ECLI:NL:PHR:2016:1076

1. [eiser 1] 2. [eiseres 2] (hierna afzonderlijk: [eiser 1] en [eiseres 2] en gezamenlijk: [eisers] ) eisers tot cassatie advocaat: mr. P.S. Kamminga tegen 1. [verweerder 1] 2. [verweerster 2] (hierna afzonderlijk: [verweerder 1] en [verweerster 2] ) verweerders in cassatie advocaat van [verweerster 2] : mr. M.E. Bruning Het gaat in deze zaak om de afwikkeling van de nalatenschap van de moeder van [eisers] . [verweerster 2] heeft bij die afwikkeling belang, omdat haar aanspraken in het kader van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap die tussen haar en [verweerder 1] heeft bestaan maar inmiddels is ontbonden, door die afwikkeling worden geraakt. [verweerder 1] heeft de nalatenschap als gevolmachtigde namens [eisers] verworpen, maar er zijn in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraken waarin niettemin is geoordeeld dat [eisers] voor één derde in de nalatenschap van hun moeder zijn gerechtigd. In de onderhavige zaak heeft de rechtbank met toepassing van het gezag van gewijsde van die eerdere uitspraken beslist. In het hoger beroep, dat slechts een door de rechtbank afgewezen vordering van [eisers] jegens [verweerder 1] , strekkende tot betaling van een gebruiksvergoeding en tot huurafdracht, betrof, heeft het hof (zonder dat enige grief daartoe strekte) echter geoordeeld dat [eisers] vanwege de verwerping van de nalatenschap in het geheel niet tot enig deel van die nalatenschap zijn gerechtigd en dat hun vordering tot betaling van een gebruiksvergoeding en tot huurafdracht reeds daarom ongegrond is. [eisers] klagen in cassatie dat het hof aldus buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 1.2 [verweerder 1] is in gemeenschap van goederen gehuwd geweest met [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ). [eisers] zijn uit dit huwelijk geboren. 1.3 [betrokkene] is op 21 mei 1985 overleden zonder bij testament over haar nalatenschap te hebben beschikt. De nalatenschap bestaat uit de onverdeelde helft van de volgende activa: - de woning [a-straat 1] te Eindhoven; - de woning [b-straat 1] te Eindhoven; - het garagebedrijf van [verweerder 1] ; - een klein bedrag aan liquide middelen. Tot de nalatenschap behoort verder de helft van de schulden onder hypothecair verband met een omvang van € 130.646,13. 1.4 [verweerder 1] en [eisers] zijn ieder voor 1/3 deel gerechtigd in deze nalatenschap. [verweerder 1] heeft de nalatenschap evenwel bij akte van 2 januari 1987 als gevolmachtigde namens [eisers] , die destijds nog minderjarig waren, verworpen. 1.5 Op 19 september 1995 is [verweerder 1] hertrouwd met [verweerster 2] , wederom in gemeenschap van goederen. Dat huwelijk is op 22 januari 1999 ontbonden door inschrijving van hun echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand. 1.6 Ter verzekering van haar rechten inzake de verdeling van de huwelijksgemeenschap heeft [verweerster 2] in 1998 conservatoir beslag gelegd op de woning [a-straat 1] te Eindhoven en de woning [b-straat 1] te Eindhoven. 1.7 Ter verzekering van hun beweerde rechten inzake de onverdeelde nalatenschap van [betrokkene] hebben [eisers] op 6 september 1999 ten laste van [verweerster 2] conservatoir beslag op dezelfde onroerende zaken gelegd . 1.8 [eisers] hebben [verweerder 1] in het kader van de verdeling van de nalatenschap in rechte betrokken. In die procedure is [verweerster 2] tussengekomen. 1.9 Bij vonnis van 8 maart 2002, gewezen tussen [eiseres 2] en [eiser 1] als eisers en [verweerder 1] en [verweerster 2] als gedaagden, heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch overwogen dat [eisers] en [verweerder 1] erfgenamen zijn van [betrokkene] . Zij zijn veroordeeld tot verdeling van de nalatenschap ten overstaan van een notaris over te gaan. Daarbij is beslist dat ook [verweerster 2] aan deze verdeling dient mee te werken, omdat zij via haar deelgenootschap in de ontbonden huwelijksgemeenschap deelgenoot is geworden in de onverdeelde nalatenschap van [betrokkene] (rov. 4.3). Voormeld vonnis is bij arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 16 september 2003 bekrachtigd. De nalatenschap is vervolgens onverdeeld gebleven. 1.10 [verweerster 2] is er achter gekomen dat [eisers] in het geheel geen erfgenaam meer zijn, omdat [verweerder 1] de nalatenschap namens hen heeft verworpen. Hierop heeft [verweerster 2] in kort geding opheffing van de door [eisers] gelegde beslagen gevorderd. 1.11 Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 4 januari 2005 is deze vordering afgewezen omdat niet was gebleken van de ondeugdelijkheid van het door [eisers] ingeroepen recht. De voorzieningenrechter overwoog dat het vonnis van 8 maart 2002 en het arrest van 16 september 2003 kracht van gewijsde hebben verkregen en dat daarin als vaststaand is aangenomen dat [eisers] erfgenaam zijn van [betrokkene]. 1.12 Bij arrest van 1 november 2005 heeft het hof ’s-Hertogenbosch voornoemd vonnis bekrachtigd. Daarbij heeft het overwogen dat het gezag van gewijsde enkel kan worden tenietgedaan door de aanwending van een buitengewoon rechtsmiddel, zoals de herroepingsprocedure. Hiervan heeft [verweerster 2] geen gebruik gemaakt. Volgens het hof is het in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen om in een andere dan de geëigende procedure op te komen tegen een uitspraak die onherroepelijk is. 1.13 Bij vonnis van 29 september 2004 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch beslist omtrent de verdeling van de gemeenschap van goederen van [verweerder 1] en [verweerster 2] . In dat vonnis heeft de rechtbank onder meer de woning [a-straat 1] te Eindhoven, de woning [b-straat 1] te Eindhoven, de hypothecaire schuld en het garagebedrijf aan [verweerder 1] toegedeeld onder de verplichting € 255.951,55 aan [verweerster 2] te voldoen. Voorts is bepaald dat de schuld van [verweerder 1] aan [eisers] , voortvloeiende uit de verdeling van de nalatenschap van [betrokkene] , bij helfte aan ieder van partijen ( [verweerder 1] en [verweerster 2] ) wordt toegedeeld, zulks voorwaardelijk, namelijk indien en voor zover [verweerder 1] tot betaling van een bedrag aan [eisers] zal worden veroordeeld. 1.14 In het door [verweerder 1] tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep is door het hof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 15 april 2008 het door [verweerder 1] aan [verweerster 2] te betalen bedrag verlaagd tot € 202.879,27 en is het vonnis van de rechtbank voor het overige bekrachtigd.

2.1 Bij exploot van 23 december 2008 hebben [eisers] [verweerder 1] gedagvaard voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch. Zij hebben gevorderd dat [verweerder 1] zal worden veroordeeld tot (i) verdeling van de nalatenschap van [betrokkene] , (ii) het afleggen van rekening en verantwoording van het door hem gevoerde beheer over de nalatenschap van [betrokkene] , en (iii) inbreng in de nalatenschap van [betrokkene] van de door hem ontvangen vruchten van de nalatenschap en van de huurwaarde van de door hem gebruikte registergoederen, behorend tot de nalatenschap van [betrokkene]. Tegen [verweerder 1] is verstek verleend. 2.2 Bij incidenteel vonnis van 1 april 2009 is het [verweerster 2] toegestaan tussen te komen in de procedure tussen [eisers] en [verweerder 1] . Zij heeft vervolgens verweer gevoerd en van haar kant - samengevat - gevorderd dat de nalatenschap van [betrokkene] zal worden verdeeld op de wijze als door haar in haar conclusie van eis in tussenkomst is verwoord. [verweerster 2] heeft gesteld dat zij belang heeft bij de verdeling van de nalatenschap van [betrokkene] tussen [eisers] en [verweerder 1] . Zij wijst in dit verband op het vonnis van 29 september 2004. Volgens [verweerster 2] spannen [eisers] en [verweerder 1] samen, teneinde het aandeel van de kinderen in de nalatenschap zo groot mogelijk voor te stellen. Daardoor heeft zij minder verhaal jegens [verweerder 1] . Bovendien ontstaat op deze wijze een extra hoge directe vordering van [eisers] op [verweerster 2] , aldus [verweerster 2]. 2.3 [eisers] hebben tegen die vorderingen in tussenkomst verweer gevoerd en van hun kant in reconventie - samengevat - gevorderd dat [verweerster 2] zal worden veroordeeld met hen en met [verweerder 1] over te gaan tot verdeling van de nalatenschap van [betrokkene]. Volgens de kinderen is [verweerster 2] via haar deelgenootschap in de ontbonden huwelijksgemeenschap deelgenoot geworden in de onverdeelde nalatenschap van [betrokkene]. 2.4 In een tussenvonnis van 28 december 2011 overwoog de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, als volgt: “in de hoofdzaak (…) huurwaarde en vruchten (ad 5) 4.9 [eisers] vorderen - na vermindering van eis - [verweerder 1] te veroordelen tot inbreng in de onverdeeldheid van de huurwaarde en van de vruchten terzake de woning aan de [a-straat 1] te Eindhoven. De rechtbank overweegt dat iedere feitelijke onderbouwing van de huurwaardevordering in het lichaam van de dagvaarding ontbreekt. Eerst ter comparitie heeft de raadsman van [eisers] terzake de huurwaarde gesteld dat hiermee een vergoeding voor het gebruik van deze woning door [verweerder 1] wordt beoogd. Deze aanvulling van de feitelijke grondslag is niet toegestaan, daar [verweerder 1] niet is verschenen en deze eiswijziging niet bij exploot is betekend (artikel 130 lid 3 Rv). De rechtbank zal daarom de gevorderde veroordeling tot inbreng in de onverdeeldheid van de huurwaarde afwijzen. Gelet hierop bestaat geen belang bij de waardering van de huurwaarde van deze woning, zodat de gevorderde benoeming van een deskundige ter waardering van de huurwaarde hetzelfde lot treft. Ook de gevorderde veroordeling tot inbreng in de onverdeeldheid van de vruchten zal de rechtbank afwijzen. Hier geldt eveneens dat iedere feitelijke onderbouwing in het lichaam van de dagvaarding ontbreekt. Daargelaten het voorgaande, is de rechtbank van oordeel dat het toekennen van een gebruiksvergoeding hoe dan ook niet voor de hand had gelegen. Zoals ter comparitie van 23 december 2010 aan de orde is gekomen hebben [eisers] tot hun 25ste levensjaar samen met [verweerder 1] deze woning bewoond. Van een uitsluitend gebruik door één der deelgenoten, is over die bewuste periode dus geen sprake geweest. Dat de redelijkheid zou meebrengen dat over de periode sindsdien er wel een gebruiksvergoeding verschuldigd zou zijn is niet in het oog springend. (…) in de tussenkomst in conventie 4.11. (…) Zoals hiervoor reeds is overwogen dient de rechtbank de vordering van [eisers] te beoordelen op basis van het uitgangspunt dat [eisers] erfgenaam zijn in de nalatenschap van [betrokkene] . Gelet hierop kan de rechtbank niet voor recht verklaren dat de verdeling van de nalatenschap dient te geschieden volgens de onder sub a. gevorderde verhouding van de verdeling van 100% - 0% - 0%. In aanmerking nemende het hiervoor geschetste uitgangspunt brengt het versterferfrecht met zich dat [verweerder 1] , [eiser 1] en [eiseres 2] voor gelijke delen erven, derhalve in de verhouding 1/3 - 1/3 - 1/3. Voor wat betreft de peildatum verwijst de rechtbank naar rechtsoverweging 4.3. en voor wat betreft de gebruiksvergoeding verwijst de rechtbank naar rechtsoverweging 4.9. Bij nader (…) eindvonnis zal de rechtbank dan ook de gevorderde verklaring voor recht toewijzen in vorenbedoelde zin. in reconventie 4.12. Zoals reeds in rechtsoverweging 4.1 is overwogen, is zijdens [eisers] niet betwist dat de huwelijksgemeenschap tussen [verweerster 2] en [verweerder 1] bij vonnis van 29 september 2004 is verdeeld. Hieruit volgt dat [verweerster 2] niet langer deelgenoot in de nalatenschap van [betrokkene] is. Daarmee ontbreekt de grondslag van de reconventionele vordering. Gelet hierop zal de vordering in reconventie bij eindvonnis worden afgewezen.” 2.5 In haar eindvonnis van 9 januari 2013 heeft de rechtbank (inmiddels de rechtbank Oost-Brabant) in de hoofdzaak de wijze van verdeling van de nalatenschap van [betrokkene] aldus gelast dat de woning [a-straat 1] te Eindhoven aan [verweerder 1] wordt toegedeeld tegen een waarde van € 310.000,- onder gehoudenheid wegens overbedeling aan ieder van de kinderen één derde van voormelde waarde te voldoen. Verder is [verweerder 1] veroordeeld tot het jegens [eisers] afleggen van rekening en verantwoording ter zake van het beheer van de nalatenschap van [betrokkene] . De rechtbank heeft de vorderingen in de hoofdzaak voor het overige afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. 2.6 In de tussenkomst heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [eisers] en [verweerder 1] ieder voor één derde deel in de nalatenschap van [betrokkene] zijn gerechtigd. Het meer of anders gevorderde is afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd. 2.7 Bij exploten van 27 en 28 maart 2013 hebben [eisers] bij het hof ’s-Hertogenbosch hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 28 december 2011 en 9 januari 2013 en hun hoger beroep tegen zowel [verweerder 1] als [verweerster 2] gericht. Het hof heeft aangenomen dat zij daarmee hebben beoogd zowel in de hoofdzaak als in de tussenkomst te appelleren. [eisers] hebben vernietiging gevorderd van de bestreden vonnissen. Nadat het hof bij tussenarrest van 28 mei 2013 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 17 juni 2013 heeft plaatsgehad, hebben [eisers] van grieven geconcludeerd. In hun grief en eiswijziging - welke door het hof is toegelaten - hebben zij uitsluitend aan de orde gesteld dat [verweerder 1] dient te worden veroordeeld tot betaling van een gebruiksvergoeding voor de woning [a-straat 1] te Eindhoven en tot afdracht van door [verweerder 1] ontvangen huur. Het hof heeft aangenomen dat het hoger beroep tot deze onderwerpen is beperkt.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal Ontleend aan de rov. 7.1.1-7.1.2 van het bestreden arrest en de rov. 2.1-2.5 van het vonnis van 28 december 2011 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch. Zie rov. 2.5 van het vonnis van 28 december 2011 en de rov. 7.1.1 en 7.6.2 van het bestreden arrest. De akte is overgelegd als prod. 1 bij de incidentele conclusie tot tussenkomst. Dit beslag is door rechtbank en hof niet onder de vaststaande feiten opgenomen. Voor een goed begrip van het verloop van het geschil is het wel van belang. Ik heb dit feit ontleend aan rov. 4.2 onder c van het tussen (deels dezelfde) partijen gewezen arrest van 1 november 2005 van het hof ’s-Hertogenbosch. Dit arrest is overgelegd als prod. 3 bij de conclusie van eis in tussenkomst. Zie ook hier rov. 4.2, maar dan onder d, van het arrest van 1 november 2005 van het hof ’s-Hertogenbosch. Zie rov. 2.3 van het vonnis van 28 december 2011. Het hof heeft een en ander niet in zijn weergave van de vaststaande feiten opgenomen. Het vonnis is overgelegd als prod. 1 bij de conclusie van eis in tussenkomst. Dit arrest is volgens rov. 2.3 van het vonnis van 28 december 2011 van de rechtbank bij brief van 2 maart 2010 als productie overgelegd, maar ontbreekt in beide procesdossiers. Zie ook hier rov. 2.3 van het vonnis van 28 december 2011. Het hof heeft een en ander niet in de weergave van de vaststaande feiten opgenomen. Zie rov. 2.5 van het vonnis van 28 december 2011. Ook hieraan heeft het hof geen overwegingen gewijd. Zie rov. 2.5 van het vonnis van 28 december 2011. Voor zover ik kan nagaan, is het genoemde vonnis van de voorzieningenrechter in feitelijke aanleg niet overgelegd. Zie rov. 2.5 van het vonnis van 28 december 2011. Dit arrest (ECLI:NL:GHSHE:2005:AV0367, JIN 2006/121) is overgelegd als prod. 3 bij de conclusie van eis in tussenkomst. Het vonnis is overgelegd als prod. 4 bij de conclusie van eis in tussenkomst. Het arrest is overgelegd als prod. 5 bij de conclusie van eis in tussenkomst. Een tussenarrest in deze hoger beroepsprocedure van 6 juni 2006 is gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ3483. Van het in de hoofdtekst genoemde arrest heb ik geen publicatie gevonden. Vgl. de verkorte weergave van de vordering in rov. 7.2.1 van het bestreden arrest. Zie voor een meer uitgebreide weergave rov. 3.1 van het tussenvonnis van 18 mei 2011. Zie ook rov. 4.3 van voornoemd tussenvonnis. De in die overweging bedoelde betekening van de daar genoemde indirecte eiswijziging in de hoofdzaak heeft plaatsgevonden op 27 mei 2011. Deze indirecte eiswijziging maakt geen deel uit van ’s hofs weergave van de vordering in de hoofdzaak in eerste aanleg. Vgl. de verkorte weergave van haar vordering in rov. 7.2.2 van het bestreden arrest. Zie voor een meer uitgebreide weergave rov. 3.4 van het tussenvonnis van 18 mei 2011. Vgl. rov. 3.5 en het eerste deel van rov. 4.2 van het tussenvonnis van 18 mei 2011. Vgl. de verkorte weergave van de vordering in rov. 7.2.3 van het bestreden arrest. Zie voor een meer uitgebreide weergave van de vordering rov. 3.7 van het tussenvonnis van 18 mei 2011. Vgl. rov. 3.8 van het tussenvonnis van 18 mei 2011. Aan de (verdere) inhoud van de eerdere tussenvonnissen van 12 augustus 2009 en 18 mei 2011 kan in cassatie worden voorbijgegaan. Vgl. ’s hofs weergave van het oordeel in de hoofdzaak in rov. 7.2.4 van het bestreden arrest. Vgl. ’s hofs weergave van het oordeel in de tussenkomst in rov. 7.2.5 van het bestreden arrest. Zie ook de hiervoor geciteerde rov. 4.11. Vgl. rov. 7.3.1 van het bestreden arrest. Vgl. rov. 7.3.2 van het bestreden arrest. Vgl. rov. 7.3.3 van het bestreden arrest. Vgl. de weergave van de vordering in rov. 7.3.6 van het bestreden arrest. Vgl. rov. 7.3.7 van het bestreden arrest. Vgl. rov. 7.4.8 van het bestreden arrest. ECLI:NL:GHSHE:2015:1887. [eisers] plaatsen in de cassatiedagvaarding onder 15 de kanttekening dat het hof de juiste nummering uit het oog verliest. De nummering van het arrest loopt echter door waar de nummering in het tussenarrest van 28 mei 2013 is geëindigd. Het gezag van gewijsde beperkt zich niet tot dezelfde vorderingen als in het eerdere geding geldend werden gemaakt. Het is voldoende dat het dezelfde rechtsbetrekking in geschil betreft. Vgl. HR 18 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0683, NJ 1992/747. Zie ook de veroordeling in de hoofdzaak en de verklaring voor recht in de tussenkomst in het eindvonnis. Proces-verbaal, p. 3. Zie in het bijzonder cassatiedagvaarding onder 15. In haar schriftelijke toelichting onder 6 spreekt ook [verweerster 2] ten onrechte van de conclusie van eis in tussenkomst. In de conclusie van eis in tussenkomst onder 10 voert [verweerster 2] wel het verweer dat de peildatum voor de verdeling moet liggen op 2 januari 1987, welk verweer is gegrond op de op die datum gelegen verwerping van de nalatenschap door de kinderen. Op dat verweer had het hof echter niet het oog. Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2012), nr. 136; Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347 Rv, aant. 11 (E. van Geuns en M.V.E.E. Jansen, 11-07-2012). Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2012), nr. 133; Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347, aant. 10 en 11 (E. van Geuns en M.V.E.E. Jansen, 11-07-2012). HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514, NJ 2012/583 m.nt. H.B. Krans, JBPR 2012/42 m.nt. G.C.C. Lewin, JIN 2012/102 m.nt. M.A.J.G. Janssen, waarover Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2012), 133. Vgl. rov. 7.3.3 van het bestreden arrest. Zie in dit verband ook de memorie van grieven onder 2.3, waaruit kan worden opgemaakt dat het gaat om een vordering voor het gebruik sedert medio 1995, in welk jaar [eisers] stellen het huis te hebben verlaten. Op dat moment had [eiseres 2] , geboren op [geboortedatum] 1970, de leeftijd van 25 jaar al bereikt. [eiser 1] is geboren op [geboortedatum] 1973.

1. [eiser 1] 2. [eiseres 2] (hierna afzonderlijk: [eiser 1] en [eiseres 2] en gezamenlijk: [eisers] ) eisers tot cassatie advocaat: mr. P.S. Kamminga tegen 1. [verweerder 1] 2. [verweerster 2] (hierna afzonderlijk: [verweerder 1] en [verweerster 2] ) verweerders in cassatie advocaat van [verweerster 2] : mr. M.E. Bruning Het gaat in deze zaak om de afwikkeling van de nalatenschap van de moeder van [eisers] . [verweerster 2] heeft bij die afwikkeling belang, omdat haar aanspraken in het kader van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap die tussen haar en [verweerder 1] heeft bestaan maar inmiddels is ontbonden, door die afwikkeling worden geraakt. [verweerder 1] heeft de nalatenschap als gevolmachtigde namens [eisers] verworpen, maar er zijn in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraken waarin niettemin is geoordeeld dat [eisers] voor één derde in de nalatenschap van hun moeder zijn gerechtigd. In de onderhavige zaak heeft de rechtbank met toepassing van het gezag van gewijsde van die eerdere uitspraken beslist. In het hoger beroep, dat slechts een door de rechtbank afgewezen vordering van [eisers] jegens [verweerder 1] , strekkende tot betaling van een gebruiksvergoeding en tot huurafdracht, betrof, heeft het hof (zonder dat enige grief daartoe strekte) echter geoordeeld dat [eisers] vanwege de verwerping van de nalatenschap in het geheel niet tot enig deel van die nalatenschap zijn gerechtigd en dat hun vordering tot betaling van een gebruiksvergoeding en tot huurafdracht reeds daarom ongegrond is. [eisers] klagen in cassatie dat het hof aldus buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 1.2 [verweerder 1] is in gemeenschap van goederen gehuwd geweest met [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ). [eisers] zijn uit dit huwelijk geboren. 1.3 [betrokkene] is op 21 mei 1985 overleden zonder bij testament over haar nalatenschap te hebben beschikt. De nalatenschap bestaat uit de onverdeelde helft van de volgende activa: - de woning [a-straat 1] te Eindhoven; - de woning [b-straat 1] te Eindhoven; - het garagebedrijf van [verweerder 1] ; - een klein bedrag aan liquide middelen. Tot de nalatenschap behoort verder de helft van de schulden onder hypothecair verband met een omvang van € 130.646,13. 1.4 [verweerder 1] en [eisers] zijn ieder voor 1/3 deel gerechtigd in deze nalatenschap. [verweerder 1] heeft de nalatenschap evenwel bij akte van 2 januari 1987 als gevolmachtigde namens [eisers] , die destijds nog minderjarig waren, verworpen. 1.5 Op 19 september 1995 is [verweerder 1] hertrouwd met [verweerster 2] , wederom in gemeenschap van goederen. Dat huwelijk is op 22 januari 1999 ontbonden door inschrijving van hun echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand. 1.6 Ter verzekering van haar rechten inzake de verdeling van de huwelijksgemeenschap heeft [verweerster 2] in 1998 conservatoir beslag gelegd op de woning [a-straat 1] te Eindhoven en de woning [b-straat 1] te Eindhoven. 1.7 Ter verzekering van hun beweerde rechten inzake de onverdeelde nalatenschap van [betrokkene] hebben [eisers] op 6 september 1999 ten laste van [verweerster 2] conservatoir beslag op dezelfde onroerende zaken gelegd . 1.8 [eisers] hebben [verweerder 1] in het kader van de verdeling van de nalatenschap in rechte betrokken. In die procedure is [verweerster 2] tussengekomen. 1.9 Bij vonnis van 8 maart 2002, gewezen tussen [eiseres 2] en [eiser 1] als eisers en [verweerder 1] en [verweerster 2] als gedaagden, heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch overwogen dat [eisers] en [verweerder 1] erfgenamen zijn van [betrokkene] . Zij zijn veroordeeld tot verdeling van de nalatenschap ten overstaan van een notaris over te gaan. Daarbij is beslist dat ook [verweerster 2] aan deze verdeling dient mee te werken, omdat zij via haar deelgenootschap in de ontbonden huwelijksgemeenschap deelgenoot is geworden in de onverdeelde nalatenschap van [betrokkene] (rov. 4.3). Voormeld vonnis is bij arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 16 september 2003 bekrachtigd. De nalatenschap is vervolgens onverdeeld gebleven. 1.10 [verweerster 2] is er achter gekomen dat [eisers] in het geheel geen erfgenaam meer zijn, omdat [verweerder 1] de nalatenschap namens hen heeft verworpen. Hierop heeft [verweerster 2] in kort geding opheffing van de door [eisers] gelegde beslagen gevorderd. 1.11 Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 4 januari 2005 is deze vordering afgewezen omdat niet was gebleken van de ondeugdelijkheid van het door [eisers] ingeroepen recht. De voorzieningenrechter overwoog dat het vonnis van 8 maart 2002 en het arrest van 16 september 2003 kracht van gewijsde hebben verkregen en dat daarin als vaststaand is aangenomen dat [eisers] erfgenaam zijn van [betrokkene]. 1.12 Bij arrest van 1 november 2005 heeft het hof ’s-Hertogenbosch voornoemd vonnis bekrachtigd. Daarbij heeft het overwogen dat het gezag van gewijsde enkel kan worden tenietgedaan door de aanwending van een buitengewoon rechtsmiddel, zoals de herroepingsprocedure. Hiervan heeft [verweerster 2] geen gebruik gemaakt. Volgens het hof is het in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen om in een andere dan de geëigende procedure op te komen tegen een uitspraak die onherroepelijk is. 1.13 Bij vonnis van 29 september 2004 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch beslist omtrent de verdeling van de gemeenschap van goederen van [verweerder 1] en [verweerster 2] . In dat vonnis heeft de rechtbank onder meer de woning [a-straat 1] te Eindhoven, de woning [b-straat 1] te Eindhoven, de hypothecaire schuld en het garagebedrijf aan [verweerder 1] toegedeeld onder de verplichting € 255.951,55 aan [verweerster 2] te voldoen. Voorts is bepaald dat de schuld van [verweerder 1] aan [eisers] , voortvloeiende uit de verdeling van de nalatenschap van [betrokkene] , bij helfte aan ieder van partijen ( [verweerder 1] en [verweerster 2] ) wordt toegedeeld, zulks voorwaardelijk, namelijk indien en voor zover [verweerder 1] tot betaling van een bedrag aan [eisers] zal worden veroordeeld. 1.14 In het door [verweerder 1] tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep is door het hof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 15 april 2008 het door [verweerder 1] aan [verweerster 2] te betalen bedrag verlaagd tot € 202.879,27 en is het vonnis van de rechtbank voor het overige bekrachtigd.

2.1 Bij exploot van 23 december 2008 hebben [eisers] [verweerder 1] gedagvaard voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch. Zij hebben gevorderd dat [verweerder 1] zal worden veroordeeld tot (i) verdeling van de nalatenschap van [betrokkene] , (ii) het afleggen van rekening en verantwoording van het door hem gevoerde beheer over de nalatenschap van [betrokkene] , en (iii) inbreng in de nalatenschap van [betrokkene] van de door hem ontvangen vruchten van de nalatenschap en van de huurwaarde van de door hem gebruikte registergoederen, behorend tot de nalatenschap van [betrokkene]. Tegen [verweerder 1] is verstek verleend. 2.2 Bij incidenteel vonnis van 1 april 2009 is het [verweerster 2] toegestaan tussen te komen in de procedure tussen [eisers] en [verweerder 1] . Zij heeft vervolgens verweer gevoerd en van haar kant - samengevat - gevorderd dat de nalatenschap van [betrokkene] zal worden verdeeld op de wijze als door haar in haar conclusie van eis in tussenkomst is verwoord. [verweerster 2] heeft gesteld dat zij belang heeft bij de verdeling van de nalatenschap van [betrokkene] tussen [eisers] en [verweerder 1] . Zij wijst in dit verband op het vonnis van 29 september 2004. Volgens [verweerster 2] spannen [eisers] en [verweerder 1] samen, teneinde het aandeel van de kinderen in de nalatenschap zo groot mogelijk voor te stellen. Daardoor heeft zij minder verhaal jegens [verweerder 1] . Bovendien ontstaat op deze wijze een extra hoge directe vordering van [eisers] op [verweerster 2] , aldus [verweerster 2]. 2.3 [eisers] hebben tegen die vorderingen in tussenkomst verweer gevoerd en van hun kant in reconventie - samengevat - gevorderd dat [verweerster 2] zal worden veroordeeld met hen en met [verweerder 1] over te gaan tot verdeling van de nalatenschap van [betrokkene]. Volgens de kinderen is [verweerster 2] via haar deelgenootschap in de ontbonden huwelijksgemeenschap deelgenoot geworden in de onverdeelde nalatenschap van [betrokkene]. 2.4 In een tussenvonnis van 28 december 2011 overwoog de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, als volgt: “in de hoofdzaak (…) huurwaarde en vruchten (ad 5) 4.9 [eisers] vorderen - na vermindering van eis - [verweerder 1] te veroordelen tot inbreng in de onverdeeldheid van de huurwaarde en van de vruchten terzake de woning aan de [a-straat 1] te Eindhoven. De rechtbank overweegt dat iedere feitelijke onderbouwing van de huurwaardevordering in het lichaam van de dagvaarding ontbreekt. Eerst ter comparitie heeft de raadsman van [eisers] terzake de huurwaarde gesteld dat hiermee een vergoeding voor het gebruik van deze woning door [verweerder 1] wordt beoogd. Deze aanvulling van de feitelijke grondslag is niet toegestaan, daar [verweerder 1] niet is verschenen en deze eiswijziging niet bij exploot is betekend (artikel 130 lid 3 Rv). De rechtbank zal daarom de gevorderde veroordeling tot inbreng in de onverdeeldheid van de huurwaarde afwijzen. Gelet hierop bestaat geen belang bij de waardering van de huurwaarde van deze woning, zodat de gevorderde benoeming van een deskundige ter waardering van de huurwaarde hetzelfde lot treft. Ook de gevorderde veroordeling tot inbreng in de onverdeeldheid van de vruchten zal de rechtbank afwijzen. Hier geldt eveneens dat iedere feitelijke onderbouwing in het lichaam van de dagvaarding ontbreekt. Daargelaten het voorgaande, is de rechtbank van oordeel dat het toekennen van een gebruiksvergoeding hoe dan ook niet voor de hand had gelegen. Zoals ter comparitie van 23 december 2010 aan de orde is gekomen hebben [eisers] tot hun 25ste levensjaar samen met [verweerder 1] deze woning bewoond. Van een uitsluitend gebruik door één der deelgenoten, is over die bewuste periode dus geen sprake geweest. Dat de redelijkheid zou meebrengen dat over de periode sindsdien er wel een gebruiksvergoeding verschuldigd zou zijn is niet in het oog springend. (…) in de tussenkomst in conventie 4.11. (…) Zoals hiervoor reeds is overwogen dient de rechtbank de vordering van [eisers] te beoordelen op basis van het uitgangspunt dat [eisers] erfgenaam zijn in de nalatenschap van [betrokkene] . Gelet hierop kan de rechtbank niet voor recht verklaren dat de verdeling van de nalatenschap dient te geschieden volgens de onder sub a. gevorderde verhouding van de verdeling van 100% - 0% - 0%. In aanmerking nemende het hiervoor geschetste uitgangspunt brengt het versterferfrecht met zich dat [verweerder 1] , [eiser 1] en [eiseres 2] voor gelijke delen erven, derhalve in de verhouding 1/3 - 1/3 - 1/3. Voor wat betreft de peildatum verwijst de rechtbank naar rechtsoverweging 4.3. en voor wat betreft de gebruiksvergoeding verwijst de rechtbank naar rechtsoverweging 4.9. Bij nader (…) eindvonnis zal de rechtbank dan ook de gevorderde verklaring voor recht toewijzen in vorenbedoelde zin. in reconventie 4.12. Zoals reeds in rechtsoverweging 4.1 is overwogen, is zijdens [eisers] niet betwist dat de huwelijksgemeenschap tussen [verweerster 2] en [verweerder 1] bij vonnis van 29 september 2004 is verdeeld. Hieruit volgt dat [verweerster 2] niet langer deelgenoot in de nalatenschap van [betrokkene] is. Daarmee ontbreekt de grondslag van de reconventionele vordering. Gelet hierop zal de vordering in reconventie bij eindvonnis worden afgewezen.” 2.5 In haar eindvonnis van 9 januari 2013 heeft de rechtbank (inmiddels de rechtbank Oost-Brabant) in de hoofdzaak de wijze van verdeling van de nalatenschap van [betrokkene] aldus gelast dat de woning [a-straat 1] te Eindhoven aan [verweerder 1] wordt toegedeeld tegen een waarde van € 310.000,- onder gehoudenheid wegens overbedeling aan ieder van de kinderen één derde van voormelde waarde te voldoen. Verder is [verweerder 1] veroordeeld tot het jegens [eisers] afleggen van rekening en verantwoording ter zake van het beheer van de nalatenschap van [betrokkene] . De rechtbank heeft de vorderingen in de hoofdzaak voor het overige afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. 2.6 In de tussenkomst heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [eisers] en [verweerder 1] ieder voor één derde deel in de nalatenschap van [betrokkene] zijn gerechtigd. Het meer of anders gevorderde is afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd. 2.7 Bij exploten van 27 en 28 maart 2013 hebben [eisers] bij het hof ’s-Hertogenbosch hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 28 december 2011 en 9 januari 2013 en hun hoger beroep tegen zowel [verweerder 1] als [verweerster 2] gericht. Het hof heeft aangenomen dat zij daarmee hebben beoogd zowel in de hoofdzaak als in de tussenkomst te appelleren. [eisers] hebben vernietiging gevorderd van de bestreden vonnissen. Nadat het hof bij tussenarrest van 28 mei 2013 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 17 juni 2013 heeft plaatsgehad, hebben [eisers] van grieven geconcludeerd. In hun grief en eiswijziging - welke door het hof is toegelaten - hebben zij uitsluitend aan de orde gesteld dat [verweerder 1] dient te worden veroordeeld tot betaling van een gebruiksvergoeding voor de woning [a-straat 1] te Eindhoven en tot afdracht van door [verweerder 1] ontvangen huur. Het hof heeft aangenomen dat het hoger beroep tot deze onderwerpen is beperkt.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal Ontleend aan de rov. 7.1.1-7.1.2 van het bestreden arrest en de rov. 2.1-2.5 van het vonnis van 28 december 2011 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch. Zie rov. 2.5 van het vonnis van 28 december 2011 en de rov. 7.1.1 en 7.6.2 van het bestreden arrest. De akte is overgelegd als prod. 1 bij de incidentele conclusie tot tussenkomst. Dit beslag is door rechtbank en hof niet onder de vaststaande feiten opgenomen. Voor een goed begrip van het verloop van het geschil is het wel van belang. Ik heb dit feit ontleend aan rov. 4.2 onder c van het tussen (deels dezelfde) partijen gewezen arrest van 1 november 2005 van het hof ’s-Hertogenbosch. Dit arrest is overgelegd als prod. 3 bij de conclusie van eis in tussenkomst. Zie ook hier rov. 4.2, maar dan onder d, van het arrest van 1 november 2005 van het hof ’s-Hertogenbosch. Zie rov. 2.3 van het vonnis van 28 december 2011. Het hof heeft een en ander niet in zijn weergave van de vaststaande feiten opgenomen. Het vonnis is overgelegd als prod. 1 bij de conclusie van eis in tussenkomst. Dit arrest is volgens rov. 2.3 van het vonnis van 28 december 2011 van de rechtbank bij brief van 2 maart 2010 als productie overgelegd, maar ontbreekt in beide procesdossiers. Zie ook hier rov. 2.3 van het vonnis van 28 december 2011. Het hof heeft een en ander niet in de weergave van de vaststaande feiten opgenomen. Zie rov. 2.5 van het vonnis van 28 december 2011. Ook hieraan heeft het hof geen overwegingen gewijd. Zie rov. 2.5 van het vonnis van 28 december 2011. Voor zover ik kan nagaan, is het genoemde vonnis van de voorzieningenrechter in feitelijke aanleg niet overgelegd. Zie rov. 2.5 van het vonnis van 28 december 2011. Dit arrest (ECLI:NL:GHSHE:2005:AV0367, JIN 2006/121) is overgelegd als prod. 3 bij de conclusie van eis in tussenkomst. Het vonnis is overgelegd als prod. 4 bij de conclusie van eis in tussenkomst. Het arrest is overgelegd als prod. 5 bij de conclusie van eis in tussenkomst. Een tussenarrest in deze hoger beroepsprocedure van 6 juni 2006 is gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ3483. Van het in de hoofdtekst genoemde arrest heb ik geen publicatie gevonden. Vgl. de verkorte weergave van de vordering in rov. 7.2.1 van het bestreden arrest. Zie voor een meer uitgebreide weergave rov. 3.1 van het tussenvonnis van 18 mei 2011. Zie ook rov. 4.3 van voornoemd tussenvonnis. De in die overweging bedoelde betekening van de daar genoemde indirecte eiswijziging in de hoofdzaak heeft plaatsgevonden op 27 mei 2011. Deze indirecte eiswijziging maakt geen deel uit van ’s hofs weergave van de vordering in de hoofdzaak in eerste aanleg. Vgl. de verkorte weergave van haar vordering in rov. 7.2.2 van het bestreden arrest. Zie voor een meer uitgebreide weergave rov. 3.4 van het tussenvonnis van 18 mei 2011. Vgl. rov. 3.5 en het eerste deel van rov. 4.2 van het tussenvonnis van 18 mei 2011. Vgl. de verkorte weergave van de vordering in rov. 7.2.3 van het bestreden arrest. Zie voor een meer uitgebreide weergave van de vordering rov. 3.7 van het tussenvonnis van 18 mei 2011. Vgl. rov. 3.8 van het tussenvonnis van 18 mei 2011. Aan de (verdere) inhoud van de eerdere tussenvonnissen van 12 augustus 2009 en 18 mei 2011 kan in cassatie worden voorbijgegaan. Vgl. ’s hofs weergave van het oordeel in de hoofdzaak in rov. 7.2.4 van het bestreden arrest. Vgl. ’s hofs weergave van het oordeel in de tussenkomst in rov. 7.2.5 van het bestreden arrest. Zie ook de hiervoor geciteerde rov. 4.11. Vgl. rov. 7.3.1 van het bestreden arrest. Vgl. rov. 7.3.2 van het bestreden arrest. Vgl. rov. 7.3.3 van het bestreden arrest. Vgl. de weergave van de vordering in rov. 7.3.6 van het bestreden arrest. Vgl. rov. 7.3.7 van het bestreden arrest. Vgl. rov. 7.4.8 van het bestreden arrest. ECLI:NL:GHSHE:2015:1887. [eisers] plaatsen in de cassatiedagvaarding onder 15 de kanttekening dat het hof de juiste nummering uit het oog verliest. De nummering van het arrest loopt echter door waar de nummering in het tussenarrest van 28 mei 2013 is geëindigd. Het gezag van gewijsde beperkt zich niet tot dezelfde vorderingen als in het eerdere geding geldend werden gemaakt. Het is voldoende dat het dezelfde rechtsbetrekking in geschil betreft. Vgl. HR 18 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0683, NJ 1992/747. Zie ook de veroordeling in de hoofdzaak en de verklaring voor recht in de tussenkomst in het eindvonnis. Proces-verbaal, p. 3. Zie in het bijzonder cassatiedagvaarding onder 15. In haar schriftelijke toelichting onder 6 spreekt ook [verweerster 2] ten onrechte van de conclusie van eis in tussenkomst. In de conclusie van eis in tussenkomst onder 10 voert [verweerster 2] wel het verweer dat de peildatum voor de verdeling moet liggen op 2 januari 1987, welk verweer is gegrond op de op die datum gelegen verwerping van de nalatenschap door de kinderen. Op dat verweer had het hof echter niet het oog. Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2012), nr. 136; Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347 Rv, aant. 11 (E. van Geuns en M.V.E.E. Jansen, 11-07-2012). Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2012), nr. 133; Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347, aant. 10 en 11 (E. van Geuns en M.V.E.E. Jansen, 11-07-2012). HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514, NJ 2012/583 m.nt. H.B. Krans, JBPR 2012/42 m.nt. G.C.C. Lewin, JIN 2012/102 m.nt. M.A.J.G. Janssen, waarover Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2012), 133. Vgl. rov. 7.3.3 van het bestreden arrest. Zie in dit verband ook de memorie van grieven onder 2.3, waaruit kan worden opgemaakt dat het gaat om een vordering voor het gebruik sedert medio 1995, in welk jaar [eisers] stellen het huis te hebben verlaten. Op dat moment had [eiseres 2] , geboren op [geboortedatum] 1970, de leeftijd van 25 jaar al bereikt. [eiser 1] is geboren op [geboortedatum] 1973.

1. [eiser 1] 2. [eiseres 2] (hierna afzonderlijk: [eiser 1] en [eiseres 2] en gezamenlijk: [eisers] ) eisers tot cassatie advocaat: mr. P.S. Kamminga tegen 1. [verweerder 1] 2. [verweerster 2] (hierna afzonderlijk: [verweerder 1] en [verweerster 2] ) verweerders in cassatie advocaat van [verweerster 2] : mr. M.E. Bruning Het gaat in deze zaak om de afwikkeling van de nalatenschap van de moeder van [eisers] . [verweerster 2] heeft bij die afwikkeling belang, omdat haar aanspraken in het kader van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap die tussen haar en [verweerder 1] heeft bestaan maar inmiddels is ontbonden, door die afwikkeling worden geraakt. [verweerder 1] heeft de nalatenschap als gevolmachtigde namens [eisers] verworpen, maar er zijn in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraken waarin niettemin is geoordeeld dat [eisers] voor één derde in de nalatenschap van hun moeder zijn gerechtigd. In de onderhavige zaak heeft de rechtbank met toepassing van het gezag van gewijsde van die eerdere uitspraken beslist. In het hoger beroep, dat slechts een door de rechtbank afgewezen vordering van [eisers] jegens [verweerder 1] , strekkende tot betaling van een gebruiksvergoeding en tot huurafdracht, betrof, heeft het hof (zonder dat enige grief daartoe strekte) echter geoordeeld dat [eisers] vanwege de verwerping van de nalatenschap in het geheel niet tot enig deel van die nalatenschap zijn gerechtigd en dat hun vordering tot betaling van een gebruiksvergoeding en tot huurafdracht reeds daarom ongegrond is. [eisers] klagen in cassatie dat het hof aldus buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 1.2 [verweerder 1] is in gemeenschap van goederen gehuwd geweest met [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ). [eisers] zijn uit dit huwelijk geboren. 1.3 [betrokkene] is op 21 mei 1985 overleden zonder bij testament over haar nalatenschap te hebben beschikt. De nalatenschap bestaat uit de onverdeelde helft van de volgende activa: - de woning [a-straat 1] te Eindhoven; - de woning [b-straat 1] te Eindhoven; - het garagebedrijf van [verweerder 1] ; - een klein bedrag aan liquide middelen. Tot de nalatenschap behoort verder de helft van de schulden onder hypothecair verband met een omvang van € 130.646,13. 1.4 [verweerder 1] en [eisers] zijn ieder voor 1/3 deel gerechtigd in deze nalatenschap. [verweerder 1] heeft de nalatenschap evenwel bij akte van 2 januari 1987 als gevolmachtigde namens [eisers] , die destijds nog minderjarig waren, verworpen. 1.5 Op 19 september 1995 is [verweerder 1] hertrouwd met [verweerster 2] , wederom in gemeenschap van goederen. Dat huwelijk is op 22 januari 1999 ontbonden door inschrijving van hun echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand. 1.6 Ter verzekering van haar rechten inzake de verdeling van de huwelijksgemeenschap heeft [verweerster 2] in 1998 conservatoir beslag gelegd op de woning [a-straat 1] te Eindhoven en de woning [b-straat 1] te Eindhoven. 1.7 Ter verzekering van hun beweerde rechten inzake de onverdeelde nalatenschap van [betrokkene] hebben [eisers] op 6 september 1999 ten laste van [verweerster 2] conservatoir beslag op dezelfde onroerende zaken gelegd . 1.8 [eisers] hebben [verweerder 1] in het kader van de verdeling van de nalatenschap in rechte betrokken. In die procedure is [verweerster 2] tussengekomen. 1.9 Bij vonnis van 8 maart 2002, gewezen tussen [eiseres 2] en [eiser 1] als eisers en [verweerder 1] en [verweerster 2] als gedaagden, heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch overwogen dat [eisers] en [verweerder 1] erfgenamen zijn van [betrokkene] . Zij zijn veroordeeld tot verdeling van de nalatenschap ten overstaan van een notaris over te gaan. Daarbij is beslist dat ook [verweerster 2] aan deze verdeling dient mee te werken, omdat zij via haar deelgenootschap in de ontbonden huwelijksgemeenschap deelgenoot is geworden in de onverdeelde nalatenschap van [betrokkene] (rov. 4.3). Voormeld vonnis is bij arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 16 september 2003 bekrachtigd. De nalatenschap is vervolgens onverdeeld gebleven. 1.10 [verweerster 2] is er achter gekomen dat [eisers] in het geheel geen erfgenaam meer zijn, omdat [verweerder 1] de nalatenschap namens hen heeft verworpen. Hierop heeft [verweerster 2] in kort geding opheffing van de door [eisers] gelegde beslagen gevorderd. 1.11 Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 4 januari 2005 is deze vordering afgewezen omdat niet was gebleken van de ondeugdelijkheid van het door [eisers] ingeroepen recht. De voorzieningenrechter overwoog dat het vonnis van 8 maart 2002 en het arrest van 16 september 2003 kracht van gewijsde hebben verkregen en dat daarin als vaststaand is aangenomen dat [eisers] erfgenaam zijn van [betrokkene]. 1.12 Bij arrest van 1 november 2005 heeft het hof ’s-Hertogenbosch voornoemd vonnis bekrachtigd. Daarbij heeft het overwogen dat het gezag van gewijsde enkel kan worden tenietgedaan door de aanwending van een buitengewoon rechtsmiddel, zoals de herroepingsprocedure. Hiervan heeft [verweerster 2] geen gebruik gemaakt. Volgens het hof is het in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen om in een andere dan de geëigende procedure op te komen tegen een uitspraak die onherroepelijk is. 1.13 Bij vonnis van 29 september 2004 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch beslist omtrent de verdeling van de gemeenschap van goederen van [verweerder 1] en [verweerster 2] . In dat vonnis heeft de rechtbank onder meer de woning [a-straat 1] te Eindhoven, de woning [b-straat 1] te Eindhoven, de hypothecaire schuld en het garagebedrijf aan [verweerder 1] toegedeeld onder de verplichting € 255.951,55 aan [verweerster 2] te voldoen. Voorts is bepaald dat de schuld van [verweerder 1] aan [eisers] , voortvloeiende uit de verdeling van de nalatenschap van [betrokkene] , bij helfte aan ieder van partijen ( [verweerder 1] en [verweerster 2] ) wordt toegedeeld, zulks voorwaardelijk, namelijk indien en voor zover [verweerder 1] tot betaling van een bedrag aan [eisers] zal worden veroordeeld. 1.14 In het door [verweerder 1] tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep is door het hof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 15 april 2008 het door [verweerder 1] aan [verweerster 2] te betalen bedrag verlaagd tot € 202.879,27 en is het vonnis van de rechtbank voor het overige bekrachtigd.

2.1 Bij exploot van 23 december 2008 hebben [eisers] [verweerder 1] gedagvaard voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch. Zij hebben gevorderd dat [verweerder 1] zal worden veroordeeld tot (i) verdeling van de nalatenschap van [betrokkene] , (ii) het afleggen van rekening en verantwoording van het door hem gevoerde beheer over de nalatenschap van [betrokkene] , en (iii) inbreng in de nalatenschap van [betrokkene] van de door hem ontvangen vruchten van de nalatenschap en van de huurwaarde van de door hem gebruikte registergoederen, behorend tot de nalatenschap van [betrokkene]. Tegen [verweerder 1] is verstek verleend. 2.2 Bij incidenteel vonnis van 1 april 2009 is het [verweerster 2] toegestaan tussen te komen in de procedure tussen [eisers] en [verweerder 1] . Zij heeft vervolgens verweer gevoerd en van haar kant - samengevat - gevorderd dat de nalatenschap van [betrokkene] zal worden verdeeld op de wijze als door haar in haar conclusie van eis in tussenkomst is verwoord. [verweerster 2] heeft gesteld dat zij belang heeft bij de verdeling van de nalatenschap van [betrokkene] tussen [eisers] en [verweerder 1] . Zij wijst in dit verband op het vonnis van 29 september 2004. Volgens [verweerster 2] spannen [eisers] en [verweerder 1] samen, teneinde het aandeel van de kinderen in de nalatenschap zo groot mogelijk voor te stellen. Daardoor heeft zij minder verhaal jegens [verweerder 1] . Bovendien ontstaat op deze wijze een extra hoge directe vordering van [eisers] op [verweerster 2] , aldus [verweerster 2]. 2.3 [eisers] hebben tegen die vorderingen in tussenkomst verweer gevoerd en van hun kant in reconventie - samengevat - gevorderd dat [verweerster 2] zal worden veroordeeld met hen en met [verweerder 1] over te gaan tot verdeling van de nalatenschap van [betrokkene]. Volgens de kinderen is [verweerster 2] via haar deelgenootschap in de ontbonden huwelijksgemeenschap deelgenoot geworden in de onverdeelde nalatenschap van [betrokkene]. 2.4 In een tussenvonnis van 28 december 2011 overwoog de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, als volgt: “in de hoofdzaak (…) huurwaarde en vruchten (ad 5) 4.9 [eisers] vorderen - na vermindering van eis - [verweerder 1] te veroordelen tot inbreng in de onverdeeldheid van de huurwaarde en van de vruchten terzake de woning aan de [a-straat 1] te Eindhoven. De rechtbank overweegt dat iedere feitelijke onderbouwing van de huurwaardevordering in het lichaam van de dagvaarding ontbreekt. Eerst ter comparitie heeft de raadsman van [eisers] terzake de huurwaarde gesteld dat hiermee een vergoeding voor het gebruik van deze woning door [verweerder 1] wordt beoogd. Deze aanvulling van de feitelijke grondslag is niet toegestaan, daar [verweerder 1] niet is verschenen en deze eiswijziging niet bij exploot is betekend (artikel 130 lid 3 Rv). De rechtbank zal daarom de gevorderde veroordeling tot inbreng in de onverdeeldheid van de huurwaarde afwijzen. Gelet hierop bestaat geen belang bij de waardering van de huurwaarde van deze woning, zodat de gevorderde benoeming van een deskundige ter waardering van de huurwaarde hetzelfde lot treft. Ook de gevorderde veroordeling tot inbreng in de onverdeeldheid van de vruchten zal de rechtbank afwijzen. Hier geldt eveneens dat iedere feitelijke onderbouwing in het lichaam van de dagvaarding ontbreekt. Daargelaten het voorgaande, is de rechtbank van oordeel dat het toekennen van een gebruiksvergoeding hoe dan ook niet voor de hand had gelegen. Zoals ter comparitie van 23 december 2010 aan de orde is gekomen hebben [eisers] tot hun 25ste levensjaar samen met [verweerder 1] deze woning bewoond. Van een uitsluitend gebruik door één der deelgenoten, is over die bewuste periode dus geen sprake geweest. Dat de redelijkheid zou meebrengen dat over de periode sindsdien er wel een gebruiksvergoeding verschuldigd zou zijn is niet in het oog springend. (…) in de tussenkomst in conventie 4.11. (…) Zoals hiervoor reeds is overwogen dient de rechtbank de vordering van [eisers] te beoordelen op basis van het uitgangspunt dat [eisers] erfgenaam zijn in de nalatenschap van [betrokkene] . Gelet hierop kan de rechtbank niet voor recht verklaren dat de verdeling van de nalatenschap dient te geschieden volgens de onder sub a. gevorderde verhouding van de verdeling van 100% - 0% - 0%. In aanmerking nemende het hiervoor geschetste uitgangspunt brengt het versterferfrecht met zich dat [verweerder 1] , [eiser 1] en [eiseres 2] voor gelijke delen erven, derhalve in de verhouding 1/3 - 1/3 - 1/3. Voor wat betreft de peildatum verwijst de rechtbank naar rechtsoverweging 4.3. en voor wat betreft de gebruiksvergoeding verwijst de rechtbank naar rechtsoverweging 4.9. Bij nader (…) eindvonnis zal de rechtbank dan ook de gevorderde verklaring voor recht toewijzen in vorenbedoelde zin. in reconventie 4.12. Zoals reeds in rechtsoverweging 4.1 is overwogen, is zijdens [eisers] niet betwist dat de huwelijksgemeenschap tussen [verweerster 2] en [verweerder 1] bij vonnis van 29 september 2004 is verdeeld. Hieruit volgt dat [verweerster 2] niet langer deelgenoot in de nalatenschap van [betrokkene] is. Daarmee ontbreekt de grondslag van de reconventionele vordering. Gelet hierop zal de vordering in reconventie bij eindvonnis worden afgewezen.” 2.5 In haar eindvonnis van 9 januari 2013 heeft de rechtbank (inmiddels de rechtbank Oost-Brabant) in de hoofdzaak de wijze van verdeling van de nalatenschap van [betrokkene] aldus gelast dat de woning [a-straat 1] te Eindhoven aan [verweerder 1] wordt toegedeeld tegen een waarde van € 310.000,- onder gehoudenheid wegens overbedeling aan ieder van de kinderen één derde van voormelde waarde te voldoen. Verder is [verweerder 1] veroordeeld tot het jegens [eisers] afleggen van rekening en verantwoording ter zake van het beheer van de nalatenschap van [betrokkene] . De rechtbank heeft de vorderingen in de hoofdzaak voor het overige afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. 2.6 In de tussenkomst heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [eisers] en [verweerder 1] ieder voor één derde deel in de nalatenschap van [betrokkene] zijn gerechtigd. Het meer of anders gevorderde is afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd. 2.7 Bij exploten van 27 en 28 maart 2013 hebben [eisers] bij het hof ’s-Hertogenbosch hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 28 december 2011 en 9 januari 2013 en hun hoger beroep tegen zowel [verweerder 1] als [verweerster 2] gericht. Het hof heeft aangenomen dat zij daarmee hebben beoogd zowel in de hoofdzaak als in de tussenkomst te appelleren. [eisers] hebben vernietiging gevorderd van de bestreden vonnissen. Nadat het hof bij tussenarrest van 28 mei 2013 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 17 juni 2013 heeft plaatsgehad, hebben [eisers] van grieven geconcludeerd. In hun grief en eiswijziging - welke door het hof is toegelaten - hebben zij uitsluitend aan de orde gesteld dat [verweerder 1] dient te worden veroordeeld tot betaling van een gebruiksvergoeding voor de woning [a-straat 1] te Eindhoven en tot afdracht van door [verweerder 1] ontvangen huur. Het hof heeft aangenomen dat het hoger beroep tot deze onderwerpen is beperkt.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal Ontleend aan de rov. 7.1.1-7.1.2 van het bestreden arrest en de rov. 2.1-2.5 van het vonnis van 28 december 2011 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch. Zie rov. 2.5 van het vonnis van 28 december 2011 en de rov. 7.1.1 en 7.6.2 van het bestreden arrest. De akte is overgelegd als prod. 1 bij de incidentele conclusie tot tussenkomst. Dit beslag is door rechtbank en hof niet onder de vaststaande feiten opgenomen. Voor een goed begrip van het verloop van het geschil is het wel van belang. Ik heb dit feit ontleend aan rov. 4.2 onder c van het tussen (deels dezelfde) partijen gewezen arrest van 1 november 2005 van het hof ’s-Hertogenbosch. Dit arrest is overgelegd als prod. 3 bij de conclusie van eis in tussenkomst. Zie ook hier rov. 4.2, maar dan onder d, van het arrest van 1 november 2005 van het hof ’s-Hertogenbosch. Zie rov. 2.3 van het vonnis van 28 december 2011. Het hof heeft een en ander niet in zijn weergave van de vaststaande feiten opgenomen. Het vonnis is overgelegd als prod. 1 bij de conclusie van eis in tussenkomst. Dit arrest is volgens rov. 2.3 van het vonnis van 28 december 2011 van de rechtbank bij brief van 2 maart 2010 als productie overgelegd, maar ontbreekt in beide procesdossiers. Zie ook hier rov. 2.3 van het vonnis van 28 december 2011. Het hof heeft een en ander niet in de weergave van de vaststaande feiten opgenomen. Zie rov. 2.5 van het vonnis van 28 december 2011. Ook hieraan heeft het hof geen overwegingen gewijd. Zie rov. 2.5 van het vonnis van 28 december 2011. Voor zover ik kan nagaan, is het genoemde vonnis van de voorzieningenrechter in feitelijke aanleg niet overgelegd. Zie rov. 2.5 van het vonnis van 28 december 2011. Dit arrest (ECLI:NL:GHSHE:2005:AV0367, JIN 2006/121) is overgelegd als prod. 3 bij de conclusie van eis in tussenkomst. Het vonnis is overgelegd als prod. 4 bij de conclusie van eis in tussenkomst. Het arrest is overgelegd als prod. 5 bij de conclusie van eis in tussenkomst. Een tussenarrest in deze hoger beroepsprocedure van 6 juni 2006 is gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ3483. Van het in de hoofdtekst genoemde arrest heb ik geen publicatie gevonden. Vgl. de verkorte weergave van de vordering in rov. 7.2.1 van het bestreden arrest. Zie voor een meer uitgebreide weergave rov. 3.1 van het tussenvonnis van 18 mei 2011. Zie ook rov. 4.3 van voornoemd tussenvonnis. De in die overweging bedoelde betekening van de daar genoemde indirecte eiswijziging in de hoofdzaak heeft plaatsgevonden op 27 mei 2011. Deze indirecte eiswijziging maakt geen deel uit van ’s hofs weergave van de vordering in de hoofdzaak in eerste aanleg. Vgl. de verkorte weergave van haar vordering in rov. 7.2.2 van het bestreden arrest. Zie voor een meer uitgebreide weergave rov. 3.4 van het tussenvonnis van 18 mei 2011. Vgl. rov. 3.5 en het eerste deel van rov. 4.2 van het tussenvonnis van 18 mei 2011. Vgl. de verkorte weergave van de vordering in rov. 7.2.3 van het bestreden arrest. Zie voor een meer uitgebreide weergave van de vordering rov. 3.7 van het tussenvonnis van 18 mei 2011. Vgl. rov. 3.8 van het tussenvonnis van 18 mei 2011. Aan de (verdere) inhoud van de eerdere tussenvonnissen van 12 augustus 2009 en 18 mei 2011 kan in cassatie worden voorbijgegaan. Vgl. ’s hofs weergave van het oordeel in de hoofdzaak in rov. 7.2.4 van het bestreden arrest. Vgl. ’s hofs weergave van het oordeel in de tussenkomst in rov. 7.2.5 van het bestreden arrest. Zie ook de hiervoor geciteerde rov. 4.11. Vgl. rov. 7.3.1 van het bestreden arrest. Vgl. rov. 7.3.2 van het bestreden arrest. Vgl. rov. 7.3.3 van het bestreden arrest. Vgl. de weergave van de vordering in rov. 7.3.6 van het bestreden arrest. Vgl. rov. 7.3.7 van het bestreden arrest. Vgl. rov. 7.4.8 van het bestreden arrest. ECLI:NL:GHSHE:2015:1887. [eisers] plaatsen in de cassatiedagvaarding onder 15 de kanttekening dat het hof de juiste nummering uit het oog verliest. De nummering van het arrest loopt echter door waar de nummering in het tussenarrest van 28 mei 2013 is geëindigd. Het gezag van gewijsde beperkt zich niet tot dezelfde vorderingen als in het eerdere geding geldend werden gemaakt. Het is voldoende dat het dezelfde rechtsbetrekking in geschil betreft. Vgl. HR 18 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0683, NJ 1992/747. Zie ook de veroordeling in de hoofdzaak en de verklaring voor recht in de tussenkomst in het eindvonnis. Proces-verbaal, p. 3. Zie in het bijzonder cassatiedagvaarding onder 15. In haar schriftelijke toelichting onder 6 spreekt ook [verweerster 2] ten onrechte van de conclusie van eis in tussenkomst. In de conclusie van eis in tussenkomst onder 10 voert [verweerster 2] wel het verweer dat de peildatum voor de verdeling moet liggen op 2 januari 1987, welk verweer is gegrond op de op die datum gelegen verwerping van de nalatenschap door de kinderen. Op dat verweer had het hof echter niet het oog. Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2012), nr. 136; Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347 Rv, aant. 11 (E. van Geuns en M.V.E.E. Jansen, 11-07-2012). Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2012), nr. 133; Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347, aant. 10 en 11 (E. van Geuns en M.V.E.E. Jansen, 11-07-2012). HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514, NJ 2012/583 m.nt. H.B. Krans, JBPR 2012/42 m.nt. G.C.C. Lewin, JIN 2012/102 m.nt. M.A.J.G. Janssen, waarover Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2012), 133. Vgl. rov. 7.3.3 van het bestreden arrest. Zie in dit verband ook de memorie van grieven onder 2.3, waaruit kan worden opgemaakt dat het gaat om een vordering voor het gebruik sedert medio 1995, in welk jaar [eisers] stellen het huis te hebben verlaten. Op dat moment had [eiseres 2] , geboren op [geboortedatum] 1970, de leeftijd van 25 jaar al bereikt. [eiser 1] is geboren op [geboortedatum] 1973.

2.8 In hun memorie van grieven hebben [eisers] , wat betreft de gebruiksvergoeding en huurafdracht, gevorderd (i) te verklaren voor recht dat [verweerder 1] ter zake van vergoeding voor het gebruik van de woning [a-straat 1] in Eindhoven een bedrag van € 155.800,- dient in te brengen in de nalatenschap van [betrokkene] , (ii) te verklaren voor recht dat [verweerder 1] ter zake van ontvangen vruchten uit verhuur van de woning [a-straat 1] in Eindhoven een bedrag van € 203.364,27 dient in te brengen in de nalatenschap van [betrokkene] en (iii) [verweerder 1] te gelasten aan [eisers] ieder een bedrag van € 25.966,67 ter zake van hun aandeel in de gebruiksvergoeding van de woning [a-straat 1] te Eindhoven te voldoen, alsmede een bedrag van € 33.894,04 ter zake van hun aandeel in de vruchten van die woning, al deze bedragen te vermeerderen met wettelijke rente. 2.9 [verweerder 1] heeft zich ten aanzien van de (gewijzigde) vorderingen van [eisers] aan het oordeel van het hof gerefereerd. [verweerster 2] heeft verweer gevoerd. Zij stelde belang te hebben bij het voeren van verweer omdat is beslist dat zij voor de helft draagplichtig is voor de schuld waartoe [verweerder 1] jegens [eisers] zal worden veroordeeld, voor zover die schuld voortvloeit uit de nalatenschap van [betrokkene] . Daarnaast benadrukte zij nogmaals dat [verweerder 1] en [eisers] samenspannen om door middel van de onderhavige vorderingen haar verhaalsmogelijkheden met het oog op haar vordering op [verweerder 1] te frustreren. 2.10 Bij arrest van 26 mei 2015 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd, hetgeen bij wijziging van eis in hoger beroep is gevorderd afgewezen en de kosten van het hoger beroep gecompenseerd voor zover die betrekking hebben op de procedure tussen [eisers] en [verweerder 1] . [eisers] zijn in de kosten van het hoger beroep veroordeeld voor zover die betrekking hebben op de procedure tussen hen en [verweerster 2] . Voor zover in cassatie van belang heeft het hof als volgt overwogen: “7.6.1 Tussen partijen staat vast dat [eiser 1] en [eiseres 2] hun aandeel in de nalatenschap van [betrokkene] hebben verworpen wegens een negatief vermogen. Onder de randnummers 2.3 en 4 van de incidentele conclusie tot tussenkomst wordt dit rechtsfeit aangehaald waarmee kennelijk wordt beoogd dit aspect ten verwere voor te dragen (hoewel daar later niet op wordt teruggekomen). Aldus valt niet in te zien dat [eiser 1] en [eiseres 2] een recht op een gebruiksvergoeding en op huurafdracht jegens hun vader geldend kunnen maken. Deze vordering tot betaling van gebruiksvergoeding en huurafdracht wordt immers gerelateerd aan de waarde van een deel van de nalatenschap dat aan [eiser 1] en [eiseres 2] zou toekomen. Aan hen komt echter geen deel van de nalatenschap toe en derhalve ook geen gebruiksvergoeding respectievelijk huurafdracht met betrekking tot hun aandeel in de nalatenschap. 7.6.2 Reeds om deze reden is de vordering van [eiser 1] en [eiseres 2] tot betaling van een gebruiksvergoeding en van huurafdracht niet toewijsbaar. [verweerder 1] heeft zich in hoger beroep ten aanzien van de vorderingen van [eiser 1] en [eiseres 2] weliswaar gerefereerd aan het oordeel van het hof maar hij bestrijdt niet dat zijn kinderen de nalatenschap van [betrokkene] hebben verworpen (hij kan dat ook niet betwisten want hij heeft die verwerping immers als gevolmachtigde namens hen - zij waren toen nog minderjarig - gedaan). Hiermee ontvalt de grondslag aan de vorderingen van [eiser 1] en [eiseres 2] jegens hun vader. 7.7 De conclusie is dat de vonnissen waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, dienen te worden bekrachtigd en dat de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [eiser 1] en [eiseres 2] niet toewijsbaar zijn.” 2.11 Bij cassatiedagvaardingen van 20 augustus 2015 en 21 augustus 2015 hebben [eisers] - tijdig - cassatieberoep tegen het arrest van 26 mei 2015 ingesteld. Zij hebben afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting. Tegen [verweerder 1] is verstek verleend. [verweerster 2] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en haar standpunt schriftelijk laten toelichten. Namens [eisers] is vervolgens gerepliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 [eisers] hebben één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel is blijkens het gestelde in de cassatiedagvaarding onder 11 in het bijzonder gericht tegen de rov. 7.6.1, 7.6.2 en 7.7, eerste volzin. 3.2 Onder 12 benadrukt het middel dat, gelijk de rechtbank in haar (tussen)vonnis van 28 december 2011 heeft vastgesteld, [eisers] erfgenamen zijn in de nalatenschap van [betrokkene] , in dier voege dat zij daarin met [verweerder 1] ieder voor één derde zijn gerechtigd. Onder 13 klaagt het middel dat het hof ervan diende uit te gaan dat [eisers] voor één derde in de nalatenschap waren gerechtigd en dat er derhalve een rechtsgrond bestond voor hun vorderingen, dit overigens in lijn met het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 8 maart 2002, welk vonnis bij arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 16 september 2003 werd bekrachtigd. Onder 14 klaagt het middel dat, als het hof uit het gestelde in de incidentele conclusie tot tussenkomst onder 2.3 en 4 zou hebben afgeleid dat het als appelrechter mocht beslissen over een verweer van [verweerster 2] met als strekking dat [eisers] niet in de nalatenschap van [betrokkene] zouden zijn gerechtigd, van belang is dat [verweerster 2] in hoger beroep niet is opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank waar het betreft het recht van [eisers] op hun aandeel in de nalatenschap en dat het hof, door over dat recht te oordelen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden. Onder 15 klaagt het middel, dat, waar het hof wellicht heeft bedoeld te verwijzen naar de randnummers 2, 3 en 4 van de conclusie van eis in tussenkomst van [verweerster 2] van 13 mei 2009, het bestreden arrest reeds vanwege deze onbegrijpelijke verwijzing als onvoldoende gemotiveerd niet in stand kan blijven. Onder 16 betoogt het middel dat, waar de rechtbank middels een eindbeslissing een oordeel heeft gegeven over de gerechtigdheid van de [eisers] in de nalatenschap, [verweerster 2] slechts met een - ook voor de andere partijen kenbare - grief tegen dit oordeel zou kunnen opkomen en dat [verweerster 2] niet tegen de bedoelde eindbeslissing heeft gegriefd. Onder 17 klaagt het middel dat, als het hof meende dat er inhoudelijke gronden waren om de vorderingen van [eisers] af te wijzen, het bestreden arrest onvoldoende is gemotiveerd. Onder 18 vat het onderdeel samen dat er derhalve meerdere redenen zijn waarom het bestreden arrest niet in stand kan blijven. In de eerste plaats heeft het hof, zonder dat sprake was van een daartoe strekkende grief, een beslissing gegeven over het aandeel van de kinderen in de nalatenschap en is daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. In de tweede plaats heeft het hof, ondanks het gezag van gewijsde van een eerdere uitspraak, geoordeeld dat [eisers] niet gerechtigd zijn in de nalatenschap vanwege de verwerping daarvan. Wanneer het hof meende dat het ondanks dit gezag van gewijsde gerechtigd was een andere beslissing te geven, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en is het ontoereikend gemotiveerd.

2.8 In hun memorie van grieven hebben [eisers] , wat betreft de gebruiksvergoeding en huurafdracht, gevorderd (i) te verklaren voor recht dat [verweerder 1] ter zake van vergoeding voor het gebruik van de woning [a-straat 1] in Eindhoven een bedrag van € 155.800,- dient in te brengen in de nalatenschap van [betrokkene] , (ii) te verklaren voor recht dat [verweerder 1] ter zake van ontvangen vruchten uit verhuur van de woning [a-straat 1] in Eindhoven een bedrag van € 203.364,27 dient in te brengen in de nalatenschap van [betrokkene] en (iii) [verweerder 1] te gelasten aan [eisers] ieder een bedrag van € 25.966,67 ter zake van hun aandeel in de gebruiksvergoeding van de woning [a-straat 1] te Eindhoven te voldoen, alsmede een bedrag van € 33.894,04 ter zake van hun aandeel in de vruchten van die woning, al deze bedragen te vermeerderen met wettelijke rente. 2.9 [verweerder 1] heeft zich ten aanzien van de (gewijzigde) vorderingen van [eisers] aan het oordeel van het hof gerefereerd. [verweerster 2] heeft verweer gevoerd. Zij stelde belang te hebben bij het voeren van verweer omdat is beslist dat zij voor de helft draagplichtig is voor de schuld waartoe [verweerder 1] jegens [eisers] zal worden veroordeeld, voor zover die schuld voortvloeit uit de nalatenschap van [betrokkene] . Daarnaast benadrukte zij nogmaals dat [verweerder 1] en [eisers] samenspannen om door middel van de onderhavige vorderingen haar verhaalsmogelijkheden met het oog op haar vordering op [verweerder 1] te frustreren. 2.10 Bij arrest van 26 mei 2015 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd, hetgeen bij wijziging van eis in hoger beroep is gevorderd afgewezen en de kosten van het hoger beroep gecompenseerd voor zover die betrekking hebben op de procedure tussen [eisers] en [verweerder 1] . [eisers] zijn in de kosten van het hoger beroep veroordeeld voor zover die betrekking hebben op de procedure tussen hen en [verweerster 2] . Voor zover in cassatie van belang heeft het hof als volgt overwogen: “7.6.1 Tussen partijen staat vast dat [eiser 1] en [eiseres 2] hun aandeel in de nalatenschap van [betrokkene] hebben verworpen wegens een negatief vermogen. Onder de randnummers 2.3 en 4 van de incidentele conclusie tot tussenkomst wordt dit rechtsfeit aangehaald waarmee kennelijk wordt beoogd dit aspect ten verwere voor te dragen (hoewel daar later niet op wordt teruggekomen). Aldus valt niet in te zien dat [eiser 1] en [eiseres 2] een recht op een gebruiksvergoeding en op huurafdracht jegens hun vader geldend kunnen maken. Deze vordering tot betaling van gebruiksvergoeding en huurafdracht wordt immers gerelateerd aan de waarde van een deel van de nalatenschap dat aan [eiser 1] en [eiseres 2] zou toekomen. Aan hen komt echter geen deel van de nalatenschap toe en derhalve ook geen gebruiksvergoeding respectievelijk huurafdracht met betrekking tot hun aandeel in de nalatenschap. 7.6.2 Reeds om deze reden is de vordering van [eiser 1] en [eiseres 2] tot betaling van een gebruiksvergoeding en van huurafdracht niet toewijsbaar. [verweerder 1] heeft zich in hoger beroep ten aanzien van de vorderingen van [eiser 1] en [eiseres 2] weliswaar gerefereerd aan het oordeel van het hof maar hij bestrijdt niet dat zijn kinderen de nalatenschap van [betrokkene] hebben verworpen (hij kan dat ook niet betwisten want hij heeft die verwerping immers als gevolmachtigde namens hen - zij waren toen nog minderjarig - gedaan). Hiermee ontvalt de grondslag aan de vorderingen van [eiser 1] en [eiseres 2] jegens hun vader. 7.7 De conclusie is dat de vonnissen waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, dienen te worden bekrachtigd en dat de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [eiser 1] en [eiseres 2] niet toewijsbaar zijn.” 2.11 Bij cassatiedagvaardingen van 20 augustus 2015 en 21 augustus 2015 hebben [eisers] - tijdig - cassatieberoep tegen het arrest van 26 mei 2015 ingesteld. Zij hebben afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting. Tegen [verweerder 1] is verstek verleend. [verweerster 2] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en haar standpunt schriftelijk laten toelichten. Namens [eisers] is vervolgens gerepliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 [eisers] hebben één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel is blijkens het gestelde in de cassatiedagvaarding onder 11 in het bijzonder gericht tegen de rov. 7.6.1, 7.6.2 en 7.7, eerste volzin. 3.2 Onder 12 benadrukt het middel dat, gelijk de rechtbank in haar (tussen)vonnis van 28 december 2011 heeft vastgesteld, [eisers] erfgenamen zijn in de nalatenschap van [betrokkene] , in dier voege dat zij daarin met [verweerder 1] ieder voor één derde zijn gerechtigd. Onder 13 klaagt het middel dat het hof ervan diende uit te gaan dat [eisers] voor één derde in de nalatenschap waren gerechtigd en dat er derhalve een rechtsgrond bestond voor hun vorderingen, dit overigens in lijn met het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 8 maart 2002, welk vonnis bij arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 16 september 2003 werd bekrachtigd. Onder 14 klaagt het middel dat, als het hof uit het gestelde in de incidentele conclusie tot tussenkomst onder 2.3 en 4 zou hebben afgeleid dat het als appelrechter mocht beslissen over een verweer van [verweerster 2] met als strekking dat [eisers] niet in de nalatenschap van [betrokkene] zouden zijn gerechtigd, van belang is dat [verweerster 2] in hoger beroep niet is opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank waar het betreft het recht van [eisers] op hun aandeel in de nalatenschap en dat het hof, door over dat recht te oordelen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden. Onder 15 klaagt het middel, dat, waar het hof wellicht heeft bedoeld te verwijzen naar de randnummers 2, 3 en 4 van de conclusie van eis in tussenkomst van [verweerster 2] van 13 mei 2009, het bestreden arrest reeds vanwege deze onbegrijpelijke verwijzing als onvoldoende gemotiveerd niet in stand kan blijven. Onder 16 betoogt het middel dat, waar de rechtbank middels een eindbeslissing een oordeel heeft gegeven over de gerechtigdheid van de [eisers] in de nalatenschap, [verweerster 2] slechts met een - ook voor de andere partijen kenbare - grief tegen dit oordeel zou kunnen opkomen en dat [verweerster 2] niet tegen de bedoelde eindbeslissing heeft gegriefd. Onder 17 klaagt het middel dat, als het hof meende dat er inhoudelijke gronden waren om de vorderingen van [eisers] af te wijzen, het bestreden arrest onvoldoende is gemotiveerd. Onder 18 vat het onderdeel samen dat er derhalve meerdere redenen zijn waarom het bestreden arrest niet in stand kan blijven. In de eerste plaats heeft het hof, zonder dat sprake was van een daartoe strekkende grief, een beslissing gegeven over het aandeel van de kinderen in de nalatenschap en is daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. In de tweede plaats heeft het hof, ondanks het gezag van gewijsde van een eerdere uitspraak, geoordeeld dat [eisers] niet gerechtigd zijn in de nalatenschap vanwege de verwerping daarvan. Wanneer het hof meende dat het ondanks dit gezag van gewijsde gerechtigd was een andere beslissing te geven, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en is het ontoereikend gemotiveerd.

2.8 In hun memorie van grieven hebben [eisers] , wat betreft de gebruiksvergoeding en huurafdracht, gevorderd (i) te verklaren voor recht dat [verweerder 1] ter zake van vergoeding voor het gebruik van de woning [a-straat 1] in Eindhoven een bedrag van € 155.800,- dient in te brengen in de nalatenschap van [betrokkene] , (ii) te verklaren voor recht dat [verweerder 1] ter zake van ontvangen vruchten uit verhuur van de woning [a-straat 1] in Eindhoven een bedrag van € 203.364,27 dient in te brengen in de nalatenschap van [betrokkene] en (iii) [verweerder 1] te gelasten aan [eisers] ieder een bedrag van € 25.966,67 ter zake van hun aandeel in de gebruiksvergoeding van de woning [a-straat 1] te Eindhoven te voldoen, alsmede een bedrag van € 33.894,04 ter zake van hun aandeel in de vruchten van die woning, al deze bedragen te vermeerderen met wettelijke rente. 2.9 [verweerder 1] heeft zich ten aanzien van de (gewijzigde) vorderingen van [eisers] aan het oordeel van het hof gerefereerd. [verweerster 2] heeft verweer gevoerd. Zij stelde belang te hebben bij het voeren van verweer omdat is beslist dat zij voor de helft draagplichtig is voor de schuld waartoe [verweerder 1] jegens [eisers] zal worden veroordeeld, voor zover die schuld voortvloeit uit de nalatenschap van [betrokkene] . Daarnaast benadrukte zij nogmaals dat [verweerder 1] en [eisers] samenspannen om door middel van de onderhavige vorderingen haar verhaalsmogelijkheden met het oog op haar vordering op [verweerder 1] te frustreren. 2.10 Bij arrest van 26 mei 2015 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd, hetgeen bij wijziging van eis in hoger beroep is gevorderd afgewezen en de kosten van het hoger beroep gecompenseerd voor zover die betrekking hebben op de procedure tussen [eisers] en [verweerder 1] . [eisers] zijn in de kosten van het hoger beroep veroordeeld voor zover die betrekking hebben op de procedure tussen hen en [verweerster 2] . Voor zover in cassatie van belang heeft het hof als volgt overwogen: “7.6.1 Tussen partijen staat vast dat [eiser 1] en [eiseres 2] hun aandeel in de nalatenschap van [betrokkene] hebben verworpen wegens een negatief vermogen. Onder de randnummers 2.3 en 4 van de incidentele conclusie tot tussenkomst wordt dit rechtsfeit aangehaald waarmee kennelijk wordt beoogd dit aspect ten verwere voor te dragen (hoewel daar later niet op wordt teruggekomen). Aldus valt niet in te zien dat [eiser 1] en [eiseres 2] een recht op een gebruiksvergoeding en op huurafdracht jegens hun vader geldend kunnen maken. Deze vordering tot betaling van gebruiksvergoeding en huurafdracht wordt immers gerelateerd aan de waarde van een deel van de nalatenschap dat aan [eiser 1] en [eiseres 2] zou toekomen. Aan hen komt echter geen deel van de nalatenschap toe en derhalve ook geen gebruiksvergoeding respectievelijk huurafdracht met betrekking tot hun aandeel in de nalatenschap. 7.6.2 Reeds om deze reden is de vordering van [eiser 1] en [eiseres 2] tot betaling van een gebruiksvergoeding en van huurafdracht niet toewijsbaar. [verweerder 1] heeft zich in hoger beroep ten aanzien van de vorderingen van [eiser 1] en [eiseres 2] weliswaar gerefereerd aan het oordeel van het hof maar hij bestrijdt niet dat zijn kinderen de nalatenschap van [betrokkene] hebben verworpen (hij kan dat ook niet betwisten want hij heeft die verwerping immers als gevolmachtigde namens hen - zij waren toen nog minderjarig - gedaan). Hiermee ontvalt de grondslag aan de vorderingen van [eiser 1] en [eiseres 2] jegens hun vader. 7.7 De conclusie is dat de vonnissen waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, dienen te worden bekrachtigd en dat de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [eiser 1] en [eiseres 2] niet toewijsbaar zijn.” 2.11 Bij cassatiedagvaardingen van 20 augustus 2015 en 21 augustus 2015 hebben [eisers] - tijdig - cassatieberoep tegen het arrest van 26 mei 2015 ingesteld. Zij hebben afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting. Tegen [verweerder 1] is verstek verleend. [verweerster 2] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en haar standpunt schriftelijk laten toelichten. Namens [eisers] is vervolgens gerepliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 [eisers] hebben één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel is blijkens het gestelde in de cassatiedagvaarding onder 11 in het bijzonder gericht tegen de rov. 7.6.1, 7.6.2 en 7.7, eerste volzin. 3.2 Onder 12 benadrukt het middel dat, gelijk de rechtbank in haar (tussen)vonnis van 28 december 2011 heeft vastgesteld, [eisers] erfgenamen zijn in de nalatenschap van [betrokkene] , in dier voege dat zij daarin met [verweerder 1] ieder voor één derde zijn gerechtigd. Onder 13 klaagt het middel dat het hof ervan diende uit te gaan dat [eisers] voor één derde in de nalatenschap waren gerechtigd en dat er derhalve een rechtsgrond bestond voor hun vorderingen, dit overigens in lijn met het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 8 maart 2002, welk vonnis bij arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 16 september 2003 werd bekrachtigd. Onder 14 klaagt het middel dat, als het hof uit het gestelde in de incidentele conclusie tot tussenkomst onder 2.3 en 4 zou hebben afgeleid dat het als appelrechter mocht beslissen over een verweer van [verweerster 2] met als strekking dat [eisers] niet in de nalatenschap van [betrokkene] zouden zijn gerechtigd, van belang is dat [verweerster 2] in hoger beroep niet is opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank waar het betreft het recht van [eisers] op hun aandeel in de nalatenschap en dat het hof, door over dat recht te oordelen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden. Onder 15 klaagt het middel, dat, waar het hof wellicht heeft bedoeld te verwijzen naar de randnummers 2, 3 en 4 van de conclusie van eis in tussenkomst van [verweerster 2] van 13 mei 2009, het bestreden arrest reeds vanwege deze onbegrijpelijke verwijzing als onvoldoende gemotiveerd niet in stand kan blijven. Onder 16 betoogt het middel dat, waar de rechtbank middels een eindbeslissing een oordeel heeft gegeven over de gerechtigdheid van de [eisers] in de nalatenschap, [verweerster 2] slechts met een - ook voor de andere partijen kenbare - grief tegen dit oordeel zou kunnen opkomen en dat [verweerster 2] niet tegen de bedoelde eindbeslissing heeft gegriefd. Onder 17 klaagt het middel dat, als het hof meende dat er inhoudelijke gronden waren om de vorderingen van [eisers] af te wijzen, het bestreden arrest onvoldoende is gemotiveerd. Onder 18 vat het onderdeel samen dat er derhalve meerdere redenen zijn waarom het bestreden arrest niet in stand kan blijven. In de eerste plaats heeft het hof, zonder dat sprake was van een daartoe strekkende grief, een beslissing gegeven over het aandeel van de kinderen in de nalatenschap en is daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. In de tweede plaats heeft het hof, ondanks het gezag van gewijsde van een eerdere uitspraak, geoordeeld dat [eisers] niet gerechtigd zijn in de nalatenschap vanwege de verwerping daarvan. Wanneer het hof meende dat het ondanks dit gezag van gewijsde gerechtigd was een andere beslissing te geven, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en is het ontoereikend gemotiveerd.

Ten slotte is het bestreden arrest onjuist en onbegrijpelijk, nu niet valt in te zien op grond waarvan het hof zonder daartoe strekkende grief meende een uitspraak te kunnen doen over het aandeel van [eisers] in de nalatenschap, in welk verband de verwijzing naar de randnummers 2.3 en 4 van de incidentele conclusie tot tussenkomst op zich reeds onbegrijpelijk is. Onder 19 betoogt het middel dat een vernietiging van het arrest tevens dient te leiden tot een vernietiging van de door het hof in rov. 7.7 en het dictum uitgesproken kostenveroordeling van [eisers] . 3.3 ’ s Hofs oordeel in de rov. 7.6.1, 7.6.2 en 7.7, eerste volzin, wordt in cassatie terecht bestreden. Zoals ook de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 4 januari 2005 (zie hiervóór onder 1.11) en het hof in zijn arrest van 1 november 2005 (zie hiervóór onder 1.12) met juistheid hebben overwogen, is het vonnis van 8 maart 2002, gewezen tussen [eisers] als eisers en [verweerder 1] en [verweerster 2] als gedaagden en bekrachtigd bij arrest van 16 september 2003 (zie hiervóór onder 1.9), in kracht van gewijsde gegaan. Aan de daarin vervatte beslissing dat [eisers] als erfgenaam van [betrokkene] medegerechtigd zijn in haar nalatenschap, komt ingevolge art. 236 Rv dan ook gezag van gewijsde toe, zowel in de verhouding van [eisers] tot [verweerder 1] , als in hun verhouding tot [verweerster 2] . 3.4 Ingevolge art. 236 lid 3 Rv wordt het gezag van gewijsde niet ambtshalve toegepast. Van een ambtshalve toepassing door de rechtbank, die in rov. 2.5 van haar tussenvonnis van 28 december 2011 naar het in de eerdere kortgedingprocedure aangenomen gezag van gewijsde van het vonnis van 8 maart 2002 heeft verwezen en in de rov. 4.4 en 4.11 van dat tussenvonnis (in overeenstemming met dat gezag van gewijsde) heeft overwogen dat zij bij gebreke van een tijdige herroepingsprocedure de vordering van [eisers] “op basis van het uitgangspunt dat [eisers] erfgenaam zijn in de nalatenschap van [betrokkene] ” dient te beoordelen, is geen sprake. Het vonnis van 8 maart 2002 is in de onderhavige procedure door [verweerster 2] zelf, in haar conclusie van eis in tussenkomst onder 3, ter sprake gebracht. Ook heeft [verweerster 2] daarin onder 5 verwezen naar het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 1 november 2005, waarin gezag van gewijsde van het vonnis van 8 maart 2002 uitdrukkelijk is aangenomen: “Het Hof ’s Hertogenbosch overweegt bij arrest van 1 november 2005 (productie 3) onder r.o. 4.5 dat tussen Van Valen, [eisers] en [verweerster 2] door de Rechtbank bij vonnis van 8 maart 2002 (zie productie 1) en het Hof bij arrest van 16 september 2003 is geoordeeld dat de kinderen erfgenaam zijn van wijlen hun moeder. Tegen dit arrest is geen rechtsmiddel ingesteld, zodat het kracht van gewijsde heeft. Het Hof voegt hier aan toe: ‘…., hoezeer in het onderhavige kort geding de objectieve onjuistheid van dit feit door [verweerster 2] door het overleggen van de akte van verwerping is aangetoond’.” Uit de conclusie van eis in tussenkomst blijkt niet dat [verweerster 2] het gezag van gewijsde van het vonnis van 8 maart 2002 ter discussie heeft willen stellen. Integendeel; in die conclusie onder 9 is [verweerster 2] juist uitdrukkelijk van daadwerkelijke medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] uitgegaan: “9. (…) [eisers] zijn ieder gerechtigd tot 1/6 deel (van de huwelijksboedel van [verweerder 1] en zijn overleden echtgenote; LK).” In hun conclusie van antwoord in conventie in incident tot tussenkomst, tevens conclusie van eis in reconventie in incident tot tussenkomst, hebben [eisers] onder 3 op de hierboven geciteerde “erkenning” gewezen en hebben zij zich onder 4c (zij het in verband met de gehanteerde peildatum) nog eens uitdrukkelijk op het vonnis van 8 maart 2002 en de bindende kracht daarvan voor alle betrokken partijen beroepen: “Zoals Uw Rechtbank in het vonnis van 8 maart 2002 tussen alle ook in deze procedure betrokken personen al heeft overwogen in rov. 4.1 (…) is er in casu geen aanleiding af te wijken van de hoofdregel in vaste jurisprudentie dat bij verdeling van tot een gemeenschap behorende goederen ter bepaling van de waarde moet worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling. Dit vonnis, in welke procedure ook [verweerster 2] na tussenkomst partij was, is in kracht van gewijsde gekomen en bindt deze partijen thans dan ook. Daarbij komt, dat [verweerster 2] ook thans geen nieuwe feiten en omstandigheden aandraagt, die - zo al mogelijk, quod non - tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven.” Bij gelegenheid van de comparitie van partijen van 30 maart 2010 gaf de raadsman van [verweerster 2] ervan blijk zich bewust te zijn dat hier werd gedoeld op het gezag van gewijsde: “Voor wat betreft de peildatum: Ik hoor dat mr. Van Helvoort ook voor wat betreft de peildatum een beroep op het gezag van gewijsde doet. Ik realiseer me nu dat ook voor wat betreft die peildatum het hof uiteindelijk heeft beslist voor de datum van de verdeling” (onderstreping toegevoegd; LK). Het woord “ook” duidt erop dat in de visie van [verweerster 2] het gezag van gewijsde zowel met betrekking tot de medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] als met betrekking tot de bij de verdeling in acht te nemen peildatum aan de orde was. 3.5 [verweerster 2] heeft in hoger beroep geen stellingen betrokken, laat staan grieven gericht, tegen het oordeel van de rechtbank dat [eisers] medegerechtigd zijn in de nalatenschap van [betrokkene] . Evenmin heeft [verweerster 2] stellingen betrokken, laat staan grieven gericht, tegen het daaraan door de rechtbank ten grondslag gelegde oordeel dat aan het vonnis van 8 maart 2002 gezag van gewijsde toekomt. 3.6 Het middel dat (in het bijzonder onder 13, 14, 16 en 18) betoogt dat [verweerster 2] in hoger beroep niet is opgekomen tegen de toepassing die de rechtbank aan het hiervóór (onder 3.3) bedoelde gezag van gewijsde heeft gegeven, klaagt terecht dat bij die stand van zaken ook het hof aan dat gezag van gewijsde was gebonden. 3.7 Naar het middel onder 14, 15 en 18, in fine, onderkent, heeft het hof zich mogelijk vrij geacht ook zonder daartoe strekkende grief van [verweerster 2] over de medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] te beslissen op grond van hetgeen [verweerster 2] in haar incidentele conclusie tot tussenkomst onder 2.3 en 4 heeft aangevoerd. Het middel bestrijdt de verwijzing naar de incidentele conclusie tot tussenkomst echter als “onduidelijk” (onder 14) en “(op zich reeds) onbegrijpelijk” (onder 15 en 18, in fine) en klaagt in verband met die verwijzing voorts dat het bestreden arrest “ongenoegzaam althans onbegrijpelijk is gemotiveerd” (onder 15). 3.8 Bij de bespreking van deze klacht stel ik voorop dat, anders dan [eisers] mogelijk menen, het hof niet heeft verwezen naar de conclusie van eis in tussenkomst, maar naar de incidentele conclusie tot tussenkomst. Het hof heeft uit de stellingen onder 2.3 en 4 van laatstgenoemde conclusie (welke stellingen min of meer gelijkluidend zijn aan de stellingen onder 4 en 5 van de conclusie van eis in tussenkomst) afgeleid dat in de eerdere kortgedingprocedure aan de orde was gekomen dat [eisers] hun aandeel in de nalatenschap van [betrokkene] hadden verworpen en dat [verweerster 2] door het “aanhalen” van “dit rechtsfeit” in haar conclusie onder 2.3 en 4 kennelijk beoogde “dit aspect (ook in de onderhavige procedure) ten verwere voor te dragen”. 3.9 Het middel verduidelijkt niet waarom de bedoelde verwijzing “onduidelijk” en “(op zich reeds) onbegrijpelijk” en het bestreden arrest deswege “ongenoegzaam althans onbegrijpelijk (…) gemotiveerd” zou zijn.

Ten slotte is het bestreden arrest onjuist en onbegrijpelijk, nu niet valt in te zien op grond waarvan het hof zonder daartoe strekkende grief meende een uitspraak te kunnen doen over het aandeel van [eisers] in de nalatenschap, in welk verband de verwijzing naar de randnummers 2.3 en 4 van de incidentele conclusie tot tussenkomst op zich reeds onbegrijpelijk is. Onder 19 betoogt het middel dat een vernietiging van het arrest tevens dient te leiden tot een vernietiging van de door het hof in rov. 7.7 en het dictum uitgesproken kostenveroordeling van [eisers] . 3.3 ’ s Hofs oordeel in de rov. 7.6.1, 7.6.2 en 7.7, eerste volzin, wordt in cassatie terecht bestreden. Zoals ook de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 4 januari 2005 (zie hiervóór onder 1.11) en het hof in zijn arrest van 1 november 2005 (zie hiervóór onder 1.12) met juistheid hebben overwogen, is het vonnis van 8 maart 2002, gewezen tussen [eisers] als eisers en [verweerder 1] en [verweerster 2] als gedaagden en bekrachtigd bij arrest van 16 september 2003 (zie hiervóór onder 1.9), in kracht van gewijsde gegaan. Aan de daarin vervatte beslissing dat [eisers] als erfgenaam van [betrokkene] medegerechtigd zijn in haar nalatenschap, komt ingevolge art. 236 Rv dan ook gezag van gewijsde toe, zowel in de verhouding van [eisers] tot [verweerder 1] , als in hun verhouding tot [verweerster 2] . 3.4 Ingevolge art. 236 lid 3 Rv wordt het gezag van gewijsde niet ambtshalve toegepast. Van een ambtshalve toepassing door de rechtbank, die in rov. 2.5 van haar tussenvonnis van 28 december 2011 naar het in de eerdere kortgedingprocedure aangenomen gezag van gewijsde van het vonnis van 8 maart 2002 heeft verwezen en in de rov. 4.4 en 4.11 van dat tussenvonnis (in overeenstemming met dat gezag van gewijsde) heeft overwogen dat zij bij gebreke van een tijdige herroepingsprocedure de vordering van [eisers] “op basis van het uitgangspunt dat [eisers] erfgenaam zijn in de nalatenschap van [betrokkene] ” dient te beoordelen, is geen sprake. Het vonnis van 8 maart 2002 is in de onderhavige procedure door [verweerster 2] zelf, in haar conclusie van eis in tussenkomst onder 3, ter sprake gebracht. Ook heeft [verweerster 2] daarin onder 5 verwezen naar het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 1 november 2005, waarin gezag van gewijsde van het vonnis van 8 maart 2002 uitdrukkelijk is aangenomen: “Het Hof ’s Hertogenbosch overweegt bij arrest van 1 november 2005 (productie 3) onder r.o. 4.5 dat tussen Van Valen, [eisers] en [verweerster 2] door de Rechtbank bij vonnis van 8 maart 2002 (zie productie 1) en het Hof bij arrest van 16 september 2003 is geoordeeld dat de kinderen erfgenaam zijn van wijlen hun moeder. Tegen dit arrest is geen rechtsmiddel ingesteld, zodat het kracht van gewijsde heeft. Het Hof voegt hier aan toe: ‘…., hoezeer in het onderhavige kort geding de objectieve onjuistheid van dit feit door [verweerster 2] door het overleggen van de akte van verwerping is aangetoond’.” Uit de conclusie van eis in tussenkomst blijkt niet dat [verweerster 2] het gezag van gewijsde van het vonnis van 8 maart 2002 ter discussie heeft willen stellen. Integendeel; in die conclusie onder 9 is [verweerster 2] juist uitdrukkelijk van daadwerkelijke medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] uitgegaan: “9. (…) [eisers] zijn ieder gerechtigd tot 1/6 deel (van de huwelijksboedel van [verweerder 1] en zijn overleden echtgenote; LK).” In hun conclusie van antwoord in conventie in incident tot tussenkomst, tevens conclusie van eis in reconventie in incident tot tussenkomst, hebben [eisers] onder 3 op de hierboven geciteerde “erkenning” gewezen en hebben zij zich onder 4c (zij het in verband met de gehanteerde peildatum) nog eens uitdrukkelijk op het vonnis van 8 maart 2002 en de bindende kracht daarvan voor alle betrokken partijen beroepen: “Zoals Uw Rechtbank in het vonnis van 8 maart 2002 tussen alle ook in deze procedure betrokken personen al heeft overwogen in rov. 4.1 (…) is er in casu geen aanleiding af te wijken van de hoofdregel in vaste jurisprudentie dat bij verdeling van tot een gemeenschap behorende goederen ter bepaling van de waarde moet worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling. Dit vonnis, in welke procedure ook [verweerster 2] na tussenkomst partij was, is in kracht van gewijsde gekomen en bindt deze partijen thans dan ook. Daarbij komt, dat [verweerster 2] ook thans geen nieuwe feiten en omstandigheden aandraagt, die - zo al mogelijk, quod non - tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven.” Bij gelegenheid van de comparitie van partijen van 30 maart 2010 gaf de raadsman van [verweerster 2] ervan blijk zich bewust te zijn dat hier werd gedoeld op het gezag van gewijsde: “Voor wat betreft de peildatum: Ik hoor dat mr. Van Helvoort ook voor wat betreft de peildatum een beroep op het gezag van gewijsde doet. Ik realiseer me nu dat ook voor wat betreft die peildatum het hof uiteindelijk heeft beslist voor de datum van de verdeling” (onderstreping toegevoegd; LK). Het woord “ook” duidt erop dat in de visie van [verweerster 2] het gezag van gewijsde zowel met betrekking tot de medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] als met betrekking tot de bij de verdeling in acht te nemen peildatum aan de orde was. 3.5 [verweerster 2] heeft in hoger beroep geen stellingen betrokken, laat staan grieven gericht, tegen het oordeel van de rechtbank dat [eisers] medegerechtigd zijn in de nalatenschap van [betrokkene] . Evenmin heeft [verweerster 2] stellingen betrokken, laat staan grieven gericht, tegen het daaraan door de rechtbank ten grondslag gelegde oordeel dat aan het vonnis van 8 maart 2002 gezag van gewijsde toekomt. 3.6 Het middel dat (in het bijzonder onder 13, 14, 16 en 18) betoogt dat [verweerster 2] in hoger beroep niet is opgekomen tegen de toepassing die de rechtbank aan het hiervóór (onder 3.3) bedoelde gezag van gewijsde heeft gegeven, klaagt terecht dat bij die stand van zaken ook het hof aan dat gezag van gewijsde was gebonden. 3.7 Naar het middel onder 14, 15 en 18, in fine, onderkent, heeft het hof zich mogelijk vrij geacht ook zonder daartoe strekkende grief van [verweerster 2] over de medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] te beslissen op grond van hetgeen [verweerster 2] in haar incidentele conclusie tot tussenkomst onder 2.3 en 4 heeft aangevoerd. Het middel bestrijdt de verwijzing naar de incidentele conclusie tot tussenkomst echter als “onduidelijk” (onder 14) en “(op zich reeds) onbegrijpelijk” (onder 15 en 18, in fine) en klaagt in verband met die verwijzing voorts dat het bestreden arrest “ongenoegzaam althans onbegrijpelijk is gemotiveerd” (onder 15). 3.8 Bij de bespreking van deze klacht stel ik voorop dat, anders dan [eisers] mogelijk menen, het hof niet heeft verwezen naar de conclusie van eis in tussenkomst, maar naar de incidentele conclusie tot tussenkomst. Het hof heeft uit de stellingen onder 2.3 en 4 van laatstgenoemde conclusie (welke stellingen min of meer gelijkluidend zijn aan de stellingen onder 4 en 5 van de conclusie van eis in tussenkomst) afgeleid dat in de eerdere kortgedingprocedure aan de orde was gekomen dat [eisers] hun aandeel in de nalatenschap van [betrokkene] hadden verworpen en dat [verweerster 2] door het “aanhalen” van “dit rechtsfeit” in haar conclusie onder 2.3 en 4 kennelijk beoogde “dit aspect (ook in de onderhavige procedure) ten verwere voor te dragen”. 3.9 Het middel verduidelijkt niet waarom de bedoelde verwijzing “onduidelijk” en “(op zich reeds) onbegrijpelijk” en het bestreden arrest deswege “ongenoegzaam althans onbegrijpelijk (…) gemotiveerd” zou zijn.

Ten slotte is het bestreden arrest onjuist en onbegrijpelijk, nu niet valt in te zien op grond waarvan het hof zonder daartoe strekkende grief meende een uitspraak te kunnen doen over het aandeel van [eisers] in de nalatenschap, in welk verband de verwijzing naar de randnummers 2.3 en 4 van de incidentele conclusie tot tussenkomst op zich reeds onbegrijpelijk is. Onder 19 betoogt het middel dat een vernietiging van het arrest tevens dient te leiden tot een vernietiging van de door het hof in rov. 7.7 en het dictum uitgesproken kostenveroordeling van [eisers] . 3.3 ’ s Hofs oordeel in de rov. 7.6.1, 7.6.2 en 7.7, eerste volzin, wordt in cassatie terecht bestreden. Zoals ook de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 4 januari 2005 (zie hiervóór onder 1.11) en het hof in zijn arrest van 1 november 2005 (zie hiervóór onder 1.12) met juistheid hebben overwogen, is het vonnis van 8 maart 2002, gewezen tussen [eisers] als eisers en [verweerder 1] en [verweerster 2] als gedaagden en bekrachtigd bij arrest van 16 september 2003 (zie hiervóór onder 1.9), in kracht van gewijsde gegaan. Aan de daarin vervatte beslissing dat [eisers] als erfgenaam van [betrokkene] medegerechtigd zijn in haar nalatenschap, komt ingevolge art. 236 Rv dan ook gezag van gewijsde toe, zowel in de verhouding van [eisers] tot [verweerder 1] , als in hun verhouding tot [verweerster 2] . 3.4 Ingevolge art. 236 lid 3 Rv wordt het gezag van gewijsde niet ambtshalve toegepast. Van een ambtshalve toepassing door de rechtbank, die in rov. 2.5 van haar tussenvonnis van 28 december 2011 naar het in de eerdere kortgedingprocedure aangenomen gezag van gewijsde van het vonnis van 8 maart 2002 heeft verwezen en in de rov. 4.4 en 4.11 van dat tussenvonnis (in overeenstemming met dat gezag van gewijsde) heeft overwogen dat zij bij gebreke van een tijdige herroepingsprocedure de vordering van [eisers] “op basis van het uitgangspunt dat [eisers] erfgenaam zijn in de nalatenschap van [betrokkene] ” dient te beoordelen, is geen sprake. Het vonnis van 8 maart 2002 is in de onderhavige procedure door [verweerster 2] zelf, in haar conclusie van eis in tussenkomst onder 3, ter sprake gebracht. Ook heeft [verweerster 2] daarin onder 5 verwezen naar het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 1 november 2005, waarin gezag van gewijsde van het vonnis van 8 maart 2002 uitdrukkelijk is aangenomen: “Het Hof ’s Hertogenbosch overweegt bij arrest van 1 november 2005 (productie 3) onder r.o. 4.5 dat tussen Van Valen, [eisers] en [verweerster 2] door de Rechtbank bij vonnis van 8 maart 2002 (zie productie 1) en het Hof bij arrest van 16 september 2003 is geoordeeld dat de kinderen erfgenaam zijn van wijlen hun moeder. Tegen dit arrest is geen rechtsmiddel ingesteld, zodat het kracht van gewijsde heeft. Het Hof voegt hier aan toe: ‘…., hoezeer in het onderhavige kort geding de objectieve onjuistheid van dit feit door [verweerster 2] door het overleggen van de akte van verwerping is aangetoond’.” Uit de conclusie van eis in tussenkomst blijkt niet dat [verweerster 2] het gezag van gewijsde van het vonnis van 8 maart 2002 ter discussie heeft willen stellen. Integendeel; in die conclusie onder 9 is [verweerster 2] juist uitdrukkelijk van daadwerkelijke medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] uitgegaan: “9. (…) [eisers] zijn ieder gerechtigd tot 1/6 deel (van de huwelijksboedel van [verweerder 1] en zijn overleden echtgenote; LK).” In hun conclusie van antwoord in conventie in incident tot tussenkomst, tevens conclusie van eis in reconventie in incident tot tussenkomst, hebben [eisers] onder 3 op de hierboven geciteerde “erkenning” gewezen en hebben zij zich onder 4c (zij het in verband met de gehanteerde peildatum) nog eens uitdrukkelijk op het vonnis van 8 maart 2002 en de bindende kracht daarvan voor alle betrokken partijen beroepen: “Zoals Uw Rechtbank in het vonnis van 8 maart 2002 tussen alle ook in deze procedure betrokken personen al heeft overwogen in rov. 4.1 (…) is er in casu geen aanleiding af te wijken van de hoofdregel in vaste jurisprudentie dat bij verdeling van tot een gemeenschap behorende goederen ter bepaling van de waarde moet worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling. Dit vonnis, in welke procedure ook [verweerster 2] na tussenkomst partij was, is in kracht van gewijsde gekomen en bindt deze partijen thans dan ook. Daarbij komt, dat [verweerster 2] ook thans geen nieuwe feiten en omstandigheden aandraagt, die - zo al mogelijk, quod non - tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven.” Bij gelegenheid van de comparitie van partijen van 30 maart 2010 gaf de raadsman van [verweerster 2] ervan blijk zich bewust te zijn dat hier werd gedoeld op het gezag van gewijsde: “Voor wat betreft de peildatum: Ik hoor dat mr. Van Helvoort ook voor wat betreft de peildatum een beroep op het gezag van gewijsde doet. Ik realiseer me nu dat ook voor wat betreft die peildatum het hof uiteindelijk heeft beslist voor de datum van de verdeling” (onderstreping toegevoegd; LK). Het woord “ook” duidt erop dat in de visie van [verweerster 2] het gezag van gewijsde zowel met betrekking tot de medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] als met betrekking tot de bij de verdeling in acht te nemen peildatum aan de orde was. 3.5 [verweerster 2] heeft in hoger beroep geen stellingen betrokken, laat staan grieven gericht, tegen het oordeel van de rechtbank dat [eisers] medegerechtigd zijn in de nalatenschap van [betrokkene] . Evenmin heeft [verweerster 2] stellingen betrokken, laat staan grieven gericht, tegen het daaraan door de rechtbank ten grondslag gelegde oordeel dat aan het vonnis van 8 maart 2002 gezag van gewijsde toekomt. 3.6 Het middel dat (in het bijzonder onder 13, 14, 16 en 18) betoogt dat [verweerster 2] in hoger beroep niet is opgekomen tegen de toepassing die de rechtbank aan het hiervóór (onder 3.3) bedoelde gezag van gewijsde heeft gegeven, klaagt terecht dat bij die stand van zaken ook het hof aan dat gezag van gewijsde was gebonden. 3.7 Naar het middel onder 14, 15 en 18, in fine, onderkent, heeft het hof zich mogelijk vrij geacht ook zonder daartoe strekkende grief van [verweerster 2] over de medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] te beslissen op grond van hetgeen [verweerster 2] in haar incidentele conclusie tot tussenkomst onder 2.3 en 4 heeft aangevoerd. Het middel bestrijdt de verwijzing naar de incidentele conclusie tot tussenkomst echter als “onduidelijk” (onder 14) en “(op zich reeds) onbegrijpelijk” (onder 15 en 18, in fine) en klaagt in verband met die verwijzing voorts dat het bestreden arrest “ongenoegzaam althans onbegrijpelijk is gemotiveerd” (onder 15). 3.8 Bij de bespreking van deze klacht stel ik voorop dat, anders dan [eisers] mogelijk menen, het hof niet heeft verwezen naar de conclusie van eis in tussenkomst, maar naar de incidentele conclusie tot tussenkomst. Het hof heeft uit de stellingen onder 2.3 en 4 van laatstgenoemde conclusie (welke stellingen min of meer gelijkluidend zijn aan de stellingen onder 4 en 5 van de conclusie van eis in tussenkomst) afgeleid dat in de eerdere kortgedingprocedure aan de orde was gekomen dat [eisers] hun aandeel in de nalatenschap van [betrokkene] hadden verworpen en dat [verweerster 2] door het “aanhalen” van “dit rechtsfeit” in haar conclusie onder 2.3 en 4 kennelijk beoogde “dit aspect (ook in de onderhavige procedure) ten verwere voor te dragen”. 3.9 Het middel verduidelijkt niet waarom de bedoelde verwijzing “onduidelijk” en “(op zich reeds) onbegrijpelijk” en het bestreden arrest deswege “ongenoegzaam althans onbegrijpelijk (…) gemotiveerd” zou zijn.

Als (wat naar mijn mening voor de hand ligt) het middel hier zou doelen op de gevolgtrekking dat [verweerster 2] met het gestelde in de incidentele conclusie tot tussenkomst onder 2.3 en 4 heeft beoogd zich (ook) in de onderhavige procedure ten verwere op de verwerping van de nalatenschap door [eisers] te beroepen, acht ik de klacht gegrond. Zoals hiervóór (onder 3.4) reeds aan de orde kwam, heeft [verweerster 2] zich in de onderhavige procedure niet op het standpunt gesteld dat [eisers] als gevolg van de verwerping van de nalatenschap van [betrokkene] in die nalatenschap niet medegerechtigd zijn, maar is zij (zich kennelijk bewust van het gezag van gewijsde van het vonnis van 8 maart 2002), ondanks die verwerping, juist uitdrukkelijk van die medegerechtigdheid uitgegaan. De door [verweerster 2] betrokken stellingen kunnen dan ook bezwaarlijk als verweer in de door het hof bedoelde zin worden opgevat. 3.10 Als uitgangspunt al zou moeten zijn dat [verweerster 2] zich in eerste aanleg ten verwere en ter betwisting van de medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] op de verwerping van de nalatenschap door [eisers] heeft beroepen, zou overigens gelden dat [verweerster 2] dat verweer in hoger beroep heeft prijsgegeven. Zoals het middel onder 16 terecht signaleert, heeft [verweerster 2] bij haar bespreking van de grief van [eisers] , kennelijk doelende op de beslissing over de vordering van [eisers] tot betaling van een gebruiksvergoeding en tot huurafdracht, vooropgesteld dat “de rechter terecht en op goede gronden heeft beoordeeld en heeft geoordeeld”. Uit deze vooropstelling blijkt dat [verweerster 2] zich in hoger beroep niet slechts met de uitkomst van die beslissing, maar ook met de daaraan ten grondslag gelegde uitgangspunten en oordelen (“de gronden”) kon verenigen. [verweerster 2] heeft in lijn daarmee in hoger beroep niet verdedigd dat de door [eisers] bestreden beslissing met verbetering van gronden zou moeten worden bekrachtigd, maar heeft slechts aanvullende argumenten aangevoerd waarom, uitgaande van medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] , hun vordering niet (althans niet ten volle) zou moeten worden toegewezen. De vraag kan rijzen of de door het middel onder 16 bedoelde uitlating voldoende ondubbelzinnig is om van het prijsgeven van een verweer te kunnen uitgaan, maar in dat verband ware te bedenken dat het verweer dat volgens het hof door [verweerster 2] zou zijn beoogd, in werkelijkheid in het geheel niet is gevoerd. Tegen die achtergrond valt niet in te zien hoe [verweerster 2] het door het hof veronderstelde verweer op méér ondubbelzinnige wijze dan met de door het middel onder 16 geciteerde uitlating had kunnen prijsgeven. 3.11 Door zonder daartoe strekkende grief van [verweerster 2] te oordelen dat aan [eisers] geen deel van de nalatenschap van [betrokkene] (en daarmee ook geen gebruiksvergoeding respectievelijk huurafdracht met betrekking tot hun aandeel in de nalatenschap) toekomt, zou het hof, zoals het middel onder 14 en 18 betoogt, ten slotte ook dán buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden, indien in cassatie (anders dan hiervóór onder 3.9 en 3.10 werd verdedigd) uitgangspunt zou moeten zijn dat [verweerster 2] een verweer zoals door het hof bedoeld in eerste aanleg daadwerkelijk heeft gevoerd en in hoger beroep niet heeft prijsgegeven. 3.12 Zonder daartoe strekkende grief van [verweerster 2] had het hof slechts dan aan de hand van (in hoger beroep niet prijsgegeven) stellingen of verweren van [verweerster 2] in eerste aanleg over de daadwerkelijke medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] kunnen oordelen, indien en voor zover de devolutieve werking van het appel dat met zich bracht. Van dat laatste was in het onderhavige geval echter geen sprake. 3.13 In de eerste plaats was [verweerster 2] in eerste aanleg niet (geheel) in het gelijk gesteld. In de tussenkomst had zij juist een verklaring voor recht tegen zich horen uitspreken dat [eisers] ieder voor één derde deel in de nalatenschap van [betrokkene] zijn gerechtigd. Voorts waren óók de in de hoofdzaak gelaste verdeling van de nalatenschap en de in de hoofdzaak uitgesproken veroordeling van [verweerder 1] , die eveneens op medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] berustten, voor haar nadelig. Al om die reden had het op de weg van [verweerster 2] gelegen met grieven tegen het oordeel over de medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] en tegen de uit die medegerechtigdheid voortvloeiende consequenties (óók met betrekking tot de vordering van [eisers] tot betaling van een gebruiksvergoeding en tot huurafdracht) op te komen, indien zij zich daarmee niet had kunnen verenigen. Dat onder omstandigheden ook zonder daartoe strekkende (incidentele) grief in eerste aanleg verworpen of buiten behandeling gelaten stellingen en verweren van de geïntimeerde (opnieuw) moeten worden beoordeeld als zij betrekking hebben op een onderdeel van het processuele debat dat door een slagende grief van de wederpartij aan de orde wordt gesteld, berust immers hierop dat de geïntimeerde géén belang heeft bij het aanvoeren van een incidentele grief tegen het verwerpen of buiten behandeling laten van zijn stellingen en verweren door de rechtbank voor zover dat niet tot een voor hem nadelig dictum heeft geleid. Die ratio doet in het onderhavige geval geen opgeld. Bij het voorgaande komt dat de bestreden beslissing berust op een oordeel over de rechtsbetrekking in geschil die onverenigbaar is met de hiervoor bedoelde, in dicta vervatte en inmiddels in kracht van gewijsde gegane (en op de medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] berustende) oordelen van de rechtbank in de hoofdzaak en in de tussenkomst, en aldus, bij het in kracht van gewijsde gaan van de bestreden beslissing, tot tegenstrijdige beslissingen met gezag van gewijsde zal leiden. De Hoge Raad wees een dergelijke uitkomst in het arrest Fafianie/KSN af . 3.14 In de tweede plaats heeft het hof de grief van [eisers] niet gegrond bevonden maar buiten behandeling gelaten, zulks terwijl slechts een slagende grief van [eisers] tot een herbeoordeling van de in eerste aanleg verworpen of onbehandeld gebleven stellingen en verweren van [verweerster 2] had kunnen leiden. 3.15 Bij het ontbreken van grieven tegen de toepassing door de rechtbank van het gezag van gewijsde van het vonnis van 8 maart 2002 was het hof als appelrechter derhalve aan die toepassing gebonden. Het hof heeft dit ofwel miskend, ofwel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Een en ander klemt temeer nu het hof zelf heeft aangenomen dat het hoger beroep tot de afwijzing van de vordering tot betaling van een gebruiksvergoeding en tot huurafdracht was beperkt. Het middel, dat hierop gerichte klachten omvat, is daarom gegrond. 3.16 Voor zover het hof van oordeel was dat er ook andere inhoudelijke gronden waren om de vorderingen van [eisers] af te wijzen, klaagt het middel onder 17 terecht over de onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel. Een dergelijk oordeel zou inderdaad nadere toelichting behoeven. 3.17 [verweerster 2] heeft in haar schriftelijke toelichting onder 7 nog aangevoerd dat de cassatieklachten bij gebrek aan belang niet kunnen slagen, omdat een herbeoordeling na cassatie en verwijzing niet tot andere uitkomst kan leiden, nu [eisers] niet zijn opgekomen tegen de feitelijke vaststelling van de rechtbank dat zij tot hun 25ste samen met [verweerder 1] de ouderlijke woning hebben bewoond en dat van een uitsluitend gebruik door [verweerder 1] over de bewuste periode geen sprake is geweest. 3.18 Dit betoog gaat reeds hierom niet op, omdat het hof in de bestreden rov.

Als (wat naar mijn mening voor de hand ligt) het middel hier zou doelen op de gevolgtrekking dat [verweerster 2] met het gestelde in de incidentele conclusie tot tussenkomst onder 2.3 en 4 heeft beoogd zich (ook) in de onderhavige procedure ten verwere op de verwerping van de nalatenschap door [eisers] te beroepen, acht ik de klacht gegrond. Zoals hiervóór (onder 3.4) reeds aan de orde kwam, heeft [verweerster 2] zich in de onderhavige procedure niet op het standpunt gesteld dat [eisers] als gevolg van de verwerping van de nalatenschap van [betrokkene] in die nalatenschap niet medegerechtigd zijn, maar is zij (zich kennelijk bewust van het gezag van gewijsde van het vonnis van 8 maart 2002), ondanks die verwerping, juist uitdrukkelijk van die medegerechtigdheid uitgegaan. De door [verweerster 2] betrokken stellingen kunnen dan ook bezwaarlijk als verweer in de door het hof bedoelde zin worden opgevat. 3.10 Als uitgangspunt al zou moeten zijn dat [verweerster 2] zich in eerste aanleg ten verwere en ter betwisting van de medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] op de verwerping van de nalatenschap door [eisers] heeft beroepen, zou overigens gelden dat [verweerster 2] dat verweer in hoger beroep heeft prijsgegeven. Zoals het middel onder 16 terecht signaleert, heeft [verweerster 2] bij haar bespreking van de grief van [eisers] , kennelijk doelende op de beslissing over de vordering van [eisers] tot betaling van een gebruiksvergoeding en tot huurafdracht, vooropgesteld dat “de rechter terecht en op goede gronden heeft beoordeeld en heeft geoordeeld”. Uit deze vooropstelling blijkt dat [verweerster 2] zich in hoger beroep niet slechts met de uitkomst van die beslissing, maar ook met de daaraan ten grondslag gelegde uitgangspunten en oordelen (“de gronden”) kon verenigen. [verweerster 2] heeft in lijn daarmee in hoger beroep niet verdedigd dat de door [eisers] bestreden beslissing met verbetering van gronden zou moeten worden bekrachtigd, maar heeft slechts aanvullende argumenten aangevoerd waarom, uitgaande van medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] , hun vordering niet (althans niet ten volle) zou moeten worden toegewezen. De vraag kan rijzen of de door het middel onder 16 bedoelde uitlating voldoende ondubbelzinnig is om van het prijsgeven van een verweer te kunnen uitgaan, maar in dat verband ware te bedenken dat het verweer dat volgens het hof door [verweerster 2] zou zijn beoogd, in werkelijkheid in het geheel niet is gevoerd. Tegen die achtergrond valt niet in te zien hoe [verweerster 2] het door het hof veronderstelde verweer op méér ondubbelzinnige wijze dan met de door het middel onder 16 geciteerde uitlating had kunnen prijsgeven. 3.11 Door zonder daartoe strekkende grief van [verweerster 2] te oordelen dat aan [eisers] geen deel van de nalatenschap van [betrokkene] (en daarmee ook geen gebruiksvergoeding respectievelijk huurafdracht met betrekking tot hun aandeel in de nalatenschap) toekomt, zou het hof, zoals het middel onder 14 en 18 betoogt, ten slotte ook dán buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden, indien in cassatie (anders dan hiervóór onder 3.9 en 3.10 werd verdedigd) uitgangspunt zou moeten zijn dat [verweerster 2] een verweer zoals door het hof bedoeld in eerste aanleg daadwerkelijk heeft gevoerd en in hoger beroep niet heeft prijsgegeven. 3.12 Zonder daartoe strekkende grief van [verweerster 2] had het hof slechts dan aan de hand van (in hoger beroep niet prijsgegeven) stellingen of verweren van [verweerster 2] in eerste aanleg over de daadwerkelijke medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] kunnen oordelen, indien en voor zover de devolutieve werking van het appel dat met zich bracht. Van dat laatste was in het onderhavige geval echter geen sprake. 3.13 In de eerste plaats was [verweerster 2] in eerste aanleg niet (geheel) in het gelijk gesteld. In de tussenkomst had zij juist een verklaring voor recht tegen zich horen uitspreken dat [eisers] ieder voor één derde deel in de nalatenschap van [betrokkene] zijn gerechtigd. Voorts waren óók de in de hoofdzaak gelaste verdeling van de nalatenschap en de in de hoofdzaak uitgesproken veroordeling van [verweerder 1] , die eveneens op medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] berustten, voor haar nadelig. Al om die reden had het op de weg van [verweerster 2] gelegen met grieven tegen het oordeel over de medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] en tegen de uit die medegerechtigdheid voortvloeiende consequenties (óók met betrekking tot de vordering van [eisers] tot betaling van een gebruiksvergoeding en tot huurafdracht) op te komen, indien zij zich daarmee niet had kunnen verenigen. Dat onder omstandigheden ook zonder daartoe strekkende (incidentele) grief in eerste aanleg verworpen of buiten behandeling gelaten stellingen en verweren van de geïntimeerde (opnieuw) moeten worden beoordeeld als zij betrekking hebben op een onderdeel van het processuele debat dat door een slagende grief van de wederpartij aan de orde wordt gesteld, berust immers hierop dat de geïntimeerde géén belang heeft bij het aanvoeren van een incidentele grief tegen het verwerpen of buiten behandeling laten van zijn stellingen en verweren door de rechtbank voor zover dat niet tot een voor hem nadelig dictum heeft geleid. Die ratio doet in het onderhavige geval geen opgeld. Bij het voorgaande komt dat de bestreden beslissing berust op een oordeel over de rechtsbetrekking in geschil die onverenigbaar is met de hiervoor bedoelde, in dicta vervatte en inmiddels in kracht van gewijsde gegane (en op de medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] berustende) oordelen van de rechtbank in de hoofdzaak en in de tussenkomst, en aldus, bij het in kracht van gewijsde gaan van de bestreden beslissing, tot tegenstrijdige beslissingen met gezag van gewijsde zal leiden. De Hoge Raad wees een dergelijke uitkomst in het arrest Fafianie/KSN af . 3.14 In de tweede plaats heeft het hof de grief van [eisers] niet gegrond bevonden maar buiten behandeling gelaten, zulks terwijl slechts een slagende grief van [eisers] tot een herbeoordeling van de in eerste aanleg verworpen of onbehandeld gebleven stellingen en verweren van [verweerster 2] had kunnen leiden. 3.15 Bij het ontbreken van grieven tegen de toepassing door de rechtbank van het gezag van gewijsde van het vonnis van 8 maart 2002 was het hof als appelrechter derhalve aan die toepassing gebonden. Het hof heeft dit ofwel miskend, ofwel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Een en ander klemt temeer nu het hof zelf heeft aangenomen dat het hoger beroep tot de afwijzing van de vordering tot betaling van een gebruiksvergoeding en tot huurafdracht was beperkt. Het middel, dat hierop gerichte klachten omvat, is daarom gegrond. 3.16 Voor zover het hof van oordeel was dat er ook andere inhoudelijke gronden waren om de vorderingen van [eisers] af te wijzen, klaagt het middel onder 17 terecht over de onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel. Een dergelijk oordeel zou inderdaad nadere toelichting behoeven. 3.17 [verweerster 2] heeft in haar schriftelijke toelichting onder 7 nog aangevoerd dat de cassatieklachten bij gebrek aan belang niet kunnen slagen, omdat een herbeoordeling na cassatie en verwijzing niet tot andere uitkomst kan leiden, nu [eisers] niet zijn opgekomen tegen de feitelijke vaststelling van de rechtbank dat zij tot hun 25ste samen met [verweerder 1] de ouderlijke woning hebben bewoond en dat van een uitsluitend gebruik door [verweerder 1] over de bewuste periode geen sprake is geweest. 3.18 Dit betoog gaat reeds hierom niet op, omdat het hof in de bestreden rov.

Als (wat naar mijn mening voor de hand ligt) het middel hier zou doelen op de gevolgtrekking dat [verweerster 2] met het gestelde in de incidentele conclusie tot tussenkomst onder 2.3 en 4 heeft beoogd zich (ook) in de onderhavige procedure ten verwere op de verwerping van de nalatenschap door [eisers] te beroepen, acht ik de klacht gegrond. Zoals hiervóór (onder 3.4) reeds aan de orde kwam, heeft [verweerster 2] zich in de onderhavige procedure niet op het standpunt gesteld dat [eisers] als gevolg van de verwerping van de nalatenschap van [betrokkene] in die nalatenschap niet medegerechtigd zijn, maar is zij (zich kennelijk bewust van het gezag van gewijsde van het vonnis van 8 maart 2002), ondanks die verwerping, juist uitdrukkelijk van die medegerechtigdheid uitgegaan. De door [verweerster 2] betrokken stellingen kunnen dan ook bezwaarlijk als verweer in de door het hof bedoelde zin worden opgevat. 3.10 Als uitgangspunt al zou moeten zijn dat [verweerster 2] zich in eerste aanleg ten verwere en ter betwisting van de medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] op de verwerping van de nalatenschap door [eisers] heeft beroepen, zou overigens gelden dat [verweerster 2] dat verweer in hoger beroep heeft prijsgegeven. Zoals het middel onder 16 terecht signaleert, heeft [verweerster 2] bij haar bespreking van de grief van [eisers] , kennelijk doelende op de beslissing over de vordering van [eisers] tot betaling van een gebruiksvergoeding en tot huurafdracht, vooropgesteld dat “de rechter terecht en op goede gronden heeft beoordeeld en heeft geoordeeld”. Uit deze vooropstelling blijkt dat [verweerster 2] zich in hoger beroep niet slechts met de uitkomst van die beslissing, maar ook met de daaraan ten grondslag gelegde uitgangspunten en oordelen (“de gronden”) kon verenigen. [verweerster 2] heeft in lijn daarmee in hoger beroep niet verdedigd dat de door [eisers] bestreden beslissing met verbetering van gronden zou moeten worden bekrachtigd, maar heeft slechts aanvullende argumenten aangevoerd waarom, uitgaande van medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] , hun vordering niet (althans niet ten volle) zou moeten worden toegewezen. De vraag kan rijzen of de door het middel onder 16 bedoelde uitlating voldoende ondubbelzinnig is om van het prijsgeven van een verweer te kunnen uitgaan, maar in dat verband ware te bedenken dat het verweer dat volgens het hof door [verweerster 2] zou zijn beoogd, in werkelijkheid in het geheel niet is gevoerd. Tegen die achtergrond valt niet in te zien hoe [verweerster 2] het door het hof veronderstelde verweer op méér ondubbelzinnige wijze dan met de door het middel onder 16 geciteerde uitlating had kunnen prijsgeven. 3.11 Door zonder daartoe strekkende grief van [verweerster 2] te oordelen dat aan [eisers] geen deel van de nalatenschap van [betrokkene] (en daarmee ook geen gebruiksvergoeding respectievelijk huurafdracht met betrekking tot hun aandeel in de nalatenschap) toekomt, zou het hof, zoals het middel onder 14 en 18 betoogt, ten slotte ook dán buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden, indien in cassatie (anders dan hiervóór onder 3.9 en 3.10 werd verdedigd) uitgangspunt zou moeten zijn dat [verweerster 2] een verweer zoals door het hof bedoeld in eerste aanleg daadwerkelijk heeft gevoerd en in hoger beroep niet heeft prijsgegeven. 3.12 Zonder daartoe strekkende grief van [verweerster 2] had het hof slechts dan aan de hand van (in hoger beroep niet prijsgegeven) stellingen of verweren van [verweerster 2] in eerste aanleg over de daadwerkelijke medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] kunnen oordelen, indien en voor zover de devolutieve werking van het appel dat met zich bracht. Van dat laatste was in het onderhavige geval echter geen sprake. 3.13 In de eerste plaats was [verweerster 2] in eerste aanleg niet (geheel) in het gelijk gesteld. In de tussenkomst had zij juist een verklaring voor recht tegen zich horen uitspreken dat [eisers] ieder voor één derde deel in de nalatenschap van [betrokkene] zijn gerechtigd. Voorts waren óók de in de hoofdzaak gelaste verdeling van de nalatenschap en de in de hoofdzaak uitgesproken veroordeling van [verweerder 1] , die eveneens op medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] berustten, voor haar nadelig. Al om die reden had het op de weg van [verweerster 2] gelegen met grieven tegen het oordeel over de medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] en tegen de uit die medegerechtigdheid voortvloeiende consequenties (óók met betrekking tot de vordering van [eisers] tot betaling van een gebruiksvergoeding en tot huurafdracht) op te komen, indien zij zich daarmee niet had kunnen verenigen. Dat onder omstandigheden ook zonder daartoe strekkende (incidentele) grief in eerste aanleg verworpen of buiten behandeling gelaten stellingen en verweren van de geïntimeerde (opnieuw) moeten worden beoordeeld als zij betrekking hebben op een onderdeel van het processuele debat dat door een slagende grief van de wederpartij aan de orde wordt gesteld, berust immers hierop dat de geïntimeerde géén belang heeft bij het aanvoeren van een incidentele grief tegen het verwerpen of buiten behandeling laten van zijn stellingen en verweren door de rechtbank voor zover dat niet tot een voor hem nadelig dictum heeft geleid. Die ratio doet in het onderhavige geval geen opgeld. Bij het voorgaande komt dat de bestreden beslissing berust op een oordeel over de rechtsbetrekking in geschil die onverenigbaar is met de hiervoor bedoelde, in dicta vervatte en inmiddels in kracht van gewijsde gegane (en op de medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] berustende) oordelen van de rechtbank in de hoofdzaak en in de tussenkomst, en aldus, bij het in kracht van gewijsde gaan van de bestreden beslissing, tot tegenstrijdige beslissingen met gezag van gewijsde zal leiden. De Hoge Raad wees een dergelijke uitkomst in het arrest Fafianie/KSN af . 3.14 In de tweede plaats heeft het hof de grief van [eisers] niet gegrond bevonden maar buiten behandeling gelaten, zulks terwijl slechts een slagende grief van [eisers] tot een herbeoordeling van de in eerste aanleg verworpen of onbehandeld gebleven stellingen en verweren van [verweerster 2] had kunnen leiden. 3.15 Bij het ontbreken van grieven tegen de toepassing door de rechtbank van het gezag van gewijsde van het vonnis van 8 maart 2002 was het hof als appelrechter derhalve aan die toepassing gebonden. Het hof heeft dit ofwel miskend, ofwel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Een en ander klemt temeer nu het hof zelf heeft aangenomen dat het hoger beroep tot de afwijzing van de vordering tot betaling van een gebruiksvergoeding en tot huurafdracht was beperkt. Het middel, dat hierop gerichte klachten omvat, is daarom gegrond. 3.16 Voor zover het hof van oordeel was dat er ook andere inhoudelijke gronden waren om de vorderingen van [eisers] af te wijzen, klaagt het middel onder 17 terecht over de onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel. Een dergelijk oordeel zou inderdaad nadere toelichting behoeven. 3.17 [verweerster 2] heeft in haar schriftelijke toelichting onder 7 nog aangevoerd dat de cassatieklachten bij gebrek aan belang niet kunnen slagen, omdat een herbeoordeling na cassatie en verwijzing niet tot andere uitkomst kan leiden, nu [eisers] niet zijn opgekomen tegen de feitelijke vaststelling van de rechtbank dat zij tot hun 25ste samen met [verweerder 1] de ouderlijke woning hebben bewoond en dat van een uitsluitend gebruik door [verweerder 1] over de bewuste periode geen sprake is geweest. 3.18 Dit betoog gaat reeds hierom niet op, omdat het hof in de bestreden rov.