ECLI:NL:PHR:2017:481

1. [eiser 1], 2. [eiser 2], 3. [eiseres 3], eisers tot cassatie, adv.: mr. A.H. Vermeulen tegen Gemeente Uitgeest, verweerster in cassatie, adv.: mr. J.W.H. van Wijk Het gaat in deze procedure om een vordering van thans eisers tot cassatie (hierna: [eiser] c.s.) jegens thans verweerster in cassatie (hierna: de gemeente) uit hoofde van schending van een voorkeursrecht. In cassatie draait het met name om de vraag of in deze procedure gezag van gewijsde toekomt aan de uitleg die het hof eerder aan het voorkeursrecht heeft gegeven in een procedure tussen wijlen de moeder van [eiser] c.s. en de gemeente.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. i) [eiser] c.s. zijn de kinderen van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]). [betrokkene 1] is op 17 januari 2010 overleden, [betrokkene 2] op 6 juni 2013. [eiser] c.s. zijn de erfgenamen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1]. ii) In 1989 heeft de gemeente het bestemmingsplan Kleis 1989 vastgesteld waardoor een woonwijk gerealiseerd kon worden overeenkomstig de plankaart behorend bij dit bestemmingsplan. De gemeente heeft binnen dat kader grondaankopen gedaan. iii) Zo hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 1] in 1992 een perceel onbebouwde grond ter grootte van 1 hectare, 50 are en 40 centiaren (15.040 m2), gelegen aan de Kleis te Uitgeest en geheel vallend onder het bestemmingsplan Kleis 1989, aan de gemeente verkocht voor een bedrag van fl. 500.000,-, zijnde € 226.890,- (hierna: het perceel). In de leveringsakte is onder meer een voorkeursrecht voor de verkoper opgenomen: “Indien op het verkochte de in het bestemmingsplan voorziene woningbouw geen doorgang zal vinden, heeft verkoper recht het verkochte onder dezelfde voorwaarden en voor dezelfde prijs terug te kopen. De koper zal het verkochte niet aan een ander mogen verkopen dan nadat hij de verkoper in kennis heeft gesteld van de voorgenomen verkoop en deze gedurende tenminste één maand in gelegenheid heeft gesteld tot aankoop hiervan. (...) Indien de koper tot verkoop en levering aan derden overgaat zonder de verkoper de gelegenheid te hebben gegeven op de boven aangegeven wijze van zijn voorkeursrecht gebruik te maken, zal de koper ten behoeve van de verkoper een dadelijk opeisbare boete verbeuren van vijfhonderdduizend gulden (ƒ 500.000,00), onverminderd zijn recht om schadevergoeding te vorderen in plaats van deze boete. Het voorkeursrecht van koop is niet van toepassing indien het verkochte wordt overgedragen aan de naamloze vennootschap: Bouwfonds Woningbouw N.V. gevestigd te Hoevelaken. Het voorkeursrecht van koop komt hierdoor echter niet te vervallen. Deze verplichting dient alsdan door de gemeente te worden opgelegd aan gemelde naamloze vennootschap.” iv) Op 2 november 1993 heeft de gemeente het uitwerkingsplan ‘Kleisrand I’ vastgesteld. Het perceel valt slechts gedeeltelijk onder dit uitwerkingsplan. In het uitwerkingsplan is onder meer vastgelegd dat er woningen met tuinen en erven zullen worden gebouwd. v) In 1998 is het uitwerkingsplan ‘Uitwerking De Kleisrand II 1998’ vastgesteld. Een deel van het perceel is buiten een uitwerkingsplan gehouden; dit gedeelte betreft de thans kadastraal genummerde percelen sectie [A001], [002] en (gedeeltelijk) [003]. vi) Op 16 juni 2003 heeft de gemeente met tussenkomst van Bouwfonds een gedeelte van het perceel, te weten perceel sectie [A001], verkocht aan EME II B.V., die het perceel heeft verkocht aan [betrokkene 3]. [betrokkene 3] heeft voor dit perceel op basis van een vrijstelling een bouwvergunning verkregen. vii) [betrokkene 1] heeft in een tegen de gemeente en Bouwfonds gevoerde procedure gesteld dat de gemeente en Bouwfonds door deze wijze van handelen het voorkeursrecht hebben geschonden. Bij arrest van 16 maart 2006 heeft het gerechtshof te Amsterdam onder meer het volgende overwogen: “3.6. (...) Gelet hierop kan naar het oordeel van het hof aan de zinsnede ‘in het bestemmingsplan voorziene woningbouw’ geen andere betekenis worden toegekend dan woningbouw die is omschreven in de bij het bestemmingsplan horende uitwerkingsplannen. Woningbouw op basis van een vrijstelling valt dus niet onder de bedoelde zinsnede. (...) 3.9 (...) Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat [betrokkene 1] en de Gemeente destijds hebben beoogd het voorkeursrecht te laten vervallen indien slechts een zeer klein gedeelte van de verkochte grond met woningen zou worden bebouwd. Een dergelijke toelichting is echter uitgebleven. (...) 3.17 De slotsom uit de overwegingen 3.13 en 3.16 is dat [betrokkene 1] zowel jegens de Gemeente als jegens Bouwfonds, die elk voor zich hun contractuele verplichtingen ten aanzien van haar hebben geschonden, aanspraak zou kunnen maken op de boete van (het equivalent in euro) van fl. 500.000,--. [betrokkene 1] vordert in deze procedure eenmaal betaling van de boete. Niets staat in de weg aan hoofdelijke veroordeling van de gemeente en Bouwfonds tot betaling van een boete. (...) 3.22 Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat voor matiging van de contractueel overeengekomen boete geen plaats is, nu niet gezegd kan worden dat de billijkheid matiging klaarblijkelijk eist. De door de Gemeente en Bouwfonds aangevoerde omstandigheid, te weten dat het perceel 3% uitmaakt van de verkochte grond, maakt dit niet anders. Ook de omvang van de schade die [betrokkene 1] lijdt als gevolg van de schending van haar voorkeursrecht kan bij dit oordeel in het midden blijven. (...) 3.23 (...) De Gemeente en Bouwfonds zullen worden veroordeeld, hoofdelijk, tot betaling aan [betrokkene 1] van een bedrag van € 226.890,-- (f 500.000,--). (...)” viii) Op 29 maart 2012 heeft de gemeente het bestemmingsplan ‘Wonen Zuid’ voor de betreffende gronden vastgesteld. In dit bestemmingsplan is de woningbouw zoals destijds mogelijk werd gemaakt met uitwerkingsplannen, alsmede de woningbouw gerealiseerd op basis van een vrijstelling, gezamenlijk ondergebracht in de bestemming ‘wonen’. ix) Op 28 december 2012 heeft de gemeente opnieuw een deel van het perceel verkocht. Het betreft een gedeelte van ongeveer 83 m2, heeft kadastraal nummer [003] en valt buiten het oorspronkelijke uitwerkingsplan uit 1998. In het bestemminsplan uit 2012 heeft dit gedeelte van het perceel de bestemming ‘tuin’ gekregen hetgeen volgens het bestemmingsplan onderdeel is van de gerealiseerde woningbouw. De gemeente heeft [eiser] c.s. dan wel [betrokkene 1] niet in kennis gesteld van haar voornemen dit deel van het perceel te verkopen en [eiser] c.s. dan wel [betrokkene 1] niet in de gelegenheid gesteld dit deel van het perceel te kopen. x) [eiser] c.s. hebben de gemeente bij brief van 4 juli 2013 aangeschreven en aanspraak gemaakt op de boete zoals verwoord in de leveringsakte. 1.2 Bij inleidende dagvaarding van 4 februari 2014 hebben [eiser] c.s. gevorderd de gemeente te veroordelen tot betaling van een contractuele boete van € 226.890,10, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 28 december 2012 tot aan de dag der algehele voldoening en tot betaling van een bedrag van € 2.500,- aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten. [eiser] c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de gemeente (wederom) heeft gehandeld in strijd met het [eiser] c.s. toekomende voorkeursrecht door het perceel met kadastraal nummer [003] te verkopen aan een derde zonder dit eerst aan [eiser] c.s. te koop aan te bieden. Gevolg daarvan is dat de gemeente (wederom) de contractuele boete heeft verbeurd. 1.3 De gemeente heeft tot haar verweer aangevoerd – voor zover in cassatie relevant – primair dat de bepaling inzake het voorkeursrecht in dit geval niet van toepassing is, en subsidiair dat de verschuldigde contractuele boete dient te worden gematigd op grond van art. 6:94 BW. Verder heeft de gemeente betwist dat [eiser] c.s. buitengerechtelijke kosten hebben gemaakt.

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. 2.2 Onderdeel 1 van het cassatiemiddel ziet op rov. 3.7 van het bestreden arrest. Het onderdeel valt uiteen in een rechtsklacht (subonderdeel 1.1) en een motiveringsklacht (subonderdeel 1.2). 2.3 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof in rov. 3.7 ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan het door het hof in zijn arrest van 16 maart 2006 (rov. 3.6) geformuleerde toetsingscriterium, inhoudende dat de in het voorkeursrecht opgenomen zinsnede “in het bestemmingsplan voorziene woningbouw” geen andere betekenis kan worden toegekend dan woningbouw die is omschreven in de bij het bestemmingsplan horende uitwerkingsplannen. De klacht berust op het uitgangspunt dat het tussen wijlen [betrokkene 1] en de gemeente gewezen arrest van 16 maart 2006 gezag van gewijsde heeft in de onderhavige procedure tussen [eiser] c.s. als rechtsopvolgers onder algemene titel van [betrokkene 1] en de gemeente. 2.4 Deze rechtsklacht faalt. Zij miskent dat in rov. 3.7 van het bestreden arrest het oordeel besloten ligt dat aan de eerdere beslissing van het hof omtrent de uitleg van het voorkeursrecht, gegeven in rov. 3.6 van zijn arrest van 16 maart 2006, geen gezag van gewijsde toekomt. 2.5 Indien de rechtsklacht aldus moet worden opgevat dat het hof ten onrechte geen gezag van gewijsde heeft toegekend aan de beslissing van 16 maart 2006, faalt zij nu zij niet aan de in art. 407 lid 2 Rv gestelde eisen voldoet. Er wordt immers niet met bepaaldheid en precisie aangegeven waarom door die beslissing het recht is geschonden, terwijl evenmin zonder meer duidelijk is waarin volgens [eiser] c.s. de onjuistheid van de bestreden rechtsopvatting is gelegen. 2.6 Ook indien de gemeente geacht moet worden op dit punt de rechtsstrijd te hebben aanvaard, faalt de klacht. Ik licht dat als volgt toe. 2.7.1 Art. 236 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen (of hun rechtsopvolgers onder algemene titel (lid 2)) bindende kracht hebben. Deze bindende kracht duidt men aan met gezag van gewijsde.Het rechtsgevolg van een geslaagd beroep op het gezag van gewijsde is dat de rechter in de latere procedure de standpunten waarvan de juistheid noodzakelijk voortvloeit uit de ingeroepen beslissing honoreert en dat hij elk standpunt dat daarmee onverenigbaar is in de latere procedure verwerpt. 2.7.2 Gezag van gewijsde komt toe aan die beslissingen in een vonnis, waarin de rechter aan bepaalde feiten bepaalde rechtsgevolgen heeft verbonden en is inherent aan alle proces- en materieelrechtelijke beslissingen die noodzakelijk zijn om de concrete rechtsverhouding tussen partijen vast te stellen en het dictum dragen. In de visie van de wetgever gaat het om beslissingen aangaande rechten en verplichtingen die partijen ten opzichte van elkaar hebben en waarover gestreden wordt. Het gezag van gewijsde is niet beperkt tot procedures waarin hetzelfde is gevorderd als in de volgende procedure. Voldoende is dat tussen partijen dezelfde rechtsbetrekking in geschil is, ongeacht welke vorderingen uit hoofde daarvan geldend worden gemaakt. 2.7.3 Gezag van gewijsde komt niet toe aan beslissingen die het dictum niet dragen, zuivere beslissingen over objectief recht en beslissingen die feitelijk zijn in die zin dat zij enkel de vaststelling van een feit betreffen en deze vaststelling geen deel uitmaakt van een beslissing omtrent de rechtsbetrekking in geschil in die zin dat deze rechtsbetrekking (mede) wordt bepaald door de volgens die beslissing voor partijen aan het vastgestelde feit verbonden rechtsgevolgen. Een wijziging van de omstandigheden waarop de beslissing berust, kan aan de beslissing haar bindende kracht ontnemen. 2.7.4 De vraag of aan een beslissing in een eerder vonnis gezag van gewijsde toekomt, hangt nauw samen met de inhoud en strekking van die beslissing. Het oordeel daarover is derhalve in de eerste plaats een kwestie van uitleg van het eerdere vonnis, welke uitleg is voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie slechts op begrijpelijkheid en op toereikendheid van de motivering kan worden getoetst. 2.7.5 Op grond van art. 353 Rv is art. 236 lid 1 Rv ook van toepassing op arresten. 2.8 De rechtsoverweging (rov. 3.6) uit het arrest d.d. 16 maart 2006 waarop het subonderdeel een beroep doet (het “toetsingscriterium”) luidt in haar geheel als volgt: “Tussen partijen staat vast dat ten tijde van de levering aan de Gemeente in 1992 slechts een globaal bestemmingsplan bestond, dat nadere uitwerking in uitwerkingsplannen behoefde. Daar komt bij dat de hierboven vermelde bouwvergunning inhoudt “dat het bouwplan in strijd is met het geldende bestemmingsplan, omdat de bestemming (...) in een uitwerkingsplan uitgewerkt dient te worden”. Het hof leidt hier uit af, dat slechts woningbouw die is beschreven in een uitwerkingsplan kan worden aangemerkt als woningbouw die onder het bestemmingsplan valt. Gelet hierop kan naar het oordeel van het hof aan de zinsnede “in het bestemmingsplan voorziene woningbouw” geen andere betekenis worden toegekend dan woningbouw die is omschreven in de bij het bestemmingsplan horende uitwerkingsplannen. Woningbouw op basis van een vrijstelling valt dus niet onder de bedoelde zinsnede.

2.9 Het hof heeft eerst vastgesteld op welke feitelijke situatie deze rechtsoverweging betrekking had (rov. 3.6) en vervolgens aan de hand van een aantal met name genoemde omstandigheden – waaronder in het bijzonder de gelding van een geheel nieuw planologisch kader, waarin het litigieuze stuk grond bovendien onderdeel is van de gerealiseerde woningbouw – vastgesteld dat de huidige procedure betrekking heeft op een andere feitelijke situatie (rov. 3.7). Door op die grond te oordelen dat aan de eerder gegeven uitleg van het begrip “de in het bestemmingsplan voorziene woningbouw” (te weten: woningbouw die is omschreven in de bij het bestemmingsplan van 1989 horende uitwerkingsplannen) geen gezag van gewijsde toekomt, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 2.10 Gelet op het vorenstaande is subonderdeel 1.1 tevergeefs voorgesteld. 2.11 Subonderdeel 1.2 klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel in rov. 3.7 dat “de huidige procedure … een andere feitelijke situatie [betreft]” nu “er ten aanzien van dit stuk grond geen bouwvergunning geldt waarin is bepaald “dat het bouwplan in strijd is met het geldende bestemmingsplan, omdat de bestemming (...) in een uitwerkingsplan uitgewerkt dient te worden”.” Daartoe wordt aangevoerd dat (i) naar ’s hofs vaststelling de percelen [A001], [002] en (gedeeltelijk) [003] buiten een uitwerkingsplan zijn gehouden (verwezen wordt naar rov. 2 sub e en i), en (ii) volgens de eigen stellingen van de gemeente de “in het bestemmingsplan 1989 voorziene woningbouw op een klein deel van de grond met behulp van de toen gangbare artikel-19-WRO-vrijstelling gerealiseerd [is]. Dit deel betreft de kadastraal genummerde percelen sectie [A001], [002] en (gedeeltelijk) [003]” (verwezen wordt naar memorie van antwoord en grieven in incidenteel appel, nr. 3.5). Daarmee staat vast dat de huidige procedure dezelfde feitelijke situatie betreft als in 2006, te weten: woningbouw die door middel van een vrijstelling op het litigieuze perceel is gerealiseerd, aldus het middel. 2.12 De klacht faalt bij gebrek aan belang. Het subonderdeel richt zich kennelijk uitsluitend tegen de in rov. 3.7, tweede volzin, van het bestreden arrest vastgestelde omstandigheid dat er ten aanzien van het onderhavige stuk grond ([003]) – kort gezegd – geen sprake is van een bouwvergunning op basis van vrijstelling. Er zijn echter geen klachten gericht tegen de overige in rov. 3.7 genoemde omstandigheden op grond waarvan het hof tot het oordeel is gekomen dat de huidige procedure een andere feitelijke situatie betreft dan die waarover het hof in 2006 heeft geoordeeld. Deze omstandigheden kunnen het oordeel van het hof dat de huidige procedure een andere feitelijke situatie betreft dan die waarover het hof in 2006 heeft geoordeeld zelfstandig dragen. 2.13 Voor het geval daarover anders zou moeten worden geoordeeld, merk ik nog het volgende op. 2.14 Voor zover uit de aangehaalde stellingen van de gemeente en de overwegingen van het hof al volgt dat op het litigieuze perceel ([003]) woningbouw door middel van een vrijstelling gerealiseerd is, maakt dit het bestreden oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. De stellingen en overwegingen waaraan het subonderdeel refereert, hebben alle betrekking op de situatie vóór inwerkingtreding van het op 29 maart 2012 vastgestelde bestemmingsplan ‘Wonen Zuid’. Het hof heeft ter zake dit nieuwe bestemmingsplan overwogen (rov. 3.7): dat het (met de gemeente) van oordeel is dat de in de loop der jaren op basis van uitwerkingsplannen en vrijstellingen gerealiseerde woningen zijn geïntegreerd in één planologisch regime, waarmee de inhoud van het bestemmingsplan Kleis 1989, de daarop gebaseerde uitwerkingsplannen en de tussentijds verleende vrijstellingen in het nieuwe bestemmingsplan tezamen in één nieuw ruimtelijke kader zijn vervat, en: dat in dit verband onvoldoende is betwist door [eiser] c.s. dat op grond van dit nieuwe bestemmingsplan (en anders dan op 16 maart 2006) noch van woningbouw op basis van uitwerkingsplannen, noch op basis van vrijstellingen meer sprake is. 2.15 Anders dan het subonderdeel stelt, staat derhalve niet vast dat de woningbouw door middel van een vrijstelling gerealiseerd is. In cassatie staat juist, onbestreden, vast dat op grond van het (nieuwe) bestemmingsplan ‘Wonen Zuid’ op de litigieuze grond noch van woningbouw op basis van uitwerkingsplannen, noch van woningbouw op basis van vrijstellingen (meer) sprake is. Ook daarom faalt subonderdeel 1.2. 2.16 Het op het verworpen onderdeel 1 voortbouwende onderdeel 2 faalt eveneens. 2.17 Onderdeel 3 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet te beslissen op de door [eiser] c.s. in hun memorie van grieven in principaal appel voorgestelde grieven. 2.18 De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de grieven van [eiser] c.s. in principaal appel verworpen (rov. 3.11). 2.19 Volledigheidshalve merk ik hierbij nog op dat (het verwerpen van) de grieven van [eiser] c.s. in principaal appel geen nadere bespreking behoefde(n). De grieven van [eiser] c.s. waren gericht tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot (i) het matigen van de contractuele boete, (ii) het compenseren van de proceskosten en (iii) het afwijzen van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten (zie hiervoor onder 1.5). Het verwerpen van deze grieven ligt reeds besloten in het oordeel van het hof dat de gemeente het litigieuze voorkeursrecht niet heeft geschonden en de gemeente derhalve ook geen contractuele boete verschuldigd is en in de (mede) daarop gebaseerde beslissing van het hof om het vonnis waarvan beroep van 17 december 2014 te vernietigen en de vorderingen van [eiser] c.s. in hoger beroep alsnog af te wijzen. 2.20 De slotsom is dat de klachten falen. Toepassing van art. 81 lid 1 RO wordt in overweging gegeven.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie rov. 2 aanhef en sub a t/m j van het bestreden arrest van het hof Amsterdam van 22 maart 2016. Leveringsakte d.d. 30 juli 1992, overgelegd als prod. 1 bij conclusie van antwoord. Prod. 3 bij inleidende dagvaarding. Dit betreft een tussenvonnis waarbij een comparitie is bevolen. Dit blijft hierna onbesproken. Vgl. rov. 1 van het bestreden arrest van het hof Amsterdam van 22 maart 2016. Vgl. rov. 1 van het bestreden arrest. Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1727, RvdW 2013/892, rov. 3.1. Vgl. voormeld arrest van 12 juli 2013. H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen, G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2011), nr. 60. Van Dam-Lely, T&C Burgerlijke Rechtsvordering (2016), art. 236 Rv, aant. 3. Zie ook D.J. Veegens, Het gezag van gewijsde (1972), p. 33-34. Zie de conclusies van A-G Wesseling-Van Gent vóór HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2780, NJ 2002/145, onder 2.2 en vóór HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7481, NJ 2001/210, onder 2.4, en D.J. Veegens, a.w., p. 32. D.J. Veegens, a.w., p. 53. E.J. Numann, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 236 Rv, aant. 7; D.J. Veegens, a.w., p. 25, en Parl. Gesch. Bewijsrecht 1988, p. 411 (nr. 7). Vgl. HR 18 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0683, NJ 1992/747, rov. 3.3. Zie Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/148; Y.E.M. Beukers, Eenmaal andermaal? Beschouwingen over gezag van gewijsde en ne bis in idem in het burgerlijk procesrecht (1994), p. 96 e.v.; E. Gras, Kracht en gezag van gewijsde. De rechtskracht van einduitspraken van de burgerlijke rechter (1994), p. 282 e.v., en D.J. Veegens, a.w., p. 32. Zie bijv. HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356, NJ 2013/377, rov. 5.3; HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9869, NJ 2012/588, rov. 3.5; HR 30 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1462, NJ 1996/198, rov. 4, en HR 20 januari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4740, NJ 1987/295, rov. 3.10. Vgl. HR 15 mei 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC4156, NJ 1988/164, rov. 3.4. Vgl. HR 17 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1885, NJ 1996/283, rov. 3.4. Beukers, a.w., p. 78 e.v. HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9869, NJ 2012/588, rov. 3.5 (en de conclusie van A-G Huydecoper, onder 23) en HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7481, NJ 2001/210, rov. 3.5 (en de conclusie van A-G Wesseling-Van Gent, onder 2.5). Zie verder de conclusie van A-G Timmerman vóór HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3617, RvdW 2016/112, onder 3.3. Zie ook L. van den Eshof, SDU Commentaar Rv (2014), art. 236, aant. C1 en D.J. Veegens, a.w., p. 37 en 38. Prod. 3 bij inleidende dagvaarding.

1.4 Bij eindvonnis van 17 december 2014 heeft de rechtbank Noord-Holland geoordeeld dat gezag van gewijsde toekomt aan de uitleg die het hof in 2006 aan het voorkeursrecht heeft gegeven en dat de gemeente, nu zij op het onderhavige perceel niet, zoals op basis van die uitleg vereist is, woningbouw heeft gerealiseerd conform een bij het bestemmingsplan behorend uitwerkingsplan, het voorkeursrecht heeft geschonden (rov. 4.4-4.10). Voorts heeft de rechtbank de verbeurde boete gematigd tot de hoogte van de door [eiser] c.s. geleden schade (4.13-4.16). Gelet op de hoogte van de oorspronkelijke vordering zijn partijen ieder aangemerkt als deels in het ongelijk gestelde partij en is de vordering ter zake de buitengerechtelijke incassokosten afgewezen (rov. 4.19). Daarop heeft de rechtbank de gemeente veroordeeld om aan [eiser] c.s. te betalen een bedrag van € 19.498,40 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 28 december 2012 en de proceskosten gecompenseerd, met afwijzing van het meer of anders gevorderde. 1.5 [eiser] c.s. zijn van de vonnissen van 9 april 2014 en 17 december 2014 in hoger beroep gekomen met conclusie dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog hun vorderingen geheel zal toewijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties. Grief 1 van [eiser] c.s. betoogt dat de rechtbank ten onrechte de contractuele boete heeft gematigd. Grief 2 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. met hun vordering overvraagd hebben en (op die grond) de proceskosten heeft gecompenseerd en de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten heeft afgewezen. 1.6 De gemeente heeft in principaal appel verweer gevoerd en op haar beurt incidenteel appel ingesteld met conclusie dat het hof het eindvonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [eiser] c.s. zal afwijzen, met veroordeling van [eiser] c.s., uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van beide instanties. Met de in cassatie relevante grieven 2 tot en met 4 in incidenteel appel komt de gemeente op tegen het oordeel van de rechtbank dat het voorkeursrecht van [eiser] c.s. in dit geval van toepassing is. 1.7 [eiser] c.s. hebben in incidenteel appel gemotiveerd verweer gevoerd. 1.8 Bij arrest van 22 maart 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:1071) heeft het gerechtshof Amsterdam de grieven van [eiser] c.s. in principaal appel verworpen (rov. 3.11). De incidentele grieven 2 t/m 4 van de gemeente slagen volgens het hof. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen en beslist: “3.4 Met de grieven 2 tot en met 4 in incidenteel appel komt de gemeente op tegen het oordeel van de rechtbank dat het voorkeursrecht van [eiser] c.s. in dit geval van toepassing is. Zij heeft dat, kort gezegd, als volgt toegelicht. Het begrip “in het bestemmingsplan voorziene woningbouw” is reeds vervuld. Er staat thans een volledige woonwijk en derhalve is het voorkeursrecht niet meer van toepassing, mede gelet op de bedoeling van partijen ten tijde van de vestiging van het voorkeursrecht. Het bestemmingsplan Kleis 1989, de daarop gebaseerde uitwerkingsplannen en de daarnaast voor woningbouw verleende vrijstellingen hebben geen gelding meer. Immers, volgens de Wet ruimtelijke ordening moet binnen een periode van tien jaar gerekend vanaf de datum van vaststelling van een bestemmingsplan, de bestemming van gronden telkens opnieuw worden vastgesteld. De gemeente heeft aan deze wettelijke actualisatieplicht voldaan met het op 29 maart 2012 vastgestelde bestemmingsplan “Wonen Zuid”. In dat bestemmingsplan zijn de in de loop der jaren op basis van uitwerkingsplannen en vrijstellingen gerealiseerde woningen geïntegreerd in één planologisch regime. Daarmee is de inhoud van het bestemmingsplan Kleis 1989, van de daarop gebaseerde uitwerkingsplannen “Kleisrand I” en “Kleisrand II” en van tussentijds verleende vrijstellingen in het nieuwe bestemmingsplan tezamen in één ruimtelijke kader vervat. Onder meer daarom is sprake van een andere feitelijke situatie dan ten tijde van het arrest van het hof Amsterdam van 16 maart 2006. Het feit dat het gehele van [betrokkene 1] gekochte perceel inmiddels in het bestemmingsplan “wonen Zuid” als één gehele woon- en tuinbestemming wordt aangemerkt, maakt ook dat niet langer kan worden volgehouden dat geen sprake zou zijn van “in het bestemmingsplan voorziene woningbouw”. Daarom bestond voor de gemeente geen aanleiding meer het voorkeursrecht toe te passen bij de verkoop van het onderhavige stukje tuin, dat deze bestemming heeft op grond van het bestemmingsplan “Wonen Zuid”. Op grond van dit bestemmingsplan zijn de als “tuin” aangewezen gronden bestemd voor tuinen bij de op aangrenzende gronden gelegen hoofdgebouwen. Het onderhavige perceel hoort nu bij een reeds gebouwde woning en is dienstig aan de woonbestemming. 3.5 [eiser] c.s. hebben als verweer gevoerd dat uitgegaan moet worden van het gezag van gewijsde van voormeld arrest van het hof Amsterdam, waarin is geoordeeld dat het voorkeursrecht in de akte betrekking heeft op (het niet doorgaan van) woningbouw die is omschreven in bij het bestemmingsplan horende uitwerkingsplannen en dat woningbouw op basis van een vrijstelling niet valt onder de bedoelde zinsnede van het voorkeursrecht (‘de in het bestemmingsplan voorziene woningbouw’). Volgens [eiser] c.s. is de situatie thans feitelijk niet anders dan destijds. Ook is het niet relevant dat thans een nieuw en ander bestemmingsplan geldt dan in de periode waarop het genoemd arrest betrekking had en maakt dat niet dat het voorkeursrecht is komen te vervallen. Volgens hen is bepalend de vraag of op het onderhavige perceel de voorziene woningbouw uit het bestemmingsplan van 1989 (en de daarop gebaseerde uitwerkingsplannen) is gerealiseerd, hetgeen niet het geval is. Ook de omstandigheid dat het perceel de bestemming tuin heeft gekregen is niet relevant voor de beoordeling, aldus [eiser] c.s. 3.6 Het hof volgt [eiser] c.s. niet in hun stellingen en overweegt daartoe als volgt. Het arrest van het hof uit 2006 had betrekking op een stuk grond, kadastraal genummerd [A001], waarop woningbouw heeft plaatsgevonden. Het hof heeft ten aanzien van dat stuk grond onder meer overwogen dat tijdens de levering van de onbebouwde grond (het perceel) door [betrokkene 1] aan de gemeente, waarvan dat stuk grond deel uitmaakte, slechts een globaal bestemmingsplan gold dat nadere uitwerking in uitwerkingsplannen behoefde, dat in de ten aanzien van dat stuk grond verleende bouwvergunning was vermeld “dat het bouwplan in strijd is met het geldende bestemmingsplan, omdat de bestemming (...) in een uitwerkingsplan uitgewerkt dient te worden” en is, mede omdat feiten of omstandigheden die tot een ander dan de gegeven uitleg konden leiden niet waren gesteld of gebleken, tot zijn oordeel gekomen dat slechts woningbouw die in een uitwerkingsplan is beschreven (en niet woningbouw op basis van een vrijstelling) kon worden aangemerkt als “in het bestemmingsplan voorziene woningbouw”. 3.7 De huidige procedure betreft naar het oordeel van het hof een andere feitelijke situatie. Vooropgesteld wordt dat het hier een ander stuk grond betreft dan waarop het arrest van het hof betrekking had (te weten een perceel beschreven bij de feiten onder i) en dat er ten aanzien van dit stuk grond geen bouwvergunning geldt waarin is bepaald “dat het bouwplan in strijd is met het geldende bestemmingplan, omdat de bestemming (...) in een uitwerkingsplan uitgewerkt dient te worden”. Voorts is het bestemmingsplan Kleis 1989, dat ten tijde van de eerdere procedure bij het hof van toepassing was, inmiddels op basis van de Wet ruimtelijke ordening vervangen door het bestemmingsplan “Wonen Zuid”.

Met de gemeente is het hof van oordeel dat hierin de in de loop der jaren op basis van uitwerkingsplannen en vrijstellingen gerealiseerde woningen zijn geïntegreerd in één planologisch regime, waarmee de inhoud van het bestemmingsplan Kleis 1989, de daarop gebaseerde uitwerkingsplannen en de tussentijds verleende vrijstellingen in het nieuwe bestemmingsplan tezamen in één nieuw ruimtelijke kader zijn vervat. Onvoldoende betwist is door [eiser] c.s. in dit verband dat op grond van dit nieuwe bestemmingsplan (en anders dan op 16 maart 2006) noch van woningbouw op basis van uitwerkingsplannen, noch op basis van vrijstellingen meer sprake is. Daarbij komt dat onder het nieuwe bestemmingplan het hier in het geding zijnde stuk grond een woonbestemming geacht wordt te hebben, nu het op basis van het bestemmingsplan “Wonen Zuid” is aangewezen als “tuin”, dienstig aan die woonbestemming. Het arrest van 2006 van dit hof kan gelet op het voorgaande geen uitgangspunt voor de beoordeling in deze zaak vormen. 3.9 Op basis van de huidige feitelijke situatie dient het hof daarom thans te beoordelen of - gegeven de bewoordingen van de akte van levering - op het verkochte ‘de in het bestemmingsplan voorziene woningbouw’ geen doorgang heeft gevonden, in welk geval het voorkeursrecht van [eiser] c.s. van toepassing is. Bij deze uitleg zijn niet alleen de feitelijke bewoordingen van de akte van belang maar ook de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 3.10 Tegen de achtergrond van dit beoordelingskader is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat ‘de in het bestemmingsplan voorziene woningbouw’ geen doorgang heeft gevonden. Daarvoor is in onderling verband en samenhang bezien redengevend dat (i) inmiddels op het gehele door [betrokkene 1] verkochte perceel de woonwijk Kleis is gerealiseerd, bestaande uit woningen, tuinen en bijbehorende infrastructuur, (ii) dat op het verkochte perceel thans het bestemmingsplan “Wonen Zuid” van toepassing is, in welk plan de in de in het bestemmingsplan Kleis 1989, de daarop gebaseerde uitwerkingsplannen en de verleende vrijstellingen zijn geïntegreerd in één planologisch regime en krachtens welk plan voor elk onderdeel van het verkochte een bestemming geldt samenhangend met wonen en (iii) dat het onderhavige stuk grond volgens dat bestemmingsplan een tuinbestemming heeft, die dienstig is aan de woonbestemming. Ook [betrokkene 1] moet destijds hebben begrepen dat deze feitelijke situatie meebrengt dat de in het bestemmingsplan voorziene woningbouw doorgang heeft gevonden, in het bijzonder ook ten aanzien van het stuk grond dat in deze procedure aan de orde is. Hetgeen [eiser] c.s. in dit verband verder nog hebben aangevoerd is onvoldoende om tot een ander oordeel te leiden. Uit het voorgaande vloeit voort dat de gemeente terecht aanvoert dat de in het bestemmingsplan voorziene woningbouw doorgang heeft gevonden, het voorkeursrecht niet van toepassing is en zij dus niet gehouden was het onderhavige perceel eerst aan [eiser] c.s. aan te bieden alvorens het te verkopen. Daarom heeft de gemeente geen contractuele boete verbeurd. De grieven 2, 3 en 4 in incidenteel appel slagen. 3.11 Omdat deze grieven van de gemeente slagen moet het vonnis waarvan beroep worden vernietigd en moeten de vorderingen van [eiser] c.s. alsnog worden afgewezen. De grieven van [eiser] c.s. in principaal appel falen derhalve en de overige grieven van de gemeente hoeven bij gebrek aan belang geen verdere bespreking. [eiser] c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.” Het hof heeft, voor zover in cassatie relevant, het eindvonnis van 17 december 2014 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen met hoofdelijke veroordeling van [eiser] c.s. in de kosten van het geding in beide instanties, deze (kosten)veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. 1.9 [eiser] c.s. hebben bij dagvaarding van 17 juni 2016, hersteld bij exploot van 30 juni 2016, tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 22 maart 2016. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en zij heeft de zaak vervolgens schriftelijk doen toelichten. [eiser] c.s. hebben gerepliceerd.