ECLI:NL:PHR:2014:278

=== CONCLUSIE === [verdachte] 1. Het Gerechtshof Den Haag heeft op 19 maart 2013 verdachte ter zake van (1) “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard” en (2) “wederspannigheid” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met aftrek van voorarrest. 2. Namens verdachte is door mr. M.K. Bhadai, advocaat te Den Haag, beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie. 3.1. Het middel klaagt dat het Hof de opgelegde gevangenisstraf ontoereikend heeft gemotiveerd, nu het zich daarbij ten onrechte niet ervan heeft vergewist dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan ten onrechte in de strafmotivering geen blijk heeft gegeven. 3.2. Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat hij op 26 januari 2011 te ’s-Gravenhage als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenste vreemdeling was verklaard (feit 1, art. 197 (oud) Sr), alsmede dat hij bij zijn aanhouding wederspannig is geweest (feit 2, art. 180 Sr). 3.3. Het Hof heeft ten aanzien van de strafoplegging het volgende overwogen: “Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het als vreemdeling verblijven in Nederland, terwijl hij wist dat hij tot ongewenst vreemdeling is verklaard. Door aldus te handelen heeft de verdachte het Nederlandse vreemdelingenbeleid doorkruist en het belang dat de samenleving heeft bij de respectering en naleving van door het bevoegd gezag genomen beslissingen - en daarmee het belang van de openbare orde - geschonden. De verdachte heeft zich voorts op bewezen verklaarde wijze verzet tegen zijn aanhouding. Aldus handelende heeft de verdachte de politieambtenaren in de rechtmatige uitoefening van hun taakvervulling gefrustreerd. Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 10 februari 2013, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke en andersoortige strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen. Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat op de door de verdachte begane feiten niet anders kan worden gereageerd dan met het opleggen van een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur.” 3.4. Het Hof deed uitspraak na het verstrijken van de termijn waarbinnen de lidstaten de voor implementatie van de Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EU) benodigde wettelijke bepalingen in werking dienden te laten treden (die termijn eindigde naar luid van art. 20 van de richtlijn op 24 december 2010), terwijl de op implementatie van de richtlijn gerichte wijziging van (onder meer) de Vreemdelingenwet 2000 eerst op 31 december 2011 in werking is getreden. Nu de hier aan de orde zijnde bepalingen van de richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig geformuleerd zijn, diende het Hof erop toe te zien dat de strafoplegging wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr in overeenstemming met de Terugkeerrichtlijn zal zijn. Uit de bij verstek gewezen uitspraak van 19 maart 2013 blijkt niet dat het Hof zich bij de strafoplegging rekenschap heeft gegeven van de Terugkeerrichtlijn. 3.5. Nadat het Hof de bestreden uitspraak heeft gewezen, heeft de Hoge Raad in een aantal arresten de reikwijdte van de toepassing van de Terugkeerrichtlijn uiteengezet. In HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151 is vooropgesteld dat de Terugkeerrichtlijn zich niet ertegen verzet dat op grond van art. 197 (oud) Sr een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van art. 3, eerste lid, van de richtlijn op wie de bij die richtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Vervolgens heeft de Hoge Raad evenwel geoordeeld dat het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke onderdaan van een derde land met de richtlijn strijdig is indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, aangezien die strafoplegging de verwezenlijking van het met de richtlijn nagestreefde doel, een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen. Dat betekent dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven. 3.6. In de onderhavige zaak heeft verdachte, blijkens zijn verklaringen in eerste aanleg en in hoger beroep op 28 november 2012 eerder in vreemdelingenbewaring verbleven. In eerste aanleg verklaart verdachte: “Ik heb ook al in vreemdelingenbewaring gezeten” en in hoger beroep, verblijvende in het Detentiecentrum te Alphen aan den Rijn: “Ik zit voorlopig nog enkele maanden in vreemdelingendetentie, maar als ik op vrije voeten kom dan ben ik bereikbaar op het adres (…) ’s-Gravenhage.” Op de volgende terechtzitting in hoger beroep, op 5 maart 2013, verbleef verdachte (ook) in het Detentiecentrum te Alphen aan den Rijn en heeft hij afstand gedaan van het recht om ter zitting aanwezig te zijn en bij het wijzen van de bestreden uitspraak staat dezelfde “detentie” uit anderen hoofde te Alphen vermeld. 3.7. De eerder ondergane vreemdelingenbewaring heeft kennelijk niet tot uitzetting geleid. Vreemdelingenbewaring is immers gericht op de uitzetting van illegaal in Nederland verblijvende personen (art. 59 Vreemdelingenwet 2000). In verband met hetgeen in het vierde, vijfde en zesde lid van dit wetsartikel over de maximale duur van de vreemdelingenbewaring is bepaald, impliceert beëindiging van dit dwangmiddel zonder daadwerkelijke uitzetting van de betrokkene dat die uitzetting - op dat moment - niet te verwezenlijken viel. Overigens kan in verband met het derde lid van art. 59 Vreemdelingenwet 2000 worden aangenomen dat vrijwillig vertrek van de in vreemdelingenbewaring geplaatste en gehouden persoon niet aan de orde is. Toepassing en beëindiging van de vreemdelingenbewaring zonder daadwerkelijke uitzetting betekent dus onvermijdelijk dat (i) de illegaliteit van het verblijf in Nederland is vastgesteld, (ii) is gebleken dat het geen zin heeft gelegenheid voor vrijwillig vertrek te bieden, (iii) pogingen zijn ondernomen om gedwongen vertrek te bewerkstelligen, en (iv) dat dit niet gelukt is. Dan is, met andere woorden, de door de Terugkeerrichtlijn voorgeschreven procedure (het ‘stappenplan’) volledig, doch tevergeefs, gevolgd. Dan is dus de in de overwegingen van het HvJ EU in de zaak El Dridi bedoelde situatie bereikt waarin dwangmaatregelen niet hebben kunnen leiden tot beëindiging van het illegaal verblijf, en de bevoegdheid van een lidstaat een strafsanctie op dat illegaal verblijf te stellen de doelstelling van de Terugkeerrichtlijn niet in gevaar kan brengen. 3.8. Dat de rechter zich er bij de strafoplegging rekenschap van moet geven of de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure reeds zijn doorlopen, geldt opdat met het opleggen van een vrijheidsstraf niet het doel van de Terugkeerrichtlijn - een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen - in gevaar wordt gebracht.