ECLI:NL:PHR:2018:650

[verdachte] 1. Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte wegens “verduistering” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij, één en ander zoals vermeld in het arrest. 2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft één middel van cassatie voorgesteld. 3. Het middel behelst de klacht dat het bewezen verklaarde niet uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. 4. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat: “hij in de periode van 1 augustus 2012 tot en met 8 augustus 2012 in Nederland opzettelijk diverse steigermaterialen, toebehorende aan [A] , welke goederen verdachte als huurder onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.” 5. Uit de bij het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 20 februari 2015 gevoegde pleitnotities blijkt dat de raadsman van de verdachte vrijspraak heeft bepleit van de ten laste gelegde verduistering. Hij heeft daartoe – kort samengevat – aangevoerd dat geen sprake is van wederrechtelijke toe-eigening van de ten laste gelegde steigermaterialen. De verdachte heeft deze materialen op eigen naam en met afgifte van zijn contactgegevens gehuurd en een fors bedrag aanbetaald, terwijl de materialen naderhand zijn gestolen. Het nalaten van de verdachte om vervolgens aangifte van diefstal te doen maakt nog niet dat zijn verhaal ongeloofwaardig is. Zelfs als dat verhaal ongeloofwaardig wordt geacht, is van verduistering volgens de raadsman geen sprake omdat uit de inhoud van de bewijsmiddelen geen daad van toe-eigening door de verdachte kan worden afgeleid. Uit de omstandigheden dat de tweede betaling is uitgebleven en de gehuurde materialen niet zijn geretourneerd kan worden afgeleid dat de verdachte heeft nagelaten om te voldoen aan de voorwaarden waaronder het huurcontract is gesloten, maar niet dat hij als heer en meester over de goederen heeft beschikt. 6. Het hof heeft het verweer van de verdediging verworpen en daartoe het volgende overwogen: “Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe het volgende. Op basis van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting gaat het hof uit van de volgende gang van zaken. De verdachte heeft op 19 juni 2012 een huurovereenkomst gesloten met [A] B.V. De verdachte en [A] B.V. zijn overeengekomen dat de verdachte voor de duur van 6 weken, ingaande op 19 juni 2012, diverse steigermaterialen huurt. Na afloop van deze huurperiode heeft de verdachte de gehuurde goederen niet geretourneerd. Het hof stelt allereerst vast dat de verdachte van de door hem genoemde diefstal geen aangifte heeft gedaan, terwijl dat wel in de rede had gelegen. De verdachte heeft op geen enkel moment duidelijk gemaakt waarom hij dat heeft nagelaten. Het hof overweegt verder dat gesteld noch gebleken is dat er voor de verdachte in de periode na het aflopen van de huurovereenkomst enig serieus te nemen beletsel bestond om contact op te nemen met [A] B.V. en zodoende de door de verdachte gestelde diefstal van de gehuurde steigermaterialen te melden. Daarnaast heeft [A] B.V. diverse keren telefonisch getracht om het steigermateriaal terug te krijgen, waarop de verdachte voor [A] B.V. onbereikbaar was. Voorts heeft de verdachte de ontstane schade waarvoor hij, conform het door hem ondertekende contract, verantwoordelijk is, niet vergoed en ook niet aangeboden deze te vergoeden. Het hof constateert dat de verdachte aldus vanaf 1 augustus 2012 in gebreke is gebleven ten opzichte van de verhuurder, zonder dat hiervoor een valide excuus door hem is aangevoerd of anderszins is gebleken. Uit het vorenstaande leidt het hof af dat het, in elk geval vanaf het moment dat zijn huurcontract afliep tot aan zijn aanhouding, de verdachte de steigermaterialen niet aan de rechtmatige eigenaar wilde retourneren, noch de schade te vergoeden die ten gevolge van de door de verdachte gestelde diefstal was ontstaan. Daarmee is het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening gegeven. Gelet op het voorgaande en de overige bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang beschouwd acht het hof de tenlastegelegde verduistering wettig en overtuigend bewezen.” 7. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: “I. Een proces-verbaal (dossierparagraaf 4 e.v.) van aangifte. Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als de op 8 augustus 2013 door aangever [betrokkene 1] namens de benadeelde [A] B.V., [a-straat 1] te Wormerveer, ten overstaan van verbalisant [verbalisant 1] afgelegde verklaring: Mijn bedrijf, [A] B.V., heeft op 19 juni 2012 een contract gesloten met [verdachte] voor de huur van steigermateriaal voor de duur van 6 weken, ingaande op 19 juni 2012. Op 19 juni 2012 heeft de overdracht van het gehuurde materiaal plaatsgevonden aan [verdachte] . Het afgesproken huurbedrag van de goederen was € 3099,64, waarvan door verdachte € 1550,- euro contant werd voldaan bij de levering van de goederen. De rest van het verhuurbedrag, dat zou worden betaald voor 5 juni 2012, is niet aan [A] B.V. voldaan. Tevens zijn de verhuurde goederen, met een waarde van ongeveer € 8000,- exclusief btw, ondanks herhaaldelijke telefonische en schriftelijke verzoeken niet retour gebracht. II. Een huuroverkomst (dossierparagraaf 7 e.v.). Deze huurovereenkomst houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in: de op 19 juni 2012 gesloten overeenkomst tussen [A] B.V. en [verdachte] voor de huur van drijvende steigers in de periode van 19 juni 2012 tot 1 augustus 2012. III. Een proces-verbaal (dossierparagraaf 14 e.v.) van verhoor. Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als de op 24 december 2012 door getuige [betrokkene 2] ten overstaan van verbalisant, [verbalisant 2] , afgelegde verklaring: Als werknemer van [A] B.V. heb ik op 27 april 2012 een offerte uitgebracht aan [verdachte] , welke mij een aantal dagen daarvoor telefonisch had benaderd voor de huur van opvaarsteigers en pontons. Op 19 juni 2012 zijn de goederen opgehaald door [verdachte] en is er een betaling van € 1550,- gedaan. De afspraak dat het overige huurbedrag voor 5 juni 2012 zou worden betaald, is niet nagekomen. De goederen zijn ook na het verstrijken van de huurtermijn op 1 augustus 2012 tot op heden niet teruggebracht, ondanks herhaaldelijke telefonische en schriftelijke verzoeken. IV. Een proces-verbaal (dossierparagraaf 18 e.v.) van verhoor. Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als de op 25 oktober 2012 door verdachte ten overstaan van verbalisant, [verbalisant 3] , afgelegde verklaring: Ik heb de goederen gehuurd voor een vriend van mij, waarvan ik de naam niet wil geven. Nadat ik de goederen op 19 juni 2012 had gehuurd, zijn deze in de nacht van 19 op 20 juni 2012 gestolen. De goederen bevonden zich op dat moment op een aanhangwagen op de Groeneweg in Bunnik. Hiervan heb ik geen aangifte gedaan. Omdat ik de spullen kwijt ben heb ik de rest van het verschuldigde bedrag niet betaald aan de verhuurder [A] B.V.” 8. In de tenlastelegging en de bewezenverklaring is het begrip ‘zich wederrechtelijk toe-eigenen‘ gebezigd in de betekenis die daaraan in art. 321 Sr toekomt. Van wederrechtelijke toe-eigening is sprake als de verdachte zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een aan een ander toebehorend goed. De enkele omstandigheid dat de verdachte een gehuurd/geleased of geleend goed niet heeft teruggebracht of de verschuldigde geldsommen niet heeft betaald (en niet heeft gereageerd op aanmaningen daartoe), is evenwel niet voldoende voor het bewijs van wederrechtelijke toe-eigening. 9. Het middel behelst onder meer de klacht dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verdachte zich het gehuurde wederrechtelijk heeft toegeëigend.

Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de verdachte de verschuldigde geldsom niet heeft betaald en dat hij de gehuurde steigermaterialen niet heeft teruggebracht na afloop van de overeengekomen periode. Voor het bewijs van wederrechtelijke toe-eigening is echter meer vereist, bijvoorbeeld de vaststelling dat de desbetreffende goederen door de verdachte in de bewezen verklaarde periode daadwerkelijk zijn gebruikt. Uit de tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte volgt dat de goederen op 19 juni 2012 zijn gehuurd en in de nacht van 19 op 20 juni 2012 zijn gestolen (bewijsmiddel 4). Het oordeel dat de verdachte zich de goederen weken nadien – te weten in de periode van 1 augustus 2012 tot en met 8 augustus 2012 - wederrechtelijk heeft toegeëigend, is in het licht van de tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte niet begrijpelijk. 10. Ik heb mij nog afgevraagd of het hof de verklaring van de verdachte over de diefstal als kennelijk leugenachtig heeft aangemerkt en die leugenachtigheid redengevend heeft geacht voor het bewijs van de wederrechtelijke toe-eigening. Het hof heeft zulks niet uitdrukkelijk overwogen. Ook overigens bevat de bestreden uitspraak geen grond voor een bevestigende beantwoording van de gestelde vraag. Het hof heeft in de hiervoor onder 6 geciteerde overwegingen juist in het midden gelaten of sprake is geweest van diefstal van de steigermaterialen. Het hof heeft immers overwogen dat de verdachte niet bereid was de steigermaterialen vanaf het moment dat het huurcontract afliep tot aan zijn aanhouding aan de eigenaar te retourneren, “noch de schade te vergoeden die ten gevolge van de door de verdachte gestelde diefstal was ontstaan”. Het heeft in dit verband voorts overwogen dat de verdachte geen aangifte van de beweerde diefstal heeft gedaan, dat de verdachte op geen enkel moment duidelijk heeft gemaakt waarom hij dat heeft nagelaten en dat hij in gebreke is gebleven ten opzichte van de verhuurder, zonder dat hiervoor een valide excuus door hem is aangevoerd of anderszins is gebleken. Zelfs als hierin zou moeten worden gelezen dat het hof de verklaring van de verdachte niet aannemelijk heeft bevonden, betekent dat nog niet dat het hof deze verklaring als kennelijk leugenachtig heeft aangemerkt. 11. Uit de bewijsvoering kan aldus niet worden afgeleid dat de verdachte zich diverse steigermaterialen wederrechtelijk heeft toegeëigend. Het voorafgaande betekent dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet voldoende met redenen is omkleed, dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat het middel voor het overige geen bespreking behoeft. 12. Het middel slaagt. 13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Op het verkort arrest staat als datum 3 januari 1917 vermeld. In een nadere overweging in de aanvulling op het verkort arrest staat vermeld dat sprake is van een kennelijke verschrijving en dat het gaat om 3 januari 2017. Op p. 5 van het verkort arrest staat evenwel vermeld dat het arrest op 30 december 2016 is uitgesproken. Die laatstgenoemde datum correspondeert met die op het proces-verbaal uitspraak. Nu de datum van de uitspraak voor de beoordeling van het middel niet relevant is – ervan uitgaande dat het arrest in elk geval dateert van na 1917 – laat ik het punt verder rusten. Zie onder meer HR 24 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8253, NJ 1990/256, HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3620, HR 7 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:32, NJ 2014/187 m.nt. Keijzer en HR 30 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1771. Vgl. HR 23 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3888, NJ 2007/84, HR 8 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0199, NJ 2008/614, HR 24 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5189, HR 13 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:57 en HR 30 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1771. Zie voorts onderdeel 7 van de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Jörg voor HR 18 november 2008, nr. 07/10823 (niet gepubliceerd). HR: art. 81.1 RO. Zie in dit verband HR 6 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:160, waarin de Hoge Raad oordeelde dat het hof tot uitdrukking had gebracht dat het de juistheid van deze uitlatingen van de verdachte onaannemelijk achtte, maar niet dat het die uitlatingen als kennelijk leugenachtig tot bewijs bezigde. Nader hierover G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bew. door M.J. Borgers, Deventer: Kluwer 2014, p. 773 e.v. Zie ook mijn conclusie voor HR 3 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:2. De kennelijke leugenachtigheid van de verklaring van de verdachte kon naar mijn mening in deze zaak uit de bewijsoverwegingen van het hof worden afgeleid. De Hoge Raad deed die zaak af met toepassing van art. 81, eerste lid, RO.