ECLI:NL:HR:2016:604

8 april 2016 Eerste Kamer 14/04880 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: BOUWBEDRIJF REGIOBOUW HAARLEMMERMEER B.V.,gevestigd te Rijsenhout, gemeente Haarlemmermeer, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. K. Teuben, t e g e n [verweerder] ,wonende te [woonplaats] , VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. S.F. Sagel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Regiobouw en [verweerder] .

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 527924/CV EXPL 11-12485 en 527919/CV EXPL 11-12480 van de kantonrechter te Haarlem van 2 november 2011, 16 mei 2012 en 27 februari 2013; b. het arrest in de zaak 200.128.219/01 van het gerechtshof Amsterdam van 17 juni 2014. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft Regiobouw beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] mede door mr. R. van ‘t Wout. De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt in het principale beroep tot verwerping en in het incidentele beroep tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van Regiobouw heeft bij brief van 12 februari 2016 op die conclusie gereageerd. 3Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1950, is op 19 juni 1989 bij (de rechtsvoorganger van) Regiobouw in dienst getreden. In november 2000 is [verweerder] lid geworden van de ondernemingsraad van Regiobouw (hierna: OR). In 2007 is [verweerder] arbeidsongeschikt geworden. (ii) Omstreeks februari 2009 heeft Regiobouw meegedeeld dat zij moest reorganiseren omdat het slecht ging, en dat er meer dan 20 medewerkers zouden worden ontslagen. Regiobouw heeft over de voorgenomen reorganisatie advies gevraagd aan de (voormalige) leden van de OR, die op 10 maart 2009 positief hebben geadviseerd. [verweerder] heeft in dit kader als (voormalig) OR-voorzitter met het bestuur van Regiobouw en de bonden besprekingen gevoerd. (iii) Regiobouw heeft bij het UWV een ontslagvergunning voor [verweerder] aangevraagd en deze – ondanks bezwaren van de kant van [verweerder] – op 3 juli 2009 verkregen, waarna Regiobouw bij brief van 6 juli 2009 de arbeidsovereenkomst met [verweerder] heeft opgezegd tegen 4 december 2009. [verweerder] heeft deze opzegging bij brief van 13 juli 2009 vernietigd. (iv) Tussen partijen is discussie ontstaan over de vraag of [verweerder] moest worden aangemerkt als OR-lid dan wel lid van een personeelsvertegenwoordiging, een en ander als bedoeld in de art. 7:670 en 7:670a (oud) BW. Regiobouw heeft een voorwaardelijk verzoek tot toestemming op de voet van art. 7:670a (oud) BW ingediend bij de kantonrechter te Leiden. Ter zitting heeft de kantonrechter meegedeeld van oordeel te zijn dat [verweerder] kan worden aangemerkt als lid van een personeelsvertegenwoordiging en terzake bescherming verdient. Regiobouw heeft het verzoek vervolgens ter zitting ingetrokken. (v) Op 21 augustus 2009 heeft Regiobouw een soortgelijk verzoek ingediend bij de rechtbank Haarlem. (vi) Het UWV heeft Regiobouw op 23 september 2009 wederom toestemming verleend het dienstverband met [verweerder] op te zeggen. Deze toestemming was geldig tot 18 november 2009. Regiobouw heeft hiervan geen gebruik gemaakt. (vii) Bij beschikking van 20 januari 2010 heeft de kantonrechter te Haarlem Regiobouw toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen. (viii) Op 24 februari 2010 heeft het UWV voor de derde maal toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen. (ix) Regiobouw heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 26 februari 2010, met toestemming van het UWV, tegen 30 juli 2010 opgezegd in verband met een reorganisatie vanwege bedrijfseconomische omstandigheden. 3.2 [verweerder] heeft twee afzonderlijke vorderingen tegen Regiobouw ingesteld: een vordering tot doorbetaling van loon en een vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. De kantonrechter heeft deze zaken gevoegd. De kantonrechter heeft [verweerder] ’s loonvordering gedeeltelijk toegewezen. In dat verband heeft hij geoordeeld dat [verweerder] bescherming toekomt uit hoofde van art. 7:670a lid 1 (oud) BW, nu vaststaat dat [verweerder] samen met andere werknemers Regiobouw heeft geadviseerd over een reorganisatie, en dat beide partijen daarbij in de veronderstelling verkeerden dat [verweerder] optrad als OR-lid. Volgens de kantonrechter voert dit tot de conclusie dat de opzegging van het dienstverband tegen 4 december 2009 geen stand houdt en dat het dienstverband pas is geëindigd op 30 juli 2010. De kantonrechter heeft [verweerder] ’s vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag afgewezen. 3.3.1 Het hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd, met dien verstande dat het hof – voor zover in cassatie van belang – de afwijzing van [verweerder] ’s vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag heeft vernietigd. In zoverre opnieuw recht doende heeft het hof voor recht verklaard dat Regiobouw de arbeidsovereenkomst met [verweerder] kennelijk onredelijk heeft opgezegd en Regiobouw veroordeeld om aan [verweerder] een bedrag van € 52.000,-- als schadevergoeding te betalen. Daartoe heeft het hof overwogen als hierna in 3.3.2-3.3.3 weergegeven. 3.3.2 In het incidentele hoger beroep heeft Regiobouw betoogd dat [verweerder] geen ontslagbescherming uit hoofde van art. 7:670a (oud) BW toekomt, omdat er sinds 2003 geen sprake meer is van een ondernemingsraad. Volgens Regiobouw brengt dit mee dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst op 6 juli 2009 tegen 4 december 2009 rechtsgeldig is, zodat aan [verweerder] geen loon toekomt over de periode na laatstgenoemde datum en [verweerder] ’s vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag is verjaard. Het hof heeft dit betoog van Regiobouw verworpen, en daartoe als volgt overwogen: “3.8.(…) [verweerder] is in 2000 verkozen tot lid van de ondernemingsraad. [verweerder] is daarna gekozen tot voorzitter van de ondernemingsraad. In 2003 heeft de ondernemingsraad verkiezingen georganiseerd die wegens gebrek aan belangstelling geen doorgang vonden. In de nieuwsbrief van 30 juni 2003 meldde de ondernemingsraad: “De OR blijft dan ook in zijn huidige samenstelling doorgaan”. In het reglement ondernemingsraad is bepaald: “De zittingsduur van de leden van de ondernemingsraad is 4 jaar. Om de twee jaar treedt de helft van de leden van de ondernemingsraad af volgens een door de raad van te voren opgesteld rooster van aftreden.” In een door Regiobouw overgelegd verslag van de ondernemingsraad gedateerd juli 2006 is onder meer het volgende vermeld: “De meeste punten tussen de directie en de O.r. zijn op de rit gezet. Wij hebben nog steeds een meningsverschil over de scholingsdagen en zijn hier volop mee bezig. (…) Ook is de O.R bezig met het inventariseren van de aanvullende verzekering voor het pensioen gat. Er zijn meldingen binnen gekomen dat de premies hiervoor giga vormen aan nemen. We zullen kijken wat de mogelijkheden zijn om dit collectief aan te pakken. Verder draait de O.R. nu in een samenstelling die niet volgens de regels is. Dit is veroorzaakt door het vertrek van (…). en (…). We zullen dus verkiezingen gaan houden. ” In november 2006 meldt de ondernemingsraad in “Nieuws van de Ondernemingsraad” onder meer dat zich voor de verkiezingen slechts twee mensen hebben opgegeven en dat de ondernemingsraad weer compleet is. Ook doet de ondernemingsraad melding van een geschil met de directie over scholing. Op 30 september 2007 is [verweerder] arbeidsongeschikt geworden. Op 29 oktober 2007 meldt [betrokkene 1] , lid van de ondernemingsraad van Regiobouw, aan [betrokkene 2] , directeur van Regiobouw: “Ik wil je bij deze op de hoogte brengen dat er niemand is die de OR wil voortzetten.

4.1 Onderdeel 1 komt op tegen het hiervoor in 3.3.2 weergegeven oordeel van het hof in de rov. 3.8-3.9 van het bestreden arrest met betrekking tot het beroep van [verweerder] op de ontslagbescherming uit hoofde van art. 7:670a (oud) BW. Volgens onderdeel 1a heeft het hof miskend dat de ontslagbescherming ingevolge de art. 7:670 lid 4 en 7:670a lid 1 (oud) BW alleen toekomt aan personen die overeenkomstig de bij of krachtens de WOR gestelde regels deel uitmaken van een ondernemingsraad in de zin van die wet. Het hof had derhalve niet in het midden mogen laten of bij Regiobouw nog sprake was van een ondernemingsraad in de zin van de WOR en of [verweerder] daarvan nog lid was, dan wel korter dan twee jaar voor de opzegging op 6 juli 2009 lid is geweest. Onderdeel 1b klaagt dat het vereiste dat de werknemer lid is, dan wel korter dan twee jaar voor de opzegging lid is geweest, van een ondernemingsraad in de zin van de WOR, slechts buiten toepassing kan worden gelaten indien toepassing van dit vereiste in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW). Door niet, althans niet kenbaar, te onderzoeken of aan dit criterium is voldaan, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus de klacht. 4.2.1 Blijkens hetgeen het hof heeft overwogen in de rov. 3.8 en 3.9 wordt het onderhavige geval gekenmerkt door de volgende feiten en omstandigheden: (i) In 2000 is [verweerder] verkozen tot lid van de OR; vervolgens is hij gekozen tot voorzitter van de OR. (ii) De door de OR in 2003 georganiseerde verkiezingen hebben geen doorgang gevonden wegens gebrek aan belangstelling. Vervolgens heeft de OR zijn werkzaamheden voortgezet, hetgeen de OR heeft meegedeeld in zijn nieuwsbrief van juni 2003. (iii) Uit een schriftelijk verslag van juli 2006 blijkt dat de OR overleg heeft gevoerd met de directie van Regiobouw, onder meer over scholing. Voorts blijkt uit dat verslag dat de OR niet volgens de regels was samengesteld, maar dat er verkiezingen zouden worden gehouden. (iv) In november 2006 heeft de OR in zijn nieuwsbrief gemeld dat zich voor de verkiezingen slechts twee personen kandidaat hadden gesteld en dat de OR weer compleet was. In die nieuwsbrief is tevens melding gemaakt van een geschil met de directie over scholing. (v) In september 2007 is [verweerder] arbeidsongeschikt geworden. (vi) In oktober 2007 heeft een lid van de OR aan de directie van Regiobouw meegedeeld dat er niemand was die de OR wilde voortzetten. (vii) Hoewel voor Regiobouw kenbaar was dat de OR vanaf 2003 dan wel 2004, door het achterwege blijven van de voorgeschreven periodieke verkiezingen van de leden van de OR, niet meer voldeed aan de vereisten van de WOR, heeft zij tot 2009 met de (voormalige leden van de) OR – onder voorzitterschap van [verweerder] – overleg gevoerd over onderwerpen die tot het domein van een ondernemingsraad behoren, en heeft zij aan de OR advies gevraagd over het voorgenomen reorganisatiebesluit van 18 februari 2009, welk advies door de OR in maart 2009 is uitgebracht. 4.2.2 In rov. 3.9 heeft het hof geoordeeld dat – in het licht van de hiervoor in 4.2.1 vermelde feiten en omstandigheden – Regiobouw aan [verweerder] in redelijkheid niet kan tegenwerpen dat van een ondernemingsraad in de zin van de WOR geen sprake was en [verweerder] geen bescherming toekomt op grond van het bepaalde in art. 7:670a (oud) BW, ongeacht of die raad voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt. 4.3 De art. 7:670 lid 4 en 7:670a lid 1 (oud) BW kennen ontslagbescherming toe aan (onder meer) een werknemer die lid is van een ondernemingsraad, respectievelijk een werknemer die is geplaatst op een kandidatenlijst voor een ondernemingsraad of korter dan twee jaar geleden lid is geweest van een ondernemingsraad. De ratio van deze ontslagbescherming is gelegen in de bescherming van de betrokken werknemers tegen benadeling als gevolg van hun activiteiten in het kader van de medezeggenschap en in het waarborgen van hun onafhankelijke positie die voor de uitoefening van die taken nodig is (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.5). In het oordeel van het hof ligt het uitgangspunt besloten dat de art. 7:670 lid 4 en 7:670a lid 1 (oud) BW onder omstandigheden ook toepassing kunnen vinden in een geval dat de desbetreffende ondernemingsraad niet in alle opzichten voldoet aan de eisen die de WOR daaraan stelt, zoals door het achterwege blijven van de voorgeschreven periodieke verkiezingen van de leden van die ondernemingsraad. Dit uitgangspunt is juist, gelet op de hiervoor genoemde ratio van deze bepalingen.

4.4 De klachten van de onderdelen 1a en 1b stuiten op het vorenstaande af. 4.5 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.1 Het middel in het incidentele beroep klaagt over het hiervoor in 3.3.3 weergegeven oordeel van het hof in rov. 3.14 van het bestreden arrest voor zover dat oordeel ziet op de hoogte van de aan [verweerder] toekomende schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe wijst het middel erop dat het hof de begroting van de aan [verweerder] toe te kennen schadevergoeding in belangrijke mate heeft doen steunen op de vaststelling dat – naar Regiobouw ter zitting van het hof onweersproken heeft aangevoerd – (i) na de opzegging van [verweerder] “nog diverse ontslagrondes” hebben plaatsgevonden, en (ii) “in maart 2013 de laatste medewerkers zijn ontslagen”. Onder 6 klaagt het middel dat het hof aldus heeft miskend dat – volgens vaste rechtspraak – na het einde van de dienstbetrekking intredende omstandigheden buiten beschouwing dienen te worden gelaten, behoudens voor zover daaruit aanwijzingen zijn te putten voor hetgeen uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag kon worden verwacht. Onder 7 betoogt het middel dat de verwijzing door het hof naar het ontslag van de laatste medewerkers “in maart 2013” onbegrijpelijk is in het licht van het betoog van Regiobouw dat de laatste werknemers tegen 1 maart 2014 zijn opgezegd. 5.2 Volgens vaste rechtspraak dient de rechter bij de bepaling van het bedrag aan schadevergoeding dat op grond van gebleken kennelijke onredelijkheid van het ontslag als bedoeld in art. 7:681 (oud) BW billijk is te achten, alle omstandigheden van het geval ten tijde van het einde van de dienstbetrekking in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. Omstandigheden die na het einde van de dienstbetrekking intreden, dient de rechter daarentegen buiten beschouwing te laten, behoudens voor zover daaruit aanwijzingen zijn te putten voor hetgeen uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag kon worden verwacht met betrekking tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (vgl. HR 17 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7282, NJ 1999/266; HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1717, NJ 2005/119). In dit verband dient de rechter kenbaar aandacht te besteden aan de vraag of de omstandigheden die na het einde van de dienstbetrekking zijn ingetreden, aanwijzingen opleveren voor wat uiterlijk op de ontslagdatum kon worden verwacht (vgl. HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4804, NJ 2011/168). Het vorenstaande geldt ongeacht op welke (al dan niet in art. 7:681 lid 2 (oud) BW genoemde) omstandigheden – naar het oordeel van de rechter – de kennelijke onredelijkheid van het ontslag berust. 5.3 Bij zijn bepaling van het bedrag aan schadevergoeding dat [verweerder] wegens kennelijk onredelijk ontslag toekomt, heeft het hof niet kenbaar aandacht besteed aan de vraag of de hiervoor in 5.1 genoemde omstandigheden, die na het ontslag van [verweerder] zijn ingetreden, aanwijzingen opleveren voor wat uiterlijk op de datum van zijn ontslag kon worden verwacht. Aldus heeft het hof hetzij de hiervoor in 5.2 vermelde rechtspraak miskend, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De klacht onder 6 van het middel is derhalve gegrond. 5.4 Ook de klacht onder 7 is gegrond. De in die klacht genoemde passages in de processtukken van het hoger beroep laten geen andere conclusie toe dan dat de laatste werknemers van Regiobouw zijn ontslagen in maart 2014, en niet in maart 2013, zoals het hof kennelijk abusievelijk heeft overwogen.

De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Regiobouw in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 841,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 17 juni 2014; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Regiobouw in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 8 april 2016.

8 april 2016 Eerste Kamer 14/04880 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: BOUWBEDRIJF REGIOBOUW HAARLEMMERMEER B.V.,gevestigd te Rijsenhout, gemeente Haarlemmermeer, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. K. Teuben, t e g e n [verweerder] ,wonende te [woonplaats] , VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. S.F. Sagel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Regiobouw en [verweerder] .

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 527924/CV EXPL 11-12485 en 527919/CV EXPL 11-12480 van de kantonrechter te Haarlem van 2 november 2011, 16 mei 2012 en 27 februari 2013; b. het arrest in de zaak 200.128.219/01 van het gerechtshof Amsterdam van 17 juni 2014. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft Regiobouw beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] mede door mr. R. van ‘t Wout. De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt in het principale beroep tot verwerping en in het incidentele beroep tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van Regiobouw heeft bij brief van 12 februari 2016 op die conclusie gereageerd. 3Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1950, is op 19 juni 1989 bij (de rechtsvoorganger van) Regiobouw in dienst getreden. In november 2000 is [verweerder] lid geworden van de ondernemingsraad van Regiobouw (hierna: OR). In 2007 is [verweerder] arbeidsongeschikt geworden. (ii) Omstreeks februari 2009 heeft Regiobouw meegedeeld dat zij moest reorganiseren omdat het slecht ging, en dat er meer dan 20 medewerkers zouden worden ontslagen. Regiobouw heeft over de voorgenomen reorganisatie advies gevraagd aan de (voormalige) leden van de OR, die op 10 maart 2009 positief hebben geadviseerd. [verweerder] heeft in dit kader als (voormalig) OR-voorzitter met het bestuur van Regiobouw en de bonden besprekingen gevoerd. (iii) Regiobouw heeft bij het UWV een ontslagvergunning voor [verweerder] aangevraagd en deze – ondanks bezwaren van de kant van [verweerder] – op 3 juli 2009 verkregen, waarna Regiobouw bij brief van 6 juli 2009 de arbeidsovereenkomst met [verweerder] heeft opgezegd tegen 4 december 2009. [verweerder] heeft deze opzegging bij brief van 13 juli 2009 vernietigd. (iv) Tussen partijen is discussie ontstaan over de vraag of [verweerder] moest worden aangemerkt als OR-lid dan wel lid van een personeelsvertegenwoordiging, een en ander als bedoeld in de art. 7:670 en 7:670a (oud) BW. Regiobouw heeft een voorwaardelijk verzoek tot toestemming op de voet van art. 7:670a (oud) BW ingediend bij de kantonrechter te Leiden. Ter zitting heeft de kantonrechter meegedeeld van oordeel te zijn dat [verweerder] kan worden aangemerkt als lid van een personeelsvertegenwoordiging en terzake bescherming verdient. Regiobouw heeft het verzoek vervolgens ter zitting ingetrokken. (v) Op 21 augustus 2009 heeft Regiobouw een soortgelijk verzoek ingediend bij de rechtbank Haarlem. (vi) Het UWV heeft Regiobouw op 23 september 2009 wederom toestemming verleend het dienstverband met [verweerder] op te zeggen. Deze toestemming was geldig tot 18 november 2009. Regiobouw heeft hiervan geen gebruik gemaakt. (vii) Bij beschikking van 20 januari 2010 heeft de kantonrechter te Haarlem Regiobouw toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen. (viii) Op 24 februari 2010 heeft het UWV voor de derde maal toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen. (ix) Regiobouw heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 26 februari 2010, met toestemming van het UWV, tegen 30 juli 2010 opgezegd in verband met een reorganisatie vanwege bedrijfseconomische omstandigheden. 3.2 [verweerder] heeft twee afzonderlijke vorderingen tegen Regiobouw ingesteld: een vordering tot doorbetaling van loon en een vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. De kantonrechter heeft deze zaken gevoegd. De kantonrechter heeft [verweerder] ’s loonvordering gedeeltelijk toegewezen. In dat verband heeft hij geoordeeld dat [verweerder] bescherming toekomt uit hoofde van art. 7:670a lid 1 (oud) BW, nu vaststaat dat [verweerder] samen met andere werknemers Regiobouw heeft geadviseerd over een reorganisatie, en dat beide partijen daarbij in de veronderstelling verkeerden dat [verweerder] optrad als OR-lid. Volgens de kantonrechter voert dit tot de conclusie dat de opzegging van het dienstverband tegen 4 december 2009 geen stand houdt en dat het dienstverband pas is geëindigd op 30 juli 2010. De kantonrechter heeft [verweerder] ’s vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag afgewezen. 3.3.1 Het hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd, met dien verstande dat het hof – voor zover in cassatie van belang – de afwijzing van [verweerder] ’s vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag heeft vernietigd. In zoverre opnieuw recht doende heeft het hof voor recht verklaard dat Regiobouw de arbeidsovereenkomst met [verweerder] kennelijk onredelijk heeft opgezegd en Regiobouw veroordeeld om aan [verweerder] een bedrag van € 52.000,-- als schadevergoeding te betalen. Daartoe heeft het hof overwogen als hierna in 3.3.2-3.3.3 weergegeven. 3.3.2 In het incidentele hoger beroep heeft Regiobouw betoogd dat [verweerder] geen ontslagbescherming uit hoofde van art. 7:670a (oud) BW toekomt, omdat er sinds 2003 geen sprake meer is van een ondernemingsraad. Volgens Regiobouw brengt dit mee dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst op 6 juli 2009 tegen 4 december 2009 rechtsgeldig is, zodat aan [verweerder] geen loon toekomt over de periode na laatstgenoemde datum en [verweerder] ’s vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag is verjaard. Het hof heeft dit betoog van Regiobouw verworpen, en daartoe als volgt overwogen: “3.8.(…) [verweerder] is in 2000 verkozen tot lid van de ondernemingsraad. [verweerder] is daarna gekozen tot voorzitter van de ondernemingsraad. In 2003 heeft de ondernemingsraad verkiezingen georganiseerd die wegens gebrek aan belangstelling geen doorgang vonden. In de nieuwsbrief van 30 juni 2003 meldde de ondernemingsraad: “De OR blijft dan ook in zijn huidige samenstelling doorgaan”. In het reglement ondernemingsraad is bepaald: “De zittingsduur van de leden van de ondernemingsraad is 4 jaar. Om de twee jaar treedt de helft van de leden van de ondernemingsraad af volgens een door de raad van te voren opgesteld rooster van aftreden.” In een door Regiobouw overgelegd verslag van de ondernemingsraad gedateerd juli 2006 is onder meer het volgende vermeld: “De meeste punten tussen de directie en de O.r. zijn op de rit gezet. Wij hebben nog steeds een meningsverschil over de scholingsdagen en zijn hier volop mee bezig. (…) Ook is de O.R bezig met het inventariseren van de aanvullende verzekering voor het pensioen gat. Er zijn meldingen binnen gekomen dat de premies hiervoor giga vormen aan nemen. We zullen kijken wat de mogelijkheden zijn om dit collectief aan te pakken. Verder draait de O.R. nu in een samenstelling die niet volgens de regels is. Dit is veroorzaakt door het vertrek van (…). en (…). We zullen dus verkiezingen gaan houden. ” In november 2006 meldt de ondernemingsraad in “Nieuws van de Ondernemingsraad” onder meer dat zich voor de verkiezingen slechts twee mensen hebben opgegeven en dat de ondernemingsraad weer compleet is. Ook doet de ondernemingsraad melding van een geschil met de directie over scholing. Op 30 september 2007 is [verweerder] arbeidsongeschikt geworden. Op 29 oktober 2007 meldt [betrokkene 1] , lid van de ondernemingsraad van Regiobouw, aan [betrokkene 2] , directeur van Regiobouw: “Ik wil je bij deze op de hoogte brengen dat er niemand is die de OR wil voortzetten.

4.1 Onderdeel 1 komt op tegen het hiervoor in 3.3.2 weergegeven oordeel van het hof in de rov. 3.8-3.9 van het bestreden arrest met betrekking tot het beroep van [verweerder] op de ontslagbescherming uit hoofde van art. 7:670a (oud) BW. Volgens onderdeel 1a heeft het hof miskend dat de ontslagbescherming ingevolge de art. 7:670 lid 4 en 7:670a lid 1 (oud) BW alleen toekomt aan personen die overeenkomstig de bij of krachtens de WOR gestelde regels deel uitmaken van een ondernemingsraad in de zin van die wet. Het hof had derhalve niet in het midden mogen laten of bij Regiobouw nog sprake was van een ondernemingsraad in de zin van de WOR en of [verweerder] daarvan nog lid was, dan wel korter dan twee jaar voor de opzegging op 6 juli 2009 lid is geweest. Onderdeel 1b klaagt dat het vereiste dat de werknemer lid is, dan wel korter dan twee jaar voor de opzegging lid is geweest, van een ondernemingsraad in de zin van de WOR, slechts buiten toepassing kan worden gelaten indien toepassing van dit vereiste in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW). Door niet, althans niet kenbaar, te onderzoeken of aan dit criterium is voldaan, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus de klacht. 4.2.1 Blijkens hetgeen het hof heeft overwogen in de rov. 3.8 en 3.9 wordt het onderhavige geval gekenmerkt door de volgende feiten en omstandigheden: (i) In 2000 is [verweerder] verkozen tot lid van de OR; vervolgens is hij gekozen tot voorzitter van de OR. (ii) De door de OR in 2003 georganiseerde verkiezingen hebben geen doorgang gevonden wegens gebrek aan belangstelling. Vervolgens heeft de OR zijn werkzaamheden voortgezet, hetgeen de OR heeft meegedeeld in zijn nieuwsbrief van juni 2003. (iii) Uit een schriftelijk verslag van juli 2006 blijkt dat de OR overleg heeft gevoerd met de directie van Regiobouw, onder meer over scholing. Voorts blijkt uit dat verslag dat de OR niet volgens de regels was samengesteld, maar dat er verkiezingen zouden worden gehouden. (iv) In november 2006 heeft de OR in zijn nieuwsbrief gemeld dat zich voor de verkiezingen slechts twee personen kandidaat hadden gesteld en dat de OR weer compleet was. In die nieuwsbrief is tevens melding gemaakt van een geschil met de directie over scholing. (v) In september 2007 is [verweerder] arbeidsongeschikt geworden. (vi) In oktober 2007 heeft een lid van de OR aan de directie van Regiobouw meegedeeld dat er niemand was die de OR wilde voortzetten. (vii) Hoewel voor Regiobouw kenbaar was dat de OR vanaf 2003 dan wel 2004, door het achterwege blijven van de voorgeschreven periodieke verkiezingen van de leden van de OR, niet meer voldeed aan de vereisten van de WOR, heeft zij tot 2009 met de (voormalige leden van de) OR – onder voorzitterschap van [verweerder] – overleg gevoerd over onderwerpen die tot het domein van een ondernemingsraad behoren, en heeft zij aan de OR advies gevraagd over het voorgenomen reorganisatiebesluit van 18 februari 2009, welk advies door de OR in maart 2009 is uitgebracht. 4.2.2 In rov. 3.9 heeft het hof geoordeeld dat – in het licht van de hiervoor in 4.2.1 vermelde feiten en omstandigheden – Regiobouw aan [verweerder] in redelijkheid niet kan tegenwerpen dat van een ondernemingsraad in de zin van de WOR geen sprake was en [verweerder] geen bescherming toekomt op grond van het bepaalde in art. 7:670a (oud) BW, ongeacht of die raad voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt. 4.3 De art. 7:670 lid 4 en 7:670a lid 1 (oud) BW kennen ontslagbescherming toe aan (onder meer) een werknemer die lid is van een ondernemingsraad, respectievelijk een werknemer die is geplaatst op een kandidatenlijst voor een ondernemingsraad of korter dan twee jaar geleden lid is geweest van een ondernemingsraad. De ratio van deze ontslagbescherming is gelegen in de bescherming van de betrokken werknemers tegen benadeling als gevolg van hun activiteiten in het kader van de medezeggenschap en in het waarborgen van hun onafhankelijke positie die voor de uitoefening van die taken nodig is (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.5). In het oordeel van het hof ligt het uitgangspunt besloten dat de art. 7:670 lid 4 en 7:670a lid 1 (oud) BW onder omstandigheden ook toepassing kunnen vinden in een geval dat de desbetreffende ondernemingsraad niet in alle opzichten voldoet aan de eisen die de WOR daaraan stelt, zoals door het achterwege blijven van de voorgeschreven periodieke verkiezingen van de leden van die ondernemingsraad. Dit uitgangspunt is juist, gelet op de hiervoor genoemde ratio van deze bepalingen.

4.4 De klachten van de onderdelen 1a en 1b stuiten op het vorenstaande af. 4.5 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.1 Het middel in het incidentele beroep klaagt over het hiervoor in 3.3.3 weergegeven oordeel van het hof in rov. 3.14 van het bestreden arrest voor zover dat oordeel ziet op de hoogte van de aan [verweerder] toekomende schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe wijst het middel erop dat het hof de begroting van de aan [verweerder] toe te kennen schadevergoeding in belangrijke mate heeft doen steunen op de vaststelling dat – naar Regiobouw ter zitting van het hof onweersproken heeft aangevoerd – (i) na de opzegging van [verweerder] “nog diverse ontslagrondes” hebben plaatsgevonden, en (ii) “in maart 2013 de laatste medewerkers zijn ontslagen”. Onder 6 klaagt het middel dat het hof aldus heeft miskend dat – volgens vaste rechtspraak – na het einde van de dienstbetrekking intredende omstandigheden buiten beschouwing dienen te worden gelaten, behoudens voor zover daaruit aanwijzingen zijn te putten voor hetgeen uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag kon worden verwacht. Onder 7 betoogt het middel dat de verwijzing door het hof naar het ontslag van de laatste medewerkers “in maart 2013” onbegrijpelijk is in het licht van het betoog van Regiobouw dat de laatste werknemers tegen 1 maart 2014 zijn opgezegd. 5.2 Volgens vaste rechtspraak dient de rechter bij de bepaling van het bedrag aan schadevergoeding dat op grond van gebleken kennelijke onredelijkheid van het ontslag als bedoeld in art. 7:681 (oud) BW billijk is te achten, alle omstandigheden van het geval ten tijde van het einde van de dienstbetrekking in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. Omstandigheden die na het einde van de dienstbetrekking intreden, dient de rechter daarentegen buiten beschouwing te laten, behoudens voor zover daaruit aanwijzingen zijn te putten voor hetgeen uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag kon worden verwacht met betrekking tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (vgl. HR 17 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7282, NJ 1999/266; HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1717, NJ 2005/119). In dit verband dient de rechter kenbaar aandacht te besteden aan de vraag of de omstandigheden die na het einde van de dienstbetrekking zijn ingetreden, aanwijzingen opleveren voor wat uiterlijk op de ontslagdatum kon worden verwacht (vgl. HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4804, NJ 2011/168). Het vorenstaande geldt ongeacht op welke (al dan niet in art. 7:681 lid 2 (oud) BW genoemde) omstandigheden – naar het oordeel van de rechter – de kennelijke onredelijkheid van het ontslag berust. 5.3 Bij zijn bepaling van het bedrag aan schadevergoeding dat [verweerder] wegens kennelijk onredelijk ontslag toekomt, heeft het hof niet kenbaar aandacht besteed aan de vraag of de hiervoor in 5.1 genoemde omstandigheden, die na het ontslag van [verweerder] zijn ingetreden, aanwijzingen opleveren voor wat uiterlijk op de datum van zijn ontslag kon worden verwacht. Aldus heeft het hof hetzij de hiervoor in 5.2 vermelde rechtspraak miskend, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De klacht onder 6 van het middel is derhalve gegrond. 5.4 Ook de klacht onder 7 is gegrond. De in die klacht genoemde passages in de processtukken van het hoger beroep laten geen andere conclusie toe dan dat de laatste werknemers van Regiobouw zijn ontslagen in maart 2014, en niet in maart 2013, zoals het hof kennelijk abusievelijk heeft overwogen.

De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Regiobouw in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 841,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 17 juni 2014; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Regiobouw in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 8 april 2016.

8 april 2016 Eerste Kamer 14/04880 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: BOUWBEDRIJF REGIOBOUW HAARLEMMERMEER B.V.,gevestigd te Rijsenhout, gemeente Haarlemmermeer, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. K. Teuben, t e g e n [verweerder] ,wonende te [woonplaats] , VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. S.F. Sagel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Regiobouw en [verweerder] .

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 527924/CV EXPL 11-12485 en 527919/CV EXPL 11-12480 van de kantonrechter te Haarlem van 2 november 2011, 16 mei 2012 en 27 februari 2013; b. het arrest in de zaak 200.128.219/01 van het gerechtshof Amsterdam van 17 juni 2014. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft Regiobouw beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] mede door mr. R. van ‘t Wout. De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt in het principale beroep tot verwerping en in het incidentele beroep tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van Regiobouw heeft bij brief van 12 februari 2016 op die conclusie gereageerd. 3Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1950, is op 19 juni 1989 bij (de rechtsvoorganger van) Regiobouw in dienst getreden. In november 2000 is [verweerder] lid geworden van de ondernemingsraad van Regiobouw (hierna: OR). In 2007 is [verweerder] arbeidsongeschikt geworden. (ii) Omstreeks februari 2009 heeft Regiobouw meegedeeld dat zij moest reorganiseren omdat het slecht ging, en dat er meer dan 20 medewerkers zouden worden ontslagen. Regiobouw heeft over de voorgenomen reorganisatie advies gevraagd aan de (voormalige) leden van de OR, die op 10 maart 2009 positief hebben geadviseerd. [verweerder] heeft in dit kader als (voormalig) OR-voorzitter met het bestuur van Regiobouw en de bonden besprekingen gevoerd. (iii) Regiobouw heeft bij het UWV een ontslagvergunning voor [verweerder] aangevraagd en deze – ondanks bezwaren van de kant van [verweerder] – op 3 juli 2009 verkregen, waarna Regiobouw bij brief van 6 juli 2009 de arbeidsovereenkomst met [verweerder] heeft opgezegd tegen 4 december 2009. [verweerder] heeft deze opzegging bij brief van 13 juli 2009 vernietigd. (iv) Tussen partijen is discussie ontstaan over de vraag of [verweerder] moest worden aangemerkt als OR-lid dan wel lid van een personeelsvertegenwoordiging, een en ander als bedoeld in de art. 7:670 en 7:670a (oud) BW. Regiobouw heeft een voorwaardelijk verzoek tot toestemming op de voet van art. 7:670a (oud) BW ingediend bij de kantonrechter te Leiden. Ter zitting heeft de kantonrechter meegedeeld van oordeel te zijn dat [verweerder] kan worden aangemerkt als lid van een personeelsvertegenwoordiging en terzake bescherming verdient. Regiobouw heeft het verzoek vervolgens ter zitting ingetrokken. (v) Op 21 augustus 2009 heeft Regiobouw een soortgelijk verzoek ingediend bij de rechtbank Haarlem. (vi) Het UWV heeft Regiobouw op 23 september 2009 wederom toestemming verleend het dienstverband met [verweerder] op te zeggen. Deze toestemming was geldig tot 18 november 2009. Regiobouw heeft hiervan geen gebruik gemaakt. (vii) Bij beschikking van 20 januari 2010 heeft de kantonrechter te Haarlem Regiobouw toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen. (viii) Op 24 februari 2010 heeft het UWV voor de derde maal toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen. (ix) Regiobouw heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 26 februari 2010, met toestemming van het UWV, tegen 30 juli 2010 opgezegd in verband met een reorganisatie vanwege bedrijfseconomische omstandigheden. 3.2 [verweerder] heeft twee afzonderlijke vorderingen tegen Regiobouw ingesteld: een vordering tot doorbetaling van loon en een vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. De kantonrechter heeft deze zaken gevoegd. De kantonrechter heeft [verweerder] ’s loonvordering gedeeltelijk toegewezen. In dat verband heeft hij geoordeeld dat [verweerder] bescherming toekomt uit hoofde van art. 7:670a lid 1 (oud) BW, nu vaststaat dat [verweerder] samen met andere werknemers Regiobouw heeft geadviseerd over een reorganisatie, en dat beide partijen daarbij in de veronderstelling verkeerden dat [verweerder] optrad als OR-lid. Volgens de kantonrechter voert dit tot de conclusie dat de opzegging van het dienstverband tegen 4 december 2009 geen stand houdt en dat het dienstverband pas is geëindigd op 30 juli 2010. De kantonrechter heeft [verweerder] ’s vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag afgewezen. 3.3.1 Het hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd, met dien verstande dat het hof – voor zover in cassatie van belang – de afwijzing van [verweerder] ’s vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag heeft vernietigd. In zoverre opnieuw recht doende heeft het hof voor recht verklaard dat Regiobouw de arbeidsovereenkomst met [verweerder] kennelijk onredelijk heeft opgezegd en Regiobouw veroordeeld om aan [verweerder] een bedrag van € 52.000,-- als schadevergoeding te betalen. Daartoe heeft het hof overwogen als hierna in 3.3.2-3.3.3 weergegeven. 3.3.2 In het incidentele hoger beroep heeft Regiobouw betoogd dat [verweerder] geen ontslagbescherming uit hoofde van art. 7:670a (oud) BW toekomt, omdat er sinds 2003 geen sprake meer is van een ondernemingsraad. Volgens Regiobouw brengt dit mee dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst op 6 juli 2009 tegen 4 december 2009 rechtsgeldig is, zodat aan [verweerder] geen loon toekomt over de periode na laatstgenoemde datum en [verweerder] ’s vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag is verjaard. Het hof heeft dit betoog van Regiobouw verworpen, en daartoe als volgt overwogen: “3.8.(…) [verweerder] is in 2000 verkozen tot lid van de ondernemingsraad. [verweerder] is daarna gekozen tot voorzitter van de ondernemingsraad. In 2003 heeft de ondernemingsraad verkiezingen georganiseerd die wegens gebrek aan belangstelling geen doorgang vonden. In de nieuwsbrief van 30 juni 2003 meldde de ondernemingsraad: “De OR blijft dan ook in zijn huidige samenstelling doorgaan”. In het reglement ondernemingsraad is bepaald: “De zittingsduur van de leden van de ondernemingsraad is 4 jaar. Om de twee jaar treedt de helft van de leden van de ondernemingsraad af volgens een door de raad van te voren opgesteld rooster van aftreden.” In een door Regiobouw overgelegd verslag van de ondernemingsraad gedateerd juli 2006 is onder meer het volgende vermeld: “De meeste punten tussen de directie en de O.r. zijn op de rit gezet. Wij hebben nog steeds een meningsverschil over de scholingsdagen en zijn hier volop mee bezig. (…) Ook is de O.R bezig met het inventariseren van de aanvullende verzekering voor het pensioen gat. Er zijn meldingen binnen gekomen dat de premies hiervoor giga vormen aan nemen. We zullen kijken wat de mogelijkheden zijn om dit collectief aan te pakken. Verder draait de O.R. nu in een samenstelling die niet volgens de regels is. Dit is veroorzaakt door het vertrek van (…). en (…). We zullen dus verkiezingen gaan houden. ” In november 2006 meldt de ondernemingsraad in “Nieuws van de Ondernemingsraad” onder meer dat zich voor de verkiezingen slechts twee mensen hebben opgegeven en dat de ondernemingsraad weer compleet is. Ook doet de ondernemingsraad melding van een geschil met de directie over scholing. Op 30 september 2007 is [verweerder] arbeidsongeschikt geworden. Op 29 oktober 2007 meldt [betrokkene 1] , lid van de ondernemingsraad van Regiobouw, aan [betrokkene 2] , directeur van Regiobouw: “Ik wil je bij deze op de hoogte brengen dat er niemand is die de OR wil voortzetten.

4.1 Onderdeel 1 komt op tegen het hiervoor in 3.3.2 weergegeven oordeel van het hof in de rov. 3.8-3.9 van het bestreden arrest met betrekking tot het beroep van [verweerder] op de ontslagbescherming uit hoofde van art. 7:670a (oud) BW. Volgens onderdeel 1a heeft het hof miskend dat de ontslagbescherming ingevolge de art. 7:670 lid 4 en 7:670a lid 1 (oud) BW alleen toekomt aan personen die overeenkomstig de bij of krachtens de WOR gestelde regels deel uitmaken van een ondernemingsraad in de zin van die wet. Het hof had derhalve niet in het midden mogen laten of bij Regiobouw nog sprake was van een ondernemingsraad in de zin van de WOR en of [verweerder] daarvan nog lid was, dan wel korter dan twee jaar voor de opzegging op 6 juli 2009 lid is geweest. Onderdeel 1b klaagt dat het vereiste dat de werknemer lid is, dan wel korter dan twee jaar voor de opzegging lid is geweest, van een ondernemingsraad in de zin van de WOR, slechts buiten toepassing kan worden gelaten indien toepassing van dit vereiste in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW). Door niet, althans niet kenbaar, te onderzoeken of aan dit criterium is voldaan, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus de klacht. 4.2.1 Blijkens hetgeen het hof heeft overwogen in de rov. 3.8 en 3.9 wordt het onderhavige geval gekenmerkt door de volgende feiten en omstandigheden: (i) In 2000 is [verweerder] verkozen tot lid van de OR; vervolgens is hij gekozen tot voorzitter van de OR. (ii) De door de OR in 2003 georganiseerde verkiezingen hebben geen doorgang gevonden wegens gebrek aan belangstelling. Vervolgens heeft de OR zijn werkzaamheden voortgezet, hetgeen de OR heeft meegedeeld in zijn nieuwsbrief van juni 2003. (iii) Uit een schriftelijk verslag van juli 2006 blijkt dat de OR overleg heeft gevoerd met de directie van Regiobouw, onder meer over scholing. Voorts blijkt uit dat verslag dat de OR niet volgens de regels was samengesteld, maar dat er verkiezingen zouden worden gehouden. (iv) In november 2006 heeft de OR in zijn nieuwsbrief gemeld dat zich voor de verkiezingen slechts twee personen kandidaat hadden gesteld en dat de OR weer compleet was. In die nieuwsbrief is tevens melding gemaakt van een geschil met de directie over scholing. (v) In september 2007 is [verweerder] arbeidsongeschikt geworden. (vi) In oktober 2007 heeft een lid van de OR aan de directie van Regiobouw meegedeeld dat er niemand was die de OR wilde voortzetten. (vii) Hoewel voor Regiobouw kenbaar was dat de OR vanaf 2003 dan wel 2004, door het achterwege blijven van de voorgeschreven periodieke verkiezingen van de leden van de OR, niet meer voldeed aan de vereisten van de WOR, heeft zij tot 2009 met de (voormalige leden van de) OR – onder voorzitterschap van [verweerder] – overleg gevoerd over onderwerpen die tot het domein van een ondernemingsraad behoren, en heeft zij aan de OR advies gevraagd over het voorgenomen reorganisatiebesluit van 18 februari 2009, welk advies door de OR in maart 2009 is uitgebracht. 4.2.2 In rov. 3.9 heeft het hof geoordeeld dat – in het licht van de hiervoor in 4.2.1 vermelde feiten en omstandigheden – Regiobouw aan [verweerder] in redelijkheid niet kan tegenwerpen dat van een ondernemingsraad in de zin van de WOR geen sprake was en [verweerder] geen bescherming toekomt op grond van het bepaalde in art. 7:670a (oud) BW, ongeacht of die raad voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt. 4.3 De art. 7:670 lid 4 en 7:670a lid 1 (oud) BW kennen ontslagbescherming toe aan (onder meer) een werknemer die lid is van een ondernemingsraad, respectievelijk een werknemer die is geplaatst op een kandidatenlijst voor een ondernemingsraad of korter dan twee jaar geleden lid is geweest van een ondernemingsraad. De ratio van deze ontslagbescherming is gelegen in de bescherming van de betrokken werknemers tegen benadeling als gevolg van hun activiteiten in het kader van de medezeggenschap en in het waarborgen van hun onafhankelijke positie die voor de uitoefening van die taken nodig is (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.5). In het oordeel van het hof ligt het uitgangspunt besloten dat de art. 7:670 lid 4 en 7:670a lid 1 (oud) BW onder omstandigheden ook toepassing kunnen vinden in een geval dat de desbetreffende ondernemingsraad niet in alle opzichten voldoet aan de eisen die de WOR daaraan stelt, zoals door het achterwege blijven van de voorgeschreven periodieke verkiezingen van de leden van die ondernemingsraad. Dit uitgangspunt is juist, gelet op de hiervoor genoemde ratio van deze bepalingen.

4.4 De klachten van de onderdelen 1a en 1b stuiten op het vorenstaande af. 4.5 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.1 Het middel in het incidentele beroep klaagt over het hiervoor in 3.3.3 weergegeven oordeel van het hof in rov. 3.14 van het bestreden arrest voor zover dat oordeel ziet op de hoogte van de aan [verweerder] toekomende schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe wijst het middel erop dat het hof de begroting van de aan [verweerder] toe te kennen schadevergoeding in belangrijke mate heeft doen steunen op de vaststelling dat – naar Regiobouw ter zitting van het hof onweersproken heeft aangevoerd – (i) na de opzegging van [verweerder] “nog diverse ontslagrondes” hebben plaatsgevonden, en (ii) “in maart 2013 de laatste medewerkers zijn ontslagen”. Onder 6 klaagt het middel dat het hof aldus heeft miskend dat – volgens vaste rechtspraak – na het einde van de dienstbetrekking intredende omstandigheden buiten beschouwing dienen te worden gelaten, behoudens voor zover daaruit aanwijzingen zijn te putten voor hetgeen uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag kon worden verwacht. Onder 7 betoogt het middel dat de verwijzing door het hof naar het ontslag van de laatste medewerkers “in maart 2013” onbegrijpelijk is in het licht van het betoog van Regiobouw dat de laatste werknemers tegen 1 maart 2014 zijn opgezegd. 5.2 Volgens vaste rechtspraak dient de rechter bij de bepaling van het bedrag aan schadevergoeding dat op grond van gebleken kennelijke onredelijkheid van het ontslag als bedoeld in art. 7:681 (oud) BW billijk is te achten, alle omstandigheden van het geval ten tijde van het einde van de dienstbetrekking in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. Omstandigheden die na het einde van de dienstbetrekking intreden, dient de rechter daarentegen buiten beschouwing te laten, behoudens voor zover daaruit aanwijzingen zijn te putten voor hetgeen uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag kon worden verwacht met betrekking tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (vgl. HR 17 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7282, NJ 1999/266; HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1717, NJ 2005/119). In dit verband dient de rechter kenbaar aandacht te besteden aan de vraag of de omstandigheden die na het einde van de dienstbetrekking zijn ingetreden, aanwijzingen opleveren voor wat uiterlijk op de ontslagdatum kon worden verwacht (vgl. HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4804, NJ 2011/168). Het vorenstaande geldt ongeacht op welke (al dan niet in art. 7:681 lid 2 (oud) BW genoemde) omstandigheden – naar het oordeel van de rechter – de kennelijke onredelijkheid van het ontslag berust. 5.3 Bij zijn bepaling van het bedrag aan schadevergoeding dat [verweerder] wegens kennelijk onredelijk ontslag toekomt, heeft het hof niet kenbaar aandacht besteed aan de vraag of de hiervoor in 5.1 genoemde omstandigheden, die na het ontslag van [verweerder] zijn ingetreden, aanwijzingen opleveren voor wat uiterlijk op de datum van zijn ontslag kon worden verwacht. Aldus heeft het hof hetzij de hiervoor in 5.2 vermelde rechtspraak miskend, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De klacht onder 6 van het middel is derhalve gegrond. 5.4 Ook de klacht onder 7 is gegrond. De in die klacht genoemde passages in de processtukken van het hoger beroep laten geen andere conclusie toe dan dat de laatste werknemers van Regiobouw zijn ontslagen in maart 2014, en niet in maart 2013, zoals het hof kennelijk abusievelijk heeft overwogen.

De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Regiobouw in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 841,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 17 juni 2014; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Regiobouw in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 8 april 2016.

(…)” Op 10 maart 2009 brengt de ondernemingsraad van Regiobouw, onder voorzitterschap van [verweerder] , over “het voorgenomen besluit van 18 februari 2009 tot belangrijke inkrimping van de onderneming als genoemd in artikel 25 lid 1 onder d van de WOR.” – op briefpapier van de ondernemingsraad van Regiobouw – advies uit. 3.9. Vaststaat dat de directie van Regiobouw op de hoogte was van de mededelingen en adviezen als hiervoor vermeld en geciteerd en dat zij bij die gelegenheden niet heeft laten weten de raad niet als ondernemingsraad te beschouwen. Integendeel, Regiobouw heeft de ondernemingsraad ook na de verstreken zittingstermijnen en onafhankelijk van de wijze waarop de leden werden verkozen als ondernemingsraad behandeld en ingeschakeld en met hem overlegd over onderwerpen die tot het domein van een ondernemingsraad behoren, zoals bijvoorbeeld het recht op scholing. Tevens heeft Regiobouw blijkens het advies van 10 maart 2009 aan de ondernemingsraad advies gevraagd over een belangrijke wijziging van de organisatie. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof Regiobouw in redelijkheid [verweerder] niet tegenwerpen dat van een ondernemingsraad in de zin van de WOR geen sprake meer was en [verweerder] geen bescherming toekomt op grond van het bepaalde in artikel 7:670a BW, ongeacht of die raad voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt. Gelet hierop behoeft het betoog van Regiobouw, dat na 2003 dan wel 2004 van een ondernemingsraad geen sprake was, geen verdere bespreking. Het vorenoverwogene betekent dat de kantonrechter terecht tot het oordeel is gekomen dat [verweerder] bescherming toekomt en dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Regiobouw van 6 juli 2009 tegen 4 december 2009 geen stand houdt. Dit brengt mee dat het dienstverband eerst op 30 juli 2010 is geëindigd. (…)” 3.3.3 In het principale hoger beroep heeft [verweerder] aangevoerd – voor zover in cassatie van belang – dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet kennelijk onredelijk is. Het hof heeft dit betoog van [verweerder] gegrond bevonden en daartoe als volgt overwogen: “3.13. (…) Tussen partijen staat vast dat begin 2008 bij [verweerder] een gesprek heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de arbeidsongeschiktheid die bij [verweerder] eind 2007 was ingetreden. Onbetwist is gebleven dat tijdens dat gesprek Regiobouw, bij monde van haar directeur, met [verweerder] heeft afgesproken dat [verweerder] andere, lichtere, werkzaamheden zou gaan verrichten. Eveneens is niet bestreden de stelling van [verweerder] dat in verband met deze nieuwe werkzaamheden in feite voor hem een nieuwe functie is gecreëerd – door [verweerder] bouwinspecteur genoemd – en dat als gevolg daarvan de re-integratieinspanningen door Regiobouw zijn gestaakt en [verweerder] gedurende twee jaar – tot 4 december 2009 – die nieuwe functie heeft vervuld. Nu [verweerder] genoegzaam heeft aangetoond dat de door hem – na diens periode van arbeidsongeschiktheid – verrichte werkzaamheden in belangrijke mate afwijken van de werkzaamheden die zijn verbonden aan die van de functie van uitvoerder, moet met [verweerder] worden geoordeeld dat de door hem verrichte werkzaamheden tot 4 december 2009 de bedongen arbeid zijn geworden en dat [verweerder] bij de afspiegeling ten onrechte is aangemerkt als uitvoerder. De enkele omstandigheid dat de nieuwe functie niet voorkomt in de cao en dat op de loonstroken van [verweerder] nog steeds ‘uitvoerder’ stond vermeld, doet aan het voorgaande niet af. (…) 3.14. Gelet op het vorenoverwogene acht het hof de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk. Aangenomen moet worden dat bij een juiste voorstelling van zaken de ontslagvergunning niet zou zijn verleend. [verweerder] komt in verband daarmee een schadevergoeding toe. Ter zitting heeft Regiobouw onweersproken aangevoerd dat na de opzegging binnen Regiobouw nog diverse ontslagrondes hebben plaatsgevonden en dat in maart 2013 de laatste medewerkers zijn ontslagen. Voor de vaststelling van de schadevergoeding gaat het hof uit van de te verwachten duur van de arbeidsovereenkomst als de functie van [verweerder] juist zou zijn afgespiegeld en komt daarbij schattenderwijs uit op een periode van minder dan een jaar, te weten 10 loonbetalingsperioden. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [verweerder] dat de directeur van Regiobouw hem heeft toegezegd dat hij de voor hem gecreëerde functie tot zijn pensioen zal kunnen verrichten. Zo deze stelling al juist mocht zijn, hetgeen Regiobouw betwist, heeft [verweerder] in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet kunnen of mogen begrijpen dat hem daarmee zonder meer een onvoorwaardelijke baangarantie werd gegeven tot aan zijn pensioen, ongeacht de economische omstandigheden waarin Regiobouw verkeerde of in de toekomst zou kunnen komen te verkeren. Het ter zake door [verweerder] gedane bewijsaanbod dient derhalve als niet ter zake dienend te worden gepasseerd. Als door [verweerder] gesteld en door Regiobouw niet weersproken staat vast dat het salaris van [verweerder] (…) € 4.129,60 bruto per vier weken bedroeg. (…) Rekening houdend met emolumenten die voornoemd bedrag doen toenemen tot ongeveer € 5.200,= per vier weken, zal het hof de schade die [verweerder] heeft geleden door de kennelijke onredelijke opzegging berekenen op een bedrag van € 52.000,= bruto. De gevorderde verklaring voor recht alsmede de vordering tot schadevergoeding tot voornoemd bedrag zullen derhalve worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente is eveneens toewijsbaar vanaf de dag van de opzegging, te weten 30 juli 2010.”

(…)” Op 10 maart 2009 brengt de ondernemingsraad van Regiobouw, onder voorzitterschap van [verweerder] , over “het voorgenomen besluit van 18 februari 2009 tot belangrijke inkrimping van de onderneming als genoemd in artikel 25 lid 1 onder d van de WOR.” – op briefpapier van de ondernemingsraad van Regiobouw – advies uit. 3.9. Vaststaat dat de directie van Regiobouw op de hoogte was van de mededelingen en adviezen als hiervoor vermeld en geciteerd en dat zij bij die gelegenheden niet heeft laten weten de raad niet als ondernemingsraad te beschouwen. Integendeel, Regiobouw heeft de ondernemingsraad ook na de verstreken zittingstermijnen en onafhankelijk van de wijze waarop de leden werden verkozen als ondernemingsraad behandeld en ingeschakeld en met hem overlegd over onderwerpen die tot het domein van een ondernemingsraad behoren, zoals bijvoorbeeld het recht op scholing. Tevens heeft Regiobouw blijkens het advies van 10 maart 2009 aan de ondernemingsraad advies gevraagd over een belangrijke wijziging van de organisatie. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof Regiobouw in redelijkheid [verweerder] niet tegenwerpen dat van een ondernemingsraad in de zin van de WOR geen sprake meer was en [verweerder] geen bescherming toekomt op grond van het bepaalde in artikel 7:670a BW, ongeacht of die raad voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt. Gelet hierop behoeft het betoog van Regiobouw, dat na 2003 dan wel 2004 van een ondernemingsraad geen sprake was, geen verdere bespreking. Het vorenoverwogene betekent dat de kantonrechter terecht tot het oordeel is gekomen dat [verweerder] bescherming toekomt en dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Regiobouw van 6 juli 2009 tegen 4 december 2009 geen stand houdt. Dit brengt mee dat het dienstverband eerst op 30 juli 2010 is geëindigd. (…)” 3.3.3 In het principale hoger beroep heeft [verweerder] aangevoerd – voor zover in cassatie van belang – dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet kennelijk onredelijk is. Het hof heeft dit betoog van [verweerder] gegrond bevonden en daartoe als volgt overwogen: “3.13. (…) Tussen partijen staat vast dat begin 2008 bij [verweerder] een gesprek heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de arbeidsongeschiktheid die bij [verweerder] eind 2007 was ingetreden. Onbetwist is gebleven dat tijdens dat gesprek Regiobouw, bij monde van haar directeur, met [verweerder] heeft afgesproken dat [verweerder] andere, lichtere, werkzaamheden zou gaan verrichten. Eveneens is niet bestreden de stelling van [verweerder] dat in verband met deze nieuwe werkzaamheden in feite voor hem een nieuwe functie is gecreëerd – door [verweerder] bouwinspecteur genoemd – en dat als gevolg daarvan de re-integratieinspanningen door Regiobouw zijn gestaakt en [verweerder] gedurende twee jaar – tot 4 december 2009 – die nieuwe functie heeft vervuld. Nu [verweerder] genoegzaam heeft aangetoond dat de door hem – na diens periode van arbeidsongeschiktheid – verrichte werkzaamheden in belangrijke mate afwijken van de werkzaamheden die zijn verbonden aan die van de functie van uitvoerder, moet met [verweerder] worden geoordeeld dat de door hem verrichte werkzaamheden tot 4 december 2009 de bedongen arbeid zijn geworden en dat [verweerder] bij de afspiegeling ten onrechte is aangemerkt als uitvoerder. De enkele omstandigheid dat de nieuwe functie niet voorkomt in de cao en dat op de loonstroken van [verweerder] nog steeds ‘uitvoerder’ stond vermeld, doet aan het voorgaande niet af. (…) 3.14. Gelet op het vorenoverwogene acht het hof de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk. Aangenomen moet worden dat bij een juiste voorstelling van zaken de ontslagvergunning niet zou zijn verleend. [verweerder] komt in verband daarmee een schadevergoeding toe. Ter zitting heeft Regiobouw onweersproken aangevoerd dat na de opzegging binnen Regiobouw nog diverse ontslagrondes hebben plaatsgevonden en dat in maart 2013 de laatste medewerkers zijn ontslagen. Voor de vaststelling van de schadevergoeding gaat het hof uit van de te verwachten duur van de arbeidsovereenkomst als de functie van [verweerder] juist zou zijn afgespiegeld en komt daarbij schattenderwijs uit op een periode van minder dan een jaar, te weten 10 loonbetalingsperioden. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [verweerder] dat de directeur van Regiobouw hem heeft toegezegd dat hij de voor hem gecreëerde functie tot zijn pensioen zal kunnen verrichten. Zo deze stelling al juist mocht zijn, hetgeen Regiobouw betwist, heeft [verweerder] in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet kunnen of mogen begrijpen dat hem daarmee zonder meer een onvoorwaardelijke baangarantie werd gegeven tot aan zijn pensioen, ongeacht de economische omstandigheden waarin Regiobouw verkeerde of in de toekomst zou kunnen komen te verkeren. Het ter zake door [verweerder] gedane bewijsaanbod dient derhalve als niet ter zake dienend te worden gepasseerd. Als door [verweerder] gesteld en door Regiobouw niet weersproken staat vast dat het salaris van [verweerder] (…) € 4.129,60 bruto per vier weken bedroeg. (…) Rekening houdend met emolumenten die voornoemd bedrag doen toenemen tot ongeveer € 5.200,= per vier weken, zal het hof de schade die [verweerder] heeft geleden door de kennelijke onredelijke opzegging berekenen op een bedrag van € 52.000,= bruto. De gevorderde verklaring voor recht alsmede de vordering tot schadevergoeding tot voornoemd bedrag zullen derhalve worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente is eveneens toewijsbaar vanaf de dag van de opzegging, te weten 30 juli 2010.”

(…)” Op 10 maart 2009 brengt de ondernemingsraad van Regiobouw, onder voorzitterschap van [verweerder] , over “het voorgenomen besluit van 18 februari 2009 tot belangrijke inkrimping van de onderneming als genoemd in artikel 25 lid 1 onder d van de WOR.” – op briefpapier van de ondernemingsraad van Regiobouw – advies uit. 3.9. Vaststaat dat de directie van Regiobouw op de hoogte was van de mededelingen en adviezen als hiervoor vermeld en geciteerd en dat zij bij die gelegenheden niet heeft laten weten de raad niet als ondernemingsraad te beschouwen. Integendeel, Regiobouw heeft de ondernemingsraad ook na de verstreken zittingstermijnen en onafhankelijk van de wijze waarop de leden werden verkozen als ondernemingsraad behandeld en ingeschakeld en met hem overlegd over onderwerpen die tot het domein van een ondernemingsraad behoren, zoals bijvoorbeeld het recht op scholing. Tevens heeft Regiobouw blijkens het advies van 10 maart 2009 aan de ondernemingsraad advies gevraagd over een belangrijke wijziging van de organisatie. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof Regiobouw in redelijkheid [verweerder] niet tegenwerpen dat van een ondernemingsraad in de zin van de WOR geen sprake meer was en [verweerder] geen bescherming toekomt op grond van het bepaalde in artikel 7:670a BW, ongeacht of die raad voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt. Gelet hierop behoeft het betoog van Regiobouw, dat na 2003 dan wel 2004 van een ondernemingsraad geen sprake was, geen verdere bespreking. Het vorenoverwogene betekent dat de kantonrechter terecht tot het oordeel is gekomen dat [verweerder] bescherming toekomt en dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Regiobouw van 6 juli 2009 tegen 4 december 2009 geen stand houdt. Dit brengt mee dat het dienstverband eerst op 30 juli 2010 is geëindigd. (…)” 3.3.3 In het principale hoger beroep heeft [verweerder] aangevoerd – voor zover in cassatie van belang – dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet kennelijk onredelijk is. Het hof heeft dit betoog van [verweerder] gegrond bevonden en daartoe als volgt overwogen: “3.13. (…) Tussen partijen staat vast dat begin 2008 bij [verweerder] een gesprek heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de arbeidsongeschiktheid die bij [verweerder] eind 2007 was ingetreden. Onbetwist is gebleven dat tijdens dat gesprek Regiobouw, bij monde van haar directeur, met [verweerder] heeft afgesproken dat [verweerder] andere, lichtere, werkzaamheden zou gaan verrichten. Eveneens is niet bestreden de stelling van [verweerder] dat in verband met deze nieuwe werkzaamheden in feite voor hem een nieuwe functie is gecreëerd – door [verweerder] bouwinspecteur genoemd – en dat als gevolg daarvan de re-integratieinspanningen door Regiobouw zijn gestaakt en [verweerder] gedurende twee jaar – tot 4 december 2009 – die nieuwe functie heeft vervuld. Nu [verweerder] genoegzaam heeft aangetoond dat de door hem – na diens periode van arbeidsongeschiktheid – verrichte werkzaamheden in belangrijke mate afwijken van de werkzaamheden die zijn verbonden aan die van de functie van uitvoerder, moet met [verweerder] worden geoordeeld dat de door hem verrichte werkzaamheden tot 4 december 2009 de bedongen arbeid zijn geworden en dat [verweerder] bij de afspiegeling ten onrechte is aangemerkt als uitvoerder. De enkele omstandigheid dat de nieuwe functie niet voorkomt in de cao en dat op de loonstroken van [verweerder] nog steeds ‘uitvoerder’ stond vermeld, doet aan het voorgaande niet af. (…) 3.14. Gelet op het vorenoverwogene acht het hof de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk. Aangenomen moet worden dat bij een juiste voorstelling van zaken de ontslagvergunning niet zou zijn verleend. [verweerder] komt in verband daarmee een schadevergoeding toe. Ter zitting heeft Regiobouw onweersproken aangevoerd dat na de opzegging binnen Regiobouw nog diverse ontslagrondes hebben plaatsgevonden en dat in maart 2013 de laatste medewerkers zijn ontslagen. Voor de vaststelling van de schadevergoeding gaat het hof uit van de te verwachten duur van de arbeidsovereenkomst als de functie van [verweerder] juist zou zijn afgespiegeld en komt daarbij schattenderwijs uit op een periode van minder dan een jaar, te weten 10 loonbetalingsperioden. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [verweerder] dat de directeur van Regiobouw hem heeft toegezegd dat hij de voor hem gecreëerde functie tot zijn pensioen zal kunnen verrichten. Zo deze stelling al juist mocht zijn, hetgeen Regiobouw betwist, heeft [verweerder] in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet kunnen of mogen begrijpen dat hem daarmee zonder meer een onvoorwaardelijke baangarantie werd gegeven tot aan zijn pensioen, ongeacht de economische omstandigheden waarin Regiobouw verkeerde of in de toekomst zou kunnen komen te verkeren. Het ter zake door [verweerder] gedane bewijsaanbod dient derhalve als niet ter zake dienend te worden gepasseerd. Als door [verweerder] gesteld en door Regiobouw niet weersproken staat vast dat het salaris van [verweerder] (…) € 4.129,60 bruto per vier weken bedroeg. (…) Rekening houdend met emolumenten die voornoemd bedrag doen toenemen tot ongeveer € 5.200,= per vier weken, zal het hof de schade die [verweerder] heeft geleden door de kennelijke onredelijke opzegging berekenen op een bedrag van € 52.000,= bruto. De gevorderde verklaring voor recht alsmede de vordering tot schadevergoeding tot voornoemd bedrag zullen derhalve worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente is eveneens toewijsbaar vanaf de dag van de opzegging, te weten 30 juli 2010.”