ECLI:NL:PHR:2016:1329

[eiser] , (hierna: [eiser] ) eiser tot cassatie, adv.: mr. M.J. Schenck en mr. V. Rörsch tegen [verweerder] , (hierna: [verweerder] ) verweerder in cassatie, adv.: mr. A.C. van Schaick Na het overlijden van erflaatster procederen haar zoon [eiser] en haar pleegzoon [verweerder] over de vraag of erflaatster kort voor haar overlijden een bedrag van € 643.497,- onverschuldigd dan wel ten titel van schenking aan [eiser] heeft betaald. Het hof oordeelt dat er geen sprake was van een schenking en voorts dat [eiser] zijn aandeel in het vorderingsrecht uit hoofde van onverschuldigde betaling ex art. 3:194 lid 2 BW heeft verbeurd. In cassatie gaat het onder meer om de stelplicht en de bewijslastverdeling en het passeren van het bewijsaanbod ter zake van de gestelde schenking, de toepasbaarheid van de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW en de vraag of de door [eiser] betaalde belastingschulden en kosten in mindering strekken op het door hem verbeurde aandeel. Verder klaagt [eiser] dat het hof ten onrechte geen gezag van gewijsde heeft toegekend aan een eerdere beschikking.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. a. Op 22 september 2008 is te Den Haag overleden [betrokkene 1] (verder: erflaatster). Erflaatster is geboren op [geboortedatum] 1918. Zij was weduwe van [betrokkene 2] , die op 25 april 1998 is overleden. [eiser] is geboren op [geboortedatum] 1942 uit haar huwelijk met [betrokkene 2] . [verweerder] , een zoon van een zuster van erflaatster, is op [geboortedatum] 1957 te [geboorteplaats] (Canada) geboren. Na de dood van zijn ouders in 1963, respectievelijk 1964 is [verweerder] op twaalfjarige leeftijd in 1969 naar Nederland gekomen en in het gezin van erflaatster verder opgegroeid. In 1976 is [verweerder] naar Canada terug gegaan. b. Op 19 mei 1999 tekent erflaatster een “Allgemeine Vollmacht” ten aanzien van een nummerrekening met nummer [001] (verder: de nummerrekening), waarbij zij [eiser] een “unbeschränkte Vollmacht” verleent “zu meiner Vertretung gegenüber der UBS AG”. Het betreft hier een bank in Zwitserland. De volmacht omvat ook “Verfügungen des/der Bevollmächtigten zu eigenen Gunsten und die Berechtigung Konti/Depots zu eröffnen und zu schliessen. Es ist Sache des/der Bevollmächtigten, nicht diejenige der UBS, mich/uns über seine/ihre Handlungen unverzüglich zu unterrichten. (…) Die Vollmacht gilt bis zu einem ausdrücklichen, an die UBS gerichteten schriftlichen Widerruf. Auch bleibt die Vollmacht nach meinem/unserem Tode oder dem Eintritt der Handlungsunfähigkeit uneingeschränkt in Kraft.” c. Bij testament van 11 februari 2000 benoemt erflaatster (onder last van een aantal legaten) zowel [verweerder] als [eiser] tot haar erfgenamen. Daarnaast benoemt zij [verweerder] en [eiser] tot uitvoerders van haar uiterste wilsbeschikking. d. Op 27 juni 2007 herroept erflaatster haar eerdere testament van 11 februari 2000 uitsluitend ten aanzien van de executele. Zij benoemt thans alleen [eiser] tot executeur en bepaalt onder meer: “De executeur moet aan een erfgenaam alle gewenste inlichtingen geven over de uitoefening van zijn taak.” Voor het overige houdt zij het eerdere testament in stand. e. Een door [A] N.V. (opererend onder de naam [B] N.V.) ten behoeve van erflaatster opgesteld rapport van [betrokkene 7] , gedateerd 30 juli 2007, behelst onder het hoofd “Testament” onder meer: “U heeft te kennen gegeven dat u uw zoon [eiser] tot enig erfgenaam wenst te benoemen. Daarnaast wenst u uw pleegzoon [verweerder] een geldbedrag na te laten. Daartoe dient u een nieuw testament te maken.” en onder het hoofd: "Enkele varianten” staat: “U wenst uw zoon tot enig erfgenaam te benoemen en aan uw pleegzoon [verweerder] , uw kleinkinderen en enkele goede doelen een geldbedrag te legateren, vrij van recht. Wij zullen hierna vier varianten uitwerken, (...)”. In HOOFDSTUK 5 staat onder het hoofd “Conclusie en aanbevelingen” onder meer: “(...) daarnaast raden wij u aan zo spoedig mogelijk een nieuw testament op te laten stellen daar het uw wens is dat uw zoon [eiser] uw enige erfgenaam zal zijn.” f. In december 2007 breekt erflaatster op de leeftijd van negenentachtig jaar haar heup. Zij verblijft vervolgens enige tijd in het Bronovo Ziekenhuis te Den Haag. In januari 2008 wordt zij opgenomen in het verzorgingshuis Dr. [C] te Scheveningen. g. Eind mei 2008 gaat [eiser] naar Zwitserland. Op de nummerrekening ten gunste van erflaatster staat een bedrag van € 643.497,-. Op 30 mei 2008 geeft [eiser] , gebruikmakend van zijn onder b vermelde volmacht, opdracht aan de bank het saldo van deze rekening over te maken naar een rekening op naam van zijn echtgenote en een rekening op zijn naam, beide in Zwitserland. Na deze overboekingen is de nummerrekening van erflaatster bij UBS opgeheven. h. Op 22 september 2008 overlijdt erflaatster. In een telefoongesprek tussen [verweerder] en [eiser] in oktober 2008 zegt [eiser] dat hij niets afweet van een Zwitserse rekening. Na het overlijden van erflaatster aanvaardt [eiser] in november 2008 zijn benoeming tot executeur. Hij brengt [verweerder] niet op de hoogte van de gang van zaken rond de opheffing van de Zwitserse rekening van erflaatster. i. Op 10 februari 2009 ontvangt [verweerder] (die ook over een volmacht als onder b vermeld beschikt) een verklaring van UBS dat [eiser] de nummerrekening per 30 mei 2008 heeft opgeheven. Uit een e-mail van UBS aan [verweerder] van 18 maart 2009 blijkt dat het gehele saldo per 30 mei 2008 € 643.497,- bedroeg. j. Bij e-mail van 28 mei 2009 van UBS aan [verweerder] schrijft UBS: “We did not receive a document signed by your aunt allocating [eiser] or his familiy exclusively the totality of your aunt’s account.” k. Bij schrijven van 16 juli 2009 brengt [verweerder] [eiser] ervan op de hoogte dat hij contact met UBS heeft gehad en dat hij weet dat het om een saldo van € 643.497,- gaat. [verweerder] stelt voor de helft van dit saldo binnen twee weken na ontvangst van deze brief naar een rekening in Canada over te maken, bij gebreke waarvan hij een gerechtelijke procedure voor de Nederlandse gerechten aanhangig zal maken. Ten aanzien van de documenten waarover hij beschikt merkt hij op dat hij in dat geval niet in staat zal zijn “to manage which Dutch government bodies will analyse them, nor what conclusions may be drawn from their contents by the Dutch authorities.” l. Bij e-mail van 20 augustus 2009 van [verweerder] aan [eiser] constateert hij dat [eiser] niet op zijn voorstel heeft gereageerd. m. Op 18 augustus 2009 heeft [verweerder] een telefoongesprek met [betrokkene 3] te Den Haag, die door [eiser] in verband met de executele is ingeschakeld. [betrokkene 3] schrijft daarop op 9 september 2009 aan [verweerder] onder meer: “The foreign funds, held by his mother but are no part of her estate, are known to the Dutch taxauthorities as I wrote you before.” n. Blijkens een vaststellingsovereenkomst, die op 29 oktober 2009 door de belastingdienst is getekend, hebben de erven [betrokkene 1] op of omstreeks 20 augustus 2009 verklaard gerechtigd te zijn geweest tot de bankrekening UBS, rekeningnummer [001] . In deze vaststellingsovereenkomst wordt vastgelegd dat de inkomstenbelasting/premie volksverzekering over de jaren 1999 t/m 2006 € 86.205,- bedraagt en de vermogensbelasting over die periode € 6.626,- beloopt. 1.2 Bij inleidende dagvaarding van 29 mei 2013 heeft [verweerder] [eiser] (zowel in privé als, voor zover nodig, in zijn hoedanigheid van executeur) in rechte betrokken. Na wijziging van eis heeft [verweerder] gevorderd (onder meer en voor zover in cassatie van belang): a. te verklaren voor recht dat het op 30 mei 2008 overgeboekte bedrag van € 643.497,- op de Zwitserse bankrekening van erflaatster bij UBS niet ter uitvoering van een schenking van erflaatster aan [eiser] heeft plaatsgevonden; b. te verklaren voor recht dat het onder a. bedoelde saldo door erflaatster onverschuldigd aan [eiser] is betaald; c. te verklaren dat [eiser] over het onder a. bedoelde saldo wettelijke rente aan de boedel dient te voldoen, ingaande op 30 mei 2008 tot de dag der algehele voldoening; d. te verklaren voor recht dat het vorderingsrecht uit hoofde van onverschuldigde betaling op grond van art. 3:194 lid 2 BW door [eiser] is verbeurd en derhalve nog slechts aan [verweerder] toekomt; (…). 1.3 [verweerder] heeft aan deze vordering – samengevat – het volgende ten grondslag gelegd. Het is aan erflaatster nimmer bekend geweest dat [eiser] zich haar Zwitserse vermogen heeft toegeëigend. [eiser] heeft eerst op 3 juni 2011, in de procedure betreffende het verzoek tot zijn ontslag als executeur, gesteld dat hij het saldo van de Zwitserse nummerrekening op verzoek van erflaatster heeft overgeboekt.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan rov. 1 van het eindarrest van het hof Den Haag van 14 juli 2015 i.v.m. rov. 2.1 t/m 2.14 van het eindvonnis van de rechtbank Den Haag van 22 januari 2014. Met betrekking tot deze vaststelling heeft [eiser] onder grief 4 opgemerkt (MvG nr. 10.1.5): “(…) Voor zover dat al juist is ( [eiser] heeft dat niet erkend), is die constatering in die zin onvolledig dat uit diezelfde mededeling van [verweerder] blijkt dat hij in oktober 2008 afwist van het Zwitserse vermogen. Dat is relevant omdat daaruit blijkt dat het Zwitserse vermogen niet voor [verweerder] is verzwegen. Hij wist er al van voordat [eiser] zijn taak als executeur aanvaardde.”. Volgens weergave in rov. 3.1 van het eindvonnis van de rechtbank Den Haag van 22 januari 2014. Volgens weergave in rov. 3.2 van het eindvonnis van 22 januari 2014. Zie rov. 4.2 van het eindvonnis van 22 januari 2014. [eiser] heeft voorts een incidentele vordering ex 224 Rv ingesteld; deze is door het hof afgewezen bij tussenarrest van 8 juli 2014. Zie rov. 3 van het arrest van het hof Den Haag van 14 juli 2015. ECLI:NL:GHDHA:2015:2195. De dagvaarding is uitgebracht op 13 oktober 2015. Zie ook Beenders, T&C Burgerlijke Rechtsvordering (2016), art. 150 Rv, aant. 2 en 4. HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8238, NJ 2006/99; HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4529, NJ 2006/78 en HR 17 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2955, NJ 2009/196. HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9428, NJ 2001/419, m.nt. M.M. Mendel en HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4529, NJ 2006/78. Parl. Gesch. Bewijsrecht 1988, p. 90-91 en HR 31 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2476, NJ 1998/85. Inleidende dagvaarding, p. 2, p. 10 sub B, p. 11; MvA nrs. 63 en 79. Zie ook rov. 3.2 van het vonnis van 22 januari 2014. Zie o.m. CvA, nrs. 3.5, 6.9, 10.3. Zie ook het vonnis van 22 januari 2014, rov. 4.2. Zie o.m. inleidende dagvaarding p. 10 sub A. Zie ook het vonnis van 22 januari 2014, rov. 4.3. Zie CvA nr. 5.2. Pleitnotities mr. Koot d.d. 20 november 2013, p. 6. Proces-verbaal d.d. 20 november 2013, p. 3. Zie o.m. MvG nrs. 10.2, 14.1-14.5 en 16.1; pleitaantekeningen mr. Schepel d.d. 26 juni 2015, par. 5. Zie inleidende dagvaarding, nr. 11. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/209. HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270 en HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:49, RvdW 2016/147. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/209. Asser/Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/283. Zie o.m. HR 19 september 2014, CLI:NL:HR:2014:2737, NJ 2015/179. De in voetnoot 16 aangegeven MvG nrs. 6.6 en 6.7 bestaan niet. Dit is het Overzicht van schenkingen 2007 en 2008 van [betrokkene 3] (CvA, prod. 4), waaruit blijkt dat erflaatster als volgt heeft geschonken: op 22 oktober 2007 € 400.00 aan [eiser] en € 250.000 aan [verweerder] ; op 23 januari 2008 en 13 mei 2008 € 135.000 resp. € 125.000 aan [eiser] , en op 28 februari 2008 en 20 mei 2008 € 86.036 resp. € 103.189 aan [verweerder] . In die zin ook subonderdeel 2.2, waar het, opnieuw onder verwijzing naar CvA nr. 6.13, betoogt dat het beroep van [eiser] op de schenking gebaseerd is op de stelling van [eiser] dat de schenking aan [eiser] in overeenstemming is met het voornemen van erflaatster bij leven een substantieel groter gedeelte van haar vermogen aan [eiser] te schenken. Terzijde merk ik op dat [eiser] van het volgens plan jaarlijks te schenken bedrag ad € 400.000 blijkens het Overzicht van schenkingen 2007/2008 in het jaar 2008 al een bedrag van € 260.000 geschonken gekregen had. Asser/Perrick 4 2013/492. Zie ook GS Vermogensrecht, art. 3:194 BW (Lammers), aant. 10 en de daar aangehaalde jurisprudentie. Art. 1110 BW (oud) maakte deel uit van Boek 3, Titel 15, Tweede afdeling BW (oud) (‘Van het verwerpen van erfenissen’) en luidde: “Erfgenamen welke goederen, tot eene nalatenschap behoorende, hebben te zoek gemaakt, of verborgen gehouden, verliezen de bevoegdheid om de erfenis te verwerpen; zij blijven zuivere erfgenamen, niettegenstaande hunne verwerping, zonder dat zij eenig deel in het te zoek gemaakte of verborgene mogen vorderen.” Nota II Inv., Parl. Gesch. Inv. 3, 5 en 6, p. 1307. W. Snijders, Verleden en toekomst van art. 3:194 lid 2, in: Yin-Yang, Van Mourik-bundel (2000), p. 361. HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3475, NJ 2016/15. MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 630. A-G Strikwerda, conclusie (onder 8) voor HR 9 juli 2010, ECLI:NL:PHR:2010:MB4087, RvdW 2010/854; Snijders, a.w., p. 366; GS Vermogensrecht, art. 3:194 (Lammers), aant. 8 en de aldaar vermelde rechtspraak. Nota II Inv., Parl. Gesch. Inv. 3, 5 en 6, p. 1307. Hof ’s-Gravenhage 27 november 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY9821. Asser/Perrick 3-V (2015), nr. 161. Perrick is in de onderhavige procedure opgetreden als adviseur van [verweerder] , zie de brief van 9 april 2014, overgelegd als prod. 50 bij MvA/MvG inc. M.J.A. van Mourik & L.C.A. Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Algemeen Deel A (2014), hoofdstuk 7, par. 4.4. B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding. De omvang, ontbinding en verdeling door de rechter (diss. 2008), p. 408-409. W. Snijders, a.w., p. 366. Klaassen, Eggens, Luijten en Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht I, Huwelijksgoederenrecht (2005), nrs. 328 en 661. D. van Elzakker en P.J.T. van Gompel, Verzwegen boedelbestanddelen: sancties en het belang van de boedelbeschrijving, KWEP 2011/35. Rechtbank Oost-Brabant 28 oktober 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:6226, NJF 2015/514, rov. 4.4. Rechtbank Amsterdam 16 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:6128, rov. 4.5 en 4.6. Zie bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam 18 februari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:774, rov. 3.2.21 en Rechtbank Overijssel 2 oktober 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:2628, rov. 4.5. HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3475, NJ 2016/15, rov. 4.1.3. Rechtbank Amsterdam 24 februari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:1018, rov. 4.11.18. Hof Amsterdam 9 februari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:426, rov. 5.5. Zie over dit verschil tussen art. 1:135 lid 3 BW en art. 1:194 lid 2 BW: M.J.A. van Mourik & L.C.A. Verstappen, a.w., hoofdstuk 7, par. 4.4; Klaassen, Eggens, Luijten en Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht I, Huwelijksgoederenrecht (2005), nr. 661 en GS Personen- en familierecht, art. 1:135 BW (Stille), aant. 3. Zie ook A.G. Langemeijer, conclusie (onder 2.21) voor HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3475, NJ 2016/15. MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 3, p. 630. Zie hierover ook A.G. Langemeijer, conclusie (onder 2.24) voor HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3475, NJ 2016/15. GS Vermogensrecht, art. 3:194 BW (Lammers), aant. 8. Zie ook de daar aangehaalde jurisprudentie. W. Snijders, a.w., p. 366. B. Breederveld, a.w., p. 410. Hof ’s-Hertogenbosch 24 maart 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BH8197, RFR 2009/75, rov. 4.8.5. D. van Elzakker en P.J.T. van Gompel, KWEP 2011/35. A. Wakker, Wanneer slaagt een beroep op art. 3:194 lid 2 BW?, EB 2009/66. GS Vermogensrecht, art. 3:194 BW (Lammers), aant. 8, met vermelding van rechtspraak. Het ging om IB, premies volksverzekeringen en VB, zie de Vaststellingsovereenkomst, overgelegd als prod. 17 bij akte indienen produkties van 10 juli 2013. Zie ook rov.

Erflaatster kan nimmer een verzoek tot het doen van een schenking hebben gedaan, omdat de wil van erflaatster om [eiser] te bevoordelen op of omstreeks 30 mei 2008 niet meer aanwezig kan worden geacht. [eiser] heeft het saldo zonder recht of titel onttrokken aan het vermogen van erflaatster. [eiser] heeft opzettelijk de schuld aan de nalatenschap verzwegen. Gelet op art. 3:194 lid 2 BW verbeurt hij zijn aandeel in het tot de gemeenschap behorende goed dat hij verzwegen heeft. 1.4 Als verweer heeft [eiser] aangevoerd – voor zover in cassatie van belang – dat hij op 30 mei 2008 “op verzoek en in opdracht van” erflaatster het saldo van de Zwitserse rekening van erflaatster ten titel van schenking naar zichzelf heeft overgemaakt, daarbij gebruikmakend van de hem in 1999 gegeven volmacht. 1.5 Bij eindvonnis van 22 januari 2014 heeft de rechtbank Den Haag als volgt geoordeeld. Partijen hebben gekozen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht (rov. 4.1). De bewijslast van de gestelde schenking ligt om drie redenen bij [eiser] (rov. 4.4). [eiser] heeft niet bewezen dat het saldo van de nummerrekening van erflaatster aan hem geschonken is. Het door [eiser] gedane bewijsaanbod wordt verworpen (rov. 4.5). Bij gebreke van een geldige schenking is het saldo van de nummerrekening in de boedel van de nalatenschap gevallen. Uit het gedrag van [eiser] wordt afgeleid dat hij het saldo van de nummerrekening aanvankelijk heeft verzwegen en verborgen gehouden met het oogmerk dit saldo buiten de boedel te houden. In dit geval kan [verweerder] zich op art. 3:194 lid 2 BW beroepen. Dit betekent dat [eiser] zijn aandeel in dit tegoed heeft verbeurd. Het stond [eiser] niet vrij om met gebruikmaking van de volmacht het bedrag van € 643.497,- aan zichzelf en zijn echtgenote over te maken, hetgeen als een vorm van onverschuldigde betaling kan worden aangemerkt (rov. 4.6). [verweerder] heeft jegens de boedel een aanspraak op het saldo van de nummerrekening na aftrek van de verschuldigde belastingen en kosten (hierna: het nettobedrag). Op dit moment kan niet worden vastgesteld om welk nettobedrag het gaat. Vanaf de datum van overboeking (30 mei 2008) is [eiser] jegens de boedel wettelijke rente verschuldigd (art. 6:83 lid 2 BW). Een redelijke uitleg van art. 3:194 BW brengt mee dat deze rente vervolgens uitsluitend aan [verweerder] wordt toebedeeld (rov. 4.7). De rechtbank heeft in het dictum (voor zover in cassatie van belang) als volgt beslist: a.verklaart voor recht dat de overboeking op 30 mei 2008 van het bedrag van € 643.497,- op de Zwitserse bankrekening van erflaatster bij UBS niet ter uitvoering van een schenking van erflaatster aan [eiser] heeft plaatsgevonden; b.verklaart voor recht dat het onder a. bedoelde saldo door erflaatster onverschuldigd is betaald; c.verklaart voor recht dat [eiser] over het nettosaldo van de nummerrekening wettelijke rente aan de boedel dient te voldoen, ingaande 30 mei 2008 tot de dag der voldoening; d.verklaart voor recht dat [eiser] zijn recht op een aandeel in het tegoed van de nummerrekening heeft verbeurd en dat slechts [verweerder] een recht op dit tegoed heeft. 1.6 [eiser] is (zowel in privé als, voor zover nodig, in zijn hoedanigheid van executeur) van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag met conclusie – onder meer en voor zover relevant – dat het vonnis wordt vernietigd voor zover de vorderingen van [verweerder] zijn toegewezen en dat [verweerder] alsnog niet-ontvankelijk wordt verklaard althans zijn oorspronkelijke vorderingen alsnog worden afgewezen. 1.7 [verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en, met wijziging van eis, voor zover in cassatie van belang gevorderd: a. te verklaren voor recht dat het op 30 mei 2008 overgeboekte bedrag van € 643.497,- op de Zwitserse bankrekening van erflaatster niet ter uitvoering van een schenking van erflaatster aan [eiser] heeft plaatsgevonden; b. te verklaren voor recht dat het onder a. bedoelde saldo door erflaatster onverschuldigd aan [eiser] is betaald; c. te verklaren voor recht dat het aandeel van [eiser] in het vorderingsrecht uit hoofde van onverschuldigde betaling op grond van art. 3:194 lid 2 BW door [eiser] is verbeurd en derhalve, tezamen met zijn eigen deel in de gemeenschap, nog slechts aan [verweerder] toekomt; d. te verklaren voor recht dat [eiser] over het saldo zoals voortvloeit onder c, althans het saldo waarnaar [verweerder] nadrukkelijk verwijst onder grief C van zijn [incidentele] grieven, althans over een bedrag nader op te maken bij staat, wettelijke rente aan [verweerder] dient te voldoen, ingaande 30 mei 2008 tot de dag der algehele voldoening. [eiser] heeft verweer gevoerd en zich tegen de wijziging en vermeerdering van eis verzet. 1.8 Ter zitting van 26 juni 2015 hebben partijen hun zaak bepleit. 1.9 Bij eindarrest van 14 juli 2015 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd voor zover daarin in het dictum onder a. en b. is beslist, het bestreden vonnis vernietigd voor zover daarin in het dictum onder onder c. en d. is beslist, en, in zoverre opnieuw rechtdoende, c.voor recht verklaard dat het aandeel van [eiser] in het vorderingsrecht uit hoofde van onverschuldigde betaling op grond van art. 3:194 lid 2 BW door [eiser] is verbeurd en derhalve, tezamen met zijn eigen deel in de gemeenschap, nog slechts aan [verweerder] toekomt; voor recht verklaard dat [eiser] over het saldo zoals hiervoor gesteld, althans het saldo waarnaar [verweerder] nadrukkelijk verwijst onder grief C van zijn incidentele grieven, althans over een bedrag nader op te maken bij staat, wettelijke rente aan [verweerder] dient te voldoen, ingaande 30 mei 2008 tot de dag der algehele voldoening. 1.10 [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van 14 juli 2015. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. [verweerder] heeft nog gedupliceerd. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. 2.2 Onderdeel 1 van het cassatiemiddel ziet op rov. 26 van het eindarrest waarin het hof als volgt overweegt: “26. [eiser] beroept zich op de schenking van erflaatster aan hem op 30 mei 2008 van een bedrag van € 643.497,-. Naar het oordeel van het hof rust op [eiser] de bewijslast om te bewijzen dat erflaatster aan hem een schenking heeft verricht van € 643.497,-, te meer daar [eiser] zelf naar Zwitserland is gegaan en zelf het bedrag van € 643.497,- aan zichzelf en zijn echtgenote heeft overgeboekt. Uit het proces-verbaal van de zitting van 20 november 2013 volgt dat [eiser] het volgende verklaart: “Mijn moeder was thuis in financiële zaken. Ook in 2008 was zij in staat daarover te spreken.”. Nu [eiser] zelf verklaart dat erflaatster thuis was in financiële zaken is het opmerkelijk dat erflaatster niet zelf de opdracht heeft gegeven om het bedrag van € 643.497,- aan [eiser] over te boeken of enig geschrift te onderteken[en] waarin staat dat zij het bedrag van € 643.497,- aan [eiser] schenkt. Uit geen enkel schriftelijk stuk opgesteld of ondertekend door erflaatster volgt dat zij aan [eiser] het bedrag van € 643.497,- heeft geschonken. Het hof is van oordeel dat op basis van de gestelde feiten zelfs het begin van bewijs van de schenking niet is aangetoond door [eiser] .

Het hof is van oordeel dat [eiser] eigenmachtig zonder recht of titel het bedrag van € 643.497,- van de rekening van erflaatster heeft afgehaald.” 2.3 Het onderdeel keert zich tegen het oordeel van het hof dat “op [eiser] de bewijslast [rust] om te bewijzen dat erflaatster aan hem een schenking heeft verricht van € 643.497,-”. Het onderdeel bestaat uit een inleiding, die geen klachten bevat, en vier subonderdelen. Subonderdeel 1.1 neemt tot uitgangspunt dat op [verweerder] de stelplicht en eventuele bewijslast rust van feiten ter onderbouwing van zijn stelling dat [eiser] zonder recht of titel (in het bijzonder: niet ter uitvoering van een schenking) het bedrag van de nummerrekening heeft doen overboeken. Het klaagt dat het hof [eiser] ten onrechte heeft belast met het bewijs van feiten die hij heeft aangevoerd – het bestaan van een schenking – ter motivering van zijn betwisting van de stelling van [verweerder] . Subonderdeel 1.2 berust op de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] voornoemde stelling van [verweerder] onvoldoende gemotiveerd zou hebben betwist. Het bestrijdt dit oordeel met verschillende rechts- en motiveringsklachten. Subonderdeel 1.3 gaat er vanuit dat het hof bedoeld heeft te oordelen dat er aanleiding is om de bewijslast om te keren. Het klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, omdat niet tot uitdrukking is gebracht dat zich bijzondere omstandigheden voordoen die meebrengen dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een omkering van de bewijslast voortvloeit, althans ontoelaatbaar onduidelijk is of het hof de juiste, strenge maatstaf heeft gehanteerd voor omkering van de bewijslast. Subonderdeel 1.4 strekt ten betoge dat voor zover het hof zijn oordeel dat [eiser] (krachtens omkering) de bewijslast draagt (mede) heeft gegrond op de overweging(en): (i) dat [eiser] zelf naar Zwitserland is gegaan en zelf het bedrag van € 643.497,- naar zichzelf en zijn echtgenote heeft overgeboekt, (ii) dat erflaatster thuis was in financiële zaken en het opmerkelijk is dat zij niet zelf opdracht heeft gegeven het bedrag over te boeken of enig geschrift te ondertekenen, en (iii) dat uit geen enkel schriftelijk stuk volgt dat zij het bedrag heeft geschonken, het hof heeft miskend dat omkering van de bewijslast slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden kan geschieden, althans niet valt in te zien hoe deze feiten en omstandigheden tot het oordeel kunnen leiden dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn om het bewijsrisico op [verweerder] te laten rusten. Indien, gelet op de woorden “te meer daar”, de onder (i) t/m (iii) genoemde omstandigheden ten overvloede zijn genoemd, heeft het hof ten onrechte geen grond gegeven voor de omkering van de bewijslast, aldus het subonderdeel. 2.4 Bij de beoordeling van de subonderdelen 1.1-1.4 staat het volgende voorop. Art. 150 Rv bepaalt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten daarvan de bewijslast draagt, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Toepassing van deze laatste uitzondering kan slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden geschieden. De beslissing tot omkering van de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid dient te worden gemotiveerd, waarbij de rechter de omstandigheden moet vaststellen die hem tot dit oordeel hebben geleid en inzicht moet geven in de gedachtegang die hij daarbij heeft gevolgd. Voor de desbetreffende beslissing geldt echter geen verzwaarde motiveringsplicht. 2.5 In dit geval heeft [verweerder] aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [eiser] het saldo van de nummerrekening “zonder recht of titel” aan het vermogen van erflaatster heeft onttrokken. [eiser] heeft echter gesteld dat het saldo hem in mei 2008 door erflaatster is geschonken, welke schenking door [verweerder] is betwist. Tussen partijen is in eerste aanleg een debat gevoerd over de vraag of [verweerder] de bewijslast draagt van zijn stelling dat het saldo van de nummerrekening zonder recht of titel is overgemaakt (standpunt [eiser]) dan wel dat – met omkering van de bewijslast – op [eiser] de bewijslast rust van zijn stelling dat het saldo van de nummerrekening aan hem is geschonken (standpunt [verweerder]). [eiser] heeft bestreden dat er redenen zijn om af te wijken van de hoofdregel van art. 150 Rv. Daarop heeft de rechtbank geoordeeld dat op [eiser] de bewijslast rust van de door hem gestelde schenking (vonnis, rov. 4.4), welk oordeel mede werd gebaseerd op de uitzondering van art. 150 Rv, slot (rov. 4.4, “Ten tweede”). In hoger beroep strekken de tegen deze beslissing gerichte grieven van [eiser] tot betoog dat er geen omkering van de bewijslast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid dient plaats te vinden. Onder het kopje “bewijslast” heeft het hof de desbetreffende grieven (4 en 6) samengevat en behandeld (rov. 17, 19). In het licht van het partijdebat in eerste aanleg, het oordeel van de rechtbank en de daartegen gerichte en door het hof vastgestelde grieven dient hetgeen het hof in rov. 26 van het bestreden eindarrest heeft overwogen mijns inziens aldus te worden begrepen dat het hof met toepassing van het bepaalde in de slotzin van art. 150 Rv [eiser] heeft belast met de bewijslast van zijn stelling dat erflaatster aan [eiser] een schenking heeft verricht van € 643.497,-. 2.6 Hieruit volgt dat de subonderdelen 1.1 en 1.2 – die elk tot uitgangspunt nemen dat naar het oordeel van het hof de bewijslast op [verweerder] rust – mijns inziens gebaseerd zijn op een onjuiste lezing van het oordeel van het hof en derhalve falen wegens gemis aan feitelijke grondslag. 2.7 De subonderdelen 1.3 en 1.4, die terecht tot uitgangpunt nemen dat het hof op de voet van art. 150 Rv, slot, een andere bewijslastverdeling heeft toegepast, treffen naar mijn mening evenmin doel. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de op de eisen van redelijkheid en billijkheid gegronde uitzonderingsbepaling van art. 150 Rv en evenmin van de bij de toepassing daarvan in het algemeen te betrachten terughoudendheid. Het hof heeft voorts toereikend gemotiveerd vastgesteld welke omstandigheden tot zijn oordeel hebben geleid en voldoende inzicht gegeven in de gedachtegang die het daarbij heeft gevolgd. Ik licht dat als volgt toe. 2.8 In de kennelijke gedachtegang van het hof was er sprake van een uitzonderlijke situatie. Het hof heeft vooropgesteld dat schenking een overeenkomst om niet is, die er toe strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van zijn eigen vermogen de andere partij, de begiftigde, verrijkt (rov. 21). Voorts was volgens de eigen verklaring van [eiser] erflaatster “thuis in financiële zaken” en ook in 2008 “in staat daarover te spreken”. Niettemin heeft zij niet zelf een overboekingsopdracht gegeven noch enig stuk ondertekend waarin staat dat zij het saldo van de nummerrekening aan [eiser] schenkt. In plaats daarvan is [eiser] naar Zwitserland gegaan en heeft hij USB opdracht gegeven om het bedrag van € 643.497,- naar zichzelf en zijn echtgenote over te boeken (rov. 23 en 26). Het enkele feit dat [eiser] een volmacht had om over de rekening te kunnen beschikken vormt geen verklaring voor de gestelde schenking (rov. 25). Met de woorden “te meer” heeft het hof kennelijk aangegeven in navolging van de rechtbank (zie haar rov. 4.4) relevant te achten dat [eiser] volgens zijn eigen verklaring ter zitting van de rechtbank in het telefoongesprek met [verweerder] in oktober 2008 niet over de nummerrekening heeft willen spreken en – desgevraagd en niet wetende dat [verweerder] ook over een volmacht beschikte – mogelijk zelfs heeft gezegd dat hij daar niets vanaf wist (arrest, rov.

20 i.v.m. 30). Gezien het vorenstaande is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering dat het hof toepassing heeft gegeven aan de uitzonderingsbepaling van art. 150 Rv. Dat wordt niet anders door de door [eiser] gestelde omstandigheden (i) dat het gaat om een schenking van niet bij de fiscus bekend vermogen en (ii) dat erflaatster in mei 2008 ter revalidatie in een zorghotel verbleef. Zelfs indien deze door [eiser] gestelde omstandigheden juist zijn, dan nog is het oordeel van het hof – dat er in essentie op neer komt dat de bewijslast wordt omgedraaid op grond van de aard van de gestelde overeenkomst (van schenking), de gang van zaken bij de effectuering van de gestelde schenking en het feit dat [eiser] daarover geen openheid heeft willen geven – niet onbegrijpelijk noch behoefde dit oordeel nadere motivering. 2.9 Gezien het bovenstaande faalt onderdeel 1 van het middel. 2.10 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 29 van het eindarrest, waarin het hof respondeert op de grief van [eiser] dat de rechtbank ten onrechte het bewijsaanbod van [eiser] heeft verworpen. 2.11 Voor een goed begrip vermeld ik eerst het bewijsaanbod, het oordeel van de rechtbank ter zake, de daartegen gerichte grief en ten slotte de in cassatie bestreden overweging van het hof. 2.11.1 Het door [eiser] in eerste aanleg gedane bewijsaanbod luidt als volgt (CvA nr. 17): “17. BEWIJSAANBOD 17.1 [eiser] biedt aan voor zover rechtens bewijslast op hem rust bewijs te leveren door alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door het horen van getuigen, als hoedanig meer in het bijzonder in aanmerking komen: 17.1.1 [betrokkene 4] , de relatiebeheerder van [betrokkene 1] bij [B] N.V., die betrokken was bij het opstellen en uitvoeren van het ‘schenkingsplan’ van [betrokkene 1] . 17.1.2 [betrokkene 5] , directrice van Zorghotel [C] , waar [betrokkene 1] de laatste negen maanden van haar leven verbleef. Zij kan als deskundige (53) verklaren over de geestelijke gesteldheid van [betrokkene 1] in 2008. 17.1.3 [betrokkene 6] die in 2007 en 2008 [betrokkene 1] meerdere keren per week bezocht. Zij kan verklaren over de geestelijke gezondheid van [betrokkene 1] en kan verklaren hoe [betrokkene 1] tegenover [verweerder] stond en met name ook tegenover de in- en expliciete druk die hij op haar uitoefende om maar zoveel mogelijk geld aan [verweerder] te schenken. 17.1.4 [betrokkene 3] ; hij was de fiscaal adviseur van [betrokkene 1] en heeft [eiser] bij de (fiscale) afwikkeling van de boedel bijgestaan. Ook hij kan onder meer verklaren dat [verweerder] op het geld van [betrokkene 1] uit was. 17.2 Ook zouden wellicht op detailpunten nadere bescheiden kunnen worden overgelegd. Het komt [eiser] geraden voor terzake eerst het verdere verloop van de procedure af te wachten. ________________________ (53) [betrokkene 5] is arts en psychiater” 2.11.2 De rechtbank heeft in haar vonnis van 22 januari 2014 als volgt over dit bewijsaanbod geoordeeld: “4.5. (...) Het door gedaagde gedane bewijsaanbod verwerpt de rechtbank om de navolgende redenen. De omstandigheid dat erflaatster blijkens het onder 2.5 geciteerde advies van haar bank medio 2007 van plan was gedaagde tot enig erfgenaam te benoemen bewijst op zichzelf niet dat zij het saldo van de nummerrekening aan gedaagde wilde schenken. Een door erflaatster getekend geschrift ontbreekt. De door gedaagde voorgestelde getuigen [C] en [betrokkene 6] kunnen volgens gedaagde verklaren over de geestelijke gesteldheid van erflaatster. De omstandigheid dat erflaatster rond eind mei 2008 compos mentis was levert, indien vaststaand, echter nog geen bewijs van de schenking op. De voorgestelde getuige [betrokkene 4] kan volgens gedaagde verklaren over het opstellen en het uitvoeren van het ‘schenkingsplan van [B] N.V.”. Dit advies dateert van 30 juli 2007 en daarmee is echter nog niets gezegd over de eventuele wil van erflaatster om eind mei 2008 te schenken.” 2.11.3 De tegen dit oordeel van de rechtbank gerichte principale grief 7 luidt voor zover hier van belang als volgt (MvG nr. 17): “17. GRIEF 7. DE RECHTBANK HEEFT TEN ONRECHTE HET BEWIJSAANBOD VERWORPEN. (...) 17.2 Door het bewijsaanbod van [eiser] te verwerpen zoals de Rechtbank dat in r.o. 4.5 heeft gedaan, loopt de Rechtbank op ongeoorloofde wijze vooruit op de uitkomst van de door [eiser] aangeboden bewijslevering. Het bewijsaanbod van [eiser] was (in voldoende mate) ter zake dienend ( [eiser] verwijst daarbij naar HR 22 november 2013 ECLI:NL:HR:2013:1380). 17.3 De omstandigheden in het Vonnis in r.o. 4.5 genoemd, gevoegd bij de in grief 4 vermelde, maar niet door de Rechtbank genoemde feiten, leveren zeker gezamenlijk genomen meer aanwijzingen op voor het bestaan van de schenking dan voor het tegendeel. In die situatie is er voldoende aanleiding, zeker bij het toelaten van het door [eiser] aangeboden bewijs, om het bestaan van de schenking te vermoeden c.q. tot het voorlopig oordeel te komen dat de schenking bewezen geacht kan worden, alles behoudens eventueel door [verweerder] te leveren tegenbewijs. In ieder geval zijn de aanwijzingen voor het bestaan van een schenking zodanig dat de Rechtbank op onaanvaardbare wijze op de uitkomsten van de bewijslevering vooruit is gelopen door op de wijze als in r.o. 4.5 verwoord het bewijsaanbod van [eiser] te verwerpen.” 2.11.4 Het hof heeft deze grief als volgt weergeven: “27. In punt 17.1 stelt [eiser] dat de rechtbank ten onrechte het bewijsaanbod van [eiser] heeft verworpen. [eiser] vindt het bewijsaanbod in voldoende mate ter zake dienend. Volgens [eiser] zijn de aanwijzingen voor het bestaan van een schenking zodanig dat de rechtbank op onaanvaardbare wijze op de uitkomsten van de bewijslevering is vooruit gelopen door op de wijze als in r.o. 4.5 het bewijsaanbod van [eiser] te verwerpen.” en daarover in de thans met onderdeel 2 bestreden rechtsoverweging 29 als volgt geoordeeld: 29. (...) Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden het bewijsaanbod heeft verworpen en maakt de gronden tot de zijne. In appel heeft [eiser] niets toegevoegd aan zijn ongeloofwaardige verhaal, om hem alsnog toe te laten tot enig bewijs, dat het bedrag van € 643.497,- aan hem is geschonken.” 2.12 Onderdeel 2 bestaat uit een inleiding, die geen klachten bevat, en drie subonderdelen. Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof in rov. 29 het bewijsaanbod in feite ten onrechte gepasseerd heeft op grond van een verboden prognose omtrent het resultaat van de bewijslevering. De subonderdelen 2.2 en 2.3 berusten op de lezing dat het hof het bewijsaanbod van [eiser] heeft gepasseerd als zijnde niet ter zake dienend respectievelijk onvoldoende gespecificeerd en klagen dat ’s hof oordeel in dat geval rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. 2.13 Bij de beoordeling van deze klachten staat het volgende voorop.

Op grond van art. 166 lid 1 Rv moet een partij tot getuigenbewijs worden toegelaten als zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van betwiste feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden (‘ter zake dienend zijn’). Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. Op grond van vaste rechtspraak geldt het vorenstaande ingevolge art. 166 lid 1 jo 353 lid 1 Rv eveneens voor een aanbod tot getuigenbewijs in hoger beroep. Genoemde gezichtspunten – de ontwikkeling van het processuele debat en het stadium van de procedure – hebben in appel een bijzondere betekenis: de vraag of het bewijsaanbod voldoende is geconcretiseerd moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het processuele debat in eerste aanleg en het bewijsaanbod in hoger beroep vindt per definitie plaats in een laat stadium. Volgens voormelde rechtspraak zal in hoger beroep van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt vermeld wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Daarbij is de uitleg van de gedingstukken, dus ook van een daarin gedaan bewijsaanbod, voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Deze uitleg kan in cassatie niet op juistheid, maar slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. 2.14 In het onderhavige geval heeft [eiser] in eerste aanleg bewijs aangeboden op de wijze als hiervoor aangehaald. In hoger beroep heeft hij uitsluitend gegriefd tegen het passeren van dat bewijsaanbod door de rechtbank. Een herhaald of nader bewijsaanbod heeft hij in appel niet met zoveel woorden gedaan. Anders dan het middel lijkt te suggereren (cassatiedagvaarding, voetnoten 12 en 14) valt een (nader) bewijsaanbod in appel m.i. ook niet af te leiden uit de (hiervoor geciteerde) passage in MvG nr. 17.3. Het hof heeft kennelijk gemeend een dergelijk bewijsaanbod in appel niet te hebben aangetroffen, hetgeen niet onbegrijpelijk is. 2.15 Naar de kern richten de drie subonderdelen zich alle tegen het passeren door het hof van het in eerste aanleg gedane aanbod tot het horen als getuige van “[betrokkene 4] , de relatiebeheerder van [betrokkene 1] bij [B] N.V., die betrokken was bij het opstellen en uitvoeren van het ‘schenkingsplan’ van [betrokkene 1] .” In navolging van de rechtbank heeft het hof dit bewijsaanbod gepasseerd op de grond dat genoemd advies (schenkingsplan) dateert van 30 juli 2007 en “daarmee nog niets gezegd is over de eventuele wil van erflaatster om eind mei 2008 te schenken”. Ook het uit dat advies blijkende voornemen om [eiser] tot enig erfgenaam te benoemen “bewijst op zichzelf niet dat zij het saldo van de nummerrekening aan [eiser] wilde schenken”, aldus het hof. Deze overwegingen kunnen naar mijn mening niet anders worden begrepen dan dat het hof – in navolging van de rechtbank – het bewijsaanbod heeft aangemerkt als niet ter zake dienend. 2.16 Hieruit volgt dat de subonderdelen 2.1 en 2.3, die uitgaan van verwerping op grond van een prognose omtrent het resultaat van de bewijslevering respectievelijk onvoldoende specificatie, falen bij gemis aan feitelijke grondslag. 2.17 Subonderdeel 2.2 klaagt, als gezegd, dat het passeren van het bewijsaanbod als niet ter zake dienend rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Daartoe wordt, onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken, aangevoerd dat [eiser] (in hoger beroep) onder meer zou hebben aangeboden te bewijzen, door het horen van de financieel adviseur die bij het opstellen van het schenkingsplan betrokken was, (i) dat erflaatster het voornemen had al voor haar overlijden (vrijwel) haar hele vermogen weg te schenken (en daarbij [eiser] boven [verweerder] te bevoordelen) en (ii) dat de schenking van het Zwitsers vermogen aan [eiser] paste in dat voornemen. 2.18 Op de in het middel aangegeven vindplaatsen wordt gesteld: “Uit de verklaringen van [betrokkene 1] aan haar adviseurs bij [B] volgt dat [betrokkene 1] niet de bedoeling had om [eiser] en [verweerder] gelijk te behandelen. [betrokkene 1] wilde haar zoon tot enig erfgenaam benoemen. [betrokkene 1] was voornemens haar zoon een (veel) groter bedrag te doen toekomen dan [verweerder] . Het overzicht van de betaalde bedragen geeft aan dat [betrokkene 1] aan dat voornemen uitvoering heeft gegeven. De schenking door [betrokkene 1] van het Zwitserse vermogen past daar in.” (CvA nr. 6.13) en “In r.o. 2.5 heeft de Rechtbank enkele citaten weergegeven uit het door [B] opgestelde rapport van 30 juli 2007 (CvA prod. 2). De Rechtbank vermeldt daaruit niet de volgende passage (p. 9 van het rapport): “Statistisch gezien is de levensverwachting van een vrouw van 89 jaar circa 5 jaar. Indien we de schenking van voormeld bedrag over die periode zouden uitsmeren, betekent dit dat u jaarlijks aan uw zoon een bedrag van afgerond € 400.000 zou moeten schenken.” Die passage is van belang omdat daaruit (eens te meer) blijkt dat voor [betrokkene 1] voor de overdracht van haar vermogen de regeling in haar testament geen (grote) rol speelde. Zij was voornemens de schenkingen zodanig te structureren dat zij al voor haar overlijden (vrijwel) haar gehele vermogen zou hebben weggeschonken (en niet in gelijke mate aan [eiser] en [verweerder] .” (MvG nr. 10.1.2). waarbij in de in het middel genoemde e-mail van [betrokkene 4] aan [betrokkene 3] van 17 juni 2013 wordt verklaard over hetgeen [betrokkene 4] aan de hand van notities van collega [betrokkene 7] uit 2007 heeft gevonden omtrent het advies van 30 juli 2007 om alvast bij leven jaarlijks bedragen te schenken van € 400.000 aan [eiser] en € 100.000 aan [verweerder] en betreffende het tekenen op 13 september 2007 van een opdrachtbrief door erflaatster (CvA prod. 3) . 2.19 Anders dan subonderdeel 2.2 lijkt te betogen, bevatten de aangegeven vindplaatsen geen als zodanig herkenbaar zelfstandig bewijsaanbod. Wel is m.i. verdedigbaar dat het aanbod tot het horen als getuige van de heer [betrokkene 4] als zijnde de relatiebeheerder die “betrokken was bij het opstellen en uitvoeren van het ‘schenkingsplan’” in verbinding met de aangehaalde vindplaatsen aldus moet worden opgevat dat de getuige kan verklaren omtrent de in 2007 ten overstaan van haar adviseurs geuite schenkingsbedoelingen van erflaatster en het begin van uitvoering van het schenkingsplan (het in het middel genoemde probandum (i)). Ten aanzien van het beweerdelijke “passen” van de vermeende schenking op 30 mei 2008 in het voornemen om het vermogen bij leven te schenken (het in het middel genoemde probandum (ii)) ligt het minder voor de hand om dit tot de inhoud van het bewijsaanbod te (moeten) rekenen, nu het daarbij vooral lijkt te gaan om een gevolgtrekking c.q. stelling van [eiser] zelf (CvA nr. 6.13, slot). 2.20 Maar al zou het hof het bewijsaanbod, gelet op de aangehaalde vindplaatsen, hebben moeten opvatten in de door het middel voorgestane zin, dan nog treft subonderdeel 2.2 mijns inziens geen doel. Het hof heeft in rov. 29 van zijn arrest i.v.m. rov. 4.5 van het vonnis tot uitdrukking gebracht dat het doen opstellen en uitvoeren van het schenkingsplan d.d. 30 juli 2007 – dat m.i. niet eens bestreden is – naar zijn oordeel niet bewijst dat erflaatster eind mei 2008 een schenking heeft willen verrichten.

Daarin ligt het oordeel besloten dat een in 2007 voorgenomen en in 2007 en 2008 (gedeeltelijk) uitgevoerde bevoordelingsbedoeling van [eiser] niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat erflaatster eind mei 2008 (ook) het saldo van de nummerrekening aan deze heeft willen schenken, al zou zo’n schenking feitelijk in lijn kunnen zijn met de voorgenomen bevoordeling. Dit feitelijk oordeel is niet onbegrijpelijk. 2.21 Ook onderdeel 2 van het middel faalt derhalve. 2.22 Onderdeel 3 van het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 30-32 van het eindarrest, waarin het hof als volgt overweegt: “30. Voor een beroep op art 3:194 lid 2 BW is opzet vereist, dat wil zeggen dat [eiser] wist dan wel behoorde te weten dat het onderhavige goed tot de nalatenschap behoorde. In casu betrof het goed de vordering op hem uit hoofde van onverschuldigde betaling. Uit het hierna te noemen feitencomplex volgt naar het oordeel van het hof dat er sprake is van opzettelijke verzwijging van het goed. Voorts is het hof van oordeel dat [eiser] opzettelijk heeft verzwegen, dat tot de boedel behoorde een vordering op hemzelf van € 644.497,-. Uit het proces-verbaal van de zitting van 20 november 2013 volgt: “Ik ben vervolgens naar Zwitserland gereden en ik heb het geld van de Zwitserse rekening over laten maken naar twee andere rekeningen in Zwitserland. Beide op naam van mijn vrouw en mij. Dit overmaken ging zonder enig probleem nadat ik mijn volmacht had getoond. Ik wijs erop dat niet alleen ik over een volmacht beschikte maar ook mijn zoon. Voor het overlijden van mijn moeder wist ik niet dat [verweerder] over een volmacht beschikte. Nadat mijn moeder overleden was in september 2008 heb ik in oktober 2008 een telefoongesprek gehad met [verweerder] . Ik heb toen niet over de Zwitserse bankrekening willen spreken. Het kan zelfs zijn dat ik gezegd heb dat ik daar niets van af wist. Ik vond dat [verweerder] met de schenking niets te maken had;”. [eiser] beroept zich weliswaar op een schenking door zijn moeder, maar zoals hiervoor in r.o. 26 al is overwogen, is van een schenking niet gebleken. Onder deze omstandigheden had [eiser] direct melding moeten maken aan [verweerder] van de door hem gestelde “schenking” hetgeen hij niet heeft gedaan. Bijna een jaar later meldt hij de “schenking”, waardoor de omvang van de nalatenschap in zijn ogen minder bedroeg dan die volgens [verweerder] zou moeten zijn. Daarmee staat vast dat [eiser] op enig moment heeft geprobeerd een goed opzettelijk buiten de verdeling te houden. Daaraan doet niet af dat het bestaan van de Zwitserse rekening bekend was aan [verweerder] , hoewel hij niet op de hoogte was van de omvang daarvan. Dat [eiser] later tot inkeer is gekomen en de vordering heeft gemeld aan [verweerder] doet de sanctie niet vervallen; het gaat er immers om dat hij geprobeerd heeft op enig moment de vordering buiten de verdeling te houden. De handelwijze van [eiser] in deze vindt het hof onrechtmatig en alle gevolgen daarvan dienen voor rekening en risico te komen van [eiser] . 31. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt dat [eiser] zijn aandeel in de vordering heeft verbeurd aan [verweerder] . 32. Voor het onderhavige oordeel zijn de overige door [eiser] gestelde feiten niet relevant.” 2.23 Onderdeel 3 klaagt, in de kern, dat het hof een onjuiste maatstaf heeft toegepast voor het verbeuren van een aandeel in een tot een gemeenschap behorend goed wegens opzettelijke verzwijging ex art. 3:194 lid 2 BW, althans dat het hof zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd heeft. Het onderdeel bestaat uit een inleiding, die geen klachten bevat, en vijf subonderdelen die hieronder afzonderlijk zullen worden besproken. 2.24 Daarbij staat het volgende voorop. Art. 3:194 BW maakt deel uit van de tweede afdeling van Titel 7 van Boek 3 BW en is derhalve uitsluitend van toepassing op een aantal met name genoemde bijzondere gemeenschappen met een afgescheiden vermogen, zoals de gemeenschap van een nalatenschap en een ontbonden huwelijksgemeenschap (art. 3:189 lid 2 BW). Het tweede lid van art. 3:194 BW bepaalt dat een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt, zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten verbeurt. Het gaat hierbij om handelen of nalaten met het oogmerk de rechten der deelgenoten te verkorten. De bepaling is ontleend aan art. 1110 BW (oud) voor zover dit strekte tot bescherming van de deelgenoten tegen elkaar. Blijkens de parlementaire geschiedenis is de ratio van de bepaling dat een zware sanctie op zijn plaats is bij een ernstige, maar in situaties als hier aan de orde zijn vaak gemakkelijke vorm van bedrog. In de woorden van Snijders: “De bepaling is weliswaar wegens haar strafkarakter uitzonderlijk, maar het is moeilijk deelgenoten op andere wijze effectief te beschermen tegen een vorm van bedrog die in de praktijk maar al te gemakkelijk is. In het bijzonder bij de gemeenschappen waarop art. 3:194 lid 2 van toepassing is, zijn de deelgenoten, voor wat betreft de in die gemeenschap vallende baten, vaak volledig van elkaars inlichtingen afhankelijk. Zonder een regel als de onderhavige is aan verzwijging nauwelijks enig risico verbonden; het enige gevaar dat men dan loopt, is dat het verzwegene alsnog in de verdeling moet worden betrokken, hoogstens met vergoeding van enige schade ter zake van vertraging.” De bepaling strekt er derhalve toe – evenals art. 1:135 lid 3 BW ten aanzien van te verrekenen vermogen – bedoeld afkeurenswaardig gedrag door het stellen van een sanctie te ontmoedigen. Genoemde bepalingen bevorderen dat deelgenoten elkaar de informatie verschaffen die noodzakelijk is om te bereiken dat ieder van hen ontvangt waarop hij uit hoofde van de verdeling, respectievelijk verrekening aanspraak heeft. 2.25 Subonderdeel 3.1 klaagt dat 's hofs oordeel in rov. 30, eerste volzin, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof heeft geoordeeld dat art. 3:194 lid 2 BW ook geldt in het geval dat een deelgenoot (slechts) behoorde te weten dat het goed tot de nalatenschap behoorde. 2.26 Het subonderdeel moet worden nagegeven dat blijkens de parlementaire geschiedenis met het woord ‘opzettelijk’ in art. 3:194 lid 2 BW tot uitdrukking is gebracht dat de bepaling slechts geldt indien de deelgenoot wist dat de betreffende goederen tot de gemeenschap behoorden. Echter ook indien het hof van een verkeerde maatstaf is uitgegaan, faalt de klacht bij gebrek aan belang. Het hof heeft immers uitdrukkelijk in aanmerking genomen dat het verzwegen goed bestond in de vordering uit onverschuldigde betaling “op hem”, [eiser] zelf (tweede volzin) waarbij het hof, onder verwijzing naar rov. 26, in herinnering roept dat [eiser] “geen begin van bewijs” van een schenking heeft aangetoond. Daarin ligt besloten dat naar het oordeel van het hof [eiser] wist dat tot de boedel een vordering uit onverschuldigde betaling jegens hemzelf behoorde. 2.27 Subonderdeel 3.2 strekt tot betoog dat de enkele omstandigheid dat “van een schenking niet gebleken” is niet kan leiden of bijdragen tot het oordeel dat [eiser] ook daadwerkelijk wist dat tot de boedel behoorde een vordering uit onverschuldigde betaling ten belope van € 643.497 en daarmee dat van opzettelijk verzwijgen of verborgen houden van zojuist bedoelde vordering sprake was. Daartoe is volgens het subonderdeel vereist dat, na eventuele bewijslevering ter zake door [verweerder] , vast is komen te staan dat van schenking geen sprake is geweest. Voor het intreden van de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW is volgens het subonderdeel alleen dan plaats, wanneer uitgesloten is dat de litigieuze overboeking ten titel van schenking heeft plaatsgevonden.

2.28 De klacht komt er in de kern op neer dat voor de door het hof in rov. 26 toegepaste bewijslastverdeling geen plaats is in het kader van het beroep van [verweerder] op art. 3:194 lid 2 BW (vgl. s.t. nr. 3.3.1). Het onderdeel neemt terecht tot uitgangpunt dat de stelplicht en eventuele bewijslast van de situatie bedoeld in art. 3:194 lid 2 BW krachtens de hoofdregel van art. 150 Rv rust op de degene die zich op art. 3:194 lid 2 BW beroept. In de wetgeschiedenis is voorts opgemerkt dat de aard van de bepaling meebrengt dat aan het bewijs van opzet zware eisen moeten worden gesteld. 2.29 Ingevolge voormelde hoofdregel rustte bij zijn beroep op art. 3:194 lid 2 BW in beginsel op [verweerder] de bewijslast van, onder meer, het bestaan van een tot de gemeenschap behorend goed, in casu een vordering uit onverschuldigde betaling. Eerder, in het kader van de beoordeling van de desbetreffende verklaring voor recht dat (petitum sub b), had het hof, in cassatie tevergeefs bestreden, [eiser] belast met het bewijs van de door hem gestelde schenking en vervolgens geoordeeld dat dit bewijs niet geleverd was (rov. 26). De door de rechtbank uitgesproken verklaring voor recht sub b werd mitsdien bekrachtigd (dictum). Niet valt in te zien dat voor een dergelijke van de hoofdregel afwijkende bewijslastverdeling geen plaats zou kunnen zijn ten aanzien van het bestaan van het tot de gemeenschap behorende goed in het kader van een vordering ex art. 3:194 lid 2 BW. Het betoog in subonderdeel 3.2 dat voor het intreden van de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW vereist is dat vast is komen te staan dat uitgesloten is dat de litigieuze overboeking ten titel van schenking heeft plaatsgevonden – hetgeen er in dit geval er op neer komt dat [verweerder] (alsnog) zou moeten bewijzen dat van de door [eiser] gestelde schenking geen sprake is – berust naar mijn mening op een rechtsopvatting die geen steun vindt in het recht. Een dergelijke rechtsopvatting wordt niet ingegeven door de hiervoor (onder 2.24) weergegeven ratio van art. 3:194 lid 2 BW, noch door de aan het bewijs van opzet te stellen zware eisen. Subonderdeel 3.2 treft geen doel. 2.30 Subonderdeel 3.3 klaagt dat ontoelaatbaar onduidelijk is waarop het hof in rov. 30 het oog heeft met "het hierna te noemen feitencomplex" en/of met "deze omstandigheden", te weten de omstandigheden waaronder [eiser] naar het oordeel van het hof "direct" melding had moeten maken aan [verweerder] van "de door hem gestelde "schenking"". Voor zover hof (slechts) het oog heeft op de omstandigheid dat [eiser] in het telefoongesprek met [verweerder] in oktober 2008 niet over de Zwitserse bankrekening heeft willen spreken en/of dat hij toen mogelijk zelfs gezegd heeft dat hij daar niets van af wist, is 's hofs oordeel rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Voor zover het hof bedoeld mocht hebben zijn hier bedoelde oordeel mede te baseren op zijn overweging dat "van een schenking niet gebleken [is]", is zijn oordeel evenzeer onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, waarbij mede wordt verwezen naar subonderdeel 3.2. Subonderdeel 3.4 betoogt dat 's hofs overweging dat: "[d]aarmee", dat wil zeggen (kennelijk) met het verzuim van [eiser] om "direct" (en wel: in of direct na het telefoongesprek in of omstreeks oktober 2008) melding te maken van "de door hem gestelde "schenking"", vast staat dat [eiser] "op enig moment geprobeerd heeft een goed opzettelijk buiten de verdeling te houden" rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. 2.31 De klachten missen feitelijke grondslag voor zover tot uitgangpunt wordt genomen dat het oordeel van het hof uitsluitend berust op de omstandigheid dat [eiser] in het telefoongesprek in oktober 2008 mogelijk gezegd heeft niets van een Zwitserse bankrekening af te weten. In rov. 30 ligt immers besloten dat het hof [eiser] verwijt dat hij, na in mei 2008 het saldo van de nummerrekening te hebben overgemaakt naar zichzelf, (i) eerst in oktober 2008 het bestaan van de nummerrekening heeft verzwegen, en (ii) zich vervolgens een jaar later op het standpunt heeft gesteld dat het saldo van die rekening door erflaatster aan hem was geschonken, dit alles (iii) in de wetenschap dat van een schenking geen sprake was geweest. Het oordeel dat daarmee vast staat dat [eiser] geprobeerd heeft de in mei 2008 ontstane vordering uit onverschuldigde betaling opzettelijk buiten de verdeling te houden, is noch onjuist noch onvoldoende gemotiveerd. Voor zover de klachten tot uitgangspunt nemen dat [eiser] meende en redelijkerwijs mocht menen dat daadwerkelijk sprake was geweest van een schenking, respectievelijk dat het hof niet heeft vastgesteld dat [eiser] niet meende en ook niet redelijkerwijze mocht menen dat een schenking aan hem had plaatsgevonden (subonderdeel 3.3) dan wel dat niet vast staat dat [eiser] in 2008 wist dat een vordering uit onverschuldigde betaling tot de nalatenschap behoorde (subonderdeel 3.4), stuiten zij af op het in cassatie tevergeefs bestreden oordeel dat van een schenking niet is gebleken. De klachten falen derhalve. 2.32 Subonderdeel 3.5 richt zich in de eerste plaats tegen het oordeel van het hof in rov. 30 dat het alsnog melden van de vordering aan [verweerder] de sanctie van art. 3:194 lid 2 niet doet vervallen. Voor zover het hof van oordeel mocht zijn dat na verzwijging "op enig moment" nimmer 'herstel' mogelijk zou zijn, ongeacht de verdere omstandigheden van het geval, is dit oordeel rechtens onjuist. Voor zover het hof mocht hebben bedoeld te oordelen dat in het onderhavige, concrete geval een dergelijk 'herstel' niet mogelijk was, is dat oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aldus [eiser] . 2.33 Het subonderdeel geeft in de eerste plaats aanleiding tot de vraag op welk tijdstip de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW – het verbeuren – intreedt. In de literatuur wordt er veelal van uitgegaan dat de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW kan intreden voordat de verdeling plaatsvindt of een boedelbeschrijving wordt opgesteld. Volgens Perrick dient aangenomen te worden dat de deelgenoot die een tot de gemeenschap behorend goed verzwijgt, zoekmaakt of verborgen houdt, zijn aandeel verbeurt uiterlijk op het tijdstip dat de gemeenschap wordt verdeeld, nu dat het tijdstip is waarop hij uiterlijk had dienen te verklaren dat het goed tot de gemeenschap behoort en daarom in de verdeling betrokken dient te worden. Het verbeuren kan volgens hem ook op een eerder tijdstip geschieden, bijvoorbeeld op een tijdstip dat een deelgenoot het bestaan van een gemeenschappelijk goed, zoals een in het buitenland aangehouden bankrekening, ontkent tegenover zijn mede-deelgenoten. Wordt er enige tijd voorafgaande aan de verdeling een boedelbeschrijving opgemaakt, dan is volgens Perrick het tijdstip van het opmaken van de boedelbeschrijving het tijdstip waarop de deelgenoot uiterlijk had dienen te verklaren dat een goed tot de gemeenschap behoort. Heeft een deelgenoot voorafgaande aan het overlijden van erflater onbevoegdelijk beschikt over een bankrekening die erflater (in het buitenland) aanhield, dan behoort tot de nalatenschap een vordering van erflater op de desbetreffende deelgenoot uit hoofde van onrechtmatige daad. Ook deze vordering van de gemeenschap op de oneerlijke deelgenoot kan deze opzettelijk verzwijgen met als gevolg dat hij zijn aandeel in de vordering verbeurt. Perrick verwijst als voorbeelden naar een arrest van het hof ’s-Gravenhage en naar het thans in cassatie bestreden arrest. Van Mourik en Verstappen stellen dat art. 3:194 lid 2 BW toegepast kan worden vóór de verdeling. Ook Breederveld lijkt deze mening toegedaan. Hoewel art.

3:194 BW volgens Snijders een verband lijkt te leggen tussen boedelbeschrijving en bedrog, geldt de bepaling volgens hem ook los van de vraag of een boedelbeschrijving is opgemaakt en hoe dit is gebeurd. Ook zoek maken of verborgen houden van in de boedelbeschrijving wél vermelde goederen lijkt Snijders niet uitgesloten. Luijten en Meijer wijzen er eveneens op dat in lid 2 sprake is van een zelfstandige sanctie, los van lid 1. Volgens hen rept art. 3:194 lid 2 BW niet van een beperking tot de situatie dat daadwerkelijk verdeling heeft plaatsgevonden.Ook volgens Van Elzakker & Van Gompel kan, zonder dat een boedelbeschrijving is opgesteld, worden toegekomen aan de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW. 2.34 De jurisprudentie laat een meer wisselend beeld zien. De rechtbank Oost-Brabant en de rechtbank Amsterdam gaan er vanuit dat de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW kan intreden voordat verdeling heeft plaatsgevonden of een boedelbeschrijving is opgesteld. In andere gevallen wordt de sanctie pas toepasbaar geacht indien de verdeling daadwerkelijk heeft plaatsgevonden of een boedelbeschrijving is opgemaakt. 2.35 In het reeds genoemde arrest van 4 december 2015 heeft Uw Raad inzake art. 1:135 lid 3 BW bepaald dat uit de voorwaarde dat het achterhouden van een vermogensbestanddeel tot gevolg heeft gehad dat de waarde ervan niet in de verrekening is betrokken, volgt dat eerst een beroep op de sanctie kan worden gedaan nadat verrekening heeft plaatsgevonden. De rechtbank Amsterdam en het hof Amsterdam leiden uit dit arrest af dat (ook) een beroep op art. 3:194 lid 2 BW eerst aan de orde is, nadat de verdeling heeft plaatsgevonden respectievelijk een verrekening tussen partijen onderling of door de rechter is vastgesteld. 2.36 Deze conclusie lijkt mij niet juist. Anders dan art. 1:135 lid 3 BW, stelt art. 3:194 lid 2 BW niet expliciet de voorwaarde dat het achterhouden van een vermogensbestanddeel tot gevolg heeft gehad dat de waarde ervan niet in de verdeling is betrokken. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 3:194 lid 2 BW volgt dat oneerlijke deelgenoten “ook voor de tijd dat de gemeenschap nog niet verdeeld is, hun medezeggenschap in het beheer en hun participatie in het gebruik en in de vruchten van de goederen verspeeld” behoren te hebben.In verband met de ratio van art. 3:194 lid 2 BW verbeurt mijns inziens de deelgenoot die opzettelijk een tot de gemeenschap behorend goed verzwijgt, zoekmaakt of verborgen houdt, zijn aandeel op het moment dat er sprake is van het opzettelijk verzwijgen, zoek maken of verborgen houden, ook indien dit plaats vindt voor de verdeling of de boedelbeschrijving. 2.37 Bij toepassing van art. 3:194 lid 2 BW kan zich vervolgens de vraag voordoen of het intreden van de sanctie wordt voorkomen indien, na het verzwijgen, zoekmaken of verborgen houden, de goederen alsnog worden opgegeven. 2.38 Lammers stelt dat latere ‘inkeer’ niet relevant is voor de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW. Snijders wil die mogelijkheid niet uitsluiten ingeval bij de boedelbeschrijving − waarmee wettelijk de verdeling wordt aangevangen (zie art. 3:194 lid 1 BW) − een bate opzettelijk is verzwegen en de betrokken deelgenoot eigener beweging het goed alsnog aanmeldt. Het zou volgens Snijders anders zijn indien het goed pas boven water komt dankzij de alertheid van de overige deelgenoten. Ook Breederveld is van mening dat de strekking moet zijn dat deze sanctie alleen van toepassing is indien de verzwijging nog voortduurt op het moment van de ontdekking van het goed. Daarvoor zou niet van belang zijn dat de melding pas na de verdeling wordt gedaan. Het aandeel is dan niet reeds verbeurd en het goed komt alsnog voor verdeling in aanmerking. Het hof ’s-Hertogenbosch oordeelde dat ‘inkeer’ ten opzichte van (slechts) de fiscus de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW niet doet vervallen. Noch de tekst van de wet noch de parlementaire geschiedenis bieden daarvoor volgens het hof enige ondersteuning. Van Elzakker en Van Gompel en Wakker achten voornoemd oordeel van het hof ’s-Hertogenbosch juist. 2.39 Gelet op de strekking van de sanctie ben ik van oordeel dat herstel in beginsel niet mogelijk is. Zodra de verzwijging etc. heeft plaatsgevonden, is het verbeuren een feit. De tekst van de bepaling lijkt geen ruimte te bieden voor een uitzondering. Ook de parlementaire geschiedenis biedt voor de mogelijkheid tot herstel geen aanknopingspunten. Hieruit volgt dat de eerste klacht van subonderdeel 3.5 n.m.m. moet falen. 2.40 Subonderdeel 3.5 komt ten tweede met een rechts- en motiveringsklacht op tegen het oordeel in rov. 30 dat de bekendheid van [verweerder] met het bestaan van de Zwitserse rekening niet afdoet aan het oordeel dat sprake is van opzettelijke verzwijging van de vordering uit onverschuldigde betaling in de zin van art. 3:194 lid 2 BW. 2.41 Ook deze klacht van subonderdeel 3.5 faalt. Wetenschap van het bestaan van een nummerrekening zegt niets over wetenschap van het onverschuldigd overboeken van het saldo ervan c.q. het ontstaan van de vordering uit onverschuldigde betaling. Zelfs wetenschap van het bestaan van het verzwegen of verborgen gehouden goed bij de andere partij hoeft niet relevant te zijn voor de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW. 2.42 Gelet op het vorenstaande is ook subonderdeel 3.5 tevergeefs voorgesteld. 2.43 Onderdeel 4 richt zich tegen rov. 37 en 42-44 van het eindarrest en de verklaring voor recht van het hof zoals verwoord in het dictum sub d (vierde bulletpoint). 2.44 Het onderdeel bestaat uit een inleiding, die geen klachten bevat, en vijf subonderdelen. Subonderdeel 4.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel in voornoemde overwegingen buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden, althans ten onrechte feitelijke gronden heeft bijgebracht, althans zijn uitspraak onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd heeft. Subonderdeel 4.2 betoogt dat het oordeel van het hof opzet, systeem en strekking van de wettelijke regeling omtrent (de vereffening en verdeling van) nalatenschappen (en gemeenschappen in algemene zin) miskent. Subonderdeel 4.3 strekt tot betoog dat – voor zover aangenomen zou moeten worden dat de IB/VB en/of erfbelastingschulden niet te beschouwen zijn als schulden van de nalatenschap – 's hofs oordeel evenzeer blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Subonderdeel 4.4 stelt dat ’s hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, nu tussen partijen in confesso is, dat terecht gebruik is gemaakt van de zogenaamde inkeerregeling, zodat de met inachtneming van deze regeling vastgestelde IB/VB-schuld hoe dan ook te beschouwen is als een schuld van de nalatenschap.

Subonderdeel 4.5 voert aan, tot slot, dat de toegewezen verklaring voor recht, voor zover inhoudende dat [eiser] wettelijk rente aan [verweerder] dient te voldoen over een bedrag nader op te maken bij staat, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hier geen rechterlijke veroordeling tot schadevergoeding betreft. 2.45 Subonderdeel 4.1 richt zich met name tegen de volgende overwegingen: "37. (…) De fiscale gevolgen van het handelen van [eiser] , namelijk om het bedrag van € 643.497,- aan te merken als een schenking aan hem, komt voor zijn rekening en risico nu de aanslag een gevolg is van zijn eigen onrechtmatige handelwijze. (…) 44. (…) Deze belastingen en kosten hebben namelijk geen betrekking op dit vorderingsrecht (…)". Ter toelichting voert subonderdeel 4.1 onder meer aan dat in het debat tussen partijen, en met name in de stellingen van [verweerder] , nimmer aan de orde geweest is dat de verschuldigdheid van IB/VB (in het kader waarvan gebruik is gemaakt van de inkeerregeling) en/of de verschuldigdheid van erfbelasting ter zake de verkrijging van het bedrag van € 643.497 zou(den) zijn aan te merken als "de fiscale gevolgen van het handelen van [eiser] , namelijk om het bedrag van € 643.497 aan te merken als een schenking aan hem” en/of dat "de aanslag" een gevolg zou zijn van de eigen onrechtmatige handelwijze van [eiser] , terwijl evenmin in debat is geweest dat de door [eiser] "betaalde belastingen en kosten" geen betrekking zouden hebben op de vordering op [eiser] uit hoofde van onverschuldigde betaling, en dat op die grond [eiser] op het door hem verbeurde aandeel in de vordering uit onverschuldigde betaling niet in mindering zou mogen brengen (een aan zijn erfdeel evenredig gedeelte van) de door [eiser] betaalde IB/VB en erfbelasting. 2.46 Kennisneming van het procesverloop en de gedingstukken leert het volgende. 2.46.1 Bij eindvonnis van 22 januari 2014 heeft de rechtbank Den Haag, voor zover hier van belang, als volgt geoordeeld: “4.7. Eiser heeft jegens de boedel een aanspraak op het saldo van de nummerrekening na aftrek van de verschuldigde belastingen en kosten (hierna : het nettobedrag). Op dit moment kan niet worden vastgesteld om welk nettobedrag het gaat. Gedaagde stelt dat hij ongeveer € 277.000,- aan achterstallige inkomens- en vermogensbelasting en ‘successierecht’ heeft voldaan. Daarnaast stelt hij advieskosten hebben gemaakt en “koersverliezen” te hebben geleden. Het bedrag van de achterstallige inkomens- en vermogensbelasting staat vast, zie onder 2.14. Blijkens zijn stellingname (randnummer 12.3 van antwoord) heeft gedaagde tegenover de fiscus het standpunt ingenomen dat er sprake is van vererving en niet van schenking. Hij dient van de betaling van het successierecht nog verantwoording af te leggen. Advieskosten, gemaakt in verband met het gebruik maken van de inkeerregeling kunnen, mits redelijk, eveneens ten laste van de boedel worden gebracht. Vanaf de datum van overboeking (30 mei 2008) is gedaagde jegens de boedel wettelijke rente verschuldigd, omdat hij vanaf dat moment het overgeboekte bedrag zonder recht of titel onder zich had (art. 6:83 lid 2 BW). Onderdeel c van het petitum wordt aldus toegewezen. Een redelijke uitleg van artikel 3:194 BW brengt mee dat deze rente vervolgens uitsluitend aan eiser wordt toebedeeld. De rechtbank acht de stelling dat gedaagde koersverliezen heeft geleden niet begrijpelijk, nu de nummerrekening blijkens opgave van UBS een eurosaldo had.” en vervolgens beslist: “5.3. verklaart voor recht dat gedaagde over het nettosaldo van de nummerrekening wettelijke rente aan de boedel dient te voldoen, ingaande 30 mei 2008 tot de dag der voldoening;” 2.46.2 In hoger beroep heeft [verweerder] , met wijziging van eis, gevorderd als hiervoor onder 1.7 vermeld. [verweerder] heeft zijn wijziging van eis als volgt onderbouwd (MvA/MvG inc.): “WIJZIGING VAN EIS 144. Zoals hiervoor reeds gesteld en ook door Prof. Perrick in zijn advies wordt omschreven, heeft [eiser] zijn aandeel in de vordering uit onverschuldigde betaling verbeurd aan [verweerder] . Dit is een verkrijging onder bijzondere titel als bedoeld in art. 3:80 lid 3 slotzin BW. [verweerder] verkrijgt dan ook niet krachtens erfrecht het aandeel van [eiser] . Dit houdt echter niet alleen in, zoals hiervoor reeds is gesteld, dat [verweerder] en [eiser] ieder de kosten van successierecht en inkeerregeling etc. dienen te dragen. De door [eiser] gedragen kosten over zijn aandeel in de vordering uit onverschuldigde betaling dienen voor zijn rekening te blijven terwijl het volledige aandeel van [eiser] – dus zonder de korting van belastingen en kosten – aan [verweerder] is verbeurd. Voorts verkrijgt [verweerder] de vordering inclusief verschuldigde en/of niet voldane wettelijke rente. (…) 145. Nu [eiser] zelf de schulden voor belasting en overige kosten terzake dit Zwitserse vermogen voor zijn aandeel in de gemeenschap bestaande uit de vordering uit onverschuldigde betaling dient te voldoen, heeft hij de helft van het door hem toegeëigende saldo ad € 643.497,00 aan [verweerder] verbeurd en ook de rente over dit bedrag. Dit houdt in dat [eiser] dient te voldoen aan [verweerder] : a. Het voormalige aandeel van [verweerder] in de gemeenschap bestaande uit de vordering uit onverschuldigde betaling. Dit is een bedrag ad ½ van € 643.497,00 minus de door [verweerder] over zijn deel van de verkrijging te dragen successierechten en kosten voor de inkeerregeling. Deze kosten dienen nader te worden opgemaakt bij staat. b Het voormalige aandeel van [eiser] in de gemeenschap bestaande uit de vordering uit onverschuldigde betaling. Dit is een bedrag ad ½ van € 643.497,00. De kosten voor de inkeerregeling en belastingen blijven immers rusten bij [eiser] nu [verweerder] niet krachtens erfrecht verkrijgt maar krachtens 3:194 lid 2 BW jo art. 3:80 BW. c. De wettelijke rente over de, nader bij staat, vast te stellen bedragen voorvloeiende uit de verplichting zoals hiervoor onder sub a en sub b is omschreven.” 2.46.3 [verweerder] heeft voorts de volgende incidentele grief geformuleerd tegen het eindvonnis van de rechtbank: “GRIEF C 160. Ten onrechte heeft de rechtbank in rov 4.7 overwogen dat eiser jegens de boedel een aanspraak heeft op het saldo van de nummerrekening na aftrek van de verschuldigde belastingen en kosten (hierna: het nettobedrag) en vervolgens in randnummer 5.3 van het vonnis voor recht verklaard dat gedaagde over het netto saldo van de nummerrekening wettelijke rente dient te voldoen. Vervolgens heeft dit ten onrechte geleid tot verklaring voor recht zoals opgenomen in randnummer 5.3 van het vonnis. Toelichting 161. In rov. 4.7 heeft de rechtbank overwogen dat eiser jegens de boedel een aanspraak heeft. Zoals reeds hiervoor (…) aangegeven (…), heeft [eiser] zijn aandeel in de vordering uit onverschuldigde betaling verbeurd aan [verweerder] . Dit is een verkrijging onder bijzondere titel als bedoeld in art. 3:194 lid 2 jo art. 3:80 lid 3 slotzin BW. Het betreft een verkrijging van rechtswege. De gemeenschap welke tussen [eiser] en [verweerder] bestond, bestaande uit de vordering wegens onverschuldigde betaling, is vanwege het verbeuren op grond van art. 3. 194 lid 2 BW beëindigd. Er is inmiddels nog slechts een aan [verweerder] toebehorende vordering, die niet meer tot de nalatenschap behoort.

[verweerder] verkrijgt dus niet krachtens erfrecht het aandeel van [eiser] . [eiser] dient dan ook zelf de schulden voor belasting en overige kosten terzake dit Zwitserse vermogen voor zijn aandeel in de gemeenschap bestaande uit de vordering uit onverschuldigde betaling te voldoen. Dit houdt in dat [eiser] aan [verweerder] , naast het bedrag dat aan [verweerder] als deelgenoot in de gemeenschap der nalatenschap toekomt, de helft van het door hem toe- geëigende saldo ad € 643.497,00 dient te voldoen. Dit betreft dus een bruto bedrag; dit bruto bedrag komt [verweerder] uit hoofde van art. 3:194 lid 2 BW toe. 162. Hiernaast komt zoals gezegd aan [verweerder] zijn eigen aandeel in de gemeenschap der nalatenschap toe. Dit is een bedrag ad ½ van € 643.497,00 minus de door [verweerder] over zijn deel van deze verkrijging te dragen successierechten en kosten voor de inkeerregeling. Dit betreft wel een netto bedrag. Deze kosten dienen nader te worden opgemaakt bij staat. 163. Hetgeen door [eiser] aan [verweerder] voldaan dient te worden, zijn dan ook de volgende onder sub a en sub b gemelde bedragen en voorts de hierna gemelde rente: a. Het voormalige aandeel van [eiser] in de gemeenschap bestaande uit de vordering uit onverschuldigde betaling. Dit is een bedrag ad ½ van € 643.497,00. De kosten voor de inkeerregeling en belastingen blijven immers rusten bij [eiser] nu [verweerder] niet krachtens erfrecht verkrijgt maar krachtens 3:194 lid 2 BW jo art. 3:80 BW. b. Het voormalige aandeel van [verweerder] in de gemeenschap bestaande uit de vordering uit onverschuldigde betaling. Dit is een bedrag ad ½ van € 643.497,00 minus de door [verweerder] over zijn deel van de verkrijging te dragen successierechten en kosten voor de inkeerregeling. Deze kosten dienen nader te worden opgemaakt bij staat. c. De wettelijke rente vanaf 30 mei 2008 over de, nader bij staat, vast te stellen bedragen voorvloeiende uit de verplichting zoals hiervoor onder sub a en sub b is omschreven.” In de pleitnotities van de advocaat van [verweerder] is een en ander als volgt toegelicht: “Verbeuren van Bruto-saldo 11. (…) In beginsel verkregen beide deelgenoten, [eiser] en [verweerder] , ieder hun aandeel in de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling op grond van erfrecht. [verweerder] dient successierecht te betalen over zijn verkrijging en [eiser] dient successierecht te betalen over zijn verkrijging. 12. Echter, vanwege de toepassing van art. 3:194 lid 2 BW, verbeurt [eiser] zijn aandeel in een verzwegen goed. Dit goed had hij krachtens erfrecht gekregen. [verweerder] verkrijgt dit aandeel niet krachtens erfrecht maar op grond van Boek 3. Art. 3:194 lid 2 BW spreekt niet over successierechten en netto-aandelen. [verweerder] verkrijgt dan ook gewoon op grond van de wet het hele aandeel van [eiser] . Concreet gezien houdt dit in dat [eiser] de successierechten moet dragen over de verkrijging van zijn aandeel krachtens erfrecht ook ondanks het feit dat hij dat aandeel verbeurt aan [verweerder] . [verweerder] dient dan ook een Bruto-saldo te krijgen en hoeft slechts successierechten te betalen over de helft die hij zelf verkrijgt krachtens erfrecht. Nu artikel 3:194 lid 2 BW een strafsanctie betreft en het juist de bedoeling van dit artikel is de deelgenoot te straffen die de andere deelgenoot bedrogen heeft, kan dan ook aan een toets van redelijkheid en billijkheid niet worden toegekomen. Het ontnemen van de lusten brengt vanwege de strafsanctie inderdaad mee dat de lasten bij [eiser] dienen te blijven nu deze lasten immers op grond van de verkrijging krachtens erfrecht zijn opgelegd en hij het op grond van boek 3 kwijtraakt. (…) " 22 (…) Wat wel voor [verweerder] van belang is, is dat hij niet de door [eiser] verschuldigde erfbelasting hoeft te betalen op grond van het feit dat hij, niet krachtens erfrecht maar, door verbeurte het aandeel van [eiser] in de vordering wegens onverschuldigde betaling heeft verkregen. (…)." 2.47 Voornoemde citaten en de overige stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat [verweerder] samenvattend (enkel) heeft betoogd: (i) dat krachtens erfrecht [eiser] en [verweerder] ieder een evenredig aandeel in de vordering uit onverschuldigde betaling ten belope van € 643.497,- op [eiser] hebben verkregen, (ii) dat ieder zijn eigen evenredig gedeelte van de ter zake verschuldigde – nog bij staat te bepalen – successierechten en kosten van de inkeerregeling moet dragen, (iii) dat [verweerder] vervolgens op grond van art. 3:194 lid 2 BW (en dus niet krachtens erfrecht) het aandeel van [eiser] heeft verkregen, en (iv) dat [verweerder] over dat (door [eiser] verbeurde) aandeel geen belastingen of kosten verschuldigd is, omdat die voor rekening van [eiser] blijven. [verweerder] heeft derhalve niet gesteld dat de fiscale gevolgen van het door [eiser] aanmerken van het bedrag van € 643.497,- als een schenking aan hem voor rekening en risico van [eiser] komen op de grond dat “de aanslag” - waarbij, zo merk ik op, het hof gelet op rov. 44 ten onrechte uitgaat van (afspraken met de fiscus over) schenkingsrecht- een gevolg is van zijn eigen onrechtmatige handelwijze. [verweerder] heeft evenmin gesteld dat de door [eiser] de facto betaalde belastingen en kosten geen betrekking hebben op de vordering op [eiser] uit hoofde van onverschuldigde betaling, en dat op die grond op het (verbeurde) aandeel van [eiser] in die vordering niet de door [eiser] de facto betaalde belastingen en kosten in mindering mogen worden gebracht. Hieruit volgt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Subonderdeel 4.1 slaagt. 2.48 Bij die stand van zaken behoeven de overige subonderdelen van onderdeel 4 geen bespreking. 2.49 Onderdeel 5 van het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 45 van het eindarrest waarin het hof als volgt overweegt: “45. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen behoeven de overige stellingen van partijen geen verdere bespreking aangezien deze niet relevant zijn voor het oordeel. Dit geldt eveneens voor hetgeen [eiser] heeft gesteld onder grief 3 ten aanzien van het in kracht van gewijsde gaan van de beschikking van de kantonrechter van 10 september 2013. De betreffende procedure betrof de rechtspositie van [eiser] in zijn hoedanigheid van executeur hetgeen los staat van de onderhavige procedure.” 2.50 Onderdeel 5 klaagt, kort samengevat, dat het hof ten onrechte geen gezag van gewijsde heeft toegekend aan de beschikking van de kantonrechter van 10 september 2013. Het onderdeel bestaat uit een inleiding, die geen klachten bevat, en vier subonderdelen. Subonderdeel 5.1 klaagt dat ’s hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het hof de bindende kracht van de beschikking van de kantonrechter van 10 september 2013 heeft miskend. Het subonderdeel betoogt dat de kantonrechter in zijn beschikking met een uitvoerige motivering heeft beslist dat sprake was van een schenking van erflaatster aan [eiser] en dat er daarom onvoldoende grond was om [eiser] uit zijn functie van executeur-testamentair te ontheffen. De beslissing van de kantonrechter is definitief, nu [verweerder] tegen deze beschikking geen hoger beroep heeft ingesteld.

Subonderdeel 5.2 betoogt dat – voor zover het hof bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen dat niet dezelfde rechtsbetrekking in geschil was – 's hofs oordeel rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is: in beide gevallen ging het immers om de vraag of sprake is geweest van een schenking. Subonderdeel 5.3 klaagt dat – voor zover het hof bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen dat de rechtsbetrekking in geschil zich niet tussen dezelfde partijen afspeelde – 's hofs oordeel rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Subonderdeel 5.4 voert tot slot aan dat ’s hofs oordeel ontoelaatbaar onduidelijk is, aangezien zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom "hetgeen [eiser] heeft gesteld onder grief 3 ten aanzien van het in kracht van gewijsde gaan van de beschikking van de kantonrechter" niet relevant zou zijn voor 's hofs oordeel. 2.51 Art. 236 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Het artikel is geschreven voor vonnissen, maar leent zich voor analogische toepassing op beschikkingen op verzoekschrift waarin beslissingen zijn gegeven over een rechtsbetrekking in geschil. Het rechtsgevolg van een geslaagd beroep op het gezag van gewijsde is dat de rechter in de latere procedure de standpunten waarvan de juistheid noodzakelijk voortvloeit uit de ingeroepen beslissing honoreert en dat hij elk standpunt dat daarmee onverenigbaar is in de latere procedure verwerpt. 2.52 Bij verzoekschrift van 18 maart 2011 heeft [verweerder] de kantonrechter verzocht om [eiser] uit zijn functie van executeur-testamentair te ontslaan. Bij beschikking van 10 september 2013 heeft de kantonrechter het verzoek afgewezen. De motivering van de kantonrechter luidt als volgt: “Beoordeling Het verwijt van [verweerder] jegens [eiser] spitst zich met name toe op het zich toe-eigenen van het Zwitserse vermogen van [betrokkene 1] zonder dat [eiser] daartoe gerechtigd zou zijn. Het is niet aannemelijk dat [betrokkene 1] in mei 2008 gezien de verklaring van de psychiater voornoemd niet in staat was om haar wil te bepalen. Zulks betekent dat een schenking in die tijd als door [eiser] gesteld bepaald niet vreemd te noemen is, gezien de omstandigheid dat [verweerder] al van zijn eigen moeder had geërfd, niet een eigen zoon was van [betrokkene 1] en bovendien veel minder contact met [betrokkene 1] had in de laatste jaren van haar leven. Dat [betrokkene 1] daarmee mogelijk terugkwam op haar eerdere plan om [verweerder] en [eiser] ieder de helft van haar vermogen te geven, is op zichzelf niet bijzonder te noemen, maar ligt zelfs voor de hand. Kortom [verweerder] mag niet zonder meer uitgaan van de kwade trouw van zijn neef, hoezeer het ook ongelukkig is dat de litigieuze schenking niet gedocumenteerd is en dat deze niet door [betrokkene 1] aan [verweerder] is gecommuniceerd. Nu de bezwaren die [verweerder] jegens [eiser] koestert in feite allemaal voortkomen uit deze door hem betwiste schenking, dienen al zijn bezwaren te worden verworpen en is er onvoldoende grond om [eiser] uit zijn functie te ontheffen, zeker nu zijn taak als executeur-testamentair thans ook min of meer ten einde is gekomen. Een enkel missend voorwerp als de hangklok die [eiser] niet in de boedel heeft aangetroffen en daarom niet kan teruggeven is evenmin grond voor ontslag.” 2.53 [eiser] heeft zich in de onderhavige procedure op het standpunt gesteld dat uit het afgewezen verzoek en voornoemde overwegingen volgt dat de kantonrechter met gezag van gewijsde heeft beslist dat er sprake is van de door [eiser] gestelde schenking (zie o.m. MvG nr. 8.8). In het oordeel van het hof ligt besloten dat de beschikking van de kantonrechter niet de door [eiser] gestelde beslissing bevat. Dit aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordeel is niet onbegrijpelijk. 2.54 De kantonrechter heeft in zijn overwegingen met betrekking tot het afgewezen verzoek tot ontslag van [eiser] als executeur-testamentair immers slechts aangegeven: dat het "niet aannemelijk" is dat erflaatster in mei 2008 haar wil niet kon bepalen, dat een schenking in die tijd aan [eiser] op grond van de door de kantonrechter aangegeven gronden “niet vreemd” te noemen is en dat [verweerder] “niet zonder meer” mag uitgaan van de kwade trouw van zijn neef. Dat de kantonrechter in de verzoekschriftprocedure niet mee gaat met de verwijten en bezwaren van [verweerder] richting [eiser] , betekent nog niet dat daarmee de door [eiser] gestelde schenking, die [eiser] mede als verweer tegen de door [verweerder] geuite verwijten en bezwaren had aangevoerd, bindend vast staat tussen partijen. Dit klemt te meer omdat de kantonrechter het verzoek tot ontslag van [eiser] als executeur-testamentair mede afwijst op de grond dat [verweerder] geen belang heeft bij zijn verzoek tot ontslag van [eiser] als executeur-testamentair (“(…) zeker nu zijn taak als executeur-testamentair thans ook min of meer ten einde is gekomen.”). De kantonrechter heeft, kortom, in het midden gelaten of er sprake was van een schenking. 2.55 Hierop stuit onderdeel 5 in zijn geheel af.