ECLI:NL:PHR:2016:1078

15/04256 mr. L. Timmerman Zitting 28 oktober 2016 [eiseres] (hierna: [eiseres]) verzoekster in het principale cassatieberoep, verweerster in het incidentele cassatieberoep advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk tegen mr. J.L.G.M. Verwiel, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bouwgros B.V. (hierna: de curator) verweerster in het principale cassatieberoep, verzoekster in het incidentele cassatieberoep advocaat: mr. R.J. van Galen

1.1 Aan rov. 2.1 t/m 2.16 van het bestreden arrest van 2 juni 2015 ontleen ik de volgende feiten. 1.2 Op 1 oktober 2008 heeft Bouwgros Holding B.V. (hierna: Bouwgros Holding), de moedermaatschappij van Bouwgros B.V. (hierna Bouwgros), het bedrijfspand gelegen aan de Zalmweg 32 te Raamsdonkveer verkocht aan [eiseres]. Bouwgros heeft de huur van het bedrijfspand voortgezet. 1.3 In de tussen [eiseres] en Bouwgros gesloten huurovereenkomst (gedateerd op 24 december 2007) is, voor zover van belang, bepaald: “Artikel 3 Duur, verlenging en opzegging 3.1. Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van tien (10) jaar (...) Artikel 4 Huurprijs (...) (...) 4.7. Per betaal periode van één (1) maand bedraagt bij aanvang van de huurovereenkomst: de huurprijs € 61.760,00 de (...) omzetbelasting € 11.734,40 Totaal € 73.494,40 (...) Artikel 6 Bankgarantie 6.1. Het bedrag van de bankgarantie wordt hierbij tussen huurder en verhuurder vastgesteld op € 881.932,80 (zijnde 12 maanden huur inclusief BTW) (...). (...). Artikel 9 Bijzondere bepalingen 9.1.1. Huurder en verhuurder komen overeen dat de onderhavige huurovereenkomst een ‘triple-net’ huurovereenkomst betreft en dat derhalve in ieder geval onderhoudskosten, reparaties, vervangingen, belastingen aangaande het gehuurde, exploitatiekosten, en verzekeringspremies, al het vorenstaande in de ruimste zin van het woord voor rekening en risico komen van huurder. (...).” 1.4 In de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte is onder meer bepaald: “(...). 10.7. Huurder is gehouden de door hem op basis van het inspectierapport uit te voeren werkzaamheden binnen de in het rapport vastgelegde (...) termijn ten genoegen van verhuurder uit te voeren c.q te doen uitvoeren. Indien huurder (...) nalatig blijft in de nakoming van zijn uit het rapport voortvloeiende verplichtingen, is verhuurder gerechtigd zelf deze werkzaamheden te laten uitvoeren en de daaraan verbonden kosten op huurder te verhalen.” 1.5 ABN Amro Bank N.V. (hierna: ABN Amro) heeft op verzoek van Bouwgros een bankgarantie (gedateerd 8 september 2008) afgegeven ten gunste van [eiseres]. In de bankgarantie is, voor zover van belang, bepaald: “(...) ABN AMRO (...) verklaart zich door deze, bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder (...) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de (...) huurovereenkomst (...) aan verhuurder (...) verschuldigd zal zijn. Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder (...) te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surseance van betaling, ingevolge opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder tussentijds zal worden beëindigd. (...). Ondergetekende verbindt zich op eerste verzoek van verhuurder (...), zonder opgaaf van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen, aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze garantie van ondergetekende vordert (...)”. 1.6 Bij vonnis van 3 juni 2009 is Bouwgros in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. 1.7 Bouwgros heeft tot 1 juni 2009 de huur volledig voldaan aan [eiseres]. Bij brief van 16 juni 2009 heeft de curator de huur opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn van art. 39 Faillissementswet (Fw) van 3 maanden. Het bedrijfspand is door de curator op 8 oktober 2009 opgeleverd aan [eiseres]. 1.8 De huur over de periode na 1 juni 2009 is niet voldaan. De boedelvordering van [eiseres] voor de huur over de periode 3 juni tot 8 oktober 2009 bedraagt € 313.083,-- (incl. BTW). Daarnaast heeft [eiseres] een concurrente vordering voor de huur over de eerste twee dagen van juni 2009 van € 4.969,57. 1.9 Op 6 juli 2009 heeft ABN Amro een bedrag van € 881.832,80 aan [eiseres] betaald op grond van de bankgarantie. 1.10 ABN Amro heeft haar vordering uit hoofde van de door Bouwgros aan haar verstrekte contragarantie van € 881.832,80 verrekend met het op een bankrekening van Bouwgros bij ABN Amro geblokkeerde creditsaldo. 1.11 Bij brief van 28 augustus 2009 heeft de advocaat van [eiseres] aan de curator onder meer bericht dat de bankgarantie is ingeroepen wegens gemiste huurpenningen over de periode na de opzegtermijn en waardevermindering van het pand. 1.12 In opdracht van [eiseres] heeft Actys BOG BV een eindinspectie van het gehuurde verricht. Bij brief van 23 oktober 2009 heeft Actys gerapporteerd omtrent de bij de eindinspectie aangetroffen schade en tekortkomingen. 1.13 Bij brief van 21 maart 2011 heeft de curator aan de advocaat van [eiseres] onder meer het volgende bericht: “In aansluiting op mijn bericht eind vorige week dien ik u vanzelfsprekend nog aan te spreken in verband met de (magazijn)stellingen. (...). Ik ben bereid deze kwestie af te wikkelen tegen een bedrag van € 85.000,00 te vermeerderen met 20% en over het totaalbedrag de verschuldigde BTW. (...). Mocht uw cliënte daar niet bereid toe zijn dan zal ik het volledige bedrag van € 200.000,00 exclusief BTW als vervangende schadevergoeding in rechte vorderen (...).” 1.14 Bij brief van 10 juni 2011 heeft de advocaat van [eiseres] aan de curator bericht dat de grondslag van de vordering waarvoor de bankgarantie is ingeroepen aldus wordt gewijzigd dat de bankgarantie geacht moet worden te zijn ingeroepen voor de tot 8 oktober 2009 verschuldigde huurpenningen, de verzekeringspremies en de opleveringsschade. 2Het procesverloop 2.1 Bij dagvaarding van 23 juni 2011 heeft de curator [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. De curator heeft – onder meer en samengevat – het volgende gevorderd: 1. te verklaren voor recht primair dat [eiseres] niet gerechtigd was terzake door haar geclaimde schade de door ABN Amro gestelde bankgarantie te trekken voor een hoger bedrag dan € 57.150,30, althans, subsidiair, dat [eiseres] niet gerechtigd was terzake door haar geclaimde schade de door ABN Amro gestelde bankgarantie te trekken voor een hoger bedrag dan krachtens artikel 39 Fw in aanmerking mag worden genomen, zijnde de huurpenningen verschuldigd vanaf faillissementsdatum tot aan de dag dat de huurovereenkomst is geëindigd; 2. te verklaren voor recht dat Bouwgros, althans de boedel van Bouwgros, eigenaar is van de magazijnstellingen aanwezig in het bedrijfspand van Bouwgros; 3. te verklaren voor recht dat [eiseres] gehouden is om, nu zij de curator niet heeft toegestaan deze stellingen, waarvan Bouwgros c.q.

4.14 De kern van de hiervoor besproken jurisprudentie is dat de boedel van de failliete huurder, in geval van opzegging door de curator met toepassing van art. 39 Fw, niet – direct of indirect – mag worden belast voor leegstandschade. Voor dit uitgangspunt heeft de Hoge Raad in het arrest Aukema/Uni-Invest principieel gekozen. 4.15 Met dit uitgangspunt in gedachten moet beoordeeld worden of het oordeel van het hof dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, stand kan houden. [eiseres] voert in cassatie aan dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor ongerechtvaardigde verrijking. Onder meer betoogt [eiseres], met een beroep op het arrest Nieuwburen/Romania, dat de verrijking van de verhuurder wordt gerechtvaardigd door de bankgarantie. Bovendien ontbreekt volgens [eiseres] een causaal verband tussen de verarming en de verrijking. De verarming van de boedel zou zijn ontstaan doordat de curator heeft nagelaten het creditsaldo van Bouwgros, waarmee de bank haar vordering had verrekend, bij de bank op te eisen. 4.16 Art. 6:212 lid 1 BW luidt: “Hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, is verplicht, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking.” Hieruit volgt onder meer dat tussen de verrijking en de verarming voldoende verband moet bestaan en dat de verrijking ongerechtvaardigd moet zijn. De parlementaire geschiedenis is voor wat betreft de uitwerking van deze vereisten summier. De wetgever heeft de “nadere omlijsting” willen overlaten aan rechtspraak en wetenschap. De verschillende vereisten voor ongerechtvaardigde verrijking kunnen trouwens niet altijd duidelijk van elkaar worden onderscheiden. 4.17 Wanneer is een verrijking ongerechtvaardigd? Dat is het geval wanneer voor de verrijking een legitimatie, een redelijke oorzaak, ontbreekt. Daarvan is geen sprake ingeval de verrijking zijn rechtvaardiging vindt in een rechtshandeling of een wettelijke bepaling. 4.18 In een tweepartijenrelatie zal een verrijking die heeft plaatsgevonden op basis van een contract niet snel als ongerechtvaardigd worden aangemerkt. Het ligt anders wanneer de verarmde een derde is. In dit verband is van belang HR 28 oktober 2011 (Ponzi-scheme), waarop ook het hof zich in de onderhavige procedure heeft gebaseerd. Het betreft de zaak van de curator in het faillissement van X, die een piramidespel had opgezet. De curator had zijn pijlen gericht op Y, een vroege inlegger die aanzienlijk van de activiteiten van X had geprofiteerd. Het hof had aangenomen dat de verrijking van Y werd gerechtvaardigd door de rechtsgeldige overeenkomsten die zij met X had gesloten. Het tegen dit oordeel gerichte cassatieberoep werd door de Hoge Raad verworpen, waarbij echter het volgende voorop werd gesteld (rov. 3.7.2): “Het uitgangspunt van deze klacht is juist: het bestaan van een aan de verrijking ten grondslag liggende (rechtsgeldige) overeenkomst tussen de verrijkte en de verarmde rechtvaardigt in beginsel die verrijking, maar een verrijking van een partij bij een overeenkomst ten koste van een derde wordt niet steeds en zonder meer gerechtvaardigd door die overeenkomst.” 4.19 Wanneer is sprake van een verrijking ten koste van een ander? Volgens de parlementaire geschiedenis moet er “een zeker verband” tussen de verrijking en de verarming bestaan. Aangenomen kan worden dat tegenover de verrijking van de één de verarming van de ander moet staan. Niet vereist is dat de verrijkte of de verarmde de verrijking moet hebben veroorzaakt. Van ongerechtvaardigde verrijking kan ook sprake zijn indien de verrijking heeft plaatsgevonden door tussenkomst van een derde. Ook gevallen van indirecte verrijking kunnen onder de werking van art. 6:212 BW vallen. 4.20 In verband met de eis dat er voldoende verband moet bestaan tussen de verrijking en de verarming is nog van belang dat het Nederlandse recht niet een zogenoemde subsidiariteitseis kent. Dat wil zeggen dat een verrijkingsactie niet reeds uitgesloten is indien geen andere vordering – jegens de verrijkte dan wel jegens een andere partij – mogelijk is. 4.21 In het licht van het voorgaande, is ongerechtvaardigde verrijking van [eiseres] niet reeds uitgesloten omdat de verrijking is gebaseerd op de bankgarantie. De bankgarantie is weliswaar op zichzelf rechtsgeldig, maar dat staat aan ongerechtvaardigde verrijking van [eiseres] ten opzichte van de boedel niet in de weg. 4.22

4.23 Het betoog van [eiseres] dat een causaal verband tussen de verrijking en de verarming ontbreekt, is met name gebaseerd op het obiter dictum in rov. 3.3.4 van het Nieuwburen/Romania-arrest: “Voor de eventueel uit de nakoming van de garantie voor de derde voortvloeiende regresvordering op de gefailleerde huurder geldt eveneens dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder. Indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan, kan de garant hieraan een verweermiddel ontlenen jegens de verhuurder” Op grond van deze overweging betoogt [eiseres] dat de bank niet had mogen verrekenen. De verarming van de boedel zou zijn veroorzaakt doordat de curator heeft nagelaten om het creditsaldo van Bouwgros, waarmee de bank haar vordering had verrekend, bij de bank op te eisen. 4.24 Zoals ik hiervoor al vermeldde, is in de literatuur door diverse auteurs het standpunt ingenomen dat de geciteerde overweging onverlet laat dat banken die op grond van een bankgarantie aan de verhuurder hebben uitbetaald, hun daaruit voortvloeiende vordering op de huurder mogen verrekenen of verhalen op een zekerheidsrecht. Mij lijkt het niet aannemelijk dat de Hoge Raad de genoemde gevallen van de gelding van de regel in het obiter dictum heeft willen uitsluiten. Dat zou niet in lijn zijn met het hiervoor genoemde uitgangspunt dat, in geval van opzegging door de curator met toepassing van art. 39 Fw, de boedel van de failliete huurder niet – direct of indirect – mag worden belast voor leegstandschade voor zover het de huur over de opzegtermijn van drie maanden te boven gaat. Ook de formulering van het obiter dictum duidt niet op een dergelijke uitzondering. De Hoge Raad spreekt in het algemeen over een “derde” die de nakoming van de leegstandschadevordering van de verhuurder heeft gegarandeerd (rov. 3.3.4). Onder die omschrijving valt ook een bank die een bankgarantie heeft afgegeven. Ook al was in de zaak Nieuwburen/Romania geen sprake van een bankgarantie, toch ligt het voor de hand dat, indien de Hoge Raad bankgaranties had willen uitsluiten, hij dit had geëxpliciteerd. Daarbij is het relevant dat het gebruik van een bankgarantie in gevallen als hier aan de orde niet ongebruikelijk is, zoals ook blijkt uit de besproken jurisprudentie en uit de onderhavige zaak. Overigens meen ik dat het feit dat in de onderhavige zaak de huurovereenkomst geen leegstandschadebeding bevat (zie hiervoor onder 4.13), ook niet in de weg staat aan (overeenkomstige) toepassing van de in het obiter dictum geformuleerde regel. De gedachte hierachter (de failliete boedel van de huurder mag niet worden belast), is evenzeer toepasselijk op een geval, zoals hier, dat huurder en verhuurder zijn overeengekomen dat de huurder een bankgarantie doet stellen voor leegstandschade. 4.25 Op deze vraagstukken ga ik niet uitgebreider in, omdat de kwestie voor de onderhavige zaak niet van doorslaggevend belang is. Ook wanneer de interpretatie van [eiseres] juist zou zijn (dus: de bank had niet mogen verrekenen, de curator heeft een aanspraak op de bank) kan mijns inziens standhouden het oordeel van het hof dat er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. Anders gezegd: het – mogelijke – feit dat de bank niet had mogen verrekenen en de curator het betreffende bedrag van de bank kan terugvorderen, brengt nog niet mee dat, nu de bank feitelijk wel heeft verrekend, de curator [eiseres] niet zou kunnen aanspreken op grond van ongerechtvaardigde verrijking. De – mogelijk bestaande – aanspraak van de curator op de bank, staat aan een voldoende verband tussen de verrijking en de verarming niet in de weg. Van belang hierbij is dat de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking geen subsidiair karakter heeft. Ik verwijs naar het voorgaande onder 4.20. 4.26 Ik merk op dat de door het hof bereikte uitkomst, waarin de curator de verhuurder op grond van ongerechtvaardigde verrijking kan aanspreken, in overeenstemming is met het onder 4.14 geformuleerde uitgangspunt dat de faillissementsboedel niet direct of indirect mag worden benadeeld. 4.27 Door welke van de betrokken andere partijen (de verhuurder, de bank) het “nadeel” uiteindelijk moet worden gedragen, is een vraag die in deze procedure niet aan de orde is. Toch zeg ik er iets over. Ervan uitgaande dat uit het Nieuwburen/Romania-arrest volgt dat de bank ten onrechte heeft verrekend, zou ik niet willen uitsluiten dat [eiseres] op de bank een aanspraak heeft. 4.28 Ik merk tot slot van dit onderdeel op dat uit het voorgaande volgt dat de besproken arresten van de Hoge Raad naar mijn mening niet onverenigbaar zijn. Het obiter dictum in het Nieuwburen/Romania-arrest behoeft niet tot de conclusie te leiden dat de uitkomst in de zaken Aukema/Uni-Invest en TEP/Curatoren Autodrôme – achteraf bezien – anders had moeten zijn. De Hoge Raad oordeelde in het arrest Nieuwburen/Romania weliswaar dat de garant geen regres kan nemen op de boedel, maar dat sluit een vordering van de curator op de verhuurder (zoals aan de orde in de zaken Aukema/Uni-Invest en TEP/Curatoren Autodrôme) niet uit. 4.29 Zowel onderdeel 1 als onderdeel 2 stuit op het voorgaande af. 5De bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep 5.1 Het cassatiemiddel in het incidentele appel bestaat uit vijf onderdelen. 5.2 De onderdelen 1, 2 en 3 hangen met elkaar samen. Ik vat de klachten eerst samen. Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 3.4, waarin het hof heeft geoordeeld – kort gezegd – dat het standpunt van de curator dat [eiseres] niet gerechtigd was de bankgarantie later voor een andere vordering of schade in te roepen, moet worden verworpen. Volgens onderdeel 1 is dit oordeel onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd, omdat – samengevat – de curator heeft gesteld dat [eiseres] haar (beweerde) recht onder de garantie te trekken voor de huurpenningen vanaf de datum faillietverklaring tot 16 september 2009 en voor opleverschade had prijsgegeven en het hof aan deze essentiële stelling zonder motivering is voorbijgegaan. De onderdelen 2 en 3 richten zich respectievelijk tegen rov. 3.5 en rov. 3.6, waarin het hof onder meer heeft geoordeeld dat de curator heeft erkend dat [eiseres] gerechtigd was de door het hof genoemde bedragen ter zake van (onder meer) achterstallige huur over de periode van 3 juni tot 8 oktober 2009 (rov. 3.5) en opleverschade (3.6) onder de bankgarantie te claimen. Volgens de onderdelen is dit oordeel rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. De curator heeft dergelijke erkenningen niet gedaan. Integendeel, de curator heeft een beroep gedaan op afstand van recht door [eiseres] (zie onderdeel 1). 5.3 Ik meen dat de klacht van onderdeel 1 dient te slagen. De curator heeft gesteld dat [eiseres] haar recht om onder de garantie te trekken voor de huurpenningen vanaf de datum van faillietverklaring tot 16 september 2009 en voor opleverschade heeft prijsgegeven en daarvan afstand heeft gedaan. De curator heeft deze stelling gebaseerd op de volgende passage uit de brief van [eiseres] van 28 augustus 2009: “De huurpenningen vanaf de datum faillietverklaring tot 16 september 2009 zijn een boedelschuld en zullen niet onder de bankgarantie worden ingeroepen. Hetzelfde geldt voor eventuele opleverschade die voortvloeit uit het niet verrichten van de herstelverplichting van Bouwgros. Ook deze schade is een boedelschuld en zal niet onder de bankgarantie worden ingeroepen.” Het hof heeft in rov. 3.4 verworpen het standpunt van de curator dat [eiseres] niet gerechtigd is de bankgarantie later voor een andere vordering of schade in te roepen. Op de hiervoor genoemde stelling van de curator is het hof echter niet ingegaan.

De conclusie strekt in het principale beroep tot verwerping en in het incidentele beroep tot vernietiging. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244, NJ 2014/68 (Nieuwburen/Romania). HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244, NJ 2014/68. HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114. HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114. Zie hierover P. van Schilfgaarde in zijn NJ-noot (NJ 2011/114), onder 4. Zie tevens A-G Rank-Berenschot in haar conclusie in deze zaak, onder par. 2.13. HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244, NJ 2014/68. HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1381, NJ 2014/69. Zie de volgende publicaties: V.G.J. Boumans, Leegstandschade van verhuurder bij faillissement van huurder, HIP 2014, nr. 2, p. 26-29, F. van Buchem en R.A. Veldman, Schadevorderingen en garanties na einde door faillissement, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk, 2014 nr. 2, p. 66-75, C. Dullaart, Geldigheid schadevergoedingsbeding in huurovereenkomst na faillissement: (persoonlijke) zekerheden, bankgaranties en regres, Bb 2014/22, Remco Rosbeek, Bankgaranties voor leegstandschade: bankier let op uw zaak!, TvI 2014/17, A.L. Jonkers, Romania en bankgarantie, MvV 2014, nr. 10, p. 278-283, Marco Verdonk, De vergoeding van leegstandschade in het faillissement van de huurder, NJB 2014/1771, R.I.V.F., Bertrams, Huurgaranties en contragaranties, FIP 2016/167. Ik wijs verder op de volgende annotaties. Bij het bestreden hofarrest: C. Dullaart in JOR 2016/45, H.J. Moné en A. van der Hilst/N. Amiel in TvHB, 2015/16. Bij Aukema/Uni-Invest: P. van Schilfgaarde in NJ 2011/114. Bij Nieuwburen/Romania: P. van Schilfgaarde in NJ 2014/68, J.J. van Hees in JOR 2014/27, R.J. van Galen in Ondernemingsrecht 2014/30 en I. Spinath in TvI 2014/2. Bij TEP/Curatoren Autodrôme: P. van Schilfgaarde in NJ 2104/69 en J.J. van Hees in JOR 2014/28. Van Hees, Spinath, Boumans en Verdonk (zie steeds de hiervoor genoemde publicaties), zijn van mening dat het arrest Nieuwburen/Romania (in meer of mindere mate) op gespannen voet staat met de arresten Aukema/Uni-Invest en TEP/Curatoren Autodrôme. Andere auteurs zien de “oplossing” van dit “probleem” in een restrictieve interpretatie van het obiter dictum in het Nieuwburen/Romania-arrest: als de regel dat de garant geen regres kan nemen op de boedel niet geldt voor een bank die op grond van een bankgarantie heeft uitgekeerd, is Nieuwburen/Romania niet in strijd met Aukema/Uni-Invest en TEP/Curatoren Autodrôme. Zie bijvoorbeeld Van der Hilst/Amiel (zie de annotatie genoemd in noot 8, p. 281). Er is ook kritiek geuit op het door de Hoge Raad gemaakte onderscheid tussen de failliet en de boedel. Zie de onder noot 8 genoemde annotaties van Spinath en Van Galen. Ook het hof Leeuwarden in de zaak TEP/Curatoren Autodrôme liet het bestaan van een leegstandschadebeding in het midden, omdat dit hoe dan ook in strijd zou zijn met art. 39 Fw (Hof Leeuwarden 10 januari 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BV0734, rov. 8). Parl. Gesch. BW boek 6 1981, p. 829. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 IV 2015/461. Een voorbeeld van de samenhang tussen de verschillende vereisten biedt het arrest Koker/Cornelius (HR 30 september 2005, ECLI:NL:HR:2005, AR7928, NJ 2007/154), waarin de Hoge Raad in rov. 3.6.3 overwoog: “In een dergelijke situatie geniet de koper van de zaak, als elke koper die een zaak verwerft voor een koopprijs die beneden de marktwaarde ligt, een voordeel. Dat voordeel vindt in beginsel rechtvaardiging in de koopovereenkomst. De omstandigheid dat een derde (de verarmde) in het verleden op eigen kosten de zaak heeft verbeterd en daardoor in waarde heeft doen toenemen, brengt in het algemeen niet mee dat een zodanig verband bestaat tussen de verrijking van de koper en de verarming van de verarmde dat de koper ongerechtvaardigd verrijkt is ten koste van de verarmde.” Zie Parl. Gesch. BW boek 6 1981, p. 829 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 IV 2015/465. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 IV 2015/465. HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986, NJ 2012/495 (Ponzi-scheme). Parl. Gesch. BW boek 6 1981, p. 829. De toelichting vervolgt: “Het is niet mogelijk in de wet een criterium te geven ter beantwoording van de vraag of in een bepaald geval de verrijking al dan niet ten koste van een ander is geschied; dit moet aan de rechtspraak worden overgelaten.” Hijma spreekt van een “voldoende verband” (Tekst en Commentaar BW, art. 6:212, aant. 2c (J. Hijma, 2015). Zo ook: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 IV 2015/462. Hartlief wijst op het voorbeeld van de dief die gestolen apparatuur van de één inbouwt in een aan de ander toebehorende auto die eveneens door de dief is gestolen (T. Hartlief, Preadvies Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 2012, p. 260). Zie ook R.D. Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2015), par. 313. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 IV 2015/462. Dat volgt ook uit het al genoemde arrest Ponzi-scheme. In de literatuur zijn bezwaren aangevoerd tegen toepassing van art. 6:212 BW in gevallen van indirecte verrijking. Zie hierover bijv. Hartlief in het genoemde preadvies, p. 290 e.v.). Zie onder meer Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 833-834 en HR 27 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7249, NJ 1997/719 (Setz/Brunings). Zie verder bijv. M.H. Wissink, Preadvies Vereniging Burgerlijk Recht (2002), p. 21 e.v. (met meer verwijzingen naar de parlementaire geschiedenis), Tekst & Commentaar BW, Inleidende opmerkingen afd. 3 Boek 6, aant. 2 (J. Hijma, 2015), Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 IV 2015/464 en 475, S.R. Damminga, Ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling als bronnen van verbintenissen (2014), p. 160 e.v., J. Hijma in zijn noot bij het arrest Setz/Brunings in NJ 1997/719, J.B.M. Vranken in zijn noot bij het genoemd arrest Koker/Cornelius in NJ 2007/154, T. Hartlief in het genoemde preadvies, p. 297. Over subsidiariteit (en indirecte verrijking) wordt ook anders gedacht en het arrest Setz/Brunings heeft veel kritiek gekregen. Zie hierover het genoemde preadvies van Hartlief, vanaf p. 265. De gedachte dat moet worden gelet op de samenhang tussen de verschillende onderdelen van een bepaalde constructie speelt ook een rol in de zaak van HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1117, NJ 2009/220 (Air Holland)(zie in het bijzonder rov. 3.6.2). Wellicht zou anders moeten worden geoordeeld in het – niet erg waarschijnlijke – geval dat de verhuurder met de bank zou zijn overeengekomen dat de bank geen regres mag nemen op de faillissementsboedel van de huurder. Van der Hilst en Amiel verdedigen dat het obiter dictum wel van toepassing is in geval van een concerngarantie, maar niet in geval van een bankgarantie. Zij wijzen op de verschillen tussen de soorten garanties en de maatschappelijke betekenis van de bankgarantie (zie de annotatie genoemd onder noot 8, p. 282). Zo ook, afgezien van accentverschillen, Jonkers en Dullaart. Van Hees, Spinath, Bertrams, Verdonk en Rosbeek denken hier (overwegend) anders over. Ik wijs er verder op dat onder anderen Van Hees, Spinath en Betrams zijn ingegaan op de vraag wat moet worden verstaan onder het “uitoefenen van een regresvordering”. Zie steeds de publicaties genoemd in noot 8. Met Van Hees, Betrams, Spinath en Verdonk (zie steeds de publicaties genoemd onder noot 8) meen ik daarom dat onder het “uitoefenen van de regresvordering jegens de failliete boedel van de huurder” ook verrekening of uitwinning van een zekerheidsrecht moet worden verstaan. Zie anders: Jonkers (zie zijn publicatie genoemd onder noot 8, p. 280) en Dullaart (zie zijn onder noot 8 genoemde annotatie bij het bestreden arrest, par. 6).

15/04256 mr. L. Timmerman Zitting 28 oktober 2016 [eiseres] (hierna: [eiseres]) verzoekster in het principale cassatieberoep, verweerster in het incidentele cassatieberoep advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk tegen mr. J.L.G.M. Verwiel, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bouwgros B.V. (hierna: de curator) verweerster in het principale cassatieberoep, verzoekster in het incidentele cassatieberoep advocaat: mr. R.J. van Galen

1.1 Aan rov. 2.1 t/m 2.16 van het bestreden arrest van 2 juni 2015 ontleen ik de volgende feiten. 1.2 Op 1 oktober 2008 heeft Bouwgros Holding B.V. (hierna: Bouwgros Holding), de moedermaatschappij van Bouwgros B.V. (hierna Bouwgros), het bedrijfspand gelegen aan de Zalmweg 32 te Raamsdonkveer verkocht aan [eiseres]. Bouwgros heeft de huur van het bedrijfspand voortgezet. 1.3 In de tussen [eiseres] en Bouwgros gesloten huurovereenkomst (gedateerd op 24 december 2007) is, voor zover van belang, bepaald: “Artikel 3 Duur, verlenging en opzegging 3.1. Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van tien (10) jaar (...) Artikel 4 Huurprijs (...) (...) 4.7. Per betaal periode van één (1) maand bedraagt bij aanvang van de huurovereenkomst: de huurprijs € 61.760,00 de (...) omzetbelasting € 11.734,40 Totaal € 73.494,40 (...) Artikel 6 Bankgarantie 6.1. Het bedrag van de bankgarantie wordt hierbij tussen huurder en verhuurder vastgesteld op € 881.932,80 (zijnde 12 maanden huur inclusief BTW) (...). (...). Artikel 9 Bijzondere bepalingen 9.1.1. Huurder en verhuurder komen overeen dat de onderhavige huurovereenkomst een ‘triple-net’ huurovereenkomst betreft en dat derhalve in ieder geval onderhoudskosten, reparaties, vervangingen, belastingen aangaande het gehuurde, exploitatiekosten, en verzekeringspremies, al het vorenstaande in de ruimste zin van het woord voor rekening en risico komen van huurder. (...).” 1.4 In de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte is onder meer bepaald: “(...). 10.7. Huurder is gehouden de door hem op basis van het inspectierapport uit te voeren werkzaamheden binnen de in het rapport vastgelegde (...) termijn ten genoegen van verhuurder uit te voeren c.q te doen uitvoeren. Indien huurder (...) nalatig blijft in de nakoming van zijn uit het rapport voortvloeiende verplichtingen, is verhuurder gerechtigd zelf deze werkzaamheden te laten uitvoeren en de daaraan verbonden kosten op huurder te verhalen.” 1.5 ABN Amro Bank N.V. (hierna: ABN Amro) heeft op verzoek van Bouwgros een bankgarantie (gedateerd 8 september 2008) afgegeven ten gunste van [eiseres]. In de bankgarantie is, voor zover van belang, bepaald: “(...) ABN AMRO (...) verklaart zich door deze, bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder (...) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de (...) huurovereenkomst (...) aan verhuurder (...) verschuldigd zal zijn. Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder (...) te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surseance van betaling, ingevolge opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder tussentijds zal worden beëindigd. (...). Ondergetekende verbindt zich op eerste verzoek van verhuurder (...), zonder opgaaf van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen, aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze garantie van ondergetekende vordert (...)”. 1.6 Bij vonnis van 3 juni 2009 is Bouwgros in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. 1.7 Bouwgros heeft tot 1 juni 2009 de huur volledig voldaan aan [eiseres]. Bij brief van 16 juni 2009 heeft de curator de huur opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn van art. 39 Faillissementswet (Fw) van 3 maanden. Het bedrijfspand is door de curator op 8 oktober 2009 opgeleverd aan [eiseres]. 1.8 De huur over de periode na 1 juni 2009 is niet voldaan. De boedelvordering van [eiseres] voor de huur over de periode 3 juni tot 8 oktober 2009 bedraagt € 313.083,-- (incl. BTW). Daarnaast heeft [eiseres] een concurrente vordering voor de huur over de eerste twee dagen van juni 2009 van € 4.969,57. 1.9 Op 6 juli 2009 heeft ABN Amro een bedrag van € 881.832,80 aan [eiseres] betaald op grond van de bankgarantie. 1.10 ABN Amro heeft haar vordering uit hoofde van de door Bouwgros aan haar verstrekte contragarantie van € 881.832,80 verrekend met het op een bankrekening van Bouwgros bij ABN Amro geblokkeerde creditsaldo. 1.11 Bij brief van 28 augustus 2009 heeft de advocaat van [eiseres] aan de curator onder meer bericht dat de bankgarantie is ingeroepen wegens gemiste huurpenningen over de periode na de opzegtermijn en waardevermindering van het pand. 1.12 In opdracht van [eiseres] heeft Actys BOG BV een eindinspectie van het gehuurde verricht. Bij brief van 23 oktober 2009 heeft Actys gerapporteerd omtrent de bij de eindinspectie aangetroffen schade en tekortkomingen. 1.13 Bij brief van 21 maart 2011 heeft de curator aan de advocaat van [eiseres] onder meer het volgende bericht: “In aansluiting op mijn bericht eind vorige week dien ik u vanzelfsprekend nog aan te spreken in verband met de (magazijn)stellingen. (...). Ik ben bereid deze kwestie af te wikkelen tegen een bedrag van € 85.000,00 te vermeerderen met 20% en over het totaalbedrag de verschuldigde BTW. (...). Mocht uw cliënte daar niet bereid toe zijn dan zal ik het volledige bedrag van € 200.000,00 exclusief BTW als vervangende schadevergoeding in rechte vorderen (...).” 1.14 Bij brief van 10 juni 2011 heeft de advocaat van [eiseres] aan de curator bericht dat de grondslag van de vordering waarvoor de bankgarantie is ingeroepen aldus wordt gewijzigd dat de bankgarantie geacht moet worden te zijn ingeroepen voor de tot 8 oktober 2009 verschuldigde huurpenningen, de verzekeringspremies en de opleveringsschade. 2Het procesverloop 2.1 Bij dagvaarding van 23 juni 2011 heeft de curator [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. De curator heeft – onder meer en samengevat – het volgende gevorderd: 1. te verklaren voor recht primair dat [eiseres] niet gerechtigd was terzake door haar geclaimde schade de door ABN Amro gestelde bankgarantie te trekken voor een hoger bedrag dan € 57.150,30, althans, subsidiair, dat [eiseres] niet gerechtigd was terzake door haar geclaimde schade de door ABN Amro gestelde bankgarantie te trekken voor een hoger bedrag dan krachtens artikel 39 Fw in aanmerking mag worden genomen, zijnde de huurpenningen verschuldigd vanaf faillissementsdatum tot aan de dag dat de huurovereenkomst is geëindigd; 2. te verklaren voor recht dat Bouwgros, althans de boedel van Bouwgros, eigenaar is van de magazijnstellingen aanwezig in het bedrijfspand van Bouwgros; 3. te verklaren voor recht dat [eiseres] gehouden is om, nu zij de curator niet heeft toegestaan deze stellingen, waarvan Bouwgros c.q.

4.14 De kern van de hiervoor besproken jurisprudentie is dat de boedel van de failliete huurder, in geval van opzegging door de curator met toepassing van art. 39 Fw, niet – direct of indirect – mag worden belast voor leegstandschade. Voor dit uitgangspunt heeft de Hoge Raad in het arrest Aukema/Uni-Invest principieel gekozen. 4.15 Met dit uitgangspunt in gedachten moet beoordeeld worden of het oordeel van het hof dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, stand kan houden. [eiseres] voert in cassatie aan dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor ongerechtvaardigde verrijking. Onder meer betoogt [eiseres], met een beroep op het arrest Nieuwburen/Romania, dat de verrijking van de verhuurder wordt gerechtvaardigd door de bankgarantie. Bovendien ontbreekt volgens [eiseres] een causaal verband tussen de verarming en de verrijking. De verarming van de boedel zou zijn ontstaan doordat de curator heeft nagelaten het creditsaldo van Bouwgros, waarmee de bank haar vordering had verrekend, bij de bank op te eisen. 4.16 Art. 6:212 lid 1 BW luidt: “Hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, is verplicht, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking.” Hieruit volgt onder meer dat tussen de verrijking en de verarming voldoende verband moet bestaan en dat de verrijking ongerechtvaardigd moet zijn. De parlementaire geschiedenis is voor wat betreft de uitwerking van deze vereisten summier. De wetgever heeft de “nadere omlijsting” willen overlaten aan rechtspraak en wetenschap. De verschillende vereisten voor ongerechtvaardigde verrijking kunnen trouwens niet altijd duidelijk van elkaar worden onderscheiden. 4.17 Wanneer is een verrijking ongerechtvaardigd? Dat is het geval wanneer voor de verrijking een legitimatie, een redelijke oorzaak, ontbreekt. Daarvan is geen sprake ingeval de verrijking zijn rechtvaardiging vindt in een rechtshandeling of een wettelijke bepaling. 4.18 In een tweepartijenrelatie zal een verrijking die heeft plaatsgevonden op basis van een contract niet snel als ongerechtvaardigd worden aangemerkt. Het ligt anders wanneer de verarmde een derde is. In dit verband is van belang HR 28 oktober 2011 (Ponzi-scheme), waarop ook het hof zich in de onderhavige procedure heeft gebaseerd. Het betreft de zaak van de curator in het faillissement van X, die een piramidespel had opgezet. De curator had zijn pijlen gericht op Y, een vroege inlegger die aanzienlijk van de activiteiten van X had geprofiteerd. Het hof had aangenomen dat de verrijking van Y werd gerechtvaardigd door de rechtsgeldige overeenkomsten die zij met X had gesloten. Het tegen dit oordeel gerichte cassatieberoep werd door de Hoge Raad verworpen, waarbij echter het volgende voorop werd gesteld (rov. 3.7.2): “Het uitgangspunt van deze klacht is juist: het bestaan van een aan de verrijking ten grondslag liggende (rechtsgeldige) overeenkomst tussen de verrijkte en de verarmde rechtvaardigt in beginsel die verrijking, maar een verrijking van een partij bij een overeenkomst ten koste van een derde wordt niet steeds en zonder meer gerechtvaardigd door die overeenkomst.” 4.19 Wanneer is sprake van een verrijking ten koste van een ander? Volgens de parlementaire geschiedenis moet er “een zeker verband” tussen de verrijking en de verarming bestaan. Aangenomen kan worden dat tegenover de verrijking van de één de verarming van de ander moet staan. Niet vereist is dat de verrijkte of de verarmde de verrijking moet hebben veroorzaakt. Van ongerechtvaardigde verrijking kan ook sprake zijn indien de verrijking heeft plaatsgevonden door tussenkomst van een derde. Ook gevallen van indirecte verrijking kunnen onder de werking van art. 6:212 BW vallen. 4.20 In verband met de eis dat er voldoende verband moet bestaan tussen de verrijking en de verarming is nog van belang dat het Nederlandse recht niet een zogenoemde subsidiariteitseis kent. Dat wil zeggen dat een verrijkingsactie niet reeds uitgesloten is indien geen andere vordering – jegens de verrijkte dan wel jegens een andere partij – mogelijk is. 4.21 In het licht van het voorgaande, is ongerechtvaardigde verrijking van [eiseres] niet reeds uitgesloten omdat de verrijking is gebaseerd op de bankgarantie. De bankgarantie is weliswaar op zichzelf rechtsgeldig, maar dat staat aan ongerechtvaardigde verrijking van [eiseres] ten opzichte van de boedel niet in de weg. 4.22

4.23 Het betoog van [eiseres] dat een causaal verband tussen de verrijking en de verarming ontbreekt, is met name gebaseerd op het obiter dictum in rov. 3.3.4 van het Nieuwburen/Romania-arrest: “Voor de eventueel uit de nakoming van de garantie voor de derde voortvloeiende regresvordering op de gefailleerde huurder geldt eveneens dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder. Indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan, kan de garant hieraan een verweermiddel ontlenen jegens de verhuurder” Op grond van deze overweging betoogt [eiseres] dat de bank niet had mogen verrekenen. De verarming van de boedel zou zijn veroorzaakt doordat de curator heeft nagelaten om het creditsaldo van Bouwgros, waarmee de bank haar vordering had verrekend, bij de bank op te eisen. 4.24 Zoals ik hiervoor al vermeldde, is in de literatuur door diverse auteurs het standpunt ingenomen dat de geciteerde overweging onverlet laat dat banken die op grond van een bankgarantie aan de verhuurder hebben uitbetaald, hun daaruit voortvloeiende vordering op de huurder mogen verrekenen of verhalen op een zekerheidsrecht. Mij lijkt het niet aannemelijk dat de Hoge Raad de genoemde gevallen van de gelding van de regel in het obiter dictum heeft willen uitsluiten. Dat zou niet in lijn zijn met het hiervoor genoemde uitgangspunt dat, in geval van opzegging door de curator met toepassing van art. 39 Fw, de boedel van de failliete huurder niet – direct of indirect – mag worden belast voor leegstandschade voor zover het de huur over de opzegtermijn van drie maanden te boven gaat. Ook de formulering van het obiter dictum duidt niet op een dergelijke uitzondering. De Hoge Raad spreekt in het algemeen over een “derde” die de nakoming van de leegstandschadevordering van de verhuurder heeft gegarandeerd (rov. 3.3.4). Onder die omschrijving valt ook een bank die een bankgarantie heeft afgegeven. Ook al was in de zaak Nieuwburen/Romania geen sprake van een bankgarantie, toch ligt het voor de hand dat, indien de Hoge Raad bankgaranties had willen uitsluiten, hij dit had geëxpliciteerd. Daarbij is het relevant dat het gebruik van een bankgarantie in gevallen als hier aan de orde niet ongebruikelijk is, zoals ook blijkt uit de besproken jurisprudentie en uit de onderhavige zaak. Overigens meen ik dat het feit dat in de onderhavige zaak de huurovereenkomst geen leegstandschadebeding bevat (zie hiervoor onder 4.13), ook niet in de weg staat aan (overeenkomstige) toepassing van de in het obiter dictum geformuleerde regel. De gedachte hierachter (de failliete boedel van de huurder mag niet worden belast), is evenzeer toepasselijk op een geval, zoals hier, dat huurder en verhuurder zijn overeengekomen dat de huurder een bankgarantie doet stellen voor leegstandschade. 4.25 Op deze vraagstukken ga ik niet uitgebreider in, omdat de kwestie voor de onderhavige zaak niet van doorslaggevend belang is. Ook wanneer de interpretatie van [eiseres] juist zou zijn (dus: de bank had niet mogen verrekenen, de curator heeft een aanspraak op de bank) kan mijns inziens standhouden het oordeel van het hof dat er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. Anders gezegd: het – mogelijke – feit dat de bank niet had mogen verrekenen en de curator het betreffende bedrag van de bank kan terugvorderen, brengt nog niet mee dat, nu de bank feitelijk wel heeft verrekend, de curator [eiseres] niet zou kunnen aanspreken op grond van ongerechtvaardigde verrijking. De – mogelijk bestaande – aanspraak van de curator op de bank, staat aan een voldoende verband tussen de verrijking en de verarming niet in de weg. Van belang hierbij is dat de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking geen subsidiair karakter heeft. Ik verwijs naar het voorgaande onder 4.20. 4.26 Ik merk op dat de door het hof bereikte uitkomst, waarin de curator de verhuurder op grond van ongerechtvaardigde verrijking kan aanspreken, in overeenstemming is met het onder 4.14 geformuleerde uitgangspunt dat de faillissementsboedel niet direct of indirect mag worden benadeeld. 4.27 Door welke van de betrokken andere partijen (de verhuurder, de bank) het “nadeel” uiteindelijk moet worden gedragen, is een vraag die in deze procedure niet aan de orde is. Toch zeg ik er iets over. Ervan uitgaande dat uit het Nieuwburen/Romania-arrest volgt dat de bank ten onrechte heeft verrekend, zou ik niet willen uitsluiten dat [eiseres] op de bank een aanspraak heeft. 4.28 Ik merk tot slot van dit onderdeel op dat uit het voorgaande volgt dat de besproken arresten van de Hoge Raad naar mijn mening niet onverenigbaar zijn. Het obiter dictum in het Nieuwburen/Romania-arrest behoeft niet tot de conclusie te leiden dat de uitkomst in de zaken Aukema/Uni-Invest en TEP/Curatoren Autodrôme – achteraf bezien – anders had moeten zijn. De Hoge Raad oordeelde in het arrest Nieuwburen/Romania weliswaar dat de garant geen regres kan nemen op de boedel, maar dat sluit een vordering van de curator op de verhuurder (zoals aan de orde in de zaken Aukema/Uni-Invest en TEP/Curatoren Autodrôme) niet uit. 4.29 Zowel onderdeel 1 als onderdeel 2 stuit op het voorgaande af. 5De bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep 5.1 Het cassatiemiddel in het incidentele appel bestaat uit vijf onderdelen. 5.2 De onderdelen 1, 2 en 3 hangen met elkaar samen. Ik vat de klachten eerst samen. Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 3.4, waarin het hof heeft geoordeeld – kort gezegd – dat het standpunt van de curator dat [eiseres] niet gerechtigd was de bankgarantie later voor een andere vordering of schade in te roepen, moet worden verworpen. Volgens onderdeel 1 is dit oordeel onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd, omdat – samengevat – de curator heeft gesteld dat [eiseres] haar (beweerde) recht onder de garantie te trekken voor de huurpenningen vanaf de datum faillietverklaring tot 16 september 2009 en voor opleverschade had prijsgegeven en het hof aan deze essentiële stelling zonder motivering is voorbijgegaan. De onderdelen 2 en 3 richten zich respectievelijk tegen rov. 3.5 en rov. 3.6, waarin het hof onder meer heeft geoordeeld dat de curator heeft erkend dat [eiseres] gerechtigd was de door het hof genoemde bedragen ter zake van (onder meer) achterstallige huur over de periode van 3 juni tot 8 oktober 2009 (rov. 3.5) en opleverschade (3.6) onder de bankgarantie te claimen. Volgens de onderdelen is dit oordeel rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. De curator heeft dergelijke erkenningen niet gedaan. Integendeel, de curator heeft een beroep gedaan op afstand van recht door [eiseres] (zie onderdeel 1). 5.3 Ik meen dat de klacht van onderdeel 1 dient te slagen. De curator heeft gesteld dat [eiseres] haar recht om onder de garantie te trekken voor de huurpenningen vanaf de datum van faillietverklaring tot 16 september 2009 en voor opleverschade heeft prijsgegeven en daarvan afstand heeft gedaan. De curator heeft deze stelling gebaseerd op de volgende passage uit de brief van [eiseres] van 28 augustus 2009: “De huurpenningen vanaf de datum faillietverklaring tot 16 september 2009 zijn een boedelschuld en zullen niet onder de bankgarantie worden ingeroepen. Hetzelfde geldt voor eventuele opleverschade die voortvloeit uit het niet verrichten van de herstelverplichting van Bouwgros. Ook deze schade is een boedelschuld en zal niet onder de bankgarantie worden ingeroepen.” Het hof heeft in rov. 3.4 verworpen het standpunt van de curator dat [eiseres] niet gerechtigd is de bankgarantie later voor een andere vordering of schade in te roepen. Op de hiervoor genoemde stelling van de curator is het hof echter niet ingegaan.

De conclusie strekt in het principale beroep tot verwerping en in het incidentele beroep tot vernietiging. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244, NJ 2014/68 (Nieuwburen/Romania). HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244, NJ 2014/68. HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114. HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114. Zie hierover P. van Schilfgaarde in zijn NJ-noot (NJ 2011/114), onder 4. Zie tevens A-G Rank-Berenschot in haar conclusie in deze zaak, onder par. 2.13. HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244, NJ 2014/68. HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1381, NJ 2014/69. Zie de volgende publicaties: V.G.J. Boumans, Leegstandschade van verhuurder bij faillissement van huurder, HIP 2014, nr. 2, p. 26-29, F. van Buchem en R.A. Veldman, Schadevorderingen en garanties na einde door faillissement, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk, 2014 nr. 2, p. 66-75, C. Dullaart, Geldigheid schadevergoedingsbeding in huurovereenkomst na faillissement: (persoonlijke) zekerheden, bankgaranties en regres, Bb 2014/22, Remco Rosbeek, Bankgaranties voor leegstandschade: bankier let op uw zaak!, TvI 2014/17, A.L. Jonkers, Romania en bankgarantie, MvV 2014, nr. 10, p. 278-283, Marco Verdonk, De vergoeding van leegstandschade in het faillissement van de huurder, NJB 2014/1771, R.I.V.F., Bertrams, Huurgaranties en contragaranties, FIP 2016/167. Ik wijs verder op de volgende annotaties. Bij het bestreden hofarrest: C. Dullaart in JOR 2016/45, H.J. Moné en A. van der Hilst/N. Amiel in TvHB, 2015/16. Bij Aukema/Uni-Invest: P. van Schilfgaarde in NJ 2011/114. Bij Nieuwburen/Romania: P. van Schilfgaarde in NJ 2014/68, J.J. van Hees in JOR 2014/27, R.J. van Galen in Ondernemingsrecht 2014/30 en I. Spinath in TvI 2014/2. Bij TEP/Curatoren Autodrôme: P. van Schilfgaarde in NJ 2104/69 en J.J. van Hees in JOR 2014/28. Van Hees, Spinath, Boumans en Verdonk (zie steeds de hiervoor genoemde publicaties), zijn van mening dat het arrest Nieuwburen/Romania (in meer of mindere mate) op gespannen voet staat met de arresten Aukema/Uni-Invest en TEP/Curatoren Autodrôme. Andere auteurs zien de “oplossing” van dit “probleem” in een restrictieve interpretatie van het obiter dictum in het Nieuwburen/Romania-arrest: als de regel dat de garant geen regres kan nemen op de boedel niet geldt voor een bank die op grond van een bankgarantie heeft uitgekeerd, is Nieuwburen/Romania niet in strijd met Aukema/Uni-Invest en TEP/Curatoren Autodrôme. Zie bijvoorbeeld Van der Hilst/Amiel (zie de annotatie genoemd in noot 8, p. 281). Er is ook kritiek geuit op het door de Hoge Raad gemaakte onderscheid tussen de failliet en de boedel. Zie de onder noot 8 genoemde annotaties van Spinath en Van Galen. Ook het hof Leeuwarden in de zaak TEP/Curatoren Autodrôme liet het bestaan van een leegstandschadebeding in het midden, omdat dit hoe dan ook in strijd zou zijn met art. 39 Fw (Hof Leeuwarden 10 januari 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BV0734, rov. 8). Parl. Gesch. BW boek 6 1981, p. 829. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 IV 2015/461. Een voorbeeld van de samenhang tussen de verschillende vereisten biedt het arrest Koker/Cornelius (HR 30 september 2005, ECLI:NL:HR:2005, AR7928, NJ 2007/154), waarin de Hoge Raad in rov. 3.6.3 overwoog: “In een dergelijke situatie geniet de koper van de zaak, als elke koper die een zaak verwerft voor een koopprijs die beneden de marktwaarde ligt, een voordeel. Dat voordeel vindt in beginsel rechtvaardiging in de koopovereenkomst. De omstandigheid dat een derde (de verarmde) in het verleden op eigen kosten de zaak heeft verbeterd en daardoor in waarde heeft doen toenemen, brengt in het algemeen niet mee dat een zodanig verband bestaat tussen de verrijking van de koper en de verarming van de verarmde dat de koper ongerechtvaardigd verrijkt is ten koste van de verarmde.” Zie Parl. Gesch. BW boek 6 1981, p. 829 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 IV 2015/465. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 IV 2015/465. HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986, NJ 2012/495 (Ponzi-scheme). Parl. Gesch. BW boek 6 1981, p. 829. De toelichting vervolgt: “Het is niet mogelijk in de wet een criterium te geven ter beantwoording van de vraag of in een bepaald geval de verrijking al dan niet ten koste van een ander is geschied; dit moet aan de rechtspraak worden overgelaten.” Hijma spreekt van een “voldoende verband” (Tekst en Commentaar BW, art. 6:212, aant. 2c (J. Hijma, 2015). Zo ook: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 IV 2015/462. Hartlief wijst op het voorbeeld van de dief die gestolen apparatuur van de één inbouwt in een aan de ander toebehorende auto die eveneens door de dief is gestolen (T. Hartlief, Preadvies Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 2012, p. 260). Zie ook R.D. Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2015), par. 313. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 IV 2015/462. Dat volgt ook uit het al genoemde arrest Ponzi-scheme. In de literatuur zijn bezwaren aangevoerd tegen toepassing van art. 6:212 BW in gevallen van indirecte verrijking. Zie hierover bijv. Hartlief in het genoemde preadvies, p. 290 e.v.). Zie onder meer Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 833-834 en HR 27 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7249, NJ 1997/719 (Setz/Brunings). Zie verder bijv. M.H. Wissink, Preadvies Vereniging Burgerlijk Recht (2002), p. 21 e.v. (met meer verwijzingen naar de parlementaire geschiedenis), Tekst & Commentaar BW, Inleidende opmerkingen afd. 3 Boek 6, aant. 2 (J. Hijma, 2015), Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 IV 2015/464 en 475, S.R. Damminga, Ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling als bronnen van verbintenissen (2014), p. 160 e.v., J. Hijma in zijn noot bij het arrest Setz/Brunings in NJ 1997/719, J.B.M. Vranken in zijn noot bij het genoemd arrest Koker/Cornelius in NJ 2007/154, T. Hartlief in het genoemde preadvies, p. 297. Over subsidiariteit (en indirecte verrijking) wordt ook anders gedacht en het arrest Setz/Brunings heeft veel kritiek gekregen. Zie hierover het genoemde preadvies van Hartlief, vanaf p. 265. De gedachte dat moet worden gelet op de samenhang tussen de verschillende onderdelen van een bepaalde constructie speelt ook een rol in de zaak van HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1117, NJ 2009/220 (Air Holland)(zie in het bijzonder rov. 3.6.2). Wellicht zou anders moeten worden geoordeeld in het – niet erg waarschijnlijke – geval dat de verhuurder met de bank zou zijn overeengekomen dat de bank geen regres mag nemen op de faillissementsboedel van de huurder. Van der Hilst en Amiel verdedigen dat het obiter dictum wel van toepassing is in geval van een concerngarantie, maar niet in geval van een bankgarantie. Zij wijzen op de verschillen tussen de soorten garanties en de maatschappelijke betekenis van de bankgarantie (zie de annotatie genoemd onder noot 8, p. 282). Zo ook, afgezien van accentverschillen, Jonkers en Dullaart. Van Hees, Spinath, Bertrams, Verdonk en Rosbeek denken hier (overwegend) anders over. Ik wijs er verder op dat onder anderen Van Hees, Spinath en Betrams zijn ingegaan op de vraag wat moet worden verstaan onder het “uitoefenen van een regresvordering”. Zie steeds de publicaties genoemd in noot 8. Met Van Hees, Betrams, Spinath en Verdonk (zie steeds de publicaties genoemd onder noot 8) meen ik daarom dat onder het “uitoefenen van de regresvordering jegens de failliete boedel van de huurder” ook verrekening of uitwinning van een zekerheidsrecht moet worden verstaan. Zie anders: Jonkers (zie zijn publicatie genoemd onder noot 8, p. 280) en Dullaart (zie zijn onder noot 8 genoemde annotatie bij het bestreden arrest, par. 6).

de boedel van Bouwgros eigenaar is, te doen verkopen en te executeren, de schade die de boedel als gevolg daarvan geleden heeft, aan de boedel te vergoeden; 4. [eiseres] te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag ter grootte van € 824.782,50, te vermeerderen met de wettelijke rente; 5. [eiseres] te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag ter grootte van € 238.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, in verband met de magazijnstellingen. 2.2 Bij tussenvonnis van 4 december 2013 heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het arrest van de Hoge Raad van 15 november 2013 inzake Nieuwburen/Romania. 2.3 Bij eindvonnis van 9 april 2014 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Bouwgros, althans de boedel van Bouwgros, eigenaar is van de magazijnstellingen aanwezig in het bedrijfspand van Bouwgros. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen. Het vonnis bevat onder meer de volgende overwegingen: “4.1. Voorop wordt gesteld dat partijen in de huurovereenkomst zijn overeengekomen dat dat door Bouwgros ten gunste van [eiseres] een bankgarantie zou worden gesteld en dat partijen daarbij hebben onderhandeld over de inhoud van die bankgarantie. ABN Amro heeft in opdracht van Bouwgros een abstracte bankgarantie ten gunste van [eiseres] afgegeven. Uit de tekst van de bankgarantie, zoals die ook als bijlage aan de huurovereenkomst was gehecht, volgt dat de bankgarantie uitdrukkelijk ook is verstrekt voor alle door [eiseres] te lijden schade “doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surseance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder tussentijds zal worden beëindigd”. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat partijen zijn overeengekomen dat Bouwgros aan [eiseres] de door haar te lijden schade als gevolg van een tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst in geval van faillissement (hierna: de huurschade) zou vergoeden. 4.2. [eiseres] heeft aanvankelijk gesteld uitsluitend ter zake van de huurschade, voor zover geen boedelschuld, onder de bankgarantie te hebben getrokken. Tussen partijen is vervolgens een discussie ontstaan of zulks mogelijk was. De Curator heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat dit niet het geval was omdat (i) partijen een dergelijke schadevergoedingsplicht niet waren overeengekomen en (ii) de bankgarantie daarvoor niet bedoeld was. 4.3. In zijn arrest van 14 januari 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ3534, Aukema-Uni-Invest BV) overwoog de Hoge Raad: (…) 4.4. Partijen zijn er vervolgens vanuit gegaan dat [eiseres] ter zake van de huurschade geen vordering op de boedel toekwam en dat dientengevolge daarvoor ook niet onder de bankgarantie kon worden getrokken. [eiseres] heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat zij desalniettemin terecht onder de bankgarantie had getrokken nu zij ook uit andere hoofde nog een aanzienlijke vordering op de boedel had. De Curator heeft het bestaan, de hoogte en de juistheid van die vorderingen (deels) bestreden en zich voorts op het standpunt gesteld dat het [eiseres] niet toegestaan was achteraf de grondslag waarop zij onder de bankgarantie had getrokken te wijzigen. (…) 4.6. De rechtbank heeft partijen bij tussenvonnis van 4 december 2013 in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de relevantie van voornoemd arrest van de Hoge Raad voor de in de onderhavige zaak te nemen beslissingen. De Curator heeft zich verzet tegen het alsnog toelaten van een discussie over voornoemd arrest maar is daar inhoudelijk niet op ingegaan. [eiseres] heeft zich kortgezegd op het standpunt gesteld dat uit het arrest van de Hoge Raad volgt dat zij van aanvang aan ter zake van de huurschade terecht en op goede gronden onder de bankgarantie heeft getrokken, zodat de vorderingen van de Curator onder 1 en 4 reeds op die grond moeten worde afgewezen. 4.7. Het standpunt van [eiseres] is juist. Zoals hiervoor is overwogen zijn Bouwgros en [eiseres] overeengekomen dat Bouwgros de als gevolg van een tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst in geval van faillissement door [eiseres] te lijden schade zou vergoeden en heeft ABN zich daarvoor blijkens de bankgarantie garant gesteld. Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 15 november 2013 moet het arrest Aukema q.q./Uni-Invest aldus worden verstaan dat indien, zoals in deze zaak, een derde de nakoming van die vordering heeft gegarandeerd, het faillissement van de huurder en een opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw geen verandering brengen in de verplichtingen uit die garantie, tenzij anders is bedongen. Nu is gesteld noch gebleken dat tussen Bouwgros, [eiseres] en ABN een afwijkende afspraak geldt, terwijl als onvoldoende gemotiveerd betwist vast staat dat de huurschade aanzienlijk hoger is dan het maximum bedrag van de bankgarantie, moet het ervoor gehouden worden dat [eiseres] van aanvang aan terecht en op goede gronden ter zake van de huurschade onder de bankgarantie heeft getrokken. De vorderingen van de Curator onder 1 en 4 zullen dan ook worden afgewezen.” 2.4 In het door de curator ingestelde hoger beroep heeft het hof op 2 juni 2015 een tussenarrest gewezen. De volgende overwegingen hieruit zijn in cassatie van belang: “3.2 De grieven I, II en III komen kort gezegd op tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] terecht en op goede gronden ter zake van de leegstandschade onder de bankgarantie heeft getrokken en dat de vorderingen onder 1 en 4 reeds op die grond moeten worden afgewezen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het inroepen van de bankgarantie voor leegstandschade 3.3 ABN Amro heeft aan [eiseres] een bankgarantie verstrekt waarin zij zich in de tweede zin van de onder 2.5 aangehaalde tekst heeft verbonden om als eigen schuld aan [eiseres] (onder meer) te voldoen de schade die [eiseres] lijdt doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement tussentijds door de curator wordt opgezegd. ABN Amro heeft dienovereenkomstig aan [eiseres] de leegstandschade betaald. Nu niet in geschil is dat ABN Amro haar vordering uit hoofde van de door Bouwgros gestelde contragarantie heeft verrekend met het creditsaldo van Bouwgros op een bij ABN Amro aangehouden bankrekening is de leegstandschade aldus ten laste van de boedel gebracht. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 januari 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BO3534) geoordeeld, nadat hij daaraan voorafgaand heeft overwogen dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 39 Fw moet worden afgeleid dat die regeling berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs: 3.5.2. In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 F. beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever “niet de minste reden” gezien aan de verhuurder “ook nog een recht op schadevergoeding te geven.” (...) De opzegging op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art.

Het hof heeft slechts overwogen dat niet valt in te zien waarom [eiseres] niet tot wijziging van de grondslag voor het inroepen van de bankgarantie mocht overgaan. Het hof lijkt alleen oog te hebben gehad voor de vraag of het – in het algemeen – mogelijk is om de grondslag waarvoor een bankgarantie wordt ingeroepen op een later moment te wijzigen. Dat deze mogelijkheid volgens het hof bestaat, laat echter onverlet dat van dit recht afstand kan zijn gedaan. Het oordeel in rov. 3.4 is daarom niet toereikend gemotiveerd. 5.4 In de rechtsoverwegingen 3.5 en 3.6 heeft het hof – vervolgens – overwogen dat de curator heeft erkend dat [eiseres] gerechtigd was de door het hof genoemde bedragen ter zake van de huur over de oplevertermijn en opleverschade te claimen onder de bankgarantie. De onderdelen 2 en 3 klagen dat van een dergelijke erkenning geen sprake is geweest. De vraag rijst wat het hof heeft bedoeld met “erkenning”. Heeft het hof bedoeld dat de curator zonder meer (dus onvoorwaardelijk) heeft erkend dat [eiseres] de betreffende bedragen onder de bankgarantie mag claimen? Een dergelijke erkenning valt niet uit de gedingstukken op te maken en valt, zoals de curator terecht heeft aangevoerd, ook niet te rijmen met het beroep van de curator op afstand van recht (zie hiervoor, onderdeel 1). Ik meen dat het oordeel anders moet worden begrepen en dat het hof heeft bedoeld dat de curator de bewuste erkenningen heeft gedaan uitgaande van de gerechtigdheid van [eiseres] de bankgarantie later alsnog in te roepen voor opleverschade en voor de huurtermijnen over de opzegtermijn. Het gaat, anders gezegd, niet om een onvoorwaardelijke erkenning. Ik vind voor deze uitleg steun in de overweging van het hof dat de curator heeft erkend dat [eiseres] op basis van de subsidiaire grondslag gerechtigd was onder de bankgarantie te claimen (rov. 3.5, eerste zin). Dit bouwt kennelijk voort op rov. 3.4, waarin het hof (aan het slot) heeft geoordeeld: “[eiseres] was gerechtigd om de bankgarantie later alsnog (subsidiair) in te roepen voor vorderingen die onder de eerste zin van de (…) bankgarantie vallen”. Hiervoor is al geconcludeerd dat het oordeel in rov. 3.4 niet in stand kan blijven, omdat het hof niet heeft gerespondeerd op het beroep van de curator op afstand van recht. Nu duidelijk is dat de rechtsoverwegingen 3.5 en 3.6 voortbouwen op rov. 3.4, worden ook deze rechtsoverwegingen terecht bestreden. De onderdelen 2 en 3 slagen. 5.5 Onderdeel 4, dat bestaat uit de subonderdelen 4a en 4b, richt zich tegen de rechtsoverwegingen 3.9 en 3.11. In rov. 3.9 heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] gerechtigd was onder meer de kosten voor het verwijderen van de magazijnstellingen onder de bankgarantie te claimen. In rov. 3.11 heeft het hof geoordeeld dat de curator recht heeft op schadevergoeding in verband met het mislopen van de verkoopopbrengst van de magazijnstellingen, waarbij het hof de schade heeft vastgesteld op de liquidatiewaarde van € 85.000,--. 5.6 Onderdeel 4a klaagt als volgt. Met deze overwegingen heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat, ook indien de curator als vergoeding voor de magazijnstellingen slechts de liquidatiewaarde ontvangt, niettemin de verwijderingskosten voor zijn rekening komen. Aldus is ’s hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd, althans onbegrijpelijk. De liquidatiewaarde van de magazijnstellingen is een waarde “ex works”, hetgeen impliceert dat de koper de kosten van verwijdering dient te dragen. Zouden de magazijnstellingen “fob” geleverd worden dan zou het bedrag van de verwijderingskosten natuurlijk in meerdering komen op de koopprijs. Bij haar vordering van de opruimingskosten ter zake van de stellingen is [eiseres] er vanuit gegaan dat de curator geen aanspraak had op vergoeding van de waarde van de magazijnstellingen. Door [eiseres] is nooit gesteld dat, indien zij slechts de liquidatiewaarde ter zake van de magazijnstellingen verschuldigd zou zijn, zij niettemin aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van de verwijderingskosten. Dat de verkoop tegen liquidatiewaarde een verkoop ex works zou zijn volgt uit het taxatierapport waarin de waarde bij gelijkblijvende locatie wordt afgezet tegen de liquidatiewaarde. Dit heeft [eiseres] ook onder ogen gezien in haar conclusie van antwoord in eerste aanleg sub 4.37 waar zij stelt: “[eiseres] (...) vindt het in het huidige economisch tijdsgewricht en dat van de afgelopen jaren buitengewoon onaannemelijk dat een partij bereid is om EUR 85.000 exclusief BTW te betalen voor magazijnstellingen wanneer diezelfde koper ook nog eens circa EUR 80.000 exclusief BTW moet uittrekken om de stellingen te laten demonteren en voor het overige nog transportkosten moet maken evenals kosten om de stellingen weer op te bouwen.” Als gevolg van het slagen van de grieven van de curator tegen het vonnis van de rechtbank van 9 april 2014 diende het hof bij de beoordeling van deze vordering alsnog te betrekken wat partijen in eerste aanleg ter zake hadden aangevoerd. Tot zover onderdeel 4a. 5.7 Ik vat onderdeel 4a zo op dat het (mede) klaagt dat de combinatie van (de uitkomsten van) ’s hofs oordelen in rov. 3.9 en rov. 3.11 onbegrijpelijk is, mede gelet op hetgeen partijen inzake de magazijnstellingen voor ogen heeft gestaan. Deze klacht slaagt mijns inziens. Het hof heeft in rov. 3.11 geoordeeld dat de curator recht heeft op schadevergoeding in verband met het mislopen van de verkoopopbrengst van de magazijnstellingen, waarbij het hof de schade heeft vastgesteld op de liquidatiewaarde van € 85.000,--. Het hof heeft óók, in rov. 3.9, geoordeeld dat [eiseres] gerechtigd was voor het verwijderen van de magazijnstellingen voor een bedrag van € 93.148,44 onder de bankgarantie te claimen. Het oordeel van het hof met betrekking tot de magazijnstellingen komt er dus op neer dat de curator recht heeft op € 85.000,-- schadevergoeding, terwijl tegelijkertijd [eiseres] € 93.148,44 in rekening heeft mogen brengen inzake het demonteren van de stellingen. Ik meen dat deze oordelen, in samenhang bezien, onvoldoende begrijpelijk zijn. Ik neem hierbij in aanmerking dat geen van partijen met deze uitkomst rekening lijkt te hebben gehouden. Ik wijs – ter illustratie – op de hiervoor geciteerde passage uit de conclusie van antwoord van [eiseres] in eerste aanleg. 5.8 Onderdeel 4b bevat de volgende – subsidiaire – klacht. Ter zake van het verwijderen van onkruid en de magazijnstellingen heeft [eiseres] een bedrag gevorderd van € 96.718,44 inclusief BTW. Het betrof € 3.570,-- voor verwijderen onkruid en € 93.148,44 voor verwijderen magazijnstellingen. De curator heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de BTW geen schade is en dat de BTW dus van de vordering moet worden afgetrokken. [eiseres] heeft daarop verklaard dat het juist is dat de BTW inzake eventuele facturen door [eiseres] kan worden verrekend. De rechtbank heeft in haar vonnis van 9 april 2014 geen oordeel over de hoogte van deze vordering gegeven. Als gevolg van het slagen van de grieven van de curator tegen dit vonnis diende het hof deze vordering alsnog te beoordelen en daarbij acht te slaan op hetgeen partijen ter zake in eerste aanleg hadden aangevoerd. Door niettemin te oordelen dat [eiseres] gerechtigd was het bedrag van € 96.718,44, derhalve inclusief BTW, onder de bankgarantie te claimen heeft het hof de artikelen 24 en 149 Rv geschonden, althans heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. 5.9 Uit het procesdossier blijkt dat het bedrag van € 96.718,44 inclusief BTW is. Gelet op de door het onderdeel genoemde stellingen van partijen is het oordeel van het hof dat [eiseres] dit bedrag, dus inclusief BTW, onder de bankgarantie mocht claimen, onbegrijpelijk. Onderdeel 4b is in zoverre gegrond. 5.10 Onderdeel 5 richt zich tegen rov.

de boedel van Bouwgros eigenaar is, te doen verkopen en te executeren, de schade die de boedel als gevolg daarvan geleden heeft, aan de boedel te vergoeden; 4. [eiseres] te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag ter grootte van € 824.782,50, te vermeerderen met de wettelijke rente; 5. [eiseres] te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag ter grootte van € 238.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, in verband met de magazijnstellingen. 2.2 Bij tussenvonnis van 4 december 2013 heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het arrest van de Hoge Raad van 15 november 2013 inzake Nieuwburen/Romania. 2.3 Bij eindvonnis van 9 april 2014 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Bouwgros, althans de boedel van Bouwgros, eigenaar is van de magazijnstellingen aanwezig in het bedrijfspand van Bouwgros. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen. Het vonnis bevat onder meer de volgende overwegingen: “4.1. Voorop wordt gesteld dat partijen in de huurovereenkomst zijn overeengekomen dat dat door Bouwgros ten gunste van [eiseres] een bankgarantie zou worden gesteld en dat partijen daarbij hebben onderhandeld over de inhoud van die bankgarantie. ABN Amro heeft in opdracht van Bouwgros een abstracte bankgarantie ten gunste van [eiseres] afgegeven. Uit de tekst van de bankgarantie, zoals die ook als bijlage aan de huurovereenkomst was gehecht, volgt dat de bankgarantie uitdrukkelijk ook is verstrekt voor alle door [eiseres] te lijden schade “doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surseance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder tussentijds zal worden beëindigd”. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat partijen zijn overeengekomen dat Bouwgros aan [eiseres] de door haar te lijden schade als gevolg van een tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst in geval van faillissement (hierna: de huurschade) zou vergoeden. 4.2. [eiseres] heeft aanvankelijk gesteld uitsluitend ter zake van de huurschade, voor zover geen boedelschuld, onder de bankgarantie te hebben getrokken. Tussen partijen is vervolgens een discussie ontstaan of zulks mogelijk was. De Curator heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat dit niet het geval was omdat (i) partijen een dergelijke schadevergoedingsplicht niet waren overeengekomen en (ii) de bankgarantie daarvoor niet bedoeld was. 4.3. In zijn arrest van 14 januari 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ3534, Aukema-Uni-Invest BV) overwoog de Hoge Raad: (…) 4.4. Partijen zijn er vervolgens vanuit gegaan dat [eiseres] ter zake van de huurschade geen vordering op de boedel toekwam en dat dientengevolge daarvoor ook niet onder de bankgarantie kon worden getrokken. [eiseres] heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat zij desalniettemin terecht onder de bankgarantie had getrokken nu zij ook uit andere hoofde nog een aanzienlijke vordering op de boedel had. De Curator heeft het bestaan, de hoogte en de juistheid van die vorderingen (deels) bestreden en zich voorts op het standpunt gesteld dat het [eiseres] niet toegestaan was achteraf de grondslag waarop zij onder de bankgarantie had getrokken te wijzigen. (…) 4.6. De rechtbank heeft partijen bij tussenvonnis van 4 december 2013 in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de relevantie van voornoemd arrest van de Hoge Raad voor de in de onderhavige zaak te nemen beslissingen. De Curator heeft zich verzet tegen het alsnog toelaten van een discussie over voornoemd arrest maar is daar inhoudelijk niet op ingegaan. [eiseres] heeft zich kortgezegd op het standpunt gesteld dat uit het arrest van de Hoge Raad volgt dat zij van aanvang aan ter zake van de huurschade terecht en op goede gronden onder de bankgarantie heeft getrokken, zodat de vorderingen van de Curator onder 1 en 4 reeds op die grond moeten worde afgewezen. 4.7. Het standpunt van [eiseres] is juist. Zoals hiervoor is overwogen zijn Bouwgros en [eiseres] overeengekomen dat Bouwgros de als gevolg van een tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst in geval van faillissement door [eiseres] te lijden schade zou vergoeden en heeft ABN zich daarvoor blijkens de bankgarantie garant gesteld. Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 15 november 2013 moet het arrest Aukema q.q./Uni-Invest aldus worden verstaan dat indien, zoals in deze zaak, een derde de nakoming van die vordering heeft gegarandeerd, het faillissement van de huurder en een opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw geen verandering brengen in de verplichtingen uit die garantie, tenzij anders is bedongen. Nu is gesteld noch gebleken dat tussen Bouwgros, [eiseres] en ABN een afwijkende afspraak geldt, terwijl als onvoldoende gemotiveerd betwist vast staat dat de huurschade aanzienlijk hoger is dan het maximum bedrag van de bankgarantie, moet het ervoor gehouden worden dat [eiseres] van aanvang aan terecht en op goede gronden ter zake van de huurschade onder de bankgarantie heeft getrokken. De vorderingen van de Curator onder 1 en 4 zullen dan ook worden afgewezen.” 2.4 In het door de curator ingestelde hoger beroep heeft het hof op 2 juni 2015 een tussenarrest gewezen. De volgende overwegingen hieruit zijn in cassatie van belang: “3.2 De grieven I, II en III komen kort gezegd op tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] terecht en op goede gronden ter zake van de leegstandschade onder de bankgarantie heeft getrokken en dat de vorderingen onder 1 en 4 reeds op die grond moeten worden afgewezen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het inroepen van de bankgarantie voor leegstandschade 3.3 ABN Amro heeft aan [eiseres] een bankgarantie verstrekt waarin zij zich in de tweede zin van de onder 2.5 aangehaalde tekst heeft verbonden om als eigen schuld aan [eiseres] (onder meer) te voldoen de schade die [eiseres] lijdt doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement tussentijds door de curator wordt opgezegd. ABN Amro heeft dienovereenkomstig aan [eiseres] de leegstandschade betaald. Nu niet in geschil is dat ABN Amro haar vordering uit hoofde van de door Bouwgros gestelde contragarantie heeft verrekend met het creditsaldo van Bouwgros op een bij ABN Amro aangehouden bankrekening is de leegstandschade aldus ten laste van de boedel gebracht. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 januari 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BO3534) geoordeeld, nadat hij daaraan voorafgaand heeft overwogen dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 39 Fw moet worden afgeleid dat die regeling berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs: 3.5.2. In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 F. beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever “niet de minste reden” gezien aan de verhuurder “ook nog een recht op schadevergoeding te geven.” (...) De opzegging op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art.

Het hof heeft slechts overwogen dat niet valt in te zien waarom [eiseres] niet tot wijziging van de grondslag voor het inroepen van de bankgarantie mocht overgaan. Het hof lijkt alleen oog te hebben gehad voor de vraag of het – in het algemeen – mogelijk is om de grondslag waarvoor een bankgarantie wordt ingeroepen op een later moment te wijzigen. Dat deze mogelijkheid volgens het hof bestaat, laat echter onverlet dat van dit recht afstand kan zijn gedaan. Het oordeel in rov. 3.4 is daarom niet toereikend gemotiveerd. 5.4 In de rechtsoverwegingen 3.5 en 3.6 heeft het hof – vervolgens – overwogen dat de curator heeft erkend dat [eiseres] gerechtigd was de door het hof genoemde bedragen ter zake van de huur over de oplevertermijn en opleverschade te claimen onder de bankgarantie. De onderdelen 2 en 3 klagen dat van een dergelijke erkenning geen sprake is geweest. De vraag rijst wat het hof heeft bedoeld met “erkenning”. Heeft het hof bedoeld dat de curator zonder meer (dus onvoorwaardelijk) heeft erkend dat [eiseres] de betreffende bedragen onder de bankgarantie mag claimen? Een dergelijke erkenning valt niet uit de gedingstukken op te maken en valt, zoals de curator terecht heeft aangevoerd, ook niet te rijmen met het beroep van de curator op afstand van recht (zie hiervoor, onderdeel 1). Ik meen dat het oordeel anders moet worden begrepen en dat het hof heeft bedoeld dat de curator de bewuste erkenningen heeft gedaan uitgaande van de gerechtigdheid van [eiseres] de bankgarantie later alsnog in te roepen voor opleverschade en voor de huurtermijnen over de opzegtermijn. Het gaat, anders gezegd, niet om een onvoorwaardelijke erkenning. Ik vind voor deze uitleg steun in de overweging van het hof dat de curator heeft erkend dat [eiseres] op basis van de subsidiaire grondslag gerechtigd was onder de bankgarantie te claimen (rov. 3.5, eerste zin). Dit bouwt kennelijk voort op rov. 3.4, waarin het hof (aan het slot) heeft geoordeeld: “[eiseres] was gerechtigd om de bankgarantie later alsnog (subsidiair) in te roepen voor vorderingen die onder de eerste zin van de (…) bankgarantie vallen”. Hiervoor is al geconcludeerd dat het oordeel in rov. 3.4 niet in stand kan blijven, omdat het hof niet heeft gerespondeerd op het beroep van de curator op afstand van recht. Nu duidelijk is dat de rechtsoverwegingen 3.5 en 3.6 voortbouwen op rov. 3.4, worden ook deze rechtsoverwegingen terecht bestreden. De onderdelen 2 en 3 slagen. 5.5 Onderdeel 4, dat bestaat uit de subonderdelen 4a en 4b, richt zich tegen de rechtsoverwegingen 3.9 en 3.11. In rov. 3.9 heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] gerechtigd was onder meer de kosten voor het verwijderen van de magazijnstellingen onder de bankgarantie te claimen. In rov. 3.11 heeft het hof geoordeeld dat de curator recht heeft op schadevergoeding in verband met het mislopen van de verkoopopbrengst van de magazijnstellingen, waarbij het hof de schade heeft vastgesteld op de liquidatiewaarde van € 85.000,--. 5.6 Onderdeel 4a klaagt als volgt. Met deze overwegingen heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat, ook indien de curator als vergoeding voor de magazijnstellingen slechts de liquidatiewaarde ontvangt, niettemin de verwijderingskosten voor zijn rekening komen. Aldus is ’s hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd, althans onbegrijpelijk. De liquidatiewaarde van de magazijnstellingen is een waarde “ex works”, hetgeen impliceert dat de koper de kosten van verwijdering dient te dragen. Zouden de magazijnstellingen “fob” geleverd worden dan zou het bedrag van de verwijderingskosten natuurlijk in meerdering komen op de koopprijs. Bij haar vordering van de opruimingskosten ter zake van de stellingen is [eiseres] er vanuit gegaan dat de curator geen aanspraak had op vergoeding van de waarde van de magazijnstellingen. Door [eiseres] is nooit gesteld dat, indien zij slechts de liquidatiewaarde ter zake van de magazijnstellingen verschuldigd zou zijn, zij niettemin aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van de verwijderingskosten. Dat de verkoop tegen liquidatiewaarde een verkoop ex works zou zijn volgt uit het taxatierapport waarin de waarde bij gelijkblijvende locatie wordt afgezet tegen de liquidatiewaarde. Dit heeft [eiseres] ook onder ogen gezien in haar conclusie van antwoord in eerste aanleg sub 4.37 waar zij stelt: “[eiseres] (...) vindt het in het huidige economisch tijdsgewricht en dat van de afgelopen jaren buitengewoon onaannemelijk dat een partij bereid is om EUR 85.000 exclusief BTW te betalen voor magazijnstellingen wanneer diezelfde koper ook nog eens circa EUR 80.000 exclusief BTW moet uittrekken om de stellingen te laten demonteren en voor het overige nog transportkosten moet maken evenals kosten om de stellingen weer op te bouwen.” Als gevolg van het slagen van de grieven van de curator tegen het vonnis van de rechtbank van 9 april 2014 diende het hof bij de beoordeling van deze vordering alsnog te betrekken wat partijen in eerste aanleg ter zake hadden aangevoerd. Tot zover onderdeel 4a. 5.7 Ik vat onderdeel 4a zo op dat het (mede) klaagt dat de combinatie van (de uitkomsten van) ’s hofs oordelen in rov. 3.9 en rov. 3.11 onbegrijpelijk is, mede gelet op hetgeen partijen inzake de magazijnstellingen voor ogen heeft gestaan. Deze klacht slaagt mijns inziens. Het hof heeft in rov. 3.11 geoordeeld dat de curator recht heeft op schadevergoeding in verband met het mislopen van de verkoopopbrengst van de magazijnstellingen, waarbij het hof de schade heeft vastgesteld op de liquidatiewaarde van € 85.000,--. Het hof heeft óók, in rov. 3.9, geoordeeld dat [eiseres] gerechtigd was voor het verwijderen van de magazijnstellingen voor een bedrag van € 93.148,44 onder de bankgarantie te claimen. Het oordeel van het hof met betrekking tot de magazijnstellingen komt er dus op neer dat de curator recht heeft op € 85.000,-- schadevergoeding, terwijl tegelijkertijd [eiseres] € 93.148,44 in rekening heeft mogen brengen inzake het demonteren van de stellingen. Ik meen dat deze oordelen, in samenhang bezien, onvoldoende begrijpelijk zijn. Ik neem hierbij in aanmerking dat geen van partijen met deze uitkomst rekening lijkt te hebben gehouden. Ik wijs – ter illustratie – op de hiervoor geciteerde passage uit de conclusie van antwoord van [eiseres] in eerste aanleg. 5.8 Onderdeel 4b bevat de volgende – subsidiaire – klacht. Ter zake van het verwijderen van onkruid en de magazijnstellingen heeft [eiseres] een bedrag gevorderd van € 96.718,44 inclusief BTW. Het betrof € 3.570,-- voor verwijderen onkruid en € 93.148,44 voor verwijderen magazijnstellingen. De curator heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de BTW geen schade is en dat de BTW dus van de vordering moet worden afgetrokken. [eiseres] heeft daarop verklaard dat het juist is dat de BTW inzake eventuele facturen door [eiseres] kan worden verrekend. De rechtbank heeft in haar vonnis van 9 april 2014 geen oordeel over de hoogte van deze vordering gegeven. Als gevolg van het slagen van de grieven van de curator tegen dit vonnis diende het hof deze vordering alsnog te beoordelen en daarbij acht te slaan op hetgeen partijen ter zake in eerste aanleg hadden aangevoerd. Door niettemin te oordelen dat [eiseres] gerechtigd was het bedrag van € 96.718,44, derhalve inclusief BTW, onder de bankgarantie te claimen heeft het hof de artikelen 24 en 149 Rv geschonden, althans heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. 5.9 Uit het procesdossier blijkt dat het bedrag van € 96.718,44 inclusief BTW is. Gelet op de door het onderdeel genoemde stellingen van partijen is het oordeel van het hof dat [eiseres] dit bedrag, dus inclusief BTW, onder de bankgarantie mocht claimen, onbegrijpelijk. Onderdeel 4b is in zoverre gegrond. 5.10 Onderdeel 5 richt zich tegen rov.

39 zou zijn beëindigd. Het hof is van oordeel dat het resultaat van de bedoelde belangenafweging evenmin kan worden doorbroken door het bedingen van een zodanig recht op schadevergoeding over de band van een bankgarantie waarmee een derde zich verbindt tot betaling van die schadevergoeding als een eigen schuld en de betaling door die derde (ingevolge een contragarantie) vervolgens geschiedt ten laste van de faillissementsboedel. Met een dergelijke transactie wordt deze belangenafweging per saldo immers evenzeer doorkruist. Nu [eiseres] krachtens een met doel en de strekking van art. 39 Fw strijdige transactie betaling verkreeg ten laste van de faillissementsboedel is het hof van oordeel dat [eiseres] ongerechtvaardigd is verrijkt. Dat [eiseres] de betaling ontving van ABN Amro op grond van een bankgarantie staat niet in de weg aan een vordering van de Curator uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. Een verrijking van een partij bij een overeenkomst ten koste van een derde wordt immers niet steeds en zonder meer gerechtvaardigd door die overeenkomst (zie HR 28-10-2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986, r.o. 3.7.2.). De bankgarantie, gekoppeld aan een contragarantie, maakt deel uit van de met het doel en de strekking van art. 39 Fw strijdige transactie en is dan ook niet een omstandigheid die de verarming kan rechtvaardigen die in verband met deze transactie bij de boedel is ingetreden. Ook de contragarantie staat aan de vordering van de Curator niet in de weg. Nu deze, in het kader van de transactie, de strekking heeft dat de betaling van de schadevergoeding aan [eiseres] ten laste van de boedel wordt gebracht, is deze evenmin een omstandigheid die de verarming kan rechtvaardigen. Vergoeding door [eiseres] van in beginsel een bedrag gelijk aan het door haar ontvangen bedrag dat ten laste van de boedel is gebracht is redelijk met het oog op doel en strekking van art. 39 Fw. 3.4 [eiseres] heeft bij brief van 11 juni 2011 aan de Curator bericht dat zij de bankgarantie (subsidiair) heeft aangewend voor de achterstallige huur verschuldigd over de periode tot en met 8 oktober 2009, zijnde de datum waarop de Curator het pand aan [eiseres] heeft opgeleverd, verzekeringspremies en een vordering ter zake van opleveringsschade. Het standpunt van de Curator dat [eiseres] niet gerechtigd was de bankgarantie later voor een andere vordering of schade in te roepen, moet worden verworpen. Niet valt in te zien waarom [eiseres] niet tot wijziging van de grondslag voor het inroepen van de bankgarantie mocht overgaan. [eiseres] heeft aanvankelijk de bankgarantie ingeroepen voor leegstandschade die valt onder de tweede zin van de onder 2.5 aangehaalde bankgarantie. [eiseres] was gerechtigd om de bankgarantie later alsnog (subsidiair) in te roepen voor vorderingen die onder de eerste zin van de onder 2.5 aangehaalde bankgarantie vallen. 3.5 Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de Curator erkend dat [eiseres] op basis van de subsidiaire grondslag gerechtigd was de volgende bedragen onder de bankgarantie te claimen: - € 4.969,57 (achterstallige huur over de periode van 1 tot en met 2 juni 2009); - € 313.083,- (achterstallige huur over de periode 3 juni 2009 tot en met 8 oktober 2009); - € 9.896,24 (door [eiseres] voorgeschoten verzekeringspremies); derhalve in totaal € 327.949,81. 3.6 De Curator heeft voorts erkend dat [eiseres] ook de opleveringsschade onder de bankgarantie mocht claimen, maar heeft de door [eiseres] gestelde omvang van deze schade betwist. [eiseres] stelt uit hoofde van opleveringsverplichtingen een vordering op Bouwgros te hebben van € 545.104,83, bestaande uit: herstelwerkzaamheden aan het dak € 35.416,84 onderhoudsplanning 2009 € 131.156,27 verwijderen onkruid en stellingen € 96.718,44 overige opleveringsverplichtingen € 281.813,28. (…) Verwijderen onkruid en stellingen 3.9 Gezien de uit art. 10.1.2 van de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte voortvloeiende verplichting het gehuurde in goede staat op te leveren was [eiseres] gerechtigd de kosten van het verwijderen van de magazijnstellingen en het onkruid ten laste van Bouwgros te brengen. De omstandigheid dat [eiseres] zich aanvankelijk op het standpunt heeft gesteld dat de magazijnstellingen tot het gehuurde behoorden, waarover hierna meer, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat de kosten van deze opleververplichting door [eiseres] niet meer in rekening konden worden gebracht. [eiseres] heeft deze kosten onderbouwd aan de hand van door haar overgelegde offertes, die door de Curator onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken, reden waarom [eiseres] gerechtigd was het totaalbedrag van € 96.718,44 onder de bankgarantie te claimen. (…) Magazijnstellingen 3.11 Grief IV komt op tegen afwijzing door de rechtbank van de door de Curator gevorderde schadevergoeding in verband met het mislopen van de verkoopopbrengst van de magazijnstellingen. Niet in geschil is dat de magazijnstellingen roerend waren en toebehoorden aan Bouwgros. [eiseres] heeft zich aanvankelijk verzet tegen de verkoop van de magazijnstellingen door de Curator. De brief van de Curator van 21 maart 2011 moet worden aangemerkt als een omzettingsverklaring in de zin van art. 6:87 BW, nu de Curator in die brief heeft vermeld dat [eiseres] zich na een eind 2009 tussen partijen gevoerde discussie nog immer niet bereid heeft verklaard de magazijnstellingen aan de Curator ter beschikking te stellen en dat, bij gebreke van bereidheid de kwestie in der minne op te lossen, aanspraak wordt gemaakt op vervangende schadevergoeding. Het aanbod van [eiseres] aan de Curator in haar brief van 10 juni 2011 om de magazijnstellingen op te halen tegen betaling van de kosten van het demonteren van de stellingen ad € 93.148,44 behoefde door de Curator, na zijn omzettingsverklaring, niet meer te worden geaccepteerd. De schade wordt vastgesteld op de, in opdracht van de Curator getaxeerde en door [eiseres] onvoldoende weersproken, liquidatiewaarde van € 85.000,-, nu van mogelijkheden tot onderhandse verkoop bij gelijkblijvende locatie of gebruik niet is gebleken. De kosten van het demonteren van de magazijnstellingen komen voor rekening van de Curator gezien de verplichting van Bouwgros het gehuurde in goede staat op te leveren. De demontagekosten zijn in r.o. 3.9 reeds aangemerkt als terecht geclaimd onder de bankgarantie, reden waarom deze kosten niet tevens in mindering op de door [eiseres] aan de Curator te vergoeden liquidatiewaarde van de magazijnstellingen behoeven te worden gebracht. Grief IV is terecht voorgesteld. 3.12 Uit het voorgaande volgt dat [eiseres] in ieder geval onder de bankgarantie mocht claimen: - € 4.969,57 (achterstallige huur over de periode van 1 tot en met 2 juni 2009); - € 313.083,- (achterstallige huur over de periode 3 juni 2009 tot en met 8 oktober 2009); - € 9.896,24 (door [eiseres] voorgeschoten verzekeringspremies); - € 96.718,44 (verwijderen onkruid en stellingen); - € 79.905,- (renovatie dak). Partijen wordt in overweging gegeven te bezien of omtrent de overige door [eiseres] onder de bankgarantie geclaimde posten een minnelijke regeling kan worden bereikt.” 2.5 Bij tussenarrest van 15 september 2015 heeft het hof bepaald dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld van het tussenarrest van 2 juni 2015. 2.6 Bij dagvaarding van 31 augustus 2015 heeft [eiseres] – tijdig – cassatieberoep ingesteld van het arrest van 2 juni 2015.

39 zou zijn beëindigd. Het hof is van oordeel dat het resultaat van de bedoelde belangenafweging evenmin kan worden doorbroken door het bedingen van een zodanig recht op schadevergoeding over de band van een bankgarantie waarmee een derde zich verbindt tot betaling van die schadevergoeding als een eigen schuld en de betaling door die derde (ingevolge een contragarantie) vervolgens geschiedt ten laste van de faillissementsboedel. Met een dergelijke transactie wordt deze belangenafweging per saldo immers evenzeer doorkruist. Nu [eiseres] krachtens een met doel en de strekking van art. 39 Fw strijdige transactie betaling verkreeg ten laste van de faillissementsboedel is het hof van oordeel dat [eiseres] ongerechtvaardigd is verrijkt. Dat [eiseres] de betaling ontving van ABN Amro op grond van een bankgarantie staat niet in de weg aan een vordering van de Curator uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. Een verrijking van een partij bij een overeenkomst ten koste van een derde wordt immers niet steeds en zonder meer gerechtvaardigd door die overeenkomst (zie HR 28-10-2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986, r.o. 3.7.2.). De bankgarantie, gekoppeld aan een contragarantie, maakt deel uit van de met het doel en de strekking van art. 39 Fw strijdige transactie en is dan ook niet een omstandigheid die de verarming kan rechtvaardigen die in verband met deze transactie bij de boedel is ingetreden. Ook de contragarantie staat aan de vordering van de Curator niet in de weg. Nu deze, in het kader van de transactie, de strekking heeft dat de betaling van de schadevergoeding aan [eiseres] ten laste van de boedel wordt gebracht, is deze evenmin een omstandigheid die de verarming kan rechtvaardigen. Vergoeding door [eiseres] van in beginsel een bedrag gelijk aan het door haar ontvangen bedrag dat ten laste van de boedel is gebracht is redelijk met het oog op doel en strekking van art. 39 Fw. 3.4 [eiseres] heeft bij brief van 11 juni 2011 aan de Curator bericht dat zij de bankgarantie (subsidiair) heeft aangewend voor de achterstallige huur verschuldigd over de periode tot en met 8 oktober 2009, zijnde de datum waarop de Curator het pand aan [eiseres] heeft opgeleverd, verzekeringspremies en een vordering ter zake van opleveringsschade. Het standpunt van de Curator dat [eiseres] niet gerechtigd was de bankgarantie later voor een andere vordering of schade in te roepen, moet worden verworpen. Niet valt in te zien waarom [eiseres] niet tot wijziging van de grondslag voor het inroepen van de bankgarantie mocht overgaan. [eiseres] heeft aanvankelijk de bankgarantie ingeroepen voor leegstandschade die valt onder de tweede zin van de onder 2.5 aangehaalde bankgarantie. [eiseres] was gerechtigd om de bankgarantie later alsnog (subsidiair) in te roepen voor vorderingen die onder de eerste zin van de onder 2.5 aangehaalde bankgarantie vallen. 3.5 Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de Curator erkend dat [eiseres] op basis van de subsidiaire grondslag gerechtigd was de volgende bedragen onder de bankgarantie te claimen: - € 4.969,57 (achterstallige huur over de periode van 1 tot en met 2 juni 2009); - € 313.083,- (achterstallige huur over de periode 3 juni 2009 tot en met 8 oktober 2009); - € 9.896,24 (door [eiseres] voorgeschoten verzekeringspremies); derhalve in totaal € 327.949,81. 3.6 De Curator heeft voorts erkend dat [eiseres] ook de opleveringsschade onder de bankgarantie mocht claimen, maar heeft de door [eiseres] gestelde omvang van deze schade betwist. [eiseres] stelt uit hoofde van opleveringsverplichtingen een vordering op Bouwgros te hebben van € 545.104,83, bestaande uit: herstelwerkzaamheden aan het dak € 35.416,84 onderhoudsplanning 2009 € 131.156,27 verwijderen onkruid en stellingen € 96.718,44 overige opleveringsverplichtingen € 281.813,28. (…) Verwijderen onkruid en stellingen 3.9 Gezien de uit art. 10.1.2 van de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte voortvloeiende verplichting het gehuurde in goede staat op te leveren was [eiseres] gerechtigd de kosten van het verwijderen van de magazijnstellingen en het onkruid ten laste van Bouwgros te brengen. De omstandigheid dat [eiseres] zich aanvankelijk op het standpunt heeft gesteld dat de magazijnstellingen tot het gehuurde behoorden, waarover hierna meer, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat de kosten van deze opleververplichting door [eiseres] niet meer in rekening konden worden gebracht. [eiseres] heeft deze kosten onderbouwd aan de hand van door haar overgelegde offertes, die door de Curator onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken, reden waarom [eiseres] gerechtigd was het totaalbedrag van € 96.718,44 onder de bankgarantie te claimen. (…) Magazijnstellingen 3.11 Grief IV komt op tegen afwijzing door de rechtbank van de door de Curator gevorderde schadevergoeding in verband met het mislopen van de verkoopopbrengst van de magazijnstellingen. Niet in geschil is dat de magazijnstellingen roerend waren en toebehoorden aan Bouwgros. [eiseres] heeft zich aanvankelijk verzet tegen de verkoop van de magazijnstellingen door de Curator. De brief van de Curator van 21 maart 2011 moet worden aangemerkt als een omzettingsverklaring in de zin van art. 6:87 BW, nu de Curator in die brief heeft vermeld dat [eiseres] zich na een eind 2009 tussen partijen gevoerde discussie nog immer niet bereid heeft verklaard de magazijnstellingen aan de Curator ter beschikking te stellen en dat, bij gebreke van bereidheid de kwestie in der minne op te lossen, aanspraak wordt gemaakt op vervangende schadevergoeding. Het aanbod van [eiseres] aan de Curator in haar brief van 10 juni 2011 om de magazijnstellingen op te halen tegen betaling van de kosten van het demonteren van de stellingen ad € 93.148,44 behoefde door de Curator, na zijn omzettingsverklaring, niet meer te worden geaccepteerd. De schade wordt vastgesteld op de, in opdracht van de Curator getaxeerde en door [eiseres] onvoldoende weersproken, liquidatiewaarde van € 85.000,-, nu van mogelijkheden tot onderhandse verkoop bij gelijkblijvende locatie of gebruik niet is gebleken. De kosten van het demonteren van de magazijnstellingen komen voor rekening van de Curator gezien de verplichting van Bouwgros het gehuurde in goede staat op te leveren. De demontagekosten zijn in r.o. 3.9 reeds aangemerkt als terecht geclaimd onder de bankgarantie, reden waarom deze kosten niet tevens in mindering op de door [eiseres] aan de Curator te vergoeden liquidatiewaarde van de magazijnstellingen behoeven te worden gebracht. Grief IV is terecht voorgesteld. 3.12 Uit het voorgaande volgt dat [eiseres] in ieder geval onder de bankgarantie mocht claimen: - € 4.969,57 (achterstallige huur over de periode van 1 tot en met 2 juni 2009); - € 313.083,- (achterstallige huur over de periode 3 juni 2009 tot en met 8 oktober 2009); - € 9.896,24 (door [eiseres] voorgeschoten verzekeringspremies); - € 96.718,44 (verwijderen onkruid en stellingen); - € 79.905,- (renovatie dak). Partijen wordt in overweging gegeven te bezien of omtrent de overige door [eiseres] onder de bankgarantie geclaimde posten een minnelijke regeling kan worden bereikt.” 2.5 Bij tussenarrest van 15 september 2015 heeft het hof bepaald dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld van het tussenarrest van 2 juni 2015. 2.6 Bij dagvaarding van 31 augustus 2015 heeft [eiseres] – tijdig – cassatieberoep ingesteld van het arrest van 2 juni 2015.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, aan de zijde van [eiseres] mede door mr. B.M.H. Fleuren en aan de zijde van de curator mede door mr. G.P. Oosterhoff. Partijen hebben tot slot gere- en gedupliceerd. 3Inleiding 3.1 Deze zaak gaat over de afwikkeling van de door [eiseres] als verhuurder geleden schade als gevolg van het faillissement van huurder Bouwgros en de daarop volgende opzegging door de curator van de huurovereenkomst op grond van 39 Fw. 3.2 In zaken zoals deze krijgt de verhuurder vaak te maken met verschillende soorten schadeposten. Op deze soorten schade zijn uiteenlopende juridische regimes van toepassing. In de eerste plaats is er de huur over de opzegtermijn (meestal drie maanden). Op grond van art. 39 Fw is de huur over de opzegtermijn een boedelschuld. Ten tweede kan de verhuurder schade lijden door gemis van huur over de resterende huurperiode (dus ná de opzegtermijn). Deze schade duid ik aan als leegstandschade. Hierbij gaat het, gelet op de langlopende huurcontracten, vaak om grote bedragen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat art. 39 Fw in de weg staat aan een beding dat de verhuurder recht geef op vergoeding van leegstandschade. Tot slot kan er sprake zijn van opleverschade. Dat zijn de kosten die verband houden met de ontruiming van het pand. Ook deze kosten vormen een boedelschuld. Opmerking verdient dat in deze zaak onder opleverschade ook schade aan het pand (in casu het dak) wordt gerekend. Dat is, voor zover deze schade al opleverschade genoemd kan worden, geen opleverschade die het karakter heeft van een boedelschuld. In deze zaak zijn al deze schadesoorten aan de orde. 3.3 ABN Amro heeft aan [eiseres] op grond van de in opdracht van Bouwgros afgegeven bankgarantie een bedrag van € 881.832,80 uitgekeerd. ABN Amro heeft dit bedrag op haar beurt verrekend met het creditsaldo op de rekening van Bouwgros, zodat dit bedrag per saldo ten laste van de failliete boedel van Bouwgros is gekomen. 3.4 In deze procedure vordert de curator van Bouwgros het grootste deel van het door ABN Amro aan [eiseres] uitgekeerde bedrag van [eiseres] terug. 3.5 De rechtbank heeft de vordering van de curator afgewezen. Volgens de rechtbank (rov. 4.7) volgt uit het (hierna te bespreken) arrest Nieuwburen/Romania dat art. 39 Fw niet afdoet aan de geldigheid van de bankgarantie, zodat de bank verplicht was aan [eiseres] uit te keren. De rechtbank overwoog dat, aangezien de leegstandschade aanzienlijk hoger is dan het maximumbedrag van de bankgarantie, het ervoor moet worden gehouden dat [eiseres] terecht heeft getrokken onder de bankgarantie. 3.6 Anders dan de rechtbank, is het hof tot het oordeel gekomen dat [eiseres] de leegstandschade niet onder de bankgarantie mocht claimen (rov. 3.3). Het hof oordeelde dat [eiseres] krachtens een met het doel en de strekking van art. 39 Fw strijdige transactie betaling heeft verkregen en [eiseres] daarom ongerechtvaardigd is verrijkt. Volgens het hof is vergoeding door [eiseres] van in beginsel een bedrag gelijk aan het door haar ontvangen bedrag redelijk. Het hof heeft vervolgens beoordeeld of [eiseres] de bankgarantie wel rechtsgeldig voor andere schadeposten (waaronder opleverschade) heeft mogen inroepen. Voor een aantal posten heeft het hof een eindoordeel gegeven: [eiseres] mag voor in totaal € 504.572,25 onder de bankgarantie claimen (rov. 3.12). Over een aantal andere posten wenst het hof nader te worden voorgelicht. Volgens het hof dient dus op de vordering van de curator sowieso een bedrag van ruim vijf ton in mindering te worden gebracht. 3.7 In het principale cassatieberoep bestrijdt [eiseres] dat de curator zich op grond van ongerechtvaardigde verrijking op haar kan verhalen voor wat betreft leegstandschade. Het incidentele beroep van de curator wil bereiken dat [eiseres] zo weinig mogelijk andere schadeposten dan leegstandschade onder de bankgarantie kan brengen. Hiertoe stelt de curator onder meer dat [eiseres] afstand heeft gedaan van de mogelijkheid om huurpenningen voor de driemaandstermijn van art. 39 Fw en opleverschade te claimen onder de bankgarantie. Indien dit betoog opgaat zou de curator – zo is kennelijk zijn gedachte – van [eiseres] een groter bedrag aan leegstandschade kunnen vorderen op grond van ongerechtvaardigde verrijking. 4De bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep 4.1 Het middel in het principale beroep gaat, als gezegd, over de leegstandschade en bestrijdt het oordeel van het hof dat [eiseres] ongerechtvaardigd is verrijkt. Het middel bestaat uit twee onderdelen die zich beide richten tegen rov. 3.3 van het bestreden arrest. 4.2 Onderdeel 1. Er is niet voldaan aan de vereisten voor ongerechtvaardigde verrijking, althans het hof heeft dat onvoldoende (kenbaar) onderzocht. De verrijking van [eiseres] is gezien de bankgarantie niet ongerechtvaardigd en het is ook niet redelijk dat [eiseres] tot schadevergoeding zou worden verplicht. De verarming van de boedel is veroorzaakt doordat ABN Amro haar vordering uit hoofde van de door Bouwgros verstrekte contragarantie ten onrechte heeft verrekend met het creditsaldo van Bouwgros. De curator heeft nagelaten om dit creditsaldo bij ABN Amro op te eisen en heeft daarmee zelf de verarming van de boedel veroorzaakt. Verwezen wordt naar het arrest Nieuwburen/Romania. Voor zover het hof dit een en ander niet heeft miskend, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, mede omdat het niet toereikend heeft gerespondeerd op de stellingen van [eiseres]. 4.3 Onderdeel 2. Het hof heeft miskend dat de in het arrest Aukema/Uni-Invest bedoelde belangenafweging uitsluitend ertoe strekt dat bepaalde rechtshandelingen niet kunnen worden ingeroepen jegens de boedel. De bankgarantie die aan [eiseres] is afgegeven, die (mede) strekt tot vergoeding van leegstandschade, is een naar maatschappelijke opvattingen “normale” rechtshandeling. In een dergelijk geval is voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking geen plaats. Het hof heeft miskend dat de in het arrest Aukema/Uni-Invest bedoelde afweging er niet toe leidt dat de bankgarantie geen effect sorteert. Het strookt juist met de aan de Faillissementswet ten grondslag liggende uitgangspunten dat de uit de insolventie voortvloeiende gevolgen voor de (inbaarheid) van de hoofdschuld, niet werken ten voordele van voor die schuld verbonden derden. ABN Amro heeft ongeoorloofd verrekend, maar daar heeft [eiseres] part noch deel aan gehad. De recente jurisprudentie van de Hoge Raad over leegstandschade 4.4 De Hoge Raad heeft zich de afgelopen jaren een aantal malen uitgelaten over de verhouding tussen vergoeding van leegstandschade en art. 39 Fw. 4.5 Art. 39 lid 1 Fw luidt als volgt: “Indien de gefailleerde huurder is, kan zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. Bovendien moet bij de opzegging de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht genomen worden, met dien verstande echter, dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn er huurpenningen vooruitbetaald, dan kan de huur niet eerder opgezegd worden, dan tegen de dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, aan de zijde van [eiseres] mede door mr. B.M.H. Fleuren en aan de zijde van de curator mede door mr. G.P. Oosterhoff. Partijen hebben tot slot gere- en gedupliceerd. 3Inleiding 3.1 Deze zaak gaat over de afwikkeling van de door [eiseres] als verhuurder geleden schade als gevolg van het faillissement van huurder Bouwgros en de daarop volgende opzegging door de curator van de huurovereenkomst op grond van 39 Fw. 3.2 In zaken zoals deze krijgt de verhuurder vaak te maken met verschillende soorten schadeposten. Op deze soorten schade zijn uiteenlopende juridische regimes van toepassing. In de eerste plaats is er de huur over de opzegtermijn (meestal drie maanden). Op grond van art. 39 Fw is de huur over de opzegtermijn een boedelschuld. Ten tweede kan de verhuurder schade lijden door gemis van huur over de resterende huurperiode (dus ná de opzegtermijn). Deze schade duid ik aan als leegstandschade. Hierbij gaat het, gelet op de langlopende huurcontracten, vaak om grote bedragen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat art. 39 Fw in de weg staat aan een beding dat de verhuurder recht geef op vergoeding van leegstandschade. Tot slot kan er sprake zijn van opleverschade. Dat zijn de kosten die verband houden met de ontruiming van het pand. Ook deze kosten vormen een boedelschuld. Opmerking verdient dat in deze zaak onder opleverschade ook schade aan het pand (in casu het dak) wordt gerekend. Dat is, voor zover deze schade al opleverschade genoemd kan worden, geen opleverschade die het karakter heeft van een boedelschuld. In deze zaak zijn al deze schadesoorten aan de orde. 3.3 ABN Amro heeft aan [eiseres] op grond van de in opdracht van Bouwgros afgegeven bankgarantie een bedrag van € 881.832,80 uitgekeerd. ABN Amro heeft dit bedrag op haar beurt verrekend met het creditsaldo op de rekening van Bouwgros, zodat dit bedrag per saldo ten laste van de failliete boedel van Bouwgros is gekomen. 3.4 In deze procedure vordert de curator van Bouwgros het grootste deel van het door ABN Amro aan [eiseres] uitgekeerde bedrag van [eiseres] terug. 3.5 De rechtbank heeft de vordering van de curator afgewezen. Volgens de rechtbank (rov. 4.7) volgt uit het (hierna te bespreken) arrest Nieuwburen/Romania dat art. 39 Fw niet afdoet aan de geldigheid van de bankgarantie, zodat de bank verplicht was aan [eiseres] uit te keren. De rechtbank overwoog dat, aangezien de leegstandschade aanzienlijk hoger is dan het maximumbedrag van de bankgarantie, het ervoor moet worden gehouden dat [eiseres] terecht heeft getrokken onder de bankgarantie. 3.6 Anders dan de rechtbank, is het hof tot het oordeel gekomen dat [eiseres] de leegstandschade niet onder de bankgarantie mocht claimen (rov. 3.3). Het hof oordeelde dat [eiseres] krachtens een met het doel en de strekking van art. 39 Fw strijdige transactie betaling heeft verkregen en [eiseres] daarom ongerechtvaardigd is verrijkt. Volgens het hof is vergoeding door [eiseres] van in beginsel een bedrag gelijk aan het door haar ontvangen bedrag redelijk. Het hof heeft vervolgens beoordeeld of [eiseres] de bankgarantie wel rechtsgeldig voor andere schadeposten (waaronder opleverschade) heeft mogen inroepen. Voor een aantal posten heeft het hof een eindoordeel gegeven: [eiseres] mag voor in totaal € 504.572,25 onder de bankgarantie claimen (rov. 3.12). Over een aantal andere posten wenst het hof nader te worden voorgelicht. Volgens het hof dient dus op de vordering van de curator sowieso een bedrag van ruim vijf ton in mindering te worden gebracht. 3.7 In het principale cassatieberoep bestrijdt [eiseres] dat de curator zich op grond van ongerechtvaardigde verrijking op haar kan verhalen voor wat betreft leegstandschade. Het incidentele beroep van de curator wil bereiken dat [eiseres] zo weinig mogelijk andere schadeposten dan leegstandschade onder de bankgarantie kan brengen. Hiertoe stelt de curator onder meer dat [eiseres] afstand heeft gedaan van de mogelijkheid om huurpenningen voor de driemaandstermijn van art. 39 Fw en opleverschade te claimen onder de bankgarantie. Indien dit betoog opgaat zou de curator – zo is kennelijk zijn gedachte – van [eiseres] een groter bedrag aan leegstandschade kunnen vorderen op grond van ongerechtvaardigde verrijking. 4De bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep 4.1 Het middel in het principale beroep gaat, als gezegd, over de leegstandschade en bestrijdt het oordeel van het hof dat [eiseres] ongerechtvaardigd is verrijkt. Het middel bestaat uit twee onderdelen die zich beide richten tegen rov. 3.3 van het bestreden arrest. 4.2 Onderdeel 1. Er is niet voldaan aan de vereisten voor ongerechtvaardigde verrijking, althans het hof heeft dat onvoldoende (kenbaar) onderzocht. De verrijking van [eiseres] is gezien de bankgarantie niet ongerechtvaardigd en het is ook niet redelijk dat [eiseres] tot schadevergoeding zou worden verplicht. De verarming van de boedel is veroorzaakt doordat ABN Amro haar vordering uit hoofde van de door Bouwgros verstrekte contragarantie ten onrechte heeft verrekend met het creditsaldo van Bouwgros. De curator heeft nagelaten om dit creditsaldo bij ABN Amro op te eisen en heeft daarmee zelf de verarming van de boedel veroorzaakt. Verwezen wordt naar het arrest Nieuwburen/Romania. Voor zover het hof dit een en ander niet heeft miskend, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, mede omdat het niet toereikend heeft gerespondeerd op de stellingen van [eiseres]. 4.3 Onderdeel 2. Het hof heeft miskend dat de in het arrest Aukema/Uni-Invest bedoelde belangenafweging uitsluitend ertoe strekt dat bepaalde rechtshandelingen niet kunnen worden ingeroepen jegens de boedel. De bankgarantie die aan [eiseres] is afgegeven, die (mede) strekt tot vergoeding van leegstandschade, is een naar maatschappelijke opvattingen “normale” rechtshandeling. In een dergelijk geval is voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking geen plaats. Het hof heeft miskend dat de in het arrest Aukema/Uni-Invest bedoelde afweging er niet toe leidt dat de bankgarantie geen effect sorteert. Het strookt juist met de aan de Faillissementswet ten grondslag liggende uitgangspunten dat de uit de insolventie voortvloeiende gevolgen voor de (inbaarheid) van de hoofdschuld, niet werken ten voordele van voor die schuld verbonden derden. ABN Amro heeft ongeoorloofd verrekend, maar daar heeft [eiseres] part noch deel aan gehad. De recente jurisprudentie van de Hoge Raad over leegstandschade 4.4 De Hoge Raad heeft zich de afgelopen jaren een aantal malen uitgelaten over de verhouding tussen vergoeding van leegstandschade en art. 39 Fw. 4.5 Art. 39 lid 1 Fw luidt als volgt: “Indien de gefailleerde huurder is, kan zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. Bovendien moet bij de opzegging de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht genomen worden, met dien verstande echter, dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn er huurpenningen vooruitbetaald, dan kan de huur niet eerder opgezegd worden, dan tegen de dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt.

Van de dag der faillietverklaring af is de huurprijs boedelschuld.” 4.6 Op 14 januari 2011 wees de Hoge Raad het arrest Aukema/Uni-Invest. De casus was als volgt. Na het faillissement van de huurder had de curator de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw opgezegd met inachtneming van een termijn van drie maanden. De verhuurder (Uni-Invest) had de in opdracht van de huurder afgegeven bankgarantie ingeroepen voor onder meer de derving van huurinkomsten. De bank belastte op grond van de contragarantie de bankrekening van de failliete huurder. De curator vorderde dit bedrag terug van Uni‑Invest. Het hof wees deze vordering af, maar de Hoge Raad vernietigde het arrest van het hof. De Hoge Raad overwoog: “3.5.1 (…) Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5 vermelde totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling moet worden afgeleid dat de regeling van art. 39 berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. 3.5.2. In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 F. beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever ‘niet de minste reden’ gezien aan de verhuurder ‘ook nog een recht op schadevergoeding te geven.’ De door het onderdeel aan de orde gestelde vraag of desondanks op grond van het bepaalde in art. 7.3 van de huurovereenkomst jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, moet in dat licht ontkennend worden beantwoord. De opzegging op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd.” 4.7 De Hoge Raad maakt dus met verwijzing naar de parlementaire geschiedenis duidelijk dat, indien de huurovereenkomst met toepassing van art. 39 Fw is opgezegd, de verhuurder geen recht heeft op schadevergoeding wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur. Opvallend is dat de Hoge Raad onbesproken heeft gelaten dat de verhuurder de vergoeding voor leegstandschade had ontvangen door het inroepen van de bankgarantie. 4.8 Na Aukema/Uni-Invest was onbeantwoord de vraag of (1) het tussen de huurder en de verhuurder geldende leegstandschadebeding in absolute zin nietig is, dan wel – slechts – (2) een uit het beding voortvloeiende claim van de verhuurder niet tegen de boedel kan worden ingeroepen. Deze vragen heeft de Hoge Raad beantwoord in het arrest Nieuwburen/Romania van 15 november 2013. Anders dan in de zaak Aukema/Uni-Invest was niet de curator de eisende partij, maar verhuurder Nieuwburen, die aanspraak maakte op vergoeding van leegstandschade op basis van een door de moedermaatschappij van de failliete huurders (Romania) verstrekte garantie. Het hof wees de vordering van Nieuwburen af, waarbij het hof verwees naar het Aukema/Uni-Invest-arrest. De Hoge Raad besliste anders. De volgende overwegingen zijn relevant: “3.3.2 In het arrest Aukema q.q./Uni-Invest is beslist dat een opzegging op de voet van art. 39 Fw een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst is die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de datum waartegen volgens dat artikel kan worden opgezegd, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen. Deze beslissing is daarop gebaseerd dat art. 39 Fw, blijkens zijn totstandkomingsgeschiedenis, berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Het resultaat van deze afweging kan niet worden ontgaan door een andersluidend beding (rov. 3.5.1-3.5.4 van het arrest Aukema q.q./Uni-Invest). (Vgl. ook HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2325, NJ 1990/662 (Van Gelder)). 3.3.3 De in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest bedoelde afweging heeft slechts betrekking op de verhouding tussen verhuurder en boedel. De op die afweging berustende regeling van art. 39 Fw strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde. Er is daarom geen reden om een beding waarbij de huurder zich heeft verplicht tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van het faillissement van de huurder, nietig te achten jegens de gefailleerde huurder zelf, ingeval de huurovereenkomst wordt opgezegd op de voet van het artikel. Het arrest Aukema q.q./Uni-Invest moet dan ook aldus worden verstaan dat dit beding in het geval van opzegging op de voet van art. 39 Fw alleen geen effect sorteert jegens de boedel. 3.3.4 De opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw laat de rechtsgeldigheid van het hier bedoelde contractuele beding dus onverlet, maar de daaruit resulterende vordering komt niet in aanmerking voor verificatie in het faillissement van de huurder. Indien, zoals in deze zaak, een derde de nakoming van die vordering heeft gegarandeerd, brengen het faillissement van de huurder en een opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw dus geen verandering in de verplichtingen uit die garantie, tenzij anders is bedongen. Voor de eventueel uit de nakoming van de garantie voor de derde voortvloeiende regresvordering op de gefailleerde huurder geldt eveneens dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder. Indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan, kan de garant hieraan een verweermiddel ontlenen jegens de verhuurder.” 4.9 Uit deze overwegingen kan het volgende worden afgeleid: - De regel van het arrest Aukema/Uni-Invest heeft slechts betrekking op de relatie verhuurder-boedel, zodat een leegstandschadebeding op zichzelf niet in strijd is met art. 39 Fw. - Dat brengt mee dat een tot zekerheid van nakoming van dit beding door een derde afgegeven garantie rechtsgeldig is. - Deze derde kan zijn eventuele regresvordering niet uitoefenen jegens de failliete boedel van de huurder. Voor de duidelijkheid wijs ik erop dat de verrekening door de ABN Amro van het bedrag van de contragarantie met het creditsaldo van Bouwgros bij ABN Amro een aantal jaren voor het arrest Nieuwburen/Romania heeft plaatsgevonden. Wellicht is de problematiek die in deze procedure speelt een overgangsprobleem, omdat banken na het arrest Nieuwburen/Romania zich niet meer op verrekening zullen beroepen. 4.10 Er is nog een arrest van belang, namelijk het arrest TEP/Curatoren Autodrôme. Dit arrest werd uitgesproken één week na het arrest Nieuwburen/Romania. De betreffende casus lijkt op die van het arrest Aukema/Uni-Invest. Bijzonder was dat de door verhuurder TEP en huurder Autodrôme gesloten huurovereenkomst onderdeel uitmaakte van een zogenoemde sale-and-lease-backtransactie. Na het faillissement van Autodrôme claimde TEP onder de bankgarantie voor leegstandschade, waarna de bank het betreffende bedrag op basis van de contragarantie in mindering bracht op het creditsaldo op de rekening van Autodrôme.

Van de dag der faillietverklaring af is de huurprijs boedelschuld.” 4.6 Op 14 januari 2011 wees de Hoge Raad het arrest Aukema/Uni-Invest. De casus was als volgt. Na het faillissement van de huurder had de curator de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw opgezegd met inachtneming van een termijn van drie maanden. De verhuurder (Uni-Invest) had de in opdracht van de huurder afgegeven bankgarantie ingeroepen voor onder meer de derving van huurinkomsten. De bank belastte op grond van de contragarantie de bankrekening van de failliete huurder. De curator vorderde dit bedrag terug van Uni‑Invest. Het hof wees deze vordering af, maar de Hoge Raad vernietigde het arrest van het hof. De Hoge Raad overwoog: “3.5.1 (…) Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5 vermelde totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling moet worden afgeleid dat de regeling van art. 39 berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. 3.5.2. In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 F. beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever ‘niet de minste reden’ gezien aan de verhuurder ‘ook nog een recht op schadevergoeding te geven.’ De door het onderdeel aan de orde gestelde vraag of desondanks op grond van het bepaalde in art. 7.3 van de huurovereenkomst jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, moet in dat licht ontkennend worden beantwoord. De opzegging op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd.” 4.7 De Hoge Raad maakt dus met verwijzing naar de parlementaire geschiedenis duidelijk dat, indien de huurovereenkomst met toepassing van art. 39 Fw is opgezegd, de verhuurder geen recht heeft op schadevergoeding wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur. Opvallend is dat de Hoge Raad onbesproken heeft gelaten dat de verhuurder de vergoeding voor leegstandschade had ontvangen door het inroepen van de bankgarantie. 4.8 Na Aukema/Uni-Invest was onbeantwoord de vraag of (1) het tussen de huurder en de verhuurder geldende leegstandschadebeding in absolute zin nietig is, dan wel – slechts – (2) een uit het beding voortvloeiende claim van de verhuurder niet tegen de boedel kan worden ingeroepen. Deze vragen heeft de Hoge Raad beantwoord in het arrest Nieuwburen/Romania van 15 november 2013. Anders dan in de zaak Aukema/Uni-Invest was niet de curator de eisende partij, maar verhuurder Nieuwburen, die aanspraak maakte op vergoeding van leegstandschade op basis van een door de moedermaatschappij van de failliete huurders (Romania) verstrekte garantie. Het hof wees de vordering van Nieuwburen af, waarbij het hof verwees naar het Aukema/Uni-Invest-arrest. De Hoge Raad besliste anders. De volgende overwegingen zijn relevant: “3.3.2 In het arrest Aukema q.q./Uni-Invest is beslist dat een opzegging op de voet van art. 39 Fw een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst is die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de datum waartegen volgens dat artikel kan worden opgezegd, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen. Deze beslissing is daarop gebaseerd dat art. 39 Fw, blijkens zijn totstandkomingsgeschiedenis, berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Het resultaat van deze afweging kan niet worden ontgaan door een andersluidend beding (rov. 3.5.1-3.5.4 van het arrest Aukema q.q./Uni-Invest). (Vgl. ook HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2325, NJ 1990/662 (Van Gelder)). 3.3.3 De in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest bedoelde afweging heeft slechts betrekking op de verhouding tussen verhuurder en boedel. De op die afweging berustende regeling van art. 39 Fw strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde. Er is daarom geen reden om een beding waarbij de huurder zich heeft verplicht tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van het faillissement van de huurder, nietig te achten jegens de gefailleerde huurder zelf, ingeval de huurovereenkomst wordt opgezegd op de voet van het artikel. Het arrest Aukema q.q./Uni-Invest moet dan ook aldus worden verstaan dat dit beding in het geval van opzegging op de voet van art. 39 Fw alleen geen effect sorteert jegens de boedel. 3.3.4 De opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw laat de rechtsgeldigheid van het hier bedoelde contractuele beding dus onverlet, maar de daaruit resulterende vordering komt niet in aanmerking voor verificatie in het faillissement van de huurder. Indien, zoals in deze zaak, een derde de nakoming van die vordering heeft gegarandeerd, brengen het faillissement van de huurder en een opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw dus geen verandering in de verplichtingen uit die garantie, tenzij anders is bedongen. Voor de eventueel uit de nakoming van de garantie voor de derde voortvloeiende regresvordering op de gefailleerde huurder geldt eveneens dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder. Indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan, kan de garant hieraan een verweermiddel ontlenen jegens de verhuurder.” 4.9 Uit deze overwegingen kan het volgende worden afgeleid: - De regel van het arrest Aukema/Uni-Invest heeft slechts betrekking op de relatie verhuurder-boedel, zodat een leegstandschadebeding op zichzelf niet in strijd is met art. 39 Fw. - Dat brengt mee dat een tot zekerheid van nakoming van dit beding door een derde afgegeven garantie rechtsgeldig is. - Deze derde kan zijn eventuele regresvordering niet uitoefenen jegens de failliete boedel van de huurder. Voor de duidelijkheid wijs ik erop dat de verrekening door de ABN Amro van het bedrag van de contragarantie met het creditsaldo van Bouwgros bij ABN Amro een aantal jaren voor het arrest Nieuwburen/Romania heeft plaatsgevonden. Wellicht is de problematiek die in deze procedure speelt een overgangsprobleem, omdat banken na het arrest Nieuwburen/Romania zich niet meer op verrekening zullen beroepen. 4.10 Er is nog een arrest van belang, namelijk het arrest TEP/Curatoren Autodrôme. Dit arrest werd uitgesproken één week na het arrest Nieuwburen/Romania. De betreffende casus lijkt op die van het arrest Aukema/Uni-Invest. Bijzonder was dat de door verhuurder TEP en huurder Autodrôme gesloten huurovereenkomst onderdeel uitmaakte van een zogenoemde sale-and-lease-backtransactie. Na het faillissement van Autodrôme claimde TEP onder de bankgarantie voor leegstandschade, waarna de bank het betreffende bedrag op basis van de contragarantie in mindering bracht op het creditsaldo op de rekening van Autodrôme.