ECLI:NL:PHR:2018:1237

[verdachte] De verdachte is bij arrest van 11 juli 2017 door het gerechtshof Amsterdam wegens onder 1 “diefstal”, en onder 2 en 3 telkens ‘’poging tot diefstal’’, veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zes weken. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel komt op tegen de strafmotivering, met name tegen de overweging van het hof dat gelet op het feit dat de verdachte (die de Tsjechische nationaliteit heeft) in het buitenland woonachtig is, geen taakstraf aan de verdachte zal worden opgelegd. 3.1. Namens de verdachte is blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting van 27 juni 2017 omtrent de strafoplegging het volgende aangevoerd: ‘’De raadsvrouw, die namens de verdachte hoger beroep heeft ingesteld, wordt na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling de bezwaren van de verdachte tegen het vonnis op te geven. Zij deelt mede dat de verdachte meent dat zij ten onrechte is veroordeeld voor de feiten 2 en 3 en dat zij de straf te hoog vindt. (…) De raadsvrouw merkt ten aanzien van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte nog op dat de verdachte op dit moment een volledige baan heeft en 40 uur in de week werkt als hulp in de keuken. Haar financiële situatie is daardoor iets verbeterd. Zij heeft sedert het plegen van de onderhavige feiten geen strafbare feiten meer gepleegd en zij is een first offender. Daarbij komt dat haar medische conditie niet goed is. Ik kan geen medische verklaring aan het hof overleggen, maar het vervullen van een taakstraf zal, mede in verband met haar werk, lastig voor haar zijn. (…) Daarnaast is een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor deze feiten, een first offender, met wie het nu beter gaat, een te zware bestraffing voor twee pogingen tot diefstal en het stelen van een broodje salami. Het heeft geen toegevoegde waarde om haar jaren later weer een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. De raadsvrouw verzoekt daarom een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen.’’ 3.2. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zes weken en het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: ‘’(…) TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsvrouw) Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 21 juli 2016 in de strafzaak onder parketnummer 13-119979-14 tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, adres: [adres]. (…) Oplegging van straf De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven weken, met aftrek van voorarrest. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich in korte tijd en op geraffineerde wijze schuldig gemaakt aan diefstal en twee pogingen tot diefstal. Diefstal is een ergerlijk feit, dat schade veroorzaakt en over het algemeen bij de benadeelde gevoelens van onrust en onveiligheid teweegbrengt. Zakkenrollerij veroorzaakt veel overlast in de binnenstad van Amsterdam en draagt bij aan gevoelens van onrust en onveiligheid. De verdachte heeft er blijk van gegeven dat zij geen respect heeft voor het eigendomsrecht van anderen. Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 12 juni 2017 is zij niet eerder strafrechtelijk onherroepelijk veroordeeld. Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf omdat de feiten daarvoor te ernstig zijn. Gelet op het feit dat de verdachte in het buitenland woonachtig is zal eveneens geen taakstraf aan de verdachte worden opgelegd. Het hof houdt bij de strafoplegging rekening met de relatieve ouderdom van de zaak, nu de feiten in mei 2014 zijn gepleegd. Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.(…)’’ 3.3. Het middel valt uiteen in twee deelklachten. - Ten eerste voert de steller van het middel aan dat op grond van art. 3.2 WETS de tenuitvoerlegging van een door een Nederlandse rechter opgelegde taakstraf mogelijk is binnen de landen die zijn aangesloten bij het Kaderbesluit 2008/947/JBZ. Aangezien de verdachte woont in Tsjechië en Tsjechië (net als Nederland) is aangesloten bij dit Kaderbesluit, is het oordeel van het hof dat aan de verdachte geen taakstraf wordt opgelegd (enkel) omdat zij in het buitenland woont, mede gelet op de resocialisatiegedachte die ten grondslag ligt aan het Kaderbesluit, onbegrijpelijk. - De tweede deelklacht houdt in dat voor zover het hof zich bij het vormen van zijn oordeel heeft laten leiden door de Aanwijzing taakstraffen, waarin onder 4 is opgenomen dat verdachten zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland in beginsel niet voor een taakstraf in aanmerking komen, geldt dat deze bepaling in strijd is met art. 20 en 21 lid 2 van het EU Handvest die onderscheid op basis van nationaliteit verbieden. - Indien de Hoge Raad de steller van het middel niet zou volgen, wordt tot slot verzocht bij prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de EU voor te leggen of een Nederlandse rechter een in een EU-lidstaat woonachtige verdachte (in het licht van Kaderbesluit 2008/947 en/of de implementatie daarvan in de lidstaten en/of artikel 20 en/of 21 van het EU Handvest) mag weigeren een taakstraf op te leggen op de enkele grond dat die verdachte niet in Nederland woont. 3.4. Ik zal eerst de tweede deelklacht en vervolgens de eerste deelklacht bespreken. Daarna zal ik ingaan op het verzoek om een prejudiciële vraag voor te leggen aan het Hof van Justitie van de EU. De tweede deelklacht 3.5. In deze klacht wordt gesteld dat de Aanwijzing taakstraffen in strijd is met de art. 20 en 21 lid 2 van het EU Handvest waarin respectievelijk het gelijkheidsbeginsel en het non-discriminatie beginsel is vastgelegd. In art. 21 lid 2 van het EU Handvest is bepaald dat binnen de werkingssfeer van de EU-verdragen behoudens de daarin genoemde uitzonderingen elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden is. Ingevolge art. 51 lid 1 EU Handvest zijn deze bepalingen gericht tot de instellingen, organen en instanties van de EU met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, alsmede tot de lidstaten, echter uitsluitend wanneer zij het recht van de EU ten uitvoer brengen. Ik laat de vraag of de Aanwijzing taakstraffen, een aanwijzing als bedoeld in art. 130 lid 4 RO, al dan niet betrekking heeft op het ten uitvoer brengen van het Kaderbesluit 2008/947/JBZ en/of het recht van de EU, hetgeen een voorwaarde is voor de toepasselijkheid van het EU Handvest, in het midden. Ook als ervan moet worden uitgegaan dat dit het geval is, dan kan van strijd met het EU Handvest in casu geen sprake zijn. In de eerste plaats is de in de Aanwijzing onder 4 opgenomen richtlijn dat de officier van justitie of de advocaat-generaal in hoger beroep in beginsel geen taakstraf vordert of bij wijze van strafbeschikking oplegt indien de verdachte geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland heeft, niet gericht aan de rechter maar aan het OM. De Aanwijzing bindt de rechter dan ook niet.

3.14. Dan kom ik nu toe aan de beoordeling van de eerste deelklacht. In onderhavig geval heeft het hof vastgesteld dat de verdachte is geboren in (toenmalig) Tsjecho-Slowakije, geen woon- of verblijfplaats heeft in Nederland en zij in Tsjechië woonachtig is. Het arrest van het hof is gewezen op 11 juli 2017. Het Kaderbesluit en de WETS vinden in Nederland toepassing op uitspraken gedaan op of na 5 december 2011, zodat bij een eventuele overdracht de uitspraak op grond daarvan dient te worden toegezonden aan de andere lidstaat. Net als Nederland heeft ook Tsjechië het Kaderbesluit 2008/947/JBZ geïmplementeerd en deze implementatie is sinds 1 januari 2014 van kracht. Dat betekent dat de verdachte ten tijde van het wijzen van het arrest rechten kon ontlenen aan het Kaderbesluit en voor de toezending van de uitspraak ingevolge art. 3.19 WETS geen toestemming van de Tsjechische autoriteiten is vereist. Voor een succesvolle overdracht en tenuitvoerlegging komt het dan alleen nog aan op de vraag of het openbaar ministerie daadwerkelijk besluit de uitspraak over te dragen en of de Tsjechische autoriteiten zich kunnen en zo ja, willen beroepen op één van de in art. 11 lid 1 Kaderbesluit genoemde weigeringsgronden. In beginsel vormt dit echter geen beletsel voor de rechter om een taakstraf op te leggen. De enkele overweging dat de verdachte in het buitenland woont is in elk geval – gelet op de vastgestelde feiten – onvoldoende om een dergelijk beletsel aan te nemen. Het blijft daarom gissen waarom het hof het oordeel is toegedaan dat geen taakstraf wordt opgelegd omdat de verdachte in het buitenland woont. Daarmee heeft het hof geen inzicht in zijn gedachtegang gegeven zodat het oordeel van het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is. 3.15. De eerste deelklacht slaagt. 3.16. Hieruit volgt tevens dat geen gevolg hoeft te worden gegeven aan het subsidiaire verzoek om een prejudiciële vraag voor te leggen aan het Hof van Justitie van de EU. Daarnaast is naar mijn mening, gelet op wat ik in het voorgaande heb uiteengezet, de toepasselijke EU-regelgeving duidelijk en is er dus sprake van acte clair. 3.17. Tot cassatie leidt vorenstaande mijns inziens echter niet. Namens de verdachte is ten overstaan van het hof namelijk bepleit om geen taakstraf (maar een voorwaardelijke gevangenisstraf) op te leggen omdat het vervullen van een taakstraf vanwege haar medische conditie en werk als keukenhulp lastig zal zijn. Het middel ontbeert dan ook, hoewel terecht voorgesteld, enig rechtens te respecteren belang. Ten overvloede merk ik daarbij op dat het Kaderbesluit 2008/947/JBZ uitgaat van de veronderstelling dat de veroordeelde om het opleggen van een voorwaardelijke of alternatieve straf heeft gevraagd, althans zich bereid heeft verklaard de voorwaarden na te zullen leven of een alternatieve straf uit te zullen voeren. 4. Het middel kan niet tot cassatie leiden. 5. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Voluit: Kaderbesluit 2008/947/JBZ van de Raad van 27 november 2008 inzake de toepassing van het beginsel van de wederzijdse erkenning op vonnissen en proeftijdbeslissingen met het oog op het toezicht op proeftijdvoorwaarden en alternatieve straffen. Verwezen wordt naar Stcrt. 2011, 22857 en Stcrt. 2013, 22031. Stcrt. 2011, 22857 en Stcrt. 2013, 22031. Art. 21 lid 2 van het EU Handvest luidt: “2. Binnen de werkingssfeer van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en het Verdrag betreffende de Europese Unie en onverminderd de bijzondere bepalingen van die Verdragen, is elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden.” Ik meen dat de Hoge Raad zich hierover niet eerder (inhoudelijk) heeft uitgelaten. Ik kon slechts een niet gepubliceerde zaak vinden waarin dezelfde materie aan de orde is gesteld onder nr. 14/02274. Deze zaak is op de voet van 80a RO afgedaan. Stb. 2012, 333, laatstelijk gewijzigd bij Stb. 2017, 82. Voluit: Kaderbesluit 2008/909/JBZ van de Raad van 27 november 2008 inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op strafvonnissen waarbij vrijheidsstraffen of tot vrijheidsbeneming strekkende maatregelen zijn opgelegd, met het oog op de tenuitvoerlegging ervan in de Europese Unie. Zie bijv. Kamerstukken II 2010/11, 32885, 3, p. 2. Zie bijv. de considerans van Kaderbesluit 2008/947/JBZ, onder 8 en Kamerstukken II 2011/12, 32885, 7, p. 9. Kamerstukken II 2010/11, 32885, 3, p. 16. De onderstreping in het citaat is van mijn hand. Zie Kamerstukken II 2010/11, 32885, 3, p. 16. Zie ook Evaluatie Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties (Wets), bijlage bij Kamerstukken II 2017/18, 32885, 11, p. 32. Zie art. 4 lid 1 aanhef en onder j Kaderbesluit 2008/847/JBZ: ‘’Dit kaderbesluit is van toepassing op de volgende proeftijdvoorwaarden en alternatieve straffen: (…) i. de verplichting een taakstraf te verrichten.’’ Zie bijv. Kamerstukken II 2011/12, 32885, 7, p. 16-17. Kamerstukken I 2011/12, 32885, C, p. 5 en 7. Zie ook Kamerstukken II 2010/11, 32885, 3, p. 22-23, waarin expliciet wordt gewezen op het feit dat het openbaar ministerie verantwoordelijk is voor de tenuitvoerlegging van voorwaardelijke en alternatieve sancties (waaronder taakstraffen) en er geen rol voor de rechter is met betrekking tot een uitspraak waarbij een taakstraf is opgelegd. Zie voorts Kamerstukken I 2011/12, 32885, C, p. 6. Zie art. 3.2. lid 1 aanhef en onder j WETS: ‘’Vatbaar voor erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland dan wel toezending aan een andere lidstaat van de Europese Unie zijn rechterlijke uitspraken, waarbij of op grond waarvan een of meer van de volgende verplichtingen zijn opgelegd, die door de veroordeelde gedurende een proeftijd moeten worden nageleefd of binnen een bepaalde termijn moeten zijn uitgevoerd: (…) j. de verplichting een taakstraf te verrichten.’’ In het oorspronkelijke wetsvoorstel werd ook nog de voorwaarde ‘’er zijn geen andere omstandigheden die zich tegen de tenuitvoerlegging buiten Nederland verzetten’’ opgenomen (zie Kamerstukken II 2010/11, 32885, 3, p. 59) maar die voorwaarde is later geschrapt (zie Kamerstukken I 2011/12, 32885, A, p. 21). Zie ook art. 5 lid 1 Kaderbesluit 2008/949/JBZ. Zie Kamerstukken II 2010/11, 32885, 3, p. 59 (en 21). Evaluatie Wets, bijlage bij Kamerstukken II 2017-18, 32885, 11, p. 13 en 61. Zie ook art. 11 lid 1 onder j Kaderbesluit 2008/847/JBZ. De taakstraf moet ingevolge art. 22c lid 3 Sr binnen 2 jaar geëxecuteerd worden. Zie bijv. ook Kamerstukken II 2011/12, 32885, 7, p. 19. Proces-verbaal van de terechtzitting van 27 juni 2017, p. 1. Zie uitgebreider de door de Hoge Raad gevolgde conclusie van AG Vegter 20 november 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BY4289, onder 14-22, voorafgaand aan HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY4289. Zie de Kennisgeving van de implementatie van het Kaderbesluit 2008/947/JBZ van Tsjechië d.d. 4 maart 2014, 7033/1/14, REV 1, te raadplegen via https://www.ejn-crimjust.europa.eu/ejn/libshowdocument.aspx?Id=1237&Lang=NL. Kamerstukken II 2010/11, 32885, 3, p. 19 en 23.

Bovendien maakt de Aanwijzing geen onderscheid op basis van nationaliteit maar op basis van de vraag of de betrokken verdachte een vaste woon- of verblijfplaats in Nederland heeft. De aanwijzing maakt geen onderscheid tussen Nederlanders en andere EU burgers die geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland hebben. 3.6. De tweede deelklacht faalt. Het juridisch kader ten aanzien van de eerste deelklacht 3.7. Hoewel ik van oordeel ben dat het cassatieberoep niet kan slagen wegens gebrek aan belang, nu door de verdediging ten overstaan van het hof is bepleit juist géén taakstraf op te leggen (zie verder onder 3.17 hierna) zal ik toch wat uitvoeriger op de eerste deelklacht ingaan. Ik meen namelijk dat de klacht op zichzelf wel gegrond is en het lijkt mij voor de rechtspraktijk van belang dat de Hoge Raad zich uitlaat over de vraag of de rechter bij de strafoplegging, als het gaat om een EU-burger, kan volstaan met een motivering zoals in onderhavige zaak, namelijk dat het gegeven dat de betrokken verdachte geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland heeft, het opleggen van een taakstraf in de weg staat. 3.8. De Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties (WETS) vormt de Nederlandse implementatie van onder meer het Kaderbesluit 2008/909/JBZ en Kaderbesluit 2008/947/JBZ. Deze Kaderbesluiten beogen de strafrechtelijke samenwerking tussen de lidstaten van de EU op het terrein van de tenuitvoerlegging van vrijheidsstraffen, voorwaardelijke en alternatieve straffen te intensiveren en vergemakkelijken. Daarbij staat met name de resocialisatiegedachte centraal. Een strafrechtelijk vonnis waarbij een vrijheidsbenemende of vrijheidsbeperkende sanctie is opgelegd in een lidstaat van de EU, kan aan een andere lidstaat van de EU worden gezonden, indien de veroordeelde onderdaan is van die andere lidstaat en/of aldaar zijn vaste woon- of verblijfplaats heeft. Ontvangt een lidstaat een dergelijk vonnis, dan is deze in beginsel gehouden het vonnis overeenkomstig de bepalingen van de kaderbesluiten te erkennen en de opgelegde sanctie ten uitvoer te leggen. 3.9. In de memorie van toelichting bij de WETS wordt met betrekking tot het Kaderbesluit 2008/947/JBZ over voorwaardelijke en alternatieve straffen, nog het volgende opgemerkt: ‘’Zoals hiervoor al is aangegeven, ligt aan dit kaderbesluit de gedachte ten grondslag dat de toepassing van voorwaardelijke of alternatieve straffen aan personen die geen vaste woon- of verblijfplaats hebben in het land van veroordeling achterwege blijft, omdat de verwachting is dat het moeilijk zal zijn deze straffen ten uitvoer te leggen. (…) Het kaderbesluit beoogt de positie van de Unieburger te verbeteren die in een ander lidstaat dan de lidstaat waarin hij woont, vervolgd wordt voor een strafbaar feit. Het niet hebben van een vaste woon- of verblijfplaats in de lidstaat van berechting, kan – zo is de gedachte – geen argument meer zijn om van het opleggen van een voorwaardelijke of alternatieve straf af te zien. Op grond van het voorstel kan een voorwaardelijke of alternatieve straf aan de betrokkene worden opgelegd, zonder dat dit hem verplicht om in het land van veroordeling te blijven. Het kaderbesluit draagt op deze wijze bij aan de resocialisatie van veroordeelden. Met alternatieve straf in bovenstaand citaat wordt onder meer de taakstraf bedoeld. Uit bovenstaande blijkt dus dat de WETS als implementatie van het Kaderbesluit 2008/947/JBZ tot doel heeft dat niet meer van (onder meer) een taakstraf kan worden afgezien omdat de veroordeelde EU-burger geen vaste woon- of verblijfplaats heeft in Nederland. Dit doel wordt gerealiseerd doordat het Kaderbesluit uitgaat van een verplichting van de ene lidstaat om het vonnis van een andere lidstaat in beginsel te erkennen en ten uitvoer te leggen indien de veroordelende lidstaat daarom verzoekt. Daarbij is van belang dat alle EU-lidstaten hebben aangegeven de voorwaardelijke en alternatieve straffen zoals vermeld in het Kaderbesluit, waaronder begrepen de taakstraf, te kunnen uitvoeren. In dit opzicht kan van een onverenigbaarheid met het recht van de uitvoerende lidstaat, in de zin van een onuitvoerbare straf, dus geen sprake zijn. 3.10. Het is vervolgens de vraag wanneer een Nederlandse uitspraak voor overdracht en dus tenuitvoerlegging in een ander lidstaat in aanmerking komt en wanneer daartoe wordt overgegaan. De autoriteit in Nederland die beoordeelt en beslist of een Nederlandse uitspraak wordt overgedragen aan een andere lidstaat, is het openbaar ministerie (art. 3.3 WETS). Art. 3.18 WETS bepaalt dat een Nederlandse rechterlijke uitspraak, waarbij een voorwaardelijke of alternatieve straf (zoals een taakstraf) is opgelegd, aan een andere lidstaat van de EU kan worden toegezonden met het oog op de tenuitvoerlegging aldaar, indien de bevoegde autoriteit van de uitvoerende lidstaat met de toezending heeft ingestemd, tenzij deze instemming niet is vereist. 3.11. Art. 3.19 WETS bepaalt vervolgens in welke gevallen die instemming niet is vereist, namelijk indien de veroordeelde in de uitvoerende lidstaat zijn vaste woon- of verblijfplaats heeft en in die staat is teruggekeerd of wenst terug te keren. Wanneer sprake is van een geval als bedoeld in art. 3.19 WETS, is de uitvoerende lidstaat ingevolge art. 8 lid 1 van het Kaderbesluit verplicht de Nederlandse uitspraak te erkennen en ten uitvoer te leggen, tenzij die lidstaat besluit zich te beroepen op één van de in artikel 11 lid 1 Kaderbesluit (limitatief) genoemde gronden tot weigering. Art. 11 lid 1 Kaderbesluit luidt als volgt: ‘’De bevoegde autoriteit van de tenuitvoerleggingsstaat kan in de volgende gevallen weigeren het vonnis en, in voorkomend geval, de proeftijdbeslissing te erkennen en het toezicht op proeftijdvoorwaarden of alternatieve straffen te aanvaarden: a) het in artikel 6, lid 1, bedoelde certificaat is onvolledig of stemt kennelijk niet overeen met het vonnis of de proeftijdbeslissing en is niet binnen de door de bevoegde autoriteit van de tenuitvoerleggingsstaat gestelde redelijke termijn aangevuld of gecorrigeerd; b) er is niet voldaan aan de in artikel 5, lid 1 en lid 2, en in artikel 6, lid 4, vermelde criteria; c) de erkenning van het vonnis en de aanvaarding van het toezicht op de proeftijdvoorwaarden of de alternatieve straffen zijn onverenigbaar met het „ne bis in idem”-beginsel; d) in het in artikel 10, lid 3, bedoelde geval en, voor zover de tenuitvoerleggingsstaat een verklaring op grond van artikel 10, lid 4, heeft afgelegd, in het in artikel 10, lid 1, bedoelde geval, heeft het vonnis betrekking op feiten die naar het recht van de tenuitvoerleggingsstaat niet strafbaar zijn.