aan zijn eigen veroordeling. Het aangevoerde argument legt geen gewicht in de schaal wanneer het, zoals in deze zaak, gaat om een verdachte die de beschikking wil krijgen over bewijsmateriaal dat zich onder beheer van het O.M. bevindt en dat onafhankelijk van zijn wil is vergaard door de instanties die met opsporing en vervolging zijn belast. Voor een tegenonderzoek van dat bewijsmateriaal is de verdachte aangewezen op de mogelijkheden die in het Wetboek van Strafvordering worden geboden (te weten in art. 150 e.v. Sv, met inachtneming van de vereisten die het EVRM daaraan stelt). 2.16 Het hof heeft geen rechtsregel geschonden door zijn beslissing dat het O.M. niet onrechtmatig handelt door het onderzoeksmateriaal niet aan de door de verdachte aangewezen deskundige te verstrekken voor een onderzoek in eigen beheer. Buiten het strafproces is het O.M. daartoe niet verplicht. Toetsing aan de redelijkheid heeft het hof niet tot een ander oordeel gebracht. Een (ongeschreven) rechtsplicht van het O.M. om het onderzoeksmateriaal af te geven kan niet worden afgeleid uit de arresten van het EHRM die in de toelichting op het middelonderdeel zijn genoemd. In de aangehaalde uitspraak Atlan/U.K. overwoog het EHRM: “40. The Court further recalls that in its above-mentioned Rowe and Davis judgment it held that while Article 6 § 1 requires in principle that the prosecution authorities should disclose to the defence all material evidence in their possession for or against the accused, it may in some cases be necessary to withhold certain evidence so as to preserve the fundamental rights of another individual or to safeguard an important public interest. However, only such measures restricting the rights of the defence which are strictly necessary are permissible under Article 6 § 1. Moreover, in order to ensure that the accused receives a fair trial, any difficulties caused to the defence by a limitation on its rights must be sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities (ibid., §§ 60-61).” 2.17 Zoals de Staat in zijn schriftelijke toelichting opmerkt, hebben de in het middelonderdeel aangehaalde arresten van het EHRM betrekking op disclosure: het verschaffen van volledige informatie door de overheidsinstantie die de vervolging instelt. Zij hebben geen betrekking op het ter beschikking stellen van fysiek bewijsmateriaal voor een onderzoek in eigen beheer door de verdediging. In deze civiele zaak is niet geklaagd dat in beslag genomen voorwerpen of onderzoeksresultaten voor de verdediging verborgen zouden zijn gehouden. Voor zover in het middelonderdeel is bedoeld dat de overwegingen van het EHRM kunnen worden doorgetrokken naar de situatie waarin een verdachte een tegenonderzoek in eigen beheer wil laten uitvoeren en daartoe verstrekking van het onderzoeksmateriaal verlangt, gaat de klacht mijns inziens niet op. De bij het EVRM en het IVBPR aangesloten staten behouden immers de bevoegdheid om te bepalen in welke procedure over tegenonderzoek van bewijsmateriaal wordt beslist; in dit geval is dat de procedure zoals geregeld in het Wetboek van Strafvordering. De slotsom is dat onderdeel 2 faalt. 2.18 Onderdeel 3 klaagt − subsidiair aan de middelonderdelen 1 en 2 – dat het hof zijn oordeel niet heeft voorzien van een (voldoende) begrijpelijke motivering. Tegen de achtergrond van het recht van de verdediging om deskundigenonderzoek in eigen beheer uit te voeren en/of het gegeven dat toegang tot voor de verdediging relevant bewijsmateriaal slechts onder stringente voorwaarden kan worden geweigerd, valt volgens het middelonderdeel zonder een nadere motivering niet in te zien dat de omstandigheden (a) dat het door de verdachte gewenste onderzoek volgens de strafkamer niet noodzakelijk is, en/of (b) dat het O.M. in aanmerking heeft mogen nemen dat de verdachte het verzoek eerst in een zeer laat stadium heeft gedaan, terwijl gesteld noch gebleken is dat het verzoek niet (veel) eerder kon worden gedaan, het oordeel kunnen dragen dat de weigering niet onrechtmatig is. Met betrekking tot het laatstgenoemde punt (had het verzoek eerder kunnen worden gedaan?) is het hof volgens de klacht bovendien buiten de rechtsstrijd tussen partijen getreden. 2.19 Het hof heeft, zoals gezegd, de beslissing van het O.M. niet onrechtmatig bevonden en heeft deze beslissing ook getoetst aan de maatstaf van de redelijkheid. Het hof heeft zijn beslissing naar de eisen der wet gemotiveerd door erop te wijzen dat de strafkamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het door de verdachte gewenste onderzoek in eigen beheer niet noodzakelijk had bevonden voor de in de strafzaak te nemen beslissing. Uit deze motivering kan de lezer opmaken waarop het oordeel van het hof Den Haag berust dat het standpunt van het O.M. niet op willekeur berustte of anderszins in strijd was met de redelijkheid. Het hof acht het redelijk dat het O.M., gesteld voor de vraag of het onderzoeksmateriaal onverplicht beschikbaar zal worden gesteld voor onderzoek in opdracht van de verdachte, zich aansluit bij het oordeel van de strafrechter. De tweede grond voor weigering, dat het verzoek eerst in een zeer laat stadium van het strafproces was gedaan, heeft het karakter van een bijkomend argument. Dit bijkomende argument kan dienen ter versterking van het oordeel dat de weigering niet onredelijk is, nu de verdachte in het strafproces voldoende kansen heeft gehad om een tegenonderzoek aan het in beslag genomen onderzoeksmateriaal te laten doen. De motivering behoefde geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. De in het middelonderdeel genoemde juridische achtergrond maakt dit niet anders: zie de bespreking van de middelonderdelen 1 en 2 hiervoor. De klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden, mist feitelijke grond omdat de Staat zich in dit geding wel degelijk heeft beroepen op het laattijdige moment in de strafzaak waarop het verzoek voor het eerst was gedaan. Onderdeel 3 faalt. 2.20 Onderdeel 4 beperkt zich tot een motiveringsklacht. Het klaagt dat het oordeel in rov. 3.2 onbegrijpelijk is indien daarbij in aanmerking wordt genomen: a. dat het onderzoek in de strafprocedure - wegens een gebrek aan zittingscapaciteit – langdurig was geschorst in verband met de wel toegewezen onderzoekswensen; b. dat in dit kort geding − onbestreden − is gesteld: i.