ECLI:NL:PHR:2018:1115

1. [eiseres 1] 2. [eiser 2] eisers tot cassatie adv.: mr. F.I. van Dorsser tegen Montoya Beheer B.V. verweerster in cassatie niet verschenen Deze zaak betreft de verkoop van een landgoed door verweerster in cassatie (hierna: ‘Montoya’) aan eiseres tot cassatie sub 1 (hierna: ‘ [eiseres 1] ’). Voor een deel van de koopprijs sluiten Montoya enerzijds en [eiseres 1] en eiser tot cassatie sub 2 (hierna: ‘ [eiser 2] ’) als medeschuldenaar anderzijds een ‘overeenkomst van schuldbekentenis en hypotheekstelling’, welke overeenkomst een verbod tot verrekening bevat. Er ontstaat een geschil betreffende verschillende vermeende gebreken in het geleverde. In de door eisers tot cassatie (hierna gezamenlijk: ‘ [eisers] ’) gestarte procedure wijst het gerechtshof de vorderingen gedeeltelijk toe, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde. In cassatie klagen [eisers] dat het hof heeft verzuimd te beslissen over een deel van het gevorderde, namelijk (i) wijziging van de overeenkomst van schuldbekentenis en hypotheekstelling in die zin dat de daarin vermelde schuld wordt verminderd met de schade althans het daarin bedoelde verbod op verrekening vervalt en (ii) toekenning van een voorschot op de nader bij staat op te maken schadevergoeding.

1.1 Voor zover in cassatie relevant kan worden uitgegaan van de volgende feiten: (i) Montoya heeft aan [eiseres 1] verkocht het landgoed [A] , kadastraal bekend gemeente [plaats] , tezamen groot 6.21.93 ha en gelegen aan de [a-straat] te [plaats] (hierna: het landgoed). Op 29 april 2010 is het landgoed geleverd voor een koopprijs van € 1.000.000. (ii) De bedoeling van partijen was onder meer dat [eiseres 1] in de bestaande opstallen en in de nabijheid daarvan woningen zou realiseren en dat na voltooiing van het bouwproject het resterende onbebouwde deel als landgoed in de zin van de Natuurschoonwet 1928 (hierna: NSW) zou worden verkocht. (iii) Bij notariële akte van 29 april 2010 (hierna: de overeenkomst van schuldbekentenis en hypotheekstelling) heeft [eiser 2] zich voor een deel van de koopsom (€ 500.000) als medeschuldenaar jegens Montoya verbonden; tevens hebben [eiseres 1] en [eiser 2] hypotheken ten gunste van Montoya gevestigd op het verkochte respectievelijk de woning van [eiser 2] . 1.2 Er is tussen partijen een geschil ontstaan naar aanleiding van klachten van [eiseres 1] betreffende, kort samengevat, (i) het bestaan van een haar onbekende erfdienstbaarheid van overpad, (ii) het tekortschieten van Montoya in haar verplichting om het landgoed in te richten en te beplanten, (iii) de aanwezigheid van bodemverontreiniging, en (iv) het ontbreken van de mogelijkheid om de woningen vrij van overdrachtsbelasting aan de uiteindelijke bewoners te leveren. 1.3 In eerste aanleg hebben [eisers] (uiteindelijk) gevorderd, samengevat, primair: verklaringen voor recht dat zij ten aanzien van de koopovereenkomst respectievelijk de overeenkomst van schuldbekentenis en hypotheekstelling hebben gedwaald; wijziging van de koopovereenkomst; vernietiging althans wijziging van de overeenkomst van schuldbekentenis en hypotheekstelling, subsidiair: veroordeling van Montoya tot vergoeding van schade op grond van toerekenbare tekortkoming; wijziging van de overeenkomst van schuldbekentenis en hypotheekstelling, telkens met veroordeling van Montoya tot betaling van een voorschot van € 500.000. De gevorderde wijziging van de overeenkomst van schuldbekentenis en hypotheekstelling zag op vermindering van de daarin genoemde schuld met de als gevolg van de aan Montoya toerekenbare tekortkomingen te lijden schade, althans het doen vervallen van het in de akte bedoelde verbod op verrekening. 1.4 Bij tussenvonnis van 8 januari 2014 heeft de rechtbank Gelderland overwogen de vordering tot betaling van een voorschot niet als een provisionele te beschouwen, zodat daarover zonodig in het eindvonnis kan worden beslist (rov. 4.19). 1.5 Bij eindvonnis van 30 april 2014 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. 1.6 [eisers] hebben in hoger beroep vergelijkbare vorderingen ingesteld als in eerste aanleg, met dien verstande dat deze vorderingen niet waren gebaseerd op dwaling, maar op bedrog. De primaire vorderingen zijn in cassatie niet meer aan de orde en worden hierna verder buiten beschouwing gelaten. De vorderingen als geformuleerd in het petitum van de memorie van grieven, voor zover in cassatie nog van belang, luiden als volgt (met onderstreping door mij, A-G): “(…) ALTHANS SUBSIDIAIR, IV. Montoya beheer B.V. te veroordelen tot vergoeding van de schade welke [eiseres 1] lijdt ten gevolge van de ten processe genoemde aan gedaagde toerekenbare tekortkomingen, waaronder (...), op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; V. de overeenkomst van schuldbekentenis en hypotheekstelling, zoals beschreven in de akte d.d. 29 april 2010, (…) op grond van onvoorziene omstandigheden, althans [..] op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, te wijzigen, in die zin dat de in die akte bedoelde schuld wordt verminderd met het totaal van de meerdere kosten die [eiseres 1] zal moeten maken, de mindere opbrengst die [eiseres 1] zal weten te bereiken en de overige schade die [eiseres 1] zal lijden als gevolg van de aanwezigheid van de ten processe bedoelde erfdienstbaarheid, de omstandigheid dat op het verkochte de bouw van 11 woningen op een landgoed in de zin van de Natuurschoonwet 1928 niet mogelijk is, het niet, althans niet tijdig, voldoen aan de verplichting tot inrichting van het verkochte als landgoed in de zin van de Natuurschoonwet 1928, het niet voldoen aan de verplichtingen ter zake aanvullend bodemonderzoek en sanering van de geconstateerde vervuiling met nikkel en de overige toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van Montoya Beheer B.V., althans het in de akte bedoelde verbod op schuldverrekening te doen vervallen; MAAR TELKENS, INDIEN DE PRIMAIRE OF SUBSIDIAIRE VORDERING, AL DAN NIET GEDEELTELIJK[..], TOEWIJSBAAR WORDT GEACHT, VI. Montoya Beheer B.V., als voorschot op de vordering uit hoofde van de verminderde koopsom, althans als voorschot op de door Montoya beheer B.V. te betalen schadevergoeding, te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres 1] te voldoen de somma van € 500.000, =, althans een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex. Art 6:119a BW vanaf de dag der dagvaarding in eerste instantie tot aan de dag der algehele voldoening. (…)” 1.7 In zijn tussenarrest van 6 december 2016 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden deze vorderingen als volgt samengevat (met onderstreping door mij, A-G): “1.4 [eisers] vordert in het hoger beroep - kort samengevat - te vernietigen de vonnissen van 8 januari 2014 en 30 april 2014 en opnieuw recht doende (...) subsidiair Montoya te veroordelen tot schadevergoeding en de overeenkomst van schuldbekentenis en hypotheekstelling te wijzigen, en in elk geval Montoya te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 500.000, te voldoen op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Montoya in de kosten van de procedure in beide instanties.” 1.8 Wat betreft (i) de aanwezigheid van de erfdienstbaarheid stelt het hof vast dat [eisers] ter zake hebben verzocht (met mijn onderstreping) “haar schade in een schadestaatprocedure vast te stellen onder toekenning van een voorschot.” Het hof oordeelt Montoya op dit punt aansprakelijk en overweegt dat het haar bij eindarrest zal veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat. De daarop gerichte grief 1 slaagt (rov. 4.3-4.10 en 4.24). Ten aanzien van (ii) de inrichting en beplanting heeft het hof aangekondigd bij eindarrest een bedrag van € 81.439,33 incl. btw te zullen toewijzen. Grief 3 slaagt (rov. 4.11-4.15 en 4.24). De vordering ter zake (iv) de overdrachtsbelasting zal worden afgewezen (rov. 4.16-4.19 en 4.24). De zaak wordt aangehouden voor uitlating aangaande (iii) het onderzoek betreffende de bodemverontreiniging (rov. 4.20-423 en dictum). 1.9 In het thans bestreden eindarrest van 12 september 2017 komt het hof tot het oordeel dat de vordering met betrekking tot de bodemverontreiniging moet worden afgewezen (rov. 2.7). Het hof overweegt daarop, voor zover in cassatie van belang, als volgt: “Slotsom 2.8 De grieven 1 en 3 slagen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd. Ten aanzien van de erfdienstbaarheid zal het hof Montoya veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Ten aanzien van de inrichting en beplanting zal het hof een bedrag van € 81.439,33 inclusief btw toewijzen. De overige grieven falen. (…)

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 8 januari 2014 en 30 april 2014 en doet opnieuw recht: veroordeelt Montoya tot vergoeding van schade ten gevolge van de aanwezigheid van de erfdienstbaarheid van weg (de weg uit het bos langs de voormalige schuur), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; veroordeelt Montoya tot vergoeding van de schade vanwege het niet voldoen aan de verplichting tot inrichting en beplanting tot een bedrag van € 81.439,33 inclusief btw; veroordeelt Montoya in de kosten van beide instanties (...); verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.” 1.10 [eisers] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Montoya is niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. 2Ontvankelijkheid van het beroep 2.1 Het cassatiemiddel keert zich tegen rov. 2.8 en de uitwerking daarvan in het dictum (rov. 3) van het eindarrest, voor zover het hof heeft beslist: “De overige grieven falen.” Geklaagd wordt dat dit oordeel rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Ter uitwerking en toelichting wordt aangevoerd dat de akte/overeenkomst van schuldbekentenis en hypotheekstelling van 29 april 2010 een verbod tot verrekening inhoudt (art. 6), met het oog op welk verrekeningsverbod [eisers] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep wijziging van die overeenkomst hebben gevorderd (MvG, petitum sub V). Voorts hebben [eisers] in appel een voorschot op de schadevergoeding gevorderd (grief 6). Het hof heeft echter ten onrechte niet op die vorderingen gerespondeerd, althans, voor zover het hof met de in cassatie bestreden overwegingen heeft beoogd te oordelen dat die vorderingen en grief 6 geen doel treffen, is het oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus de klacht. 2.2 In de kern klaagt het cassatiemiddel dat het hof heeft verzuimd op een deel van de vorderingen te beslissen. Ik meen dat het cassatieberoep daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard op grond van art. 399 jo 32 lid 1 Rv. Dat kan als volgt worden toegelicht. 2.3 Art. 23 Rv bepaalt dat de rechter beslist over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht. 2.4 Indien de rechter echter heeft verzuimd te beslissen over een onderdeel van het gevorderde of verzochte, biedt art. 32 Rv partijen de mogelijkheid om de rechter te verzoeken zijn uitspraak aan te vullen. Dit verzoek is niet aan enige termijn gebonden. De beslissing om tot aanvulling over te gaan passeert in feite twee fasen: (i) de vraag of inderdaad verzuimd is op een onderdeel van het gevorderde of verzochte te beslissen (hierop ziet de hoorplicht van art. 32 lid 1 Rv), en vervolgens (ii) de vaststelling hoe die (tot dusver ontbrekende) beslissing moet luiden. Indien gronden voor aanvulling bestaan, is de rechter verplicht zijn uitspraak aan te vullen. Tegen weigering van de aanvulling staat geen voorziening open (art. 32 lid 3 Rv), tegen aanvulling wel. 2.5 Krachtens art. 399 Rv staat “het beroep in cassatie (...) niet open voor hem die zijn bezwaren kan doen herstellen door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend”. Dat laatste is het geval indien geklaagd wordt dat de rechter in de bestreden uitspraak in strijd met art. 23 Rv niet op een gedeelte van het gevorderde heeft beslist (art. 32 Rv). Behelst het cassatieberoep uitsluitend een klacht van die strekking, dan zal de mogelijkheid van het doen van een verzoek tot aanvulling aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep in de weg staan. Bevat het cassatieberoep echter ook andere klachten, dan bestaat om redenen van proces-economie voor niet-ontvankelijkheid van de klacht over een omissie ex art. 399 Rv geen aanleiding. 2.6 Weliswaar hebben [eisers] , naast hun primaire klacht over het verzuim om te beslissen, subsidiair – voor het geval de betreffende vorderingen zijn afgewezen – een klacht over de ontoereikende motivering van die afwijzing geformuleerd, maar die laatste klacht dient mijns inziens niet te worden beschouwd als een ‘andere klacht’ in de zin van de zojuist onder 2.5 genoemde rechtspraak die maakt dat het cassatieberoep niettemin ontvankelijk moet worden geacht. 2.7 Nu de strekking van de klacht leidt tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep, is er in dit stadium geen plaats voor oordelen over de (on)gegrondheid van de klacht c.q. het al of niet bestaan van gronden voor aanvulling. Wel kan te dien aanzien worden opgemerkt dat de enkele omstandigheid dat het hof in het dictum het meer of anders gevorderde heeft afgewezen, niet per definitie aan aanvulling door het hof in de weg zou behoeven te staan. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad kan immers aanvulling van een uitspraak op de voet van art. 32 Rv ook plaatsvinden als het dictum van die uitspraak weliswaar een afwijzing van het ‘meer of anders’ gevorderde bevat, maar de rechter tot de conclusie komt dat hij daarbij een (deel van de) vordering over het hoofd heeft gezien en die afwijzing daarop dan ook geen betrekking heeft. 2.8 Tot slot is van belang dat in cassatie vooralsnog niet is gebleken dat [eisers] een verzoek tot aanvulling ex art. 32 Rv aan het hof hebben gedaan. Evenmin is gebleken dat het cassatieberoep, met het oog op een dergelijk verzoek, voorwaardelijk of op lange termijn is ingesteld.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan rov. 2.1-2.4 van het tussenarrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 6 december 2016, zaaknr. 200.152.614. Overgelegd als prod. 2 bij inleidende dagvaarding. Vgl. het tussenvonnis van 8 januari 2014, rov. 3.1-3.3. Zie voor de volledige weergave het tussenvonnis van 8 januari 2014, rov. 3.4. Zie over het voorschot ook inl. dagv., nr. 27; akte d.d. 15 mei 2013, nr. 12; antwoordakte d.d. 12 juni 2013, nr. 56. Zie over deze wijzigingen ook inl. dagv., nrs. 4 en 21. Vgl. het tussenarrest van 6 december 2016, rov. 3.1. Zie over deze vordering ook MvG, nrs. 2 en 19. Zie over het voorschot ook MvG, p. 31-32, en voorts p. 9 sub h, p. 27 sub y, en p. 30 sub r. Zie ook MvA, nrs. 107-113. Tussenarrest van 6 december 2016, rov. 4.9 (slot). Zie MvG, p. 9. De procesinleiding is ingediend op 7 december 2017. Art. 6 van de akte (prod. 2 bij inl. dagv., p. 2) maakt deel uit van de leningsbepalingen en luidt: “Schuldverrekening. De schuldenaar kan zich niet beroepen op verrekening.” Art. 32 Rv luidt: “1. De rechter vult te allen tijde op verzoek van een partij zijn vonnis, arrest of beschikking aan indien hij heeft verzuimd te beslissen over een onderdeel van het gevorderde of verzochte. De rechter gaat niet tot de aanvulling over dan na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten. 2. Artikel 31, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing. 3. Tegen de weigering van de aanvulling staat geen voorziening open.” Th.B. ten Kate en E.M. Wesseling-van Gent, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken (Burgerlijk Proces & Praktijk nr. 5), Deventer: Kluwer 2013, p. 224 en 247. Van Mierlo, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 32, aant. 4 sub g. De bepaling is van overeenkomstige toepassing op verzoekschriftprocedures (art. 426 lid 4 Rv). HR 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9596, NJ 2010/389, rov. 4.3. Vgl. Ten Kate en Wesseling-van Gent, a.w., p. 224 en 253; GS Burgerlijke Rechtsvordering (Tjong Tjin Tai), art. 32, aant. 1. HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:38, NJ 2013/521 m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 5.2. Vgl. HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9860, RvdW 2012/1180, rov. 3 i.v.m. conclusie A-G Wesseling-van Gent onder 2.11. HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2465, NJ 2009/183, JBPR 2009/25 m.nt. I.P.M. van den Nieuwendijk; HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9435, NJ 2010/527, FJR 2011/30 m.nt. I.J. Pieters. Vgl. HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO2884, JBPR 2011/30 m.nt. F.J.H. Hovens, rov. 3.4; HR 13 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:852, JIN 2016/135 m.nt. P.H. Bossema-de Greef, rov. 3.2.3-3.2.4. Zie ook HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7573, in welk geval blijkens de conclusie van A-G Huydecoper (onder 10) inmiddels een procedure in rekest civiel was uitgestreden. Vgl. Ten Kate en Wesseling-van Gent, a.w., p. 255. De procesinleiding d.d. 7 december 2017 geeft als uiterste verschijningsdatum 12 januari 2018.