ECLI:NL:PHR:2017:1058

ECLI:NL:PHR:2017:1058 text/xml public 2023-06-03T19:41:34 2017-10-17 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2017-10-13 17/00273 Conclusie NL Civiel recht Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:182, Gevolgd Rechtspraak.nl JAR 2018/72 met annotatie van mr. M.W. Koole http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2017:1058 text/html public 2018-02-15T13:41:38 2017-10-17 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2017:1058 Parket bij de Hoge Raad , 13-10-2017 / 17/00273 Arbeidsrecht. Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens ongeschiktheid werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid (art. 7:669 lid 3, onder d, BW). Toepasselijkheid van wettelijke bewijsregels; vaststaan dan wel voldoende aannemelijk zijn van feiten en omstandigheden. Betekenis van Ontslagbesluit en Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2012 na invoering van Wwz. Is de appelrechter bij bepaling van tijdstip waarop arbeidsovereenkomst eindigt, gehouden de opzegtermijn in acht te nemen (art. 7:683 lid 5 BW in verbinding met art. 7:671b lid 8 BW)? Zaaknr: 17/00273 mr. R.H. de Bock Zitting: 13 oktober 2017 Conclusie inzake: [verzoeker] mr. M.J. van Basten Batenburg tegen Decor Handelsmaatschappij B.V. mr. F.M. Dekker. In deze zaak is aan de orde of een werkgever kan volstaan met het aannemelijk maken van een ontslaggrond. Daarbij is mede van belang of er nog betekenis toekomt aan het voorheen geldende Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde UWV-beleidsregels, en wat bedoeld wordt met de ruimte die de werkgever volgens de wetsgeschiedenis heeft bij de beslissing om een werknemer te ontslaan. Daarnaast wordt de vraag opgeworpen of de in art. 7:671b lid 8 sub a BW voorgeschreven opzegtermijn van tenminste een maand ook in acht moet worden genomen wanneer de appelrechter op de voet van art. 7:683 lid 5 BW bepaalt dat de arbeidsovereenkomst eindigt. Ten slotte ligt voor of het hof het bewijsaanbod van [verzoeker] mocht passeren. 1 Feiten In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan de beschikking van het gerechtshof ’s Hertogenbosch van 3 november 2016. 1.1 Decor levert bouwproducten aan bouwmarkten. Decor heeft een eigen distributiecentrum en drie productiebedrijven. In de loop der jaren (met name tot en met 2007) is Decor aanzienlijk gegroeid. 1.2 [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1957, is op 1 juni 1990 bij Decor in dienst getreden als productieleider. Hij heeft die functie van 1990 tot 2002 vervuld. Vanaf 2002 heeft [verzoeker] een dubbelfunctie vervuld, namelijk van productieleider en van facilitair manager. Vanaf 2004 is [verzoeker] de functie van facilitair manager gaan verrichten. Zijn loon bedraagt € 4.424,01 bruto per maand exclusief emolumenten. 1.3 Bij brief van 31 juli 2015 heeft Decor aangegeven dat zij [verzoeker] wil herplaatsen in een andere, operationele functie. Partijen hebben vervolgens gesprekken gevoerd over een wijziging van de functie van [verzoeker] in die van facilitair uitvoerder in plaats van facilitair manager. Decor heeft [verzoeker] daartoe een vaststellingsovereenkomst voorgelegd. 1.4 [verzoeker] heeft zich op 25 november 2015 ziek gemeld. De door Decor ingeschakelde bedrijfsarts heeft op 27 november 2015 geconcludeerd dat [verzoeker] niet ziek was. De bedrijfsarts heeft partijen geadviseerd een afkoelingsperiode van twee weken in te lassen conform de Werkwijzer Arbeidsconflicten van de stichting STECR en om daarna met elkaar, onder begeleiding van een mediator, in gesprek te gaan over een gezamenlijke oplossingsrichting. Mediation heeft niet plaatsgevonden. 2 Procesverloop 2.1 Decor heeft bij inleidend verzoekschrift van 30 december 2015 de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden, primair op grond van disfunctioneren (de d-grond) en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond). Zowel primair als subsidiair heeft Decor verzocht om geen, althans een gematigde transitievergoeding aan [verzoeker] toe te kennen en [verzoeker] te veroordelen in de proceskosten. [verzoeker] heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk verzocht, voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, om voor recht te verklaren dat hij aanspraak kan maken op een transitievergoeding ten bedrage van € 73.262,- en op een billijke vergoeding van € 81.991,-. 2.2 Bij beschikking van 24 maart 2016 heeft de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven (hierna: de kantonrechter) de verzoeken van Decor afgewezen. Aan de verzoeken van [verzoeker] is de kantonrechter vanwege het voorwaardelijke karakter daarvan niet toegekomen. 2.3 Decor heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het hof ‘s-Hertogenbosch. Zij heeft verzocht dat het hof (1) zal bepalen dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen en (2) dat het hof de arbeidsovereenkomst alsnog zal ontbinden, hetzij op grond van disfunctioneren, hetzij wegens een verstoorde arbeidsverhouding, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. [verzoeker] heeft verweer gevoerd en tevens voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld, met handhaving van zijn verzoeken om een transitievergoeding en een billijke vergoeding. 2.4 Bij beschikking van 3 november 2016 heeft het hof geoordeeld dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van Decor ten onrechte is afgewezen. Volgens het hof heeft Decor voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van ongeschiktheid van [verzoeker] voor zijn functie en is [verzoeker] voldoende in de gelegenheid gesteld om zich te verbeteren (de d-grond). Het hof heeft op grond van art. 7:683 lid 5 BW bepaald dat de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] op 15 november 2016 eindigt. Volgens het hof hoeft daarbij geen rekening te worden gehouden met de in art. 7:671b lid 8, aanhef en onder a, BW genoemde opzegtermijn. Voorts heeft het hof Decor veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 76.000,- bruto met wettelijke rente vanaf 16 december 2016. De door [verzoeker] gevorderde billijke vergoeding heeft het hof afgewezen, omdat geen sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 2.5 Bij verzoekschrift van 19 januari 2017 heeft [verzoeker] cassatieberoep ingesteld. Decor heeft daartegen verweer gevoerd. 3 Inleiding 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie cassatieklachten. De eerste klacht heeft betrekking op de wijze waarop het hof toepassing heeft gegeven aan de regels van het bewijsrecht. De tweede klacht gaat over de vraag of bij een ontbinding in hoger beroep rekening moet worden gehouden met de in art. 7:671b lid 8, aanhef en onder a, BW bedoelde opzegtermijn. De derde klacht is gericht tegen het passeren van het bewijsaanbod. Voordat die klachten worden besproken, zal eerst een uiteenzetting worden gegeven over - het oude ontslagrecht (3.2-3.5); - bewijsrecht onder het oude ontslagrecht (3.6-3.7); - ontslagrecht onder de Wwz (3.8-3.9); - betekenis Ontslagbesluit en UWV-beleidsregels onder de Wwz (3.10-3.12); - rechterlijke beoordeling na UWV-toestemming voor ontslag op de a- of b-grond (3.13-3.14); - ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de gronden c tot en met h (3.15-3.18); - ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de d-grond (3.19-3.20); - bewijsrecht onder de Wwz (3.21-3.23); - aannemelijkheid versus bewezen zijn (3.24-3.26); - aannemelijkheid als redelijke gevolgtrekking (3.27-3.30). Onder 4.8-4.19 wordt nog ingegaan op de vraag of de appelrechter, indien hij op de voet van art. 7:683 lid 5 BW oordeelt dat het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ten onrechte is afgewezen, toepassing moet geven aan art. 7:671b lid 8, onder a, BW zodat tenminste een maand opzegtermijn resteert. Het oude ontslagrecht 3.2 Vóór de inwerkingtreding van de Wwz per 1 juli 2015 bestonden er twee routes voor ontslag van een werknemer: de procedure bij de kantonrechter en de procedure bij het UWV, en was het aan de werkgever om te kiezen welke route hij wilde bewandelen. Het ontslagrecht werd daarmee aangeduid als een duaal stelsel. In de procedure bij de kantonrechter – de ontbindingsroute – kon een werkgever op grond van art.

7:685 lid 1 BW (oud) een ontbindingsverzoek indienen wegens ‘gewichtige redenen’. Als gewichtige redenen werden in de eerste plaats aangemerkt omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW (oud) zouden hebben opgeleverd indien de arbeidsovereenkomst onverwijld zou zijn opgezegd (art. 7:685 lid 2 BW (oud)). Daarnaast gaf art. 7:685 lid 2 BW (oud) een zeer ruim geformuleerde grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij “ veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen ”. Bij de beoordeling van de vraag of aan deze maatstaf was voldaan, kwam de rechter een grote mate van vrijheid toe. Bovendien had de rechter de mogelijkheid om de werknemer aan de hand van de ‘kantonrechtersformule’ een vergoeding toe te kennen, waarbij de mate van verwijtbaarheid van een of beide partijen werd verdisconteerd in de ‘C-factor’. In de praktijk fungeerde deze ontslagvergoeding als een ‘smeermiddel’ om onvoldoende onderbouwde ontslagverzoeken toe te wijzen. 3.3 De tweede route – de BBA-route – verliep via het UWV. Op grond van het in het BBA 1945 opgenomen verbod om een arbeidsovereenkomst zonder voorafgaande toestemming op te zeggen, diende de werkgever bij een voorgenomen ontslag daarvoor voorafgaande toestemming van het UWV te verkrijgen. Het UWV toetste het verzoek aan het Ontslagbesluit. De wijze waarop het UWV het Ontslagbesluit toepaste was beschreven in de Beleidsregels ontslagtaak UWV. Art. 3:1 Ontslagbesluit gaf een algemene toetsingsmaatstaf, namelijk of het voorgenomen ontslag redelijk was. Art. 4 Ontslagbesluit bevatte regels voor een ontslagverzoek wegens bedrijfseconomische redenen. Art. 5 Ontslagbesluit somde een aantal andere gronden op voor ontslag, namelijk ongeschiktheid van de werknemer (art. 5:1 lid 1 Ontslagbesluit), ernstige gewetensbezwaren (art. 5:1 lid 2 Ontslagbesluit), verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 5:1 lid 3 Ontslagbesluit), een verstoorde arbeidsrelatie (art. 5:1 lid 4 Ontslagbesluit) en ziekte of gebreken (art. 5:2 lid 1 Ontslagbesluit). Verder was voor alle ontslaggronden, met uitzondering van ernstig verwijtbaar handelen, vereist dat de werkgever aannemelijk had gemaakt dat herplaatsing van de werknemer niet mogelijk was (art. 5:1 en art. 5:2 sub b Ontslagbesluit). 3.4 De beslissing van het UWV op het verzoek van de werkgever gold (en geldt) als een besluit in de zin van art. 1:3 van de Awb. Op grond van art. 8:5 lid 1 Awb jo. art. 1 Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak (waarin vermeld was een besluit op grond van art. 6 BBA 1945) was een dergelijk besluit echter uitgezonderd van de mogelijkheid om daartegen bezwaar en beroep in te stellen. Bovendien bepaalde art. 6 lid 10 BBA 1945 dat geen beroep openstond bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. Er was dus geen sprake van bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen het UWV-besluit. De werknemer had echter wel de mogelijkheid om, ook al had het UWV toestemming verleend voor ontslag, het ontslag wegens ‘kennelijke onredelijkheid’ aan de rechter voor te leggen (art. 7:681 BW (oud)). Bij de beoordeling van de vraag of het ontslag ‘kennelijk onredelijk’ was, diende de rechter alle omstandigheden van het geval tezamen en in onderling verband beschouwd in aanmerking te nemen. Van belang hierbij is dat de Hoge Raad eiste dat de rechter zich een zelfstandig oordeel diende te vormen over het ontslag. Geoordeeld werd dat de rechter een eigen verantwoordelijkheid heeft en niet gebonden is aan hetgeen in het kader van de UWV-procedure was onderzocht en beslist, ongeacht of de bij de rechter aangevoerde argumenten al eerder ter sprake waren gebracht bij de behandeling van het verzoek door het UWV. De rechter is ook niet gebonden aan feiten waarvan het UWV is uitgegaan, noch van de waardering die aan die feiten is gegeven. Kortom, de rechter voerde níet een (bestuursrechtelijke) toets uit van het besluit van het UWV. Indien de rechter tot andere bevindingen over de ontslaggrond kwam dan het UWV, kon de rechter een schadevergoeding toekennen (art. 7:681 lid 1 BW (oud)). Deze vergoeding diende op een andere wijze te worden berekend dan de ontslagvergoeding in een ontbindingsprocedure, waardoor geen toepassing diende te worden gegeven aan de kantonrechtersformule. Daarnaast kon de rechter de werkgever veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst, zij het dat daaraan een afkoopsom kon worden verbonden (art. 7:682 lid 1 en lid 3 BW (oud)). 3.5 Op de procedure bij het UWV is vaak kritiek uitgeoefend. In een rapport uit 2007 achtte de Nationale Ombudsman de UWV-procedure op een groot aantal aspecten niet eerlijk, waarbij de oneerlijkheid bijna steeds in het nadeel van de werknemer uitpakte. Zo bestaat er geen recht van de werknemer om mondeling gehoord te worden, wordt niet altijd voldaan aan hoor en wederhoor en heeft de werkgever een informatievoorsprong op de werknemer. Bovendien wordt door het UWV niet actief informatie verzameld aan de zijde van de werknemer door deze om een nadere onderbouwing van of toelichting op een stelling te vragen, terwijl dat wel gebeurt aan de zijde van de werkgever. Bij gebreke aan een mondelinge behandeling is ook geen sprake van informatieverzameling ter zitting en ontbreekt de mogelijkheid voor de werknemer om zijn verweer tijdens een zitting nog nader te onderbouwen of toe te lichten. De door de Ombudsman geconstateerde gebreken zien op de oude UWV-procedure, maar ook onder de nieuwe Regeling UWV Ontslagprocedure is niet voorzien in een hoorzitting. Bewijsrecht onder het oude ontslagrecht 3.6 In de ontbindingsprocedures onder het oude ontslagrecht was het vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de rechter kon beslissen zonder gebonden te zijn aan de wettelijke bewijsregels. Dat betekende met name dat de rechter niet gehouden was om een bewijsaanbod tot het horen van getuigen te honoreren. Partijen konden volstaan met het aannemelijk maken van hun stellingen. Op deze rechtspraak is in de literatuur veel kritiek uitgeoefend. De kern van de kritiek is dat een voor de werknemer zeer ingrijpende beslissing wordt genomen, zonder dat daaraan een behoorlijk rechterlijk feitenonderzoek ten grondslag ligt. Dit was temeer problematisch omdat geen hoger beroep openstond tegen de ontbindingsbeslissing. 3.7 De toets die het UWV aanlegde bij de beslissing op een verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst was eveneens een aannemelijkheidsmaatstaf. Dit blijkt reeds uit de (onder 3.3 geciteerde) bewoordingen van art. 5:1 lid 1 Ontslagbesluit, die inhouden dat de werkgever de ongeschiktheid van de werknemer aannemelijk dient te maken (sub a), en aannemelijk dient te zijn dat het disfunctioneren van de werknemer niet is toe te schrijven aan onvoldoende zorg (sub d). Zie over de aannemelijkheidsmaatstaf ook de Toelichting bij art. 3:1 en art. 5:1 van het Ontslagbesluit: “§ 3. Algemene Toetsingsmaatstaven Artikel 3:1 Deze bepaling stemt overeen met artikel 8 van het Delegatiebesluit 1993 en noemt de algemene maatstaven die de Regionaal Directeur bij het nemen van een beslissing op een verzoek om toestemming in acht dient te nemen. Hij dient te beoordelen of het voorgenomen ontslag redelijk is. Deze maatstaf is uitgewerkt in de paragrafen 4 tot en met 6. Voorts dient het redelijkheidsbeginsel in acht genomen te worden indien de bepalingen van deze paragrafen een beoordelingsmarge hebben. (…) (…) Artikel 5:1 (…) Het uitgangspunt van het eerste lid is dat de arbeidsverhouding met een disfunctionerende werknemer beëindigd moet kunnen worden. Wel zal de werkgever dit disfunctioneren voor de Regionaal Directeur aannemelijk moeten maken. (…) Voorts dient aannemelijk te zijn, dat het disfunctioneren niet toe te schrijven is aan onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de zijde van de werkgever (…) (…) In het vierde lid daarentegen gaat het om verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Van de Regionaal Directeur wordt bij de toepassing van deze bepaling een redelijkheidsoordeel gevraagd.

Het is aan de Regionaal Directeur om te beoordelen, of, wanneer aannemelijk is geworden dat het verwijtbaar handelen of nalaten inderdaad heeft plaats gevonden, er van de werkgever al dan niet kan worden gevergd de betrokken werknemer te handhaven. In het vijfde lid wordt tot uitdrukking gebracht dat de verstoring van de relatie werkgever/werknemer een zelfstandige grond voor beëindiging van de arbeidsverhouding kan zijn, los van de vraag hoe die verstoring is ontstaan. Er moet door de werkgever aannemelijk worden gemaakt dat herstel van de arbeidsrelatie (al dan niet door overplaatsing) niet mogelijk is. Inwilliging van het verzoek op deze grond zal een zeer zorgvuldige beoordeling en afweging van belangen vergen.” Ook in de Beleidsregels ontslagtaak UWV 2012 was vermeld dat sprake is van een aannemelijkheidstoets: “3. Aannemelijk maken en onderbouwen Er hoeven geen ‘harde’ bewijzen op tafel te komen om aan te tonen dat sprake is van disfunctioneren. Voldoende is dat de werkgever het disfunctioneren aannemelijk maakt. UWV kan aan de hand van hetgeen werkgever heeft aangevoerd en hetgeen werknemer daar tegenin heeft gebracht, tot het oordeel komen dat bepaalde stellingen voldoende aannemelijk zijn geworden om ontslag te rechtvaardigen. Dit betekent dat het disfunctioneren wel voldoende concreet moet zijn gemaakt. Daartoe kan de werkgever allerlei gegevens overleggen. Dit kan gaan om correspondentie uit het personeelsdossier, gespreksverslagen, een functiebeschrijving, de arbeidsovereenkomst, overzichten over loopbaanbegeleiding en –ontwikkeling, opleidingen, trainingen en evaluatiegesprekken, enzovoort.” Derhalve gold ook voor de UWV-procedure dat het (civielrechtelijke dan wel bestuursrechtelijke) bewijsrecht geen toepassing vond. Ontslagrecht onder de Wwz 3.8 Met de op 1 juli 2015 in werking getreden Wet Werk en Zekerheid (Wwz) is beoogd het ontslagstelsel eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers te maken en meer gericht op het vinden van een nieuwe baan. Om dit te bereiken is, onder meer, het BBA 1945 komen te vervallen en is het ontslagrecht geconcentreerd in het BW en de daarop gebaseerde nadere regelgeving. Verder zijn de gronden voor ontslag gedetailleerd in de wet opgenomen en is niet meer sprake van een ruime, algemene maatstaf voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals deze bestond in het oude ontslagrecht. Daarmee is sprake van een semi-gesloten systeem van ontslaggronden. De preventieve toetsing van een ontslag is in de Wwz gehandhaafd. Die toetsing moet worden uitgevoerd door hetzij het UWV, hetzij de kantonrechter, afhankelijk van de grond die voor het ontslag wordt gegeven. In deze zin – preventieve toetsing van het ontslag door verschillende instanties – is het duale stelsel gehandhaafd. Het verschil met het oude stelsel is echter dat een werkgever niet langer kan kiezen tussen de ontbindingsroute dan wel de BBA-route: de te volgen procedure hangt af van de ontslaggrond. 3.9 Uitgangspunt van het nieuwe ontslagrecht is dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer (art. 7:671 lid 1 BW). Op dit uitgangpunt wordt een aantal uitzonderingen gemaakt onder a tot en met h van art. 7:671 lid 1 BW, waaronder (sub a) de situatie waarin op grond van art. 7:671a BW toestemming is verleend door het UWV. Als de werkgever geen instemming heeft van de werknemer en geen van de uitzonderingen van art. 7:671 lid 1, onder a tot en met h, BW zich voordoet, mag hij de arbeidsovereenkomst alleen opzeggen indien daar een redelijke grond voor is (art. 7:669 lid 1 BW). Art. 7:669 lid 1 BW stelt bovendien als vereiste voor opzegging dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In lid 3 van art. 7:669 BW wordt onder a tot en met h een limitatieve opsomming gegeven van wat onder een ‘redelijke grond’ als bedoeld in lid 1 wordt verstaan. Daarmee geeft de wet, anders dan het oude arbeidsrecht, een gedetailleerde opsomming van de gronden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. Volgens de minister komt dit de voorspelbaarheid van de uitkomst van de ontslagprocedure ten goede, voorkomt het juridisering van ontslag en bevordert het de rechtszekerheid. De in art. 7:669 lid 3 BW genoemde ontslaggronden zijn de volgende: a. het vervallen van arbeidsplaatsen (…); b. ziekte of gebreken van de werknemer waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, (…); c. het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen, (…); d. de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer; e. verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren; f. het weigeren van de werknemer de bedongen arbeid te verrichten wegens een ernstig gewetensbezwaar (…); g. een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren; h. andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Betekenis Ontslagbesluit en UWV-beleidsregels onder de Wwz 3.10 De in art. 7:669 lid 3 BW genoemde ontslaggronden zijn ontleend aan het op het BBA 1945 berustende Ontslagbesluit. In de memorie van toelichting is hierover het volgende te lezen: “Met het voorgestelde artikel 7:699 BW en de daarop gebaseerde lagere regelgeving wordt geen wijziging beoogd ten opzichte van hetgeen in het huidige Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV is geregeld.” En: “(…) Een belangrijke doelstelling van de voorstellen is om juridisering van ontslag te voorkomen en de rechtszekerheid te bevorderen. Dit wordt bereikt door het opnemen van zo concreet mogelijke normen in de wet (en lagere regelgeving) om te beoordelen of er een redelijke grond is voor ontslag, overeenkomstig de regels die thans hiervoor zijn gesteld in het Ontslagbesluit en in de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV .” De nota naar aanleiding van het verslag bevat een vergelijkbare passage: “De ontslagcriteria die zijn opgenomen in artikel 7:669 BW zijn ontleend aan wat in het Ontslagbesluit is opgenomen en op grond van de beleidsregels van UWV geldt. Daarmee komen de ontslaggronden overeen met wat thans geldt, met dien verstande dat omwille van de consistentie, op onderdelen, formuleringen zijn aangepast en voor de redelijke grond voor ontslag als opgenomen in artikel 7:699 lid 2, sub e, BW, geldt dat hierbij enkel de mate van verwijtbaar handelen of nalaten bepalend is voor de vraag of van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. (…) Wat betreft de vraag van deze leden hoe de criteria zich verhouden tot de criteria die nu door de rechter bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden gehanteerd, wordt opgemerkt dat de rechter nu niet gehouden is de criteria die voor UWV gelden te hanteren maar dat deze criteria wel reflexwerking hebben in de ontbindingsprocedure. Met andere woorden, de rechter houdt daar wel rekening mee, maar is niet verplicht tot het toepassen daarvan. Dat laatste komt met onderhavig wetsvoorstel te vervallen, nu deze criteria in de wet worden opgenomen en aldus ook door de rechter moeten worden toegepast. In dit verband is het van belang op te merken dat het karakter van de ontbindingsprocedure wijzigt, in zoverre dat dit een reguliere ontslagroute wordt met bijbehorende criteria.

De afspraak uit het sociaal akkoord dat de ontslagcriteria niet wijzigen, betekent dan ook dat de huidige criteria gaan gelden voor zowel UWV als de rechter. Daarmee komt ook de toetsing aan de redelijkheid en billijkheid van het ontslag in zijn huidige vorm te vervallen, een toetsing die overigens niet alleen ziet op het ontslag als zodanig maar ook op de gevolgen van het ontslag. (…)” Zie tenslotte de memorie van antwoord: “Zoals in de nota naar aanleiding van het verslag is vermeld (pagina 43), zijn de ontslagcriteria die zijn opgenomen in artikel 7:669 BW ontleend aan wat in het Ontslagbesluit is opgenomen en op grond van de beleidsregels van UWV geldt. Daarmee komen de ontslaggronden overeen met wat thans geldt, met dien verstande dat omwille van de consistentie, op onderdelen, formuleringen zijn aangepast. Het streven naar consistentie heeft er bijvoorbeeld toe geleid dat ook in het geval van andere gronden voor ontslag dan bedrijfseconomische redenen, langdurige arbeidsongeschiktheid of frequent ziekteverzuim, geregeld wordt dat bij het beoordelen van mogelijkheden tot herplaatsing in andere passende arbeid, mede wordt betrokken of (kortdurende) scholing hieraan zou kunnen bijdragen. Dat is thans voor de hiervoor genoemde gronden uitdrukkelijk geregeld, maar voor andere gronden niet, terwijl voor een dergelijk onderscheid eigenlijk geen goede redenen zijn en in de praktijk het niet benutten van de mogelijkheid van scholing ook nu reeds kan worden betrokken bij de vraag of er een redelijke grond voor ontslag is. Als het gaat om de vraag hoe de criteria zich verhouden tot de criteria die nu door de rechter worden gehanteerd, wordt opgemerkt dat de rechter nu niet gehouden is de criteria die voor UWV gelden te hanteren, maar dat deze criteria wel reflexwerking hebben in de ontbindingsprocedure en de kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Met andere woorden, de rechter houdt daar wel rekening mee, maar is niet verplicht tot toepassing daarvan. Dat laatste komt met onderhavig wetsvoorstel te vervallen, nu deze criteria in de wet worden opgenomen en aldus ook door de rechter moeten worden toegepast. De toetsing door de rechter aan de redelijkheid en billijkheid van het ontslag komt in zijn huidige vorm te vervallen, een toetsing die overigens niet alleen ziet op het ontslag als zodanig maar ook op de gevolgen van het ontslag, zoals reeds toegelicht.” Uit deze passages blijkt dat de ontslaggronden zijn ontleend aan het Ontslagbesluit. Verder is in deze passages te lezen dat voorheen gold dat de door het UWV gehanteerde criteria ‘reflexwerking’ hadden in de rechterlijke ontbindingsprocedure (maar de rechter ook toen niet verplicht was tot toepassing van die criteria), maar dat die ‘reflexwerking’ onder de Wwz niet meer aan de orde is omdat de toetsingscriteria thans in de wet zijn opgenomen. 3.11 Ontslagen die samenhangen met het vervallen van arbeidsplaatsen (sub a) of langdurige arbeidsongeschiktheid (sub b) worden getoetst door het UWV of de cao-commissie, zo volgt uit art. 7:671a lid 1 en lid 2 BW. Bij de beoordeling dienen het UWV en de cao-commissie te toetsen aan de Ontslagregeling. Deze Ontslagregeling is gebaseerd op, onder meer, art. 7:669 lid 5, onderdelen a en b BW. Termijnen en procedures die het UWV in acht dient te nemen zijn neergelegd in de Regeling UWV Ontslagprocedure. Voor zover het gaat om ontslag op bedrijfseconomische gronden heeft het UWV nieuwe beleidsregels ontwikkeld, de ‘Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen’. 3.12 Bij de inwerkingtreding van de Wwz is het Ontslagbesluit vervallen. Ook de voorheen geldende Beleidsregels ontslagtaak UWV hebben met de inwerkingtreding van de Wwz hun wettelijke basis (het BBA 1945 en het Ontslagbesluit) verloren. Waar onder het oude ontslagrecht nog kon worden geconstateerd (zoals ook te lezen is in de onder 3.10 aangehaalde passages in de wetsgeschiedenis) dat kantonrechters tot op zekere hoogte reflexwerking toekenden aan de Beleidsregels ontslagtaak UWV – maar daaraan ook toen niet gebonden waren – bestaat sinds de inwerkingtreding van de Wwz geen grondslag voor zo’n gebondenheid. Zowel het Ontslagbesluit als de Beleidsregels ontslagtaak UWV zijn immers vervallen en hebben geen geldende basis meer in wet- of regelgeving. Anders dan in sommige rechterlijke uitspraken tot uitgangspunt wordt genomen, kan dan ook niet worden aangenomen dat het bepaalde in het voorheen geldende Ontslagbesluit of Beleidsregels ontslagtaak UWV bindend zou zijn voor de rechter. Uit de wetsgeschiedenis kan ook niet worden afgeleid dat zo’n gebondenheid zou zijn beoogd is, nu daarin niet méér is te lezen dan dat de thans in de wet opgenomen ontslaggronden zijn ontleend aan het Ontslagbesluit (zie onder 3.10). Zelfs al zou dit anders zijn, dan nog geldt dat voor zo’n gebondenheid een deugdelijke juridische grondslag ontbreekt. Niet is in te zien hoe een minister de civiele rechter zou kunnen opdragen bij de uitvoering van zijn rechterlijke taak te beslissen in overeenstemming met de door een bestuursorgaan opgestelde beleidsregels. Rechterlijke beoordeling na UWV-toestemming voor ontslag op de a- of b-grond 3.13 Een werknemer die van mening is dat het UWV of de cao-commissie ten onrechte toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft gegeven dan wel dat zijn arbeidsovereenkomst met toestemming ten onrechte is opgezegd, kan zich op grond van art. 7:682 lid 1 BW tot de rechter wenden. De rechter kan hetzij de werkgever veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst, hetzij de werknemer een billijke vergoeding toekennen (art. 7:682 lid 1 sub a, b of c BW). Ook de werkgever kan zich tot de rechter wenden, in het geval hij van mening is dat het UWV of de cao-commissie ten onrechte toestemming voor opzegging heeft geweigerd (art. 7:671b lid 1 sub b BW). 3.14 Aan te nemen is dat ook onder de Wwz geldt dat de rechter op grond van art. 7:682 BW zelfstandig dient te beoordelen of sprake is van een redelijke grond voor opzegging als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onderdeel a of b, BW (verval arbeidsplaatsen of langdurige arbeidsongeschiktheid). Ook onder de Wwz is derhalve geen sprake van een (al dan niet bestuursrechtelijk getinte) toetsing van verleende toestemming van het UWV of de cao-commissie. Het gaat om een autonome rechterlijke beoordeling van de vraag of er toereikende gronden zijn voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. Zie in deze zin ook de volgende passage in de memorie van antwoord: “De VAAN meent dat gelet op de gelijkwaardigheid van de preventieve toets door UWV (of de cao-ontslagcommissie) enerzijds en die door de kantonrechter anderzijds, het niet voor de hand ligt dat in het eerste geval er beroep op de kantonrechter mogelijk is. Naar het oordeel van de VAAN zou het wenselijk zijn dat in beide gevallen het beroep direct terecht komt bij een gerechtshof en gevraagd wordt of de regering kan toezeggen dat hij het bij reparatiewet mogelijk zal maken om na geweigerde of verleende toestemming van UWV in beroep te gaan bij een gerechtshof in plaats van bij de kantonrechter. Naar aanleiding hiervan merkt de regering op dat de VAAN voorbij lijkt te gaan aan het feit dat het beroep op de kantonrechter zich niet richt tegen het al dan niet verlenen van toestemming door UWV (dan wel de commissie) voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst, maar tegen de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. Dat geldt overigens ook indien zonder preventieve toets is opgezegd, bijvoorbeeld bij een ontslag op staande voet. Het voorstel wordt dan ook niet gevolgd en kan ook niet worden gevolgd daar waar sprake is van het weigeren van toestemming door UWV voor opzegging van de arbeidsovereenkomst nu in dat geval de arbeidsovereenkomst niet kan worden beëindigd door opzegging (wel door ontbinding door de kantonrechter). ” En vergelijk ook de volgende passage uit de nota naar aanleiding van het verslag: “De leden van de SGP-fractie vragen hoe een ontslag waarvoor door het UWV een vergunning gegeven is in strijd kan zijn met het voorgestelde artikel 7:669 BW.

Uiteraard is het uitgangspunt dat als het UWV toestemming verleent om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, de opzegging niet in strijd is met het voorgestelde artikel 7:669, eerste lid en tweede lid, onderdelen a en b, BW. Als de werknemer echter toch van mening is dat er geen redelijke grond bestond voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst, of bijvoorbeeld dat de ontslagkeuze niet in overeenstemming is met daarvoor gestelde regels, kan hij de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te herstellen. Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat de toestemming is verleend aan de hand van onjuiste informatie. Ook kan het voorkomen dat er nieuwe feiten en omstandigheden zijn, die het UWV niet meegewogen heeft bij het oordeel over het verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De kantonrechter zal in dergelijke gevallen, net als het UWV deed in verband met het verzoek van de werkgever om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, wederom aan de hand van dezelfde regels toetsen of er een redelijke grond voor ontslag bestaat. Het kan zich dan voordoen dat de kantonrechter tot een andere conclusie komt dan het UWV en vaststelt dat de arbeidsovereenkomst opgezegd is in strijd met artikel 7:669 BW.” Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de gronden c tot en met h 3.15 Voor opzegging op de gronden c tot en met h kan de werkgever zich uitsluitend tot de kantonrechter wenden. Uit art. 7:671b lid 2 BW volgt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst alleen kan ontbinden indien een van deze gronden zich voordoet. Uit lid 1 van art. 7:669 BW volgt dat bovendien het vereiste geldt dat herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt, tenzij de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de e-grond (verwijtbaar handelen). 3.16 Uit de wetgeschiedenis volgt dat een ontslaggrond op zichzelf moet worden beschouwd en zelfstandig toereikend moet zijn voor opzegging. Dat betekent dat als er sprake is van ‘een niet voldragen dossier’ – uit het dossier blijkt onvoldoende dat er een redelijke grond is voor ontslag op de door de werkgever aangevoerde ontslaggrond – het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet worden afgewezen. In dit verband is benadrukt dat de ‘h-grond’, waarvan men wellicht zou kunnen menen dat deze vergelijkbaar is met de oude ontslaggrond van art. 7:685 lid 2 BW (oud), niet bedoeld is om een onvoldoende onderbouwing van een van de andere ontslaggronden te ‘repareren’. De h-grond is alleen bedoeld voor gevallen die niet kunnen worden ondergebracht bij de onder a tot en met g opgesomde gronden, maar waarin wel duidelijk is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De h-grond is dus een ‘vangnetbepaling’, maar geen ‘ontsnappingsclausule’. Als voorbeelden van gevallen die onder deze vangnetbepaling vallen, zijn door de minister genoemd detentie of illegaliteit van de werknemer en het niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning. 3.17 In de memorie van toelichting is nader ingegaan op de wijze waarop de rechter moet toetsen of voldaan is aan de wettelijke criteria voor ontslag. Eerst wordt over een ontslag op bedrijfseconomische gronden (waarvan de beoordeling in eerste instantie is toebedeeld aan het UWV) het volgende opgemerkt: “Net als nu het geval is, moet er wel ruimte zijn voor de werkgever om dergelijke beslissingen te kunnen nemen. De werkgever moet zijn onderneming zo kunnen inrichten dat het voortbestaan daarvan ook op langere termijn verzekerd is. Dat is niet alleen in zijn eigen belang maar ook in het belang van het behoud van werkgelegenheid in meer algemene zin. Bij de toetsing van die beslissing past dan ook een zekere mate van terughoudendheid (zoals nu ook het geval is). De werkgever moet zich wel verantwoorden tegenover UWV . (...) UWV toetst of wat wordt aangevoerd het verzoek om een ontslagvergunning voldoende ondersteunt. Als dat niet het geval is, of andere voor de hand liggende oplossingen mogelijk zijn, wordt een vergunning geweigerd.” Na een korte behandeling van ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid wordt dan het volgende opgemerkt over ontslag op grond van andere, niet-bedrijfseconomische redenen: “Ook voor beslissingen die een werkgever neemt over niet-bedrijfseconomische ontslagen (anders dan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid) geldt dat er ruimte moet zijn voor een werkgever om dergelijke beslissingen te kunnen nemen. Ook zij worden uiteindelijk genomen in het belang van het functioneren van de onderneming. Het is dus in eerste instantie aan de werkgever om bijvoorbeeld te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld of te beoordelen of verwijtbaar gedrag van een werknemer reden kan zijn voor ontslag. Ook hier geldt echter dat de kantonrechter niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal overgaan als het duidelijk is dat een werkgever, gezien de aangevoerde argumenten voor het ontslag, niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, of zelf ook blaam treft . Dat is bijvoorbeeld het geval als een werknemer van de ene op de andere dag te horen krijgt dat hij zal worden ontslagen wegens onvoldoende functioneren terwijl hij daar nooit eerder op is aangesproken of de werkgever zich niet in voldoende mate heeft ingespannen om hierin verbetering aan te brengen. Als het onvoldoende functioneren duidelijk het gevolg is van onvoldoende aandacht voor scholing, is dit de werkgever ook aan te rekenen en zal er evenmin sprake zijn van een redelijke grond voor ontslag. Verder zal ook hier gelden dat een werkgever aannemelijk moet maken dat er (binnen een redelijke termijn) geen mogelijkheden zijn tot herplaatsing in een andere passende functie, al dan niet met behulp van scholing. Als het gedrag van een werknemer aanleiding vormt voor ontslag, moet het een werknemer van tevoren duidelijk zijn geweest wat wel of niet door de werkgever als toelaatbaar wordt gezien (behoudens uiteraard evidente zaken als diefstal e.d.). Bovendien moeten eisen die aan een werknemer worden gesteld gangbaar en niet buitensporig zijn. Van buitensporige eisen is bijvoorbeeld sprake als van een werknemer wordt verlangd te handelen (of na te laten) in strijd met wet- of regelgeving.” Uit deze passages is af te leiden dat de werkgever enige beoordelingsvrijheid toekomt bij de beslissing om een werknemer te ontslaan. Wat dat precies betekent voor de rechterlijke toetsing, zal hierna nog nader worden besproken (onder 3.30). 3.18 Zoals gezegd moet naast de aanwezigheid van een van de onder a tot en met h genoemde ontslaggronden, zijn voldaan aan het vereiste dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt (art. 7:669 lid 1 BW). Ook dit herplaatsingsvereiste is overgenomen uit het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit (art. 5:1 lid 2 en lid 4 en art. 5:2 lid 2 Ontslagbesluit). Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de d-grond 3.19 Bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de grond dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken (de d-grond), volgt uit de tekst van de wet dat aan de volgende criteria moet zijn voldaan (art. 7:669 lid 3 sub d BW): de ongeschiktheid is geen gevolg van ziekte of gebreken; de werkgever heeft de werknemer tijdig van het onvoldoende functioneren in kennis gesteld; de werkgever heeft hem in voldoende mate in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren; de ongeschiktheid is niet het gevolg van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer; herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie binnen redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, is niet mogelijk of ligt niet in de rede. Uit de rechtspraak blijkt dat de rechter deze criteria tamelijk nauwkeurig langsloopt bij de beoordeling of er een toereikende grondslag is voor ontslag op de d-grond. 3.20 De criteria van art. 7:669 lid 3 sub d BW zijn ontleend aan art.

5:1 lid 1 sub a tot en met d van het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit. Daarin was het volgende bepaald: “Artikel 5.1 1. Indien de werkgever als grond voor de opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert dat de werknemer in onvoldoende mate aan de gestelde functie-eisen voldoet en derhalve ongeschikt is voor zijn functie, kan de toestemming slechts worden verleend indien: a. de werkgever deze ongeschiktheid aannemelijk heeft gemaakt, en b. is vastgesteld dat deze ongeschiktheid niet voortvloeit uit ziekte of gebreken van de werknemer, en c. de werkgever voldoende contact met de werknemer heeft gehad teneinde te trachten verbetering teweeg te brengen in diens functioneren, en d. aannemelijk is dat het disfunctioneren van de werknemer niet toe te schrijven is aan onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de zijde van de werkgever.” Verder hielden de Beleidsregels Ontslagtaak UWV onder meer het volgende in over ontslag wegens disfunctioneren: “ Vormen van disfunctioneren Disfunctioneren betekent het in onvoldoende mate voldoen aan de gestelde functieeisen; het niet op de juiste wijze vervullen van taken door een werknemer. Dat houdt in zijn algemeenheid in dat de prestaties niet voldoen aan de verwachtingen die de werkgever daarvan heeft. (...) Enerzijds kan het gaan om de functie-uitoefening waarover bij de werkgever ontevredenheid bestaat. Als een werkgever aannemelijk moet maken dat een werknemer niet voldoet aan de redelijkerwijs gestelde of te stellen functie-eisen, zal allereerst duidelijk moeten zijn wat die -eisen precies zijn. Hierbij is het belangrijk te beschikken over een eenduidige functiebeschrijving met de daarbij behorende functie-eisen. Te denken valt o.a. aan opleidingseisen, taakstelling, productie- en kwaliteitsnormen. De functie-eisen zullen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst of bij een functiewijziging ook duidelijk aan de werknemer kenbaar moeten zijn gemaakt. Aan de hand van deze achtergrondinformatie kan worden onderzocht welke onderdelen van de functie ter discussie staan en welke niet. (...) Anderzijds kan het gaan om eigenschappen/gedragskenmerken die liggen in de persoon van de werknemer (karakter, houding, gedrag). (...) 3. Aannemelijk maken en onderbouwen Er hoeven geen ‘harde’ bewijzen op tafel te komen om aan te tonen dat sprake is van disfunctioneren. Voldoende is dat de werkgever het disfunctioneren aannemelijk maakt. UWV kan aan de hand van hetgeen werkgever heeft aangevoerd en hetgeen werknemer daar tegenin heeft gebracht, tot het oordeel komen dat bepaalde stellingen voldoende aannemelijk zijn geworden om ontslag te rechtvaardigen. Dit betekent dat het disfunctioneren wel voldoende concreet moet zijn gemaakt. Daartoe kan de werkgever allerlei gegevens overleggen. Dit kan gaan om correspondentie uit het personeelsdossier, gespreksverslagen, een functiebeschrijving, de arbeidsovereenkomst, overzichten over loopbaanbegeleiding en -ontwikkeling, opleidingen, trainingen en evaluatiegesprekken, enzovoort. Van belang is verder sinds hoelang sprake is van disfunctioneren en of dit kan worden gestaafd met praktijkvoorbeelden. Indien de werkgever een systeem van periodieke beoordelingen kent, is het raadzaam hiervan rapporten (bij voorkeur van de laatste drie jaar) op te vragen. Ook verslagen van tussenliggende gesprekken of samenvattingen daarvan, zijn een belangrijke aanvulling. De mate waarin beoordelingsgesprekken en verslagen van tussentijdse gesprekken bijdragen aan het aannemelijk maken van de ontslaggrond, is overigens relatief. (...)” Ook uit deze passages komt naar voren dat het UWV toetste of de aan het verzoek om toestemming voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegde redenen aannemelijk zijn (vergelijk onder 3.7). Besproken is reeds dat onder de Wwz aan het Ontslagbesluit en de Beleidsregels Ontslagtaak UWV geen betekenis meer toekomt (zie onder 3.12). Dat betekent dat hetgeen in Ontslagbesluit en Beleidsregels Ontslagtaak UWV is opgemerkt over ‘aannemelijk maken’ en het niet op tafel hoeven komen van ‘harde bewijzen’ bij een ontslag op de d-grond – wat daar ook van zij vanuit bewijsrechtelijk oogpunt (daarop zal hierna nog nader worden ingegaan) – onder de Wwz geen relevantie meer heeft. Voor zover in rechterlijke uitspraken wordt aangenomen dat die relevantie er wél is, berusten deze naar mijn mening op een onjuist uitgangspunt. Bewijsrecht onder de Wwz 3.21 Na de invoering van de Wwz was aanvankelijk in discussie of het bewijsrecht van toepassing was op vorderingen of verzoeken ingevolgde de Wwz. Naar aanleiding van een hierop gerichte prejudiciële vraag heeft de Hoge Raad in de Mediant -beschikking beslist dat in een ontbindingsprocedure de wettelijke bewijsregels van toepassing zijn: “Toepasselijkheid van het bewijsrecht in de procedure betreffende het voorwaardelijke verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst 3.15 In procedures die met een verzoekschrift worden ingeleid, zijn de bepalingen van het bewijsrecht van overeenkomstige toepassing, tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet (art. 284 lid 1 Rv in eerste aanleg, art. 361 Rv in hoger beroep). In zijn uitspraak van 3 december 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4492, NJ 1983/182, heeft de Hoge Raad onder meer overwogen: “In overeenstemming met de zienswijze van de wetgever van 1907, voor wie “het hier niet zozeer geldt de beslissing van een rechtsstrijd, als wel de vaststelling ener billijke regeling door de onpartijdige rechter” (…), is deze procedure in de wet geregeld als een eenvoudige, naar in de MvT uitdrukkelijk wordt aangegeven: op een spoedige beslissing gerichte verzoekschriftprocedure, waarin de wederpartij van de verzoeker zijn standpunt slechts mondeling kan voordragen ter gelegenheid van het (…) verhoor, waarna de rechter beslist zonder aan de wettelijke bewijsregels te zijn gebonden, tegen welke beschikking generlei voorziening is toegelaten.” Dit oordeel is in latere rechtspraak herhaald (zie onder meer HR 22 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2208, NJ 1997/205, HR 5 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2865, NJ 1999/676, HR 29 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7285, NJ 2001/302) en diende naar oud recht - hoewel in de literatuur niet onomstreden - als vaste rechtspraak te worden aangemerkt. 3.16 Zoals ook hiervoor in 3.4.3 is overwogen naar aanleiding van de beschikkingen van de Hoge Raad van 21 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4670, NJ 1984/296 (Nijman) en van 5 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2417, NJ 1998/421 (De Bode/De Hollandsche IJssel), is de motivering die is gegeven in de beschikking van 3 december 1982, niet langer onverkort van toepassing. In de ontbindingsprocedure staan immers inmiddels de rechtsmiddelen van hoger beroep en cassatie open. 3.17.1 In de wetsgeschiedenis wordt geen duidelijk antwoord gegeven op de vraag of ook naar geldend recht de rechter in een ontbindingsprocedure niet aan de wettelijke bewijsregels is gebonden. Zie: “Met betrekking tot het van toepassing zijnde bewijsrecht wordt het volgende opgemerkt. Op grond van artikel 284, eerste lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is het bewijsrecht uit de dagvaardingsprocedure ook op de verzoekschriftprocedure van toepassing, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Op grond van die laatste passage wordt in ontbindingsprocedures meestal geen getuigenbewijs toegelaten, maar het kan wel. Verwezen wordt in dit verband naar aanbeveling 1.1 van de Kring van Kantonrechters. Omwille van de snelheid van de procedure lijkt een aan de mondelinge behandeling voorafgaande schriftelijke wisseling van processtukken of het houden van een getuigenverhoor niet altijd passend te zijn. In bijzondere omstandigheden, ter beoordeling aan de rechter, kan zulks echter wel aangewezen zijn, zoals in een procedure op grond van artikel 7:681 BW waarbij de vraag speelt of sprake is van een terecht ontslag op staande voet. Een rechter kan een aan hem in een verzoekschrift voorgelegd aanverwant geschil kwalificeren als een voornoemde bijzondere omstandigheid waardoor alle bewijsrechtelijke mogelijkheden hem ten dienste staan.” (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p.

37-38) Zie voorts: “Het is aan de rechter om aan de hand van de omstandigheden van het geval te beoordelen of het bewijsrecht ten aanzien van zowel vorderingen als verzoeken van toepassing is. Het is niet wenselijk deze beoordelingsvrijheid van de rechter in te kleuren door het noemen van algemene voorbeelden. Dit kan in een concrete situatie immers steeds anders liggen. Dat neemt niet weg dat in de situatie waarin ter discussie staat of werkgever of werknemer verwijtbaar gehandeld heeft, het voor de hand ligt om het bewijsrecht laten gelden. Ook hier geldt echter dat het aan de rechter is om dit aan de hand van de omstandigheden van het geval te bepalen.” (Kamerstukken I 2013-2014, 33 818, nr. C, p. 110) 3.17.2 Deze beide citaten uit de wetsgeschiedenis stroken niet volledig met elkaar. In het eerste citaat ligt het uitgangspunt besloten dat de regels van het bewijsrecht - naar thans geldend recht - niet zonder meer van toepassing zijn in een ontbindingsprocedure, maar dat dit onder bijzondere omstandigheden anders kan liggen. Het tweede citaat is veeleer gebaseerd op het uitgangspunt dat de rechter steeds aan de hand van de omstandigheden van het geval dient te oordelen. Aan de wetsgeschiedenis komt in dit verband dus slechts een beperkte betekenis toe. 3.18 Gelet op art. 284 lid 1 Rv moet als uitgangspunt worden aanvaard dat de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing zijn in ontbindingsprocedures als hier bedoeld. In de regel kan niet worden gezegd dat de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Voorts is de ratio van de hiervoor in 3.15 genoemde rechtspraak (een spoedige beslissing omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst) niet meer onverkort van toepassing omdat naar huidig recht rechtsmiddelen openstaan tegen een beslissing op een ontbindingsverzoek. 3.19 Indien de rechter, na afweging van de belangen van beide partijen, aanleiding ziet om in de ontbindingsprocedure eerder te oordelen dan in de - gelijktijdig aanhangige - ontslagprocedure (zie hiervoor in 3.9.2), is hij evenwel ook naar thans geldend recht bevoegd om de wettelijke bewijsregels buiten toepassing te laten. De rechter dient dat oordeel te motiveren. ” 3.22 Aangenomen wordt dat de toepasselijkheid van het wettelijke bewijsrecht onder meer meebrengt dat het niet voldoende is dat feiten aannemelijk zijn, maar dat feiten moeten zijn bewezen . Dit volgt uit art. 149 lid 1, eerste volzin, Rv, waarin staat dat de rechter slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen (...) die overeenkomstig de voorschriften van afdeling I.2.9 Rv (bewijs) zijn komen vast te staan. Het ‘komen vast te staan overeenkomstig de voorschriften van afdeling I.2.9’ houdt enerzijds in dat betwiste feiten moeten worden bewezen , en anderzijds dat de rechter niet-betwiste feiten (op grond van art. 149 lid 2, tweede volzin, Rv) als vaststaand moet beschouwen. 3.23 Terzijde merk ik op dat het ‘niet van toepassing zijn van het wettelijke bewijsrecht’ niet hoeft te betekenen dat geen enkele bepaling uit afdeling 1.2.9 Rv geldt. Waarom zou bijvoorbeeld in kort geding, een procedure waarin het wettelijke bewijsrecht niet geldt, de regel dat de rechter niet-betwiste feiten als vaststaand aanmerkt, geen toepassing kunnen hebben? Of de regel dat een authentieke akte dwingend bewijs oplevert? Bij de invoering van de voor-voorloper van art. 284 Rv (art. 182 Rv (oud)), dat inhoudt dat het bewijsrecht van overeenkomstige toepassing is op verzoekschriftprocedures tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet, is dan ook terecht opgemerkt dat de artikelen 149 lid 2 Rv, 151 Rv, 156 Rv en art. 161 Rv óók gelden wanneer het wettelijke bewijsrecht niet van toepassing is en dat “ deze artikelen behoren te gelden voor iedere procedure van welke aard dan ook ”. Om deze reden was aanvankelijk beoogd in art. 182 Rv (oud) op te nemen dat het wettelijke bewijsrecht niet alleen voor verzoekschriftprocedures maar ook voor kort geding procedures geldt, voor zover de aard van de procedure zich daartegen niet verzet. Het niet van toepassing zijn van het wettelijke bewijsrecht, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, ziet in feite vooral op bepalingen die de rechter zouden ‘belemmeren’ (kennelijk: bij een snelle afdoening van de zaak), waarbij specifiek genoemd is art. 166 Rv, dat het recht op getuigenbewijs inhoudt. Ditzelfde geldt voor andere bewijsverrichtingen, zoals het inschakelen van een deskundige of een gerechtelijke plaatsopneming. Aannemelijkheid versus bewezen zijn 3.24 Het vereiste dat een feit moet zijn bewezen en dat niet voldoende is dat het feit aannemelijk is, roept de vraag op wat precies het verschil hiertussen is. Bij de beantwoording van die vraag kan tot uitgangspunt worden genomen dat het bewezen zijn van een feit in ieder geval níet inhoudt dat daarover absolute zekerheid moet bestaan. Dan zou een feit immers vrijwel nooit kunnen worden bewezen. Ook geldt niet de strafrechtelijke maatstaf, dat de rechter de overtuiging moet hebben bekomen (art. 338 WvSv). Algemeen wordt aangenomen dat het voor de civiele rechter voldoende is om een redelijke mate van zekerheid te hebben dat het betreffende feit zich heeft voorgedaan. In lijn hiermee wordt in rechterlijke uitspraken vaak overwogen dat bepaalde feiten wel of niet ‘in voldoende mate zijn komen vast te staan’. 3.25 Het verschil tussen het aannemelijk zijn van een feit en het hebben van een redelijke of voldoende mate van zekerheid over een feit, lijkt te duiden op een verschil in de mate van zekerheid over het bestaan van dat feit. De rechter zou minder zekerheid – overtuiging , zoals het in de parlementaire geschiedenis is aangeduid – hebben over een ‘aannemelijk feit’ dan over een feit ‘dat in voldoende mate vaststaat’. Of er inderdaad sprake is van zo'n verschil in de mate van zekerheid, is echter niet zo duidelijk. We weten namelijk niet wat deze gradaties van zekerheid nu precies behelzen of waaraan zij zouden refereren. Het in meer of mindere mate vaststaan van een feit zegt in het civiele recht in ieder geval niet iets over de kans dat het feit zich heeft voorgedaan. Er bestaan ook geen ‘zekerheidsmeters’ die de rechter houvast zouden kunnen geven bij de beoordeling van de vraag of een feit aannemelijk is dan wel in voldoende mate vaststaat. Daarbij komt dat art. 152 Rv de waardering van het bewijs in beginsel aan het oordeel van de rechter overlaat, zonder nadere kaders te geven over de wijze waarop die waardering moet plaatsvinden of minimumeisen te stellen die hierbij in acht zouden moeten worden genomen. Er zijn dan ook geen ‘criteria’ waaraan kan worden getoetst bij de beantwoording van de vraag of een feit in civielrechtelijke zin bewezen is, dan wel dat over dat feit in voldoende mate zekerheid bestaat. Al met al is een bewijsoordeel in de civiele procedure vooral een kwestie van het afwegen van de (al dan niet onderbouwde) argumenten die vóór of tégen een bepaald feit zijn aangevoerd. Dat betekent dat zowel het oordeel dat een feit aannemelijk is, als het oordeel dat een feit in voldoende mate vaststaat, uiteindelijk berust op de rechterlijke waardering en afweging van de argumenten die in het processuele debat door partijen over en weer zijn aangevoerd. 3.26 Het oordeel dat een feit aannemelijk is, moet tegen deze achtergrond worden begrepen. Zo'n oordeel zal namelijk worden gegeven in situaties waarin de rechter uitspraak doet op de door partijen aangereikte informatie (zoals naar voren komend uit de processtukken, de bijgevoegde bewijsmiddelen en de mondelinge behandeling), en geen nadere bewijslevering toestaat. Het horen van getuigen, het inschakelen van een deskundige of het in het geding brengen van nadere schriftelijke stukken is dan niet aan de orde. Dit doet zich voor in kort geding procedures en, zoals hiervoor is besproken, in ontbindingsprocedures onder het oude arbeidsrecht (zie onder 3.6). Vanuit de gedachte dat in deze procedures zo spoedig mogelijk moeten worden beslist, wordt aangenomen dat zij zich niet lenen voor (nadere) bewijslevering.

Hiermee kan het ‘aannemelijk zijn’ van feiten beter worden begrepen als uitdrukking gevend aan het ontbreken van de mogelijkheid voor partijen om nader bewijs te leveren over gestelde feiten – met name geen tijdrovende getuigenverhoren –, dan dat daarmee een geringere mate van zekerheid over het bestaan van die feiten wordt bedoeld. Vergelijk in deze zin ook Asser: “In dit verband wijst het gebruik van de term ‘aannemelijk maken’ op een sneller vaststellen van feiten dan in geval bewijs moet worden geleverd van die feiten.” Kenmerkend voor ‘aannemelijkheid’ is dus veeleer ‘sneller’, dan ‘minder zeker’. Aannemelijkheid als redelijke gevolgtrekking 3.27 Maar los van het voorgaande geldt dat van sommige feiten moeilijk bewijs is te leveren. Ook dat kan een reden zijn om te zeggen dat voldoende is dat het feit aannemelijk is. Zo heeft de Hoge Raad overwogen dat voor het bewijs van de diefstal van een auto voldoende is dat aannemelijk wordt gemaakt dat de diefstal heeft plaatsgevonden en dat aan het bewijs van verlies van toekomstige inkomsten uit arbeid geen strenge eisen mogen worden gesteld. Uit deze voorbeelden blijkt al dat er verschillende redenen kunnen zijn waarom een bepaald feit moeilijk te bewijzen is. Zo kan sprake zijn van feiten die zich in een ver verleden hebben afgespeeld, van feiten die hypothetisch van aard zijn en eigenlijk een toekomstverwachting behelzen, van feiten die slechts uit andere feiten kunnen worden afgeleid of van feiten die een louter subjectief karakter hebben. Ook kan sprake zijn van feiten die sterk verweven zijn met interpretatieve oordelen. Het feit heeft dan meer het karakter dan een conclusie of een gevolgtrekking. Dit is de reden dat bewijsopdrachten in rechterlijke uitspraken vaak inhouden dat ‘bewijs wordt opgedragen van feiten of omstandigheden waaruit volgt dat ... (waarna het ‘feit’ wordt omschreven waarvan bewijs moet worden geleverd).’ Met deze formulering wordt tot uitdrukking gebracht dat het te bewijzen ‘feit’ een gevolgtrekking behelst, die bewezen kan worden door feiten of omstandigheden te bewijzen waaruit het feit kan worden afgeleid. Doordat het te bewijzen ‘feit’ een gevolgtrekking is, is onontkoombaar dat daarover altijd discussie en onzekerheid kan blijven bestaan. Het is immers niet uitgesloten dat uit de bewezen feiten en omstandigheden ook iets anders kan worden afgeleid. Het maximaal haalbare is in zo’n geval dat feiten en omstandigheden worden bewezen, waaruit redelijkerwijs de gevolgtrekking te maken is dat het te bewijzen ‘feit’ zich heeft voorgedaan. Of die gevolgtrekking inderdaad redelijk is, hangt in belangrijke mate af van de vraag of uit de feiten en omstandigheden evengoed een ándere gevolgtrekking kan worden gemaakt, of dat dat niet het geval is. Als evengoed een ándere gevolgtrekking kan worden gemaakt, zal moeten worden geoordeeld dat het bewijs niet is geleverd. Ook hier komt het dus uiteindelijk aan op een waardering en afweging van de argumenten die in het processuele debat over en weer zijn aangevoerd. 3.28 Hierbij is te bedenken dat het begrip ‘feit’ in de juridische procedure een zeer ruime betekenis heeft en in feite alles omvat dat in het kader van de onderbouwing van een vordering, verzoek of verweer kan worden aangevoerd, met uitzondering van rechtsregels. Het begrip ‘feit’ laat zich in de procedure dan ook zeker niet beperken tot ‘harde feiten’, of ‘omstandigheden die in werkelijkheid vaststaan’ (de Van Dale-betekenis). 3.29 Uit het voorgaande volgt dan ook dat wanneer het bewijsrecht van toepassing is en vereist is dat feiten bewezen zijn, dit niet betekent dat die feiten zeker moeten zijn of boven alle discussie verheven. Sommige feiten zijn naar hun aard sterk verweven met oordelen of interpretaties en kunnen slechts worden bewezen door aannemelijk te maken dat zij redelijkerwijs zijn af te leiden uit andere, meer ‘harde’ feiten. 3.30 De eerder aangehaalde passages uit de memorie van toelichting bij de Wwz, waarin is vermeld dat de werkgever enige ruimte moet hebben bij een beslissing over het ontslag van een werknemer (zie onder 3.17), kunnen tegen deze achtergrond worden begrepen. Uit die passages volgt níet dat het bewijsrecht niet van toepassing zou zijn in ontbindingsprocedures (door de Hoge Raad is inmiddels beslist dat dat wel het geval is). Er moet ook níet uit worden afgeleid dat de lichtere ‘aannemelijkheidtoets’ geldt, zoals bijvoorbeeld in kort geding, omdat partijen geen gelegenheid krijgen voor nadere bewijslevering. Bedoeld zal zijn dat het bewijs van de vraag of sprake is van – in het onderhavige geval – ongeschiktheid van de werknemer, altijd in enige mate zal zijn verweven met aspecten van beoordelende en interpretatieve aard. Dit betekent niet dat de rechter ‘marginaal’ toetst of sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid. Het betekent wel dat voor het bewijs van ongeschiktheid voldoende is dat feiten en omstandigheden komen vast te staan waaruit redelijkerwijs kan worden afgeleid dat sprake is van ongeschiktheid. Of die gevolgtrekking inderdaad kan worden gemaakt, hangt af van hetgeen over en weer door partijen is aangevoerd en moet dus beoordeeld worden in het licht van het processuele debat. Wanneer uit de gebleken feiten en omstandigheden redelijkerwijs evengoed kan worden afgeleid dat géén sprake is van ongeschiktheid, is de ongeschiktheid niet bewezen. 4 Bespreking van het cassatiemiddel Aannemelijkheid of bewezen zijn van ongeschiktheid 4.1 De eerste klacht is gericht tegen rov. 3.7 van het hof. Het hof overweegt daarin het volgende: “3.7. Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 7:671b lid I aanhef en onder a BW in verbinding met artikel 7:669 lid I en lid 3 aanhef en onder d BW is ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter mogelijk op grond van de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer, en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De in artikel 7:669 lid 1 BW vermelde vereisten (een redelijke grond en herplaatsing, al dan niet met behulp van scholing, is niet mogelijk of ligt niet in de rede) zijn ontleend aan het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat met de invoering van artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub d (en e en g) BW geen wijziging is beoogd ten opzichte van het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV. Voorts blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat het in eerste instantie aan de werkgever is om te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld, maar dat niet tot ontbinding dient te worden overgegaan wanneer een werkgever, gezien de aangevoerde argumenten voor het ontslag, niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, of zelf ook blaam treft (Kamerstukken II 2013/2014, 33 818 nr. 3 p. 44, 45, 98). Een werkgever zal dus niet ieder afzonderlijk kritiekpunt op het functioneren hoeven te bewijzen; hij heeft een eigen beoordelingsvrijheid, die echter wel de toets der kritiek moet kunnen doorstaan voor wat betreft de redelijkheid daarvan. Om die reden kan een werkgever in de regel volstaan met het aannemelijk maken van de hier aan de orde zijnde ontslaggrond (de ‘d-grond’).” 4.2 Onderdeel 1 ziet op de door het hof aangelegde toetsingsmaatstaf ten aanzien van het oordeel dat sprake is van een redelijke grond die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Volgens het onderdeel blijkt uit de aangehaalde overweging dat het hof van oordeel is dat de rechter een marginale toets dient te hanteren met betrekking tot de vraag of sprake is van disfunctioneren.

Daarmee heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat deze toetsingsmaatstaf in strijd is met de regels van het bewijsrecht zoals die van toepassing zijn op een procedure als de onderhavige. In onderdeel 2 wordt betoogd dat, zover het hof er vanuit gaat dat het Ontslagbesluit zijn gelding onder de Wwz heeft behouden, het is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. 4.3 De ‘vooropstelling’ van het hof in rov. 3.7 is in meerdere opzichten niet geheel juist, althans kan leiden tot misverstanden. Zoals hiervoor is besproken, zijn de ontslaggronden van art. 7:669 lid 3 BW ontleend aan het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit en blijkt uit de wetsgeschiedenis dat beoogd is geen wijziging aan te brengen in deze criteria (zie onder 3.10). Dat wil echter niet zeggen dat de rechter in het kader van de uitvoering van de hem in art. 7:671b BW opgedragen taak gebonden is aan het bepaalde in het voorheen geldende Ontslagbesluit en de voorheen van toepassing zijnde Beleidsregels Ontslagtaak UWV. Dat is niet het geval (zie onder 3.12). De rechter is dus ook niet gebonden aan de in het Ontslagbesluit en de Beleidsregels neergelegde ‘aannemelijkheidsmaatstaf’ (zie onder 3.20). Voor zover het hof ervan uit is gegaan dat de rechter daaraan wel gebonden is, is dat standpunt niet juist. 4.4 Dat de rechterlijke toetsing niet gericht is op het aannemelijk zijn van de ontslaggrond maar op het bewezen zijn daarvan, volgt ook uit de Mediant -beschikking, waarin is geoordeeld dat het wettelijke bewijsrecht van toepassing is op de ontbindingsprocedure (zie onder 3.21). In het onderhavige geval betekent dit dat de aangevoerde ontslaggrond, ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, door de werkgever zal moeten worden bewezen. Voor zover het hof van een ander standpunt is uitgegaan, is dat onjuist. 4.5 Dit laat echter onverlet dat bij de beantwoording van de vraag of dit bewijs is geleverd, voldoende is dat feiten en omstandigheden komen vast te staan waaruit redelijkerwijs kan worden afgeleid dat sprake is van ongeschiktheid van de werknemer. Ongeschiktheid voor de bedongen arbeid is een ‘feit’ dat zodanig verweven is met interpretatie en beoordeling, dat niet kan worden geëist dat de ongeschiktheid ‘zeker’ is of buiten alle discussie verheven is. In zoverre komt de werkgever een zekere beoordelingsvrijheid toe. Of naar het oordeel van de rechter uit de vaststaande feiten en omstandigheden (of: uit de na bewijslevering gebleken feiten) inderdaad redelijkerwijs de gevolgtrekking kan worden gemaakt dat sprake is van ‘ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid’, zal dan vooral afhangen van hetgeen over en weer door partijen is aangevoerd. Indien het hof dit bedoeld heeft met zijn overweging “ dat de werkgever een eigen beoordelingsvrijheid [heeft], die echter wel de toets der kritiek moet kunnen doorstaan voor wat betreft de redelijkheid daarvan ”, is die overweging niet onjuist. Indien bedoeld zou zijn dat de rechter een soort marginale toets uitvoert ten aanzien van de vraag of sprake is van ongeschiktheid, getuigt dat echter wel van een onjuiste rechtsopvatting. De rechter heeft een eigen, zelfstandige taak bij de beoordeling van de steekhoudendheid van de aangevoerde ontslaggrond. 4.6 Omdat de ‘vooropstelling’ van het hof in rov. 3.7 op verschillende manieren kan worden uitgelegd, hoeft de onjuistheid van een mogelijke uitleg niet noodzakelijkerwijs te leiden tot vernietiging van het bestreden arrest. Uitgaande van de hiervoor geschetste juiste lezing, faalt de klacht. Wel lijkt het mij van belang dat de Hoge Raad duidelijkheid geeft over de wijze waarop de rechter in een ontbindingsprocedure de ontslaggronden moet toetsen – en in het verlengde daarvan, over de betekenis die daarbij nog toekomt aan het Ontslagbesluit en de Beleidsregels ontslagtaak UWV –, nu hierover in de rechtspraktijk kennelijk enige verwarring is ontstaan. De opzegtermijn in hoger beroep 4.7 De tweede cassatieklacht heeft betrekking op rov. 3.9 van de beschikking van het hof. Het hof overweegt hier het volgende: “3.9. De conclusie is dan ook dat het verzoek van Decor om de arbeidsovereenkomst te ontbinden ten onrechte is afgewezen. Op grond van artikel 7:683 lid 5 BW dient het hof, indien het van oordeel is dat het verzoek om ontbinding ten onrechte is afgewezen, een datum te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Het hof ziet geen aanleiding om bij deze datum rekening te houden met de opzegtermijn. Weliswaar is in artikel 7:683 lid 5 BW bepaald dat artikel 7:671 b van overeenkomstige toepassing is, maar daaraan is toegevoegd ten aanzien van de toekenning van een vergoeding. Het hof leidt hieruit af dat het niet gehouden is (ook) lid 8 van artikel 7:671b aanhef en onder a BW toe te passen, althans niet in de situatie (zoals hier), dat de periode waartegen ontbinding door de kantonrechter had kunnen plaatsvinden, reeds is verstreken.” Aangevoerd wordt dat art 7:671b BW niet slechts van toepassing is ten aanzien van de vergoeding, maar dat dit artikel volledig moet worden toegepast. Dat betekent dat de appelrechter bij de bepaling van de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, rekening moet houden met de opzegtermijn van lid 8, onder a, van art. 7:671b BW, aldus het middelonderdeel. 4.8 Als de kantonrechter van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden, bepaalt hij de datum waarop deze door ontbinding eindigt. Op grond van art. 7:671b lid 8, onder a, BW is dat de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij de duur van de procedure in aftrek wordt gebracht (vanaf datum verzoekschrift tot datum beschikking), met dien verstande dat de ontbindingstermijn niet korter kan zijn dan één maand. Een uitzondering wordt gemaakt in art. 7:671b lid 8, onder b, BW, namelijk in het geval dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werknemer. De regeling van art. 7:671b lid 8, onder a en b, BW komt er dus op neer dat de kantonrechter bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst een termijn van ten minste één maand in acht neemt, tenzij sprake is van ernstige verwijtbaarheid bij de werknemer. De Wwz wijkt hiermee af van het oude arbeidsrecht, waar de kantonrechter op grond van art. 7:685 lid 7 BW (oud) vrij was in het bepalen van het moment waarop de arbeidsovereenkomst werd ontbonden en derhalve geen opzegtermijn in acht hoefde te nemen. Overigens was de werkgever na de UWV-procedure onder het oude ontslagrecht wel gehouden om een opzegtermijn in acht te nemen. Om de verschillen tussen de UWV-procedure en de ontbindingsprocedure zoveel mogelijk weg te nemen, is in de Wwz bepaald dat de kantonrechter rekening moet houden met de opzegtermijn. Art. 7:671b lid 8, onder c, BW bepaalt dat de kantonrechter een billijke vergoeding kan toekennen aan de werknemer als sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever. 4.9 Anders dan onder het oude ontslagrecht, waarin hoger beroep niet en cassatie slechts in uitzonderingsgevallen mogelijk was, kunnen onder de Wwz partijen van iedere ontbindingsbeschikking in hoger beroep en cassatie. Op het hoger beroep en cassatie is het reguliere procesrecht van toepassing, voor zover daar in art. 7:683 BW niet van is afgeweken. Dit artikel geeft voor hoger beroep en cassatie een aantal bijzondere procesregels. 4.10 Volgens de hoofdregel van art. 360 Rv wordt de werking van een beschikking door het instellen van hoger beroep geschorst, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Art. 7:683 lid 1 BW wijkt hier echter van af. Dat bepaalt dat indien hoger beroep of cassatie tegen de ontbindingsbeschikking wordt ingesteld, dit de tenuitvoerlegging niet schorst. Dit heeft tot gevolg dat wanneer een ontbindingsverzoek wordt toegewezen, de arbeidsovereenkomst eindigt. Een ontbindingsbeschikking hoeft dus niet uitvoerbaar bij voorraad te worden verklaard. Wel kan de werkgever op grond van art. 360 lid 2 Rv schorsing van de tenuitvoerlegging gedurende het hoger beroep verzoeken.

Door de minister is daarover verklaard, naar aanleiding van een vraag van Van Slooten, dat die mogelijkheid niet is afgesneden om de rechter maatwerk te kunnen laten leveren in bijzondere gevallen. Daarbij is te denken aan een evidente fout bij de toekenning van de transitievergoeding. De werkgever kan door het entameren van zo’n schorsingsincident voorkomen dat hij een onevenredig executierisico loopt. 4.11 Art. 7:683 lid 3 BW regelt de situatie dat het hof oordeelt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden. Op grond van lid 3 kan het hof in dat geval kiezen uit twee mogelijkheden: de werkgever kan worden veroordeeld om de arbeidsovereenkomst te herstellen (mits dit door de werknemer is verzocht), of de werknemer kan een billijke vergoeding worden toegekend. Voor de tussenliggende periode – dus de periode tussen het tijdstip waartegen de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden en het tijdstip waartegen de appelrechter de werkgever veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst – kan de appelrechter een voorziening treffen. De minister ging er vanuit dat de appelrechter vanwege het tijdsverloop vermoedelijk vaak zou overgaan tot het toekennen van een billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst. Uit onderzoek blijkt echter dat appelrechters in de praktijk regelmatig tot herstel van de arbeidsovereenkomst veroordelen. 4.12 Art. 7:683 lid 5 BW gaat over de spiegelbeeldige de situatie, namelijk het geval waarin in hoger beroep of na verwijzing in cassatie wordt geoordeeld dat de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft afgewezen. Omdat het hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter geen schorsende werking heeft, heeft de werknemer zijn werkzaamheden gedurende de hoger beroepsperiode voortgezet (althans voor zover geen sprake is van arbeidsongeschiktheid of vrijstelling van werkzaamheden). Verder bepaalt art. 7:683 lid 6 BW voor het geval in hoger beroep of na verwijzing in cassatie wordt geoordeeld dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, dat de rechter bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. In de memorie van toelichting is over lid 5 en lid 6 het volgende vermeld: “In het geval bedoeld in het vijfde lid, bepaalt de rechter op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt – een ontbinding met terugwerkende kracht is niet toegestaan –, waarbij het hem vrijstaat een billijke (additionele) vergoeding aan de werknemer toe te kennen. In de gevallen bedoeld in het zesde lid bepaalt de rechter in hoger beroep of cassatie op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarbij is het de appel- of cassatierechter niet toegestaan om een beschikking van de kantonrechter houdende een vernietiging van de opzegging te vernietigen, omdat de opzegging zelf dan zou herleven, hetgeen per saldo zou neerkomen op een (door het nieuwe stelsel niet beoogde) einddatum in het verleden. De toekenning van een (additionele) vergoeding zal in die gevallen doorgaans niet in de rede liggen, maar uitgesloten is deze niet.” Uit deze passage is niet méér af te leiden dan dat de appel- of verwijzingsrechter in de in lid 5 of lid 6 bedoelde situaties de arbeidsovereenkomst moet beëindigen tegen een in de toekomst gelegen moment en dat beëindiging met terugwerkende kracht niet is toegestaan. 4.13 Art. 7:683 lid 5 BW bevat verder de volgende zinsnede: “De artikelen 671b en 671c zijn ten aanzien van de toekenning van een vergoeding van overeenkomstige toepassing.” Art. 7:671b BW ziet op de ontbinding door de kantonrechter op verzoek van de werkgever en 7:671c BW ziet op de ontbinding door de kantonrechter op verzoek van de werknemer. Lid 8 van art. 7:671b BW bepaalt (sub a en b), zoals besproken, de termijn waartegen de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden door de kantonrechter. Daarnaast houdt lid 8 sub c in dat bij ontbinding aan de werknemer een billijke vergoeding kan worden toegekend in geval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De leden 1 tot en met 7 van art. 7:671b BW hebben betrekking op de vraag, kort gezegd, onder welke omstandigheden de kantonrechter op verzoek van de werkgever een arbeidsovereenkomst kan ontbinden. Lid 9 ziet op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en lid 10 bepaalt dat het artikel van dwingend recht is. Art. 7:671c BW geeft een regeling voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer , waarbij lid 2 sub b, vergelijkbaar met lid 8 sub c van art. 7:671b BW, inhoudt dat de werkgever een billijke vergoeding kan worden toegekend bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. 4.14 In de cassatieklacht wordt de vraag aan de orde gesteld of lid 8 van art. 7:671b BW in hoger beroep onverkort geldt, in die zin dat de beroepsrechter bij het bepalen van het einde van de arbeidsovereenkomst ook rekening moet houden met de opzegtermijn. Tégen een bevestigend antwoord op die vraag pleit de letterlijke tekst van art. 7:683 lid 5 BW. Het artikellid verklaart 7:671b BW immers in hoger beroep weliswaar ‘van overeenkomstige toepassing’, maar doet dit slechts ‘ten aanzien van de toekenning van een vergoeding’ . Aannemelijk is dat hiermee in de eerste plaats gedoeld wordt op de billijke vergoeding van art. 7:671b lid 8 sub c BW (en eveneens art. 7:671c lid 2 sub b BW), waarop aanspraak bestaat indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever (of de werknemer). De toevoeging in de onder 4.12 aangehaalde passage uit de memorie van toelichting van “(additioneel)”, duidt hier ook op; in de wetsgeschiedenis pleegt de billijke vergoeding als een ‘additionele vergoeding’ te worden aangeduid (namelijk aanvullend ten opzichte van de transitievergoeding). Ook art. 7:671b lid 9 sub b en sub c BW (en eveneens idem art. 7:671c lid 3 sub b en sub c BW) geeft de mogelijkheid voor toekenning van een billijke vergoeding, namelijk bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd. Daarnaast zal in de tweede plaats zijn gedoeld op de vergoeding van art.7:671b lid 9 sub a (en art. 7:671c lid 3 sub a BW). Deze laatste vergoeding is – bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd – een vergoeding tot (in beginsel) ten hoogste het bedrag aan loon over het restant van de looptijd van het contract. 4.15 Gelet op de formulering van art. 7:683 lid 5 BW ligt het in de rede om aan te nemen dat art. 7:671b BW níet van overeenkomstige toepassing is ten aanzien van onderwerpen die géén betrekking hebben op ‘de toekenning van een vergoeding’. Tot die onderwerpen behoort dan (in ieder geval) de termijn waarop de overeenkomst kan worden ontbonden. De woorden ‘ten aanzien van de vergoeding’ zouden overbodig zijn als de artikelen 7:671b BW (en 7:671c) BW integraal van overeenkomstige toepassing zouden zijn. 4.16 Een bijkomend argument voor deze uitleg is dat in de hiervoor aangehaalde passage uit de memorie van toelichting bij art. 7:683 lid 5 en lid 6 BW is vermeld dat de rechter moet bepalen op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Deze zinsnede zou overbodig zijn (en zonder betekenis) als het hof hoe dan ook een opzegtermijn in acht zou moeten nemen overeenkomstig het bepaalde in lid 8 van art. 671b BW. In dat geval zou de arbeidsovereenkomst immers altijd tegen een toekomstig tijdstip eindigen. 4.17 Ten slotte kan worden meegewogen dat het voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep of na verwijzing, na een aanvankelijke afwijzing van het ontbindingsverzoek door de kantonrechter, minder dringend is voor de werknemer om nog een minimum opzegtermijn van een maand te krijgen dan bij een ontbinding door de kantonrechter. Het oordeel van het hof komt er immers op neer dat de aangevoerde gronden de ontbinding wél kunnen dragen, zodat, achteraf bezien, de kantonrechter de arbeidsovereenkomst al direct had moeten ontbinden en de beschikking voor vernietiging in aanmerking komt.

Om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te voorkomen – reeds onder het oude arbeidsrecht was het vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat dit niet mogelijk was – is het systeem van de Wwz echter zodanig vorm gegeven, dat niet automatisch vernietiging plaatsvindt van de beschikking tot afwijzing van het ontbindingsverzoek met daaruit voortvloeiende beëindiging van de arbeidsovereenkomst (dan wel, in het geval van lid 6 , dat geen vernietiging plaatsvindt van de beschikking waarin de opzegging is vernietigd of waarin ten onrechte is veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst). In plaats daarvan heeft de appelrechter enige vrijheid om te bepalen tegen welk tijdstip hij de arbeidsovereenkomst beëindigt, waarbij de enige begrenzing is dat dit niet met terugwerkende kracht geschiedt. Met dit systeem is de werknemer al een extra periode gegeven waarin zijn arbeidsovereenkomst doorloopt. 4.19 In de arbeidsrechtelijke literatuur heb ik weinig kunnen vinden over de onderhavige kwestie. Alleen in het Handboek Nieuw Ontslagrecht is vermeld “ [dat het erop neerkomt] dat het hof de opzegtermijn alsnog in acht zal moeten nemen, maar daar de periode van de ontbindingsprocedure vanaf mag trekken, met dien verstande dat ten minste een maand resteert .” Dit standpunt is echter verder niet toegelicht. 4.20 Op grond van de hiervoor gegeven argumenten meen ik dat als de rechter in hoger beroep of na verwijzing op de voet van art. 7:683 lid 5 BW oordeelt dat het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, hij geen toepassing hoeft te geven aan art. 7:761b lid 8, onder a, BW. Daarmee faalt de tweede klacht. Passeren bewijsaanbod 4.21 De derde cassatieklacht heeft betrekking op het passeren van het bewijsaanbod. Geklaagd wordt dat het hof het bewijsaanbod van [verzoeker] ten onrechte onbesproken heeft gelaten. Daarmee heeft het hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting – als het er vanuit is gegaan dat Decor haar stellingen slechts aannemelijk hoefde te maken en niet hoefde te bewijzen – dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Daarbij wordt aangevoerd wordt dat sprake was van tegenbewijs, zodat het bewijsaanbod niet hoefde te worden gespecificeerd. 4.22 Volgens vaste rechtspraak moet een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. 4.23 Een partij kan worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs door middel van getuigenbewijs indien zij bewijs heeft aangeboden. Weliswaar is voor tegenbewijs geen specificatie van het bewijsaanbod vereist. Voorwaarde om tegenbewijs te mogen leveren is echter wel dat een partij de door de wederpartij gestelde feiten, mede in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal, voldoende gemotiveerd heeft betwist. Bovendien kan van een partij worden verlangd dat zij feiten en omstandigheden stelt die zich lenen voor bewijslevering en die tot een ander oordeel kunnen leiden over de feiten waarvan de wederpartij de bewijslast draagt. Ook voor tegenbewijs geldt derhalve de eis dat het ter zake dienend moet zijn. 4.24 [verzoeker] heeft in hoger beroep het volgende bewijsaanbod gedaan (verweerschrift in hoger beroep, nr. 118): “ [verzoeker] herhaalt zijn in eerste aanleg gedane bewijsaanbod. Terzake alle door hem gestelde feiten kunnen getuigen worden gehoord, niet alleen in de persoon van hemzelf en de leidinggevenden van Decor, doch ook in de personen van huidige en gewezen collega’s; deze laatste bijvoorbeeld over de arbeidsomstandigheden bij Decor, de onrealistische eisen die de leiding van Decor aan haar medewerkers stelt; het gebrek aan tolerantie van de leiding voor kritiek; enzovoorts. [verzoeker] biedt ook aan eventueel verder schriftelijk bewijs te leveren, bijvoorbeeld in de vorm van interne memo’s, projectverslagen e.d., indien die relevant mochten zijn. Hij merkt daarbij op dat hij direct na zijn ziekmelding in november 2015 door Decor eenzijdig is afgesloten van toegang tot het digitale bedrijfsnetwerk en dat hij om die reden geen verdere stukken heeft kunnen overleggen dan hij heeft gedaan.” In dit bewijsaanbod laten zich drie concrete stellingen onderscheiden: a) de arbeidsomstandigheden bij Decor; b) de onrealistische eisen die de leiding van Decor aan haar medewerkers stelt; c) het gebrek aan tolerantie van de leiding voor kritiek. 4.25 Doordat het hof het bewijsaanbod van [verzoeker] onbesproken heeft gelaten, is niet duidelijk waarom het bewijsaanbod niet is gehonoreerd. Uit de overwegingen van het hof in rov. 3.8.1-3.8.5, waarin het hof uitvoerig ingaat op de stellingen die partijen over en weer hebben ingenomen over hetgeen zich heeft afgespeeld voorafgaand aan het ontbindingsverzoek, leid ik af dat het hof van oordeel was dat het door [verzoeker] aangeboden bewijs niet kon leiden tot een andere beslissing en derhalve niet ter zake dienend was. Hierbij is met name te wijzen op rov. 3.8.2, waarin het hof veronderstellenderwijs – met [verzoeker] – aanneemt dat zijn functie in de loop der tijd zwaarder is geworden, en rov. 3.8.4, waarin het hof – eveneens met [verzoeker] – ervan uitgaat dat [verzoeker] een hoge werkbelasting had. Hiervan uitgaande, acht het hof echter beslissend (kort samengevat) dat het steeds belangrijker werd dat [verzoeker] zijn managementkwaliteiten gebruikte en zijn werk beter structureerde, maar dat, ondanks een intensief coaching- en begeleidingstraject dat hem is aangeboden en een herverdeling van taken, [verzoeker] er niet in is geslaagd zich aan te passen aan de verzwaring van zijn functie c.q. aan de werkdruk. In deze oordelen ligt besloten dat nadere bewijslevering ten aanzien van de stellingen (a) en (b), het hof niet tot een ander oordeel hadden geleid. Ten aanzien van stelling (c) is op te merken dat deze, mede in het licht van hetgeen door partijen over en weer is aangevoerd, onvoldoende is toegespitst op de situatie van [verzoeker] om als een terzake dienend bewijsaanbod te kunnen kwalificeren. 4.26 Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat het oordeel dat sprake is van ‘ ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid’ , een ‘feit’ is dat sterk verweven is met een appreciatie van de feiten. Bewijs van ongeschiktheid dient dan ook plaats te vinden door het bewijzen van onderliggende feiten en omstandigheden, waaruit redelijkerwijs is af te leiden sprake is van ongeschiktheid van de werknemer (zie onder 3.29 en 3.30). Dit betekent dat moeilijk kan worden aangenomen dat een werknemer reeds tot het leveren van tegenbewijs door het horen van getuigen zou moeten worden toegelaten, indien hij betwist dat sprake is van ‘ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid’. Op zijn minst zal duidelijk moeten zijn welke onderliggende feiten en omstandigheden precies worden betwist. Bovendien zal de betwisting van die onderliggende feiten en omstandigheden voldoende gemotiveerd moeten zijn en moet duidelijk zijn dat bewijslevering ten aanzien van de betreffende feiten kan leiden tot een ander oordeel.

In deze zaak – waarin een grote hoeveelheid schriftelijk bewijs is bijgebracht en partijen uitvoerig hebben gedebatteerd – zie ik geen aanknopingspunten om aan te nemen dat [verzoeker] ten onrechte is afgehouden van bewijslevering van bepaalde, onderliggende feiten en omstandigheden, die het hof tot een ander oordeel hadden kunnen leiden. Hierbij is nog aan te tekenen dat [verzoeker] geen motiveringsklachten heeft gericht tegen de uitvoerige overwegingen van het hof in rov. 3.8.1-3.8.5. 4.27 Het voorgaande betekent ook dat ik ervan uitga dat de reden dat het hof [verzoeker] niet heeft toegelaten tot bewijslevering, niet gelegen is in de omstandigheid dat het hof mogelijk heeft aangenomen dat de door Decor aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag gelegde ontslaggrond niet bewezen behoefde te worden. Zoals onder 4.3 en 4.4 is besproken, is die opvatting onjuist. 4.28 Hiermee kan ook de derde klacht niet slagen. 5 Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 3 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4919, JAR 2016/300 m.nt. C.F.J. van Tuyll van Serooskerken. Ook in andere opzichten kan het ontslagrecht als een duaal stelsel worden getypeerd: (a) het bevat deels publiekrecht en deels privaatrecht en (b) er vindt zowel een preventieve als een repressieve toetsing van ontslagen plaats. Zie Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/308. Aanbevelingen Kring van Kantonrechters, laatstelijk gewijzigd op 30 oktober 2008. Bij de kantonrechtersformule was het aantal (gewogen) dienstjaren en het loon bepalend voor de hoogte van de vergoeding: de A x B x C formule. Het aantal gewogen dienstjaren werd berekend aan de hand van de dienstjaren, de leeftijd bij aanvang van de arbeidsrelatie en de leeftijd bij beëindiging van de arbeidsrelatie (dit is de A-factor). Voorts werd uitgegaan van het bruto maand salaris, vermeerderd met vaste overeengekomen looncomponenten, zoals de vakantiebijslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag; dit wordt de B-factor genoemd. Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, p. 86 (MvA): “ De VAAN merkt op dat de vergoeding naar billijkheid in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst wel wordt beschouwd als smeermiddel in situaties waarin het duidelijk is dat de arbeidsovereenkomst beter kan eindigen, terwijl het ontslagdossier nog niet geheel voldragen is.” Besluit van 7 december 1998, Stcrt . 1998, 238. Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2012, Stcrt . 2012, 16614. Zie hierover ook D.M.A. Bij de Vaate, Bijzonder ontslagprocesrecht 2015 (diss), p. 25 e.v. Vaste rechtspraak sinds HR 3 december 2003, ECLI:NL:HR:2004:AR1717, NJ 2005/110 m.nt. Heerma van Voss ( Van Ree/Damco ). HR 28 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997;AG1395, NJ 1997, 561 ( Cemsto/Azouti ); HR 5 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0191, NJ 1991/422 ( Domburg Vlees ); HR 21 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0735, NJ 1989/783 m.nt. P.A. Stein ( El Allaoui/Valvaco ); HR 20 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0909, NJ 1990/41 ( Curaçaose Courant/ Zitman ). HR 5 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0191, NJ 1991/422 ( Domburg Vlees ). Loonstra & Zondag, Arbeidsrechtelijke themata , 2015, p. 759. HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596, NJ 2010/493 ( [.../...] ). Nationale Ombudsman, Naar een eerlijke ontslagprocedure . Rapport over de procedure bij de CWI van 21 november 2007. Zie over de gebreken aan de UWV-procedure ook L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-carcinoom (rede), 2010. Rapport Nationale Ombudsman, p. 19. HR 22 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2208, NJ 1997/205 m.nt. PAS ( Boukacem/Martinair ); HR 5 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2865, NJ 1999/676 m.nt. J.B.M Vranken; HR 29 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7285, NJ 2001/302 m.nt. PAS ( Kuijper/ING Bank ). Een consequentie van het niet gebonden zijn aan de wettelijke bewijsregels was dat de in de rechterlijke ontbindingsbeschikking opgenomen overwegingen, geen gezag van gewijsde kregen in een volgend rechtsgeding. Zie HR 3 december 1982, NJ 1983/182 ( Bravenboer/Van Rhee ). Zie voor een overzicht H.J.W. Alt, Stelplicht en bewijslast in het nieuwe arbeidsrecht , 2017, par. 12.7.6. Zie ook conclusie A-G Spier voor HR 14 februari 2003, ECLI:NL:2003:AF1307, JAR 2003, 72 m.nt. E. Verhulp en conclusie A-G Huydecoper voor HR 18 juni 2004, ECLI:NL:2004:AP1873, JAR 2004/168. Stcrt . 1998, 238. Beleidsregels ontslagtaak UWV 2012, Hoofdstuk 25, § 3. Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3 p. 5 (MvT). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3 p. 25 (MvT). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 44 (nota naar aanleiding van het verslag). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 25 (MvT). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 5 en 45 (MvT); Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, p. 46 (MvA). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 98 (MvT). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 45 (MvT). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818 nr. 7, p. 43-44 (nota naar aanleiding van het verslag). Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, p. 56 (MvA). Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en transitievergoeding (Ontslagregeling), Stcrt . 2015, 12685. Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3 p. 31 en 46 (memorie van toelichting); Kamerstukken II, 2013-2014, nr. 7, p. 43-45 (nota naar aanleiding van het verslag). Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, tot vaststelling van regels met betrekking tot toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen tot opzegging van de arbeidsovereenkomst (regeling UWV ontslagprocedure), Stcrt . 2015, 12688. Besluit tot wijziging van het Besluit Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen 2015, 26 januari 2016, Stcrt . 2016, 1531. De regels zelf zijn te vinden op www.uwv.nl. Aldus Loonstra & Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 2015, p. 670. Zie onder meer Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:761, JIN 2016/50: “5.6 Het ligt op de weg van de werkgever om aannemelijk te maken dat sprake is van disfunctioneren. Uit de onder 5.4 bedoelde Beleidsregels met betrekking tot disfunctioneren blijkt, dat bij deze grond geen harde bewijzen vereist zijn. Uit de parlementaire geschiedenis op de Wwz volgt niet dat de wetgever op dit punt heeft willen afwijken .” En Gerechtshof Den Haag 23 augustus 2016, ECLI:NL:GHDH:2016:2441, JAR 2016/245 m.nt. Koole: “ 12. Het ontslagcriterium van de g-grond is ontleend aan het Ontslagbesluit (oud) en hoofdstuk 27 van de Beleidsregels UWV (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 56-57 (MvA)). Uitgangspunt van het Ontslagbesluit was dat de werkgever aannemelijk moet maken dat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord en dat herstel van die relatie, eventueel door middel van overplaatsing binnen de onderneming, niet meer mogelijk is (art. 5:1 lid 5 Ontslagbesluit ).” Ook Koole stelt vraagtekens bij de gedachte dat bedoeld is dat het Ontslagbesluit en de Beleidsregels bindend op te leggen aan de rechter. Elders schrijft Koole echter dat de wetgever bij invoering van de Wwz ‘ de rechterlijke macht zou hebben ‘opgedragen’ de vervallen Beleidsregels Ontslagtaak UWV te blijven hanteren’ . Zie noot bij Gerechtshof Amsterdam 23 februari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2016:657, JAR 2017/165. Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, p. 93 (MvA). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 94-95 (nota naar aanleiding van het verslag). Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, p. 87 (MvA); Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, E, p. 10: “ Zoals in de memorie van antwoord al aangegeven, zal de rechter de arbeidsovereenkomst dan ook niet kunnen ontbinden als uit hetgeen door de werkgever wordt aangevoerd onvoldoende blijkt dat er een redelijke grond voor ontslag is zoals verwoord in het wetsvoorstel.” Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, p. 91 (MvA). Zie ook Handelingen I, 2013-2014, 33 818, 32, item 4, p. 10-11. Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 46 en 99 (MvT). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 46 (MvT).

Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, p. 91 (MvA). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 46 (MvT. Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3 p. 43 (MvT). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3 p. 44-45 (MvT). J.H. Even en E.M. Poutsma, De WWZ en disfunctioneren. In: Tijdschrift voor Arbeid en onderneming 2016/2, p, 60-72, met verwijzing naar rechtspraak. Zie daarover ook J. van Drongelen & AD.M. van Rijs, Ontslagpraktijk UWV (MSR nr. 27), Zutphen: Uitgeverij Paris, 2012/13.3. Beleidsregels Ontslagtaak UWV, p. 214-215. Zie de arresten genoemd in noot 33. HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:998, JAR 2017/19 m.nt. A. van Zanten-Baris, TRA 2017/19 m.nt. D.J. Buijs, AA 20170434 m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens (Mediant) . Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht 1988, p. 76-78. Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht 1988, p. 119. Het voorstel van de Staatscommissie Star Busmann 1959 luidde: De bepalingen van de vijfde tot en met de negende afdeling A van deze titel vinden ten aanzien van gedingen in oneigenlijke rechtspraak en in kort geding overeenkomstige toepassing voorzover de aard van deze gedingen zich daartegen niet verzet . Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht 1998, p. 119. Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht 1988, p. 119-120. Asser Procesrecht/Asser 3 2013/264. Zie daarover R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid. Over het vaststellen van feiten in de civiele procedure , 2011/5.5. Zie over het verband tussen het niet van toepassing zijn van het bewijsrecht en de aannemelijkheid van feiten in kort geding, Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht 1988, p. 122-123. R.H. de Bock, a.w. 2011/5.7. Asser Procesrecht/Asser 2 2013/258. HR 28 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1507, NJ 1995/141 ( autodiefstal ). HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654, NJ 1998/624 ( Helvetia ). Vergelijk voorts HR 28 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0304, NJ 1991/476 ( letselschade arrestant ). Vergelijk de bewijswaarderingsmaatstaf die ik het geformuleerd in mijn proefschrift: R.H. de Bock, a.w. par. 5.6.5: “ Een feit is voor de civiele rechter bewezen wanneer uit de beschikbare bewijsmiddelen redelijkerwijs kan worden afgeleid dat het feit zich heeft voorgedaan, en uit die bewijsmiddelen niet even goed kan worden afgeleid dat hetgeen de wederpartij met betrekking tot dat feit stelt, zich heeft voorgedaan, terwijl zich evenmin de situatie voordoet dat bewijsmateriaal dat redelijkerwijs verwacht mocht worden, ontbreekt .” Zie over het feit-begrip in het recht, R.H. de Bock, a.w. par. 1.3. Vergelijk ook R.A.A. Duk, Wet Werk en Zekerheid en het nieuwe ontslagrecht. In: TRA 2015/87, onder punt 8, over wat volgens hem een echt probleem zal blijken: “ Hoe wordt door de rechter beoordeeld of een werknemer daadwerkelijk disfunctioneert? De geldende eisen plegen niet of zeer globaal te worden aangeduid, en daarom is ook niet of nauwelijks te meten – en door de rechter te controleren – of al dan niet voldoende wordt gefunctioneerd. Beoordelingen zijn van belang, maar die plegen een sterk – of zelfs louter – concluderend karakter te hebben en weinig “bewijs” te leveren, anders dan van het subjectieve oordeel van de oordelende superieur(en). Moet de rechter zich dan tot een marginale toetsing – wat is dat in dit verband precies – beperken ?” In de wetsgeschiedenis is hiervan een rekenvoorbeeld gegeven: als de datum van de ontbindingsbeschikking 10 januari is, er een opzegtermijn geldt van drie maanden en de proceduretijd bij de kantonrechter drie weken heeft bedragen, mag de termijn worden bekort van 10 april naar 20 maart, waarna de arbeidsovereenkomst tegen 1 april mag worden ontbonden. Zie Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 108 (MvT). C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata , 2015, p. 685. Dat was slechts mogelijk wanneer de kantonrechter buiten het toepassingsbereik van art. 7:685 BW was getreden, art. 7:685 BW ten onrechte niet had toegepast dan wel fundamentele rechtsbeginselen had geschonden. Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 119 (MvT). Zie ook J.M. van Slooten, I. Zaal en J.P.H. Zwemmer, Handboek nieuw ontslagrecht , 2015, § 7.4. Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 35 en 119 (MvT). Zie J.M. van Slooten, Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (33 818): commentaar en aanbevelingen werkgroep ontslagrecht VvA 11 februari 2014 (red. L.G. Verburg e.a.), 2014, p. 161. Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, p. 114 (MvA). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 35 (MvT). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 35 (MvT). R. Houweling, Herstel van de arbeidsovereenkomst onder de Wwz, de theorie, de statistieken en de parenthesen van de Hoge Raad. In: TvO 2017/3. Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 120 (MvT). Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 34, 41, 81, 83 (MvT). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3 , p. 33. Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 120 (MvT). Sinds HR 26 mei 1966, NJ 1966/345. Zie voorts HR 9 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0712, NJ 1992/ 771; HR 26 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC3037, NJ 2000/210 m.nt. P.A. Stein. J.M. van Slooten, I. Zaal en J.P.H. Zwemmer, Handboek nieuw ontslagrecht , 2015, § 7.4.5. HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270 m.nt. W.D.H. Asser (OZ Export/ [...] ) . Zie o.m. HR 31 januari 2003, JBPr 2003/40; HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7190, NJ 2005/78 en HR 2 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3668, NJ 2007/587; HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7245, JBPr 2012/38 m.nt. H.W.B. thoe Schwartzenberg. HR 14 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK4841, NJ 2005/269 ( [.../...] ) . Asser Procesrecht/ Asser 3 2013/224; G. de Groot, Getuigenbewijs in civiele zaken , 2015, nr. 204.